TEORIA DA ANTIJURIDICIDADE OU ILICITUDE
ANTIJURIDICIDADE
1. CONCEITO a antijuridicidade ou ilicitude deve ser
entendida como um juízo de desvalor objetivo que recai sobre
a conduta típica e se realiza com base em um critério geral: o
ordenamento jurídico.
2. FORMAS DA ANTIJURIDICIDADE (ILICITUDE):
2.1 Antijuridicidade formal
2.2 Antijuridicidade material
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ANTIJURIDICIDADE
2. FORMAS DA ANTIJURIDICIDADE (ILICITUDE):
2.1 Antijuridicidade formal contradição entre o comportamento do
agente e a norma penal, sendo formalmente antijurídica em virtude do
indício fundamentador da ação típica. É a realização do tipo legal
2.2 Antijuridicidade material em decorrência da transgressão da
norma, acaba por lesar ou por colocar em perigo bens jurídicos por ela
protegidos. Aliás, afirma-se que o conteúdo material, na verdade, inexiste,
correspondendo a dado constitutivo do fato típico, sob o ângulo de ofensa
a bens jurídicos. É a conduta típica não justificada.
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ANTIJURIDICIDADE
3. ILÍCITO E INJUSTO
3.1 Ilícito é uma relação de oposição da conduta do autor
com a ordem jurídica. É um predicado, uma qualidade, um atributo
de determinadas formas de ação/omissão.
3.2 Injusto é a própria ação valorada como ilícita. Tem cunho
substantivo, quer dizer, algo substancial. O conceito de injusto
engloba a ação típica e ilícita. Apenas o injusto é mensurável, em
qualidade e quantidade (ex: homicídio e lesão corporal).
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ANTIJURIDICIDADE
4. CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO OU EXCLUDENTES DA
ILICITUDE
4.1 Genéricas art. 23 CP
I – estado de necessidade
II – em legítima defesa
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
4.2 Específicas art. 128, I (aborto necessário), 146, §3º, I,
(constrangimento ilegal) do Código Penal; e art. 188, inciso II, do Código
Civil.
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ESTADO DE NECESSIDADE (ART. 24 DO CP)
1. CONCEITO
“Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de
outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de
enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena
poderá ser reduzida de um a dois terços.”
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ESTADO DE NECESSIDADE
2. REQUISITOS
2.1 Objetivos:
a) perigo atual e inevitável;
b) ameaça de direito próprio ou alheio, cujo sacrifício não era razoável
exigir-se;
c) situação de perigo não provocada voluntariamente pelo agente;
d) inexistência de dever legal de enfrentar o perigo. (art. 24, §1º, CP)
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ESTADO DE NECESSIDADE
2.2 Subjetivos ciência da situação de fato, vontade ou
ânimo de salvar o bem ou direito em perigo (animus
salvationis). O agente, além do conhecimento dos
elementos objetivos da justificante, deve atuar com o fim,
com a vontade de salvamento.
O requisito subjetivo é INDISPENSÁVEL no estado de
necessidade.
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ESTADO DE NECESSIDADE
EXEMPLO VÍDEO
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ESTADO DE NECESSIDADE
3. TEORIA MONISTA E TEORIA DUALISTA
3.1 Teoria unitária (monista objetiva) o estado de
necessidade é sempre uma causa de justificação,
independentemente da ponderação de bens em confronto
(***adotada pelo Código Penal Brasileiro, art. 24***).
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ESTADO DE NECESSIDADE
3. TEORIA MONISTA E TEORIA DUALISTA
3.2 Teoria dualista (diferenciadora objetiva) distingue entre
colisão de bens de igual ou de maior valor, excludente da
culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa (estado de
necessidade exculpante), e o conflito de bens desiguais, com
sacrifício do bem de menor valor (quando o mal causado é
menor do que o que se pretende evitar), excludente de ilicitude
(estado de necessidade justificante).
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LEGÍTIMA DEFESA (art. 25 CP)
1. CONCEITO
“Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”
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LEGÍTIMA DEFESA
2. REQUISITOS
2.1 Objetivos:
a) Quanto à agressão: injusta e atual ou iminente
b) Quanto à titularidade bem: próprio ou alheio
c) Quanto ao revide: necessidade e moderação
2.2 Subjetivo conhecimento da agressão e vontade de defesa. O
agente deve ser portador do elemento subjetivo, consistente na
ciência da agressão e no ânimo ou vontade de atuar em defesa de
direito seu ou de outrem (animus defendi).
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LEGÍTIMA DEFESA
EXEMPLO VÍDEO
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3. LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA / LEGÍTIMA
DEFESA PUTATIVA / LEGÍTIMA DEFESA
RECÍPROCA
3.1 Legítima defesa sucessiva haverá legítima defesa
sucessiva na hipótese de excesso, que permite a defesa legítima
do agressor inicial. É preciso que exista uma certa
proporcionalidade entre a agressão e a reação defensiva, em
relação aos bens e direitos ameaçados. Caso contrário, a reação
defensiva será ilícita, pois será excessiva, e pode dar lugar à
legítima defesa por parte do inicial agressor inicial (legítima
defesa sucessiva).
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3. LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA / LEGÍTIMA
DEFESA PUTATIVA / LEGÍTIMA DEFESA RECÍPROCA
3.2 Legítima defesa putativa ocorre legítima defesa
putativa quando alguém se julga, erroneamente, diante de uma
agressão injusta, atual ou iminente. A legítima defesa putativa
supõe que o agente atue na sincera e íntima convicção da
necessidade de repelir essa agressão imaginária. As chamadas
justificantes putativas (legítima defesa putativa; estado de
necessidade putativo etc.) enquadram-se na categoria do erro
(artigo 20, §1º, e 21, CP).
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3. LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA / LEGÍTIMA
DEFESA PUTATIVA / LEGÍTIMA DEFESA
RECÍPROCA
3.3 Legítima defesa recíproca é INADIMISSÍVEL legítima
defesa contra legítima defesa, ante a impossibilidade de defesa
lícita em relação a ambos os contendores, como é o caso típico
do “duelo”. Somente será possível a legítima defesa recíproca
quando um dos contendores, pelo menos, incorrer em erro,
configurando a legítima defesa putativa.
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ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL (art. 23, III, 1º parte, CP)
I. CONCEITO “Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: [...] III - em estrito cumprimento de dever legal [...]”
O agente que atua em estrito cumprimento de um dever legal
cumpre exatamente o determinado pelo ordenamento jurídico,
realizando, assim, uma conduta lícita.
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ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL
2. REQUISITOS
2.1 Objetivos:
a) existência de disposição jurídico-normativa (lei, decreto, portaria,
regulamento etc.) criadora do dever;
b) vinculação funcional ao dever legal
2.2 Subjetivo conhecimento do dever e vontade de cumpri-lo,
nos exatos termos da lei.
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ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL
Exemplos:
Oficial de justiça que cumpre o mandado de prisão;
O carrasco que executa a sentença de morte.
Policial que detém o criminoso; o encarregado da prisão que
encarcera o criminoso. (Ver art. 292 do CPP). *
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ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL
Essa norma permissiva NÃO autoriza, contudo que, que os agentes do
Estado possam matar ou ferir pessoas apenas porque são criminosos. Se a
resistência – ilegítima – constituir-se de violência ou grave ameaça ao
exercício legal da atividade de autoridades públicas, configura-se situação de
legítima defesa, permitindo a reação dessas autoridades, desde que
empreguem moderadamente os meios necessários para impedir ou repelir
a agressão.
O limite do lícito termina necessariamente onde começa o abuso,
pois aí o dever deixa de ser cumprido estritamente no âmbito da legalidade,
para mostrar-se abusivo, excessivo e impróprio, caracterizando sua ilicitude.
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EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
1. CONCEITO exercício de faculdade de acordo com o direito,
o que implica na licitude da conduta.
Aquele que age no exercício regular de direito, quer dizer, que
exercita uma faculdade de acordo com o direito, está atuando
licitamente, de forma autorizada (art. 5º, inciso II, CF). Não se pode
considerar ilícita a prática de ato justificado ou permitido pela lei,
que se consubstancie em exercício de direito e dentro do marco
legal, isto é, conforme os limites nele inseridos, de modo regular e
não abusivo.
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EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
2. REQUISITOS:
2.1. Objetivos
a) existência do direito
b) regularidade no seu exercício
2.2 Subjetivo conhecimento do direito e vontade de
exercitá-lo
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EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
Exemplos:
Artigo 142 do Código Penal:
“Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:
I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu
procurador (imunidade judiciária);
II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo
quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar (direito de crítica);
[...]”
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3. OFFENDICULAS E INSTRUMENTOS MECÂNICOS,
AUTOMÁTICOS OU AUTOMATIZADOS
3.1 Offendiculas são as chamadas defesas predispostas, que, de
regra, constituem-se de dispositivos ou instrumentos objetivando
impedir ou dificultar a ofensa ao bem jurídico protegido, seja
patrimônio, domicílio ou qualquer outro bem jurídico. Os
ofendículos são percebidos com facilidade pelo agressor, com
exemplo: cacos de vidro nos muros, pontas de lanças, grades, fossos,
etc. Os ofendículos são justificados como exercício regular de
direito.
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3. OFFENDICULAS E INSTRUMENTOS MECÂNICOS,
AUTOMÁTICOS OU AUTOMATIZADOS
3.2 Instrumentos mecânicos, automáticos ou automatizados
Os instrumentos mecânicos, automáticos ou automatizados (cerca,
maçaneta ou grades eletrificadas, arma de fogo engatilhada e pronta para
o disparo, explosivos etc.) e predispostos que atuam com violência, em
reação imediata, e conforme anterior programação, para alguns
doutrinadores, dentre eles Luiz Regis Prado, podem ser reguladas
unicamente pelas normas de legítima defesa preordenada. Para outros
doutrinadores, como Aníbal Bruno, não há distinção entre elas e estes
também estão dentro dos casos de exercício regular de direito.
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4. O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
4.1 CONCEITO consentimento do titular do bem jurídico que
dele pode dispor.
4.2 REQUISITOS
4.2.1 Objetivos cumulativos
a) Capacidade de consentir
b) Anterioridade do consentimento
c) Atuação nos limites do consentido
4.2.2 Subjetivo ciência do consenso e vontade de atuar
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4. O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
4.3 FORMAS
4.3.1 Causa de exclusão da tipicidade Ex: alguém que autoriza a
entrada de terceiros em sua casa, excluindo-se assim a tipicidade da
conduta.
4.3.2 Causa supralegal de exclusão de ilicitude Ex: aquele que
realiza tatuagem em corpo de terceiros, assim sendo considera-se
lesão corporal de acordo com o artigo 129 do CP, o ato torna-se licito
se verificado o consentimento do ofendido. (lesão corporal leve).
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4. O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
4.3 FORMAS
4.3.3 Causa de diminuição de pena Ex: a eutanásia; aquele
que mata para aliviar sofrimento mesmo que por pedido da
vitima segundo a jurisprudência, por motivo de relevante valor
moral é praticado homicídio privilegiado, sendo assim não há
exclusão da tipicidade, muito menos da ilicitude, pois se
considera a vida como bem indisponível
4.4 FUNDAMENTO princípio da ponderação de valores
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5. INTERVENÇÃO CIRÚRGICA E VIOLÊNCIA
DESPORTIVA
5.1 Intervenção cirúrgica Trata-se de exercício regular de
direito, mas para que exista a discriminante, é indispensável o
consentimento do paciente ou de seu representante legal. Não
sendo possível o consentimento do paciente ou de seu
representante legal, poderá caracterizar estado de necessidade em
favor de terceiro. A intervenção médico cirúrgica não exclui o crime
quando houver imperícia, negligência ou imprudência do agente,
havendo responsabilidade pelo crime culposo.
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5.1 Intervenção cirúrgica
A jurisprudência cita diversos exemplos de responsabilização penal:
caso em que o médico, por imperícia, ao submeter a vítima à
cirurgia para retirada de um pino metálico inserido no joelho do
paciente, pinça nervo ciático conjuntamente com vaso sangrante,
acarretando total comprometimento desse nervo.
O exercício regular de direito pressupõe o exercício habilitado,
capaz de desempenhar a atividade a que por lei passou a ter direito.
Se o particular, em situação urgente, realiza intervenção cirúrgica, o
caso é de estado de necessidade.
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5. INTERVENÇÃO CIRÚRGICA E VIOLÊNCIA
DESPORTIVA
5.2 Violência desportiva A violência desportiva, quando o
esporte é exercido nos estritos termos da disciplina que o
regulamenta, não constitui crime. O resultado danoso decorre do
boxe, da prática de artes marciais, do futebol etc., como atividades
esportivas autorizadas e regularizadas pelo Estado, constitui
exercício regular de direito. Se, no entanto, o desportista afastar-se
das regras que disciplinam a modalidade esportiva que desenvolve,
responderá pelo resultado lesivo que produzir, segundo seu dolo ou
sua culpa.
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EXCESSO CULPOSO OU DOLOSO NAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE
“Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
[...]
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste
artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
1. Excesso culposo o excesso culposo só poderá ocorrer
por erro, havendo uma avaliação equivocada do agente quando,
nas circunstâncias, lhe era possível avaliar adequadamente.
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EXCESSO CULPOSO OU DOLOSO NAS
EXCLUDENTES DE ILICITUDE
2. Excesso doloso o excesso será doloso quando o agente,
deliberadamente, aproveita-se da situação excepcional que lhe
permite agir, para impor sacrifício maior do que o estritamente
necessário à salvaguarda do seu direito ameaçado ou lesado.
Configurado o excesso doloso, responderá o agente
dolosamente pelo fato praticado, beneficiando-se somente pela
atenuante do artigo 65, inciso III, alínea “c”, ou com a minorante
do art. 121, §1º, quando for o caso.
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O ÔNUS DA PROVA NA EXCLUDENTE DE ILICITUDE
Há uma presunção relativa, ou seja, iuris tantum, de que há
ilicitude em toda a conduta típica.
A existência dessa presunção relativa trará consequências
para o processo, especialmente no âmbito probatório,
principalmente no que toca o ônus da prova quando se
estiver diante de uma excludente de ilicitude. Prevalece o
entendimento de que esse ônus da prova cabe à defesa
(artigo 156 do CPP)
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