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Profa. Germana Parente Neiva Belchior

UNIDADE IV – HERMENÊUTICA JURÍDICA E NEOCONSTITUCIONALISMO

Agosto / 2011

ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO CEARÁCURSO DE ESPECIALIZAÇÃODIREITO CONSTITUCIONAL

Disciplina: Hermenêutica Filosófica e Constitucional

DISCIPLINA: HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E CONSTITUCIONAL

1. O DIREITO POR REGRAS E PRINCÍPIOS: DIFERENÇAS ESTRUTURAIS E QUALITATIVAS SEGUNDO RONALD DWORKIN E ROBERT ALEXY

NORMAS-REGRA X NORMAS-PRINCÍPIO

1) Em sua estrutura deôntica, há relatos objetivos com a definição de determinadas condutas. Âmbito de incidência delimitado.

1) Relatos com maior grau de abstração, não apontando uma conduta específica a ser seguida. Âmbito de incidência amplo e até indeterminado.

2) Manifestam valores, só que em menor proporção.

2) Manifestam valores em alta proporção.

3) Os direitos previstos são garantidos de forma definitiva por meio da subsunção.

3) Os direitos são prima facie, não tendo grau de definitividade. Utiliza-se a otimização.

4) Todas as regras são expressas. Rol taxativo.

4) Nem todos os princípios estão expressos. Rol exemplificativo, pois não se tem como engessar a sociedade.

5) Dedução – Lógica formal – Segurança jurídica – Estado de Direito.

5) Indução – Lógica material – Justiça – Estado Democrático.

6) Antinomias – Conflito – Mandamento de validade (tudo ou nada). Critérios hierárquico, cronológico e da especialidade.

6) Inexistência de antinomias – Colisão – Mandamentos de otimização – Necessidade de técnicas hermenêuticas específicas.


REGRA X REGRA = MANDAMENTO DE VALIDADE

PRINCÍPIO X PRINCÍPIO = MANDAMENTO DE OTIMIZAÇÃO

REGRA X PRINCÍPIO = ?

- Apesar de inúmeras correntes doutrinárias, a maioria segue Virgilio Afonso da Silva ao defender que se deve procurar o princípio que deu origem à regra, pois é mais amplo. Logo, aplica-se a otimização.

- CUIDADO! Segundo a maioria da doutrina, não existe hierarquia entre regras e princípios. Paulo Bonavides, no entanto, defende que os princípios têm status superior às regras.


2. DA INTERPRETAÇÃO ESPECIFICAMENTE CONSTITUCIONAL (KONRAD HESSE E CANOTILHO)

- Não há dúvida de que interpretar a Constituição é diferente de interpretar as normas infraconstitucionais, não sendo suficientes os métodos expostos pela Hermenêutica Jurídica Clássica.

- Neoconstitucionalismo como uma característica do pós-positivismo. Normatividade dos princípios.

- Hesse elabora uma principiologia (sete princípios) clássica de interpretação especificamente constitucional, posteriormente também adotada por Canotilho.


1) PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO: Trata-se do princípio mais importante o qual determina que se observe a interdependência das diversas normas da ordem constitucional, de modo que forme um sistema integrado à luz da fórmula política do Estado Democrático de Direito.

- Não existem antinomias reais na Constituição, pois todas as normas têm a mesma hierarquia, em virtude da democracia e do pluralismo.

2) PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR: Associado ao princípio da unidade, determina que na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve ser dada a preferência à interpretação que mais favoreça a integração social, reforçando a unidade política.


3) PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE: Na interpretação constitucional, deve ser atribuído à Carta Magna o sentido que lhe confie a maior eficácia social possível, principalmente quando a doutrina vem caminhando no sentido de não reconhecer mais as normas programáticas, como Paulo Bonavides, Canotilho, Virgílio Afonso da Silva e Willis Guerra Filho.

- ATENÇÃO! Efetividade x Eficácia. Toda norma constitucional tem eficácia jurídica, mas isso não significa a sua eficácia social (efetividade).

4) PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: Divergência entre Hesse e Lassale. A CF não é uma simples folha de papel ou carta de intenções. Ela tem o poder e a força de se impor, entendimento diverso de Lassale, que entende a valorização dos fatores reais de poder (concepção sociológica da CF).


5) PRINCÍPIO DA CONFORMIDADE FUNCIONAL (OU DA JUSTEZA – CANOTILHO): Estabelece obediência pelo intérprete constitucional da repartição de funções entre os “poderes”estatais. A teoria da tripartição de poderes deve ser estudada de forma conjunta com o princípio dos freios e contrapesos (checks and balances).

- Discussão do ativismo judicial. Quando um “poder” não cumprir com a sua função típica, caberá a intervenção do outro “poder”, desde que haja autorização constitucional e desde que seja para efetivar direitos fundamentais. Exemplo: controle jurisdicional de políticas públicas.

6) PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO: Afasta interpretações contrárias a algumas das normas constitucionais ainda que favoreça o cumprimento de outras. Há a conservação de norma inconstitucional sem redução de texto quando seus fins possam se harmonizar com os preceitos constitucionais.

- É aplicado com muita frequência no controle de constitucionalidade e em mutações constitucionais.


- ADI 4277 – Reconhecimento da união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

Trecho do voto do relator Min. Carlos Ayres Britto: “[...] dou ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união estável heteroafetiva”.

CÓDIGO CIVIL / Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§ 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.


CONSTITUIÇÃO FEDERAL / Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.


6) PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO: Deve-se buscar no problema a ser solucionado em face da CF, confrontar os bens e valores jurídicos colidentes de forma a efetivar ao máximo aqueles que prevaleceram, evitando o sacrifício total. Mandamentos de otimização. É a mesma lógica do princípio do sopesamento.


3. A NORMA JURÍDICA DE DIREITO FUNDAMENTAL E A SUA INTERPRETAÇÃO

3.1 O status formal e material dos direitos fundamentais

- Direitos fundamentais, de uma forma objetiva, são todos aqueles declarados e assegurados pela CF e que são imprescindíveis para a dignidade da pessoa humana.

- O status formal se refere a todos os direitos fundamentais que estão expressos na Constituição.

- A natureza material se trata do conteúdo da norma, uma vez que está vinculado à dignidade da pessoa, conforme o parágrafo 2º, do art. 5º, da CF/88.


3.2 A natureza jurídica dos direitos fundamentais e o seu conteúdo essencial

- Há muita discussão na doutrina acerca da natureza dos DF: 1) sistema binormativo (regras e princípios, defendido por Ronald Dworkin e Robert Alexy, sendo a majoritária) ou 2) modelo puro de princípios (Jane Reis Pereira e Wilson Steinmetz).

- Independente da posição adotada, os critérios clássicos de antinomia de regras não são suficientes para os DF, principalmente quando vem se fortalecendo a corrente do conteúdo essencial que deve ser preservado em uma colisão.

- Referido conteúdo é relativo, um conceito emoldural que será preenchido com as condições do caso concreto, vinculado à dignidade da pessoa humana e ao valor justiça.


3.3 A Hermenêutica dos direitos fundamentais

1ª FASE – Princípio da ponderação e do sopesamentoHierarquia relativa para sopesar bens, valores e interesses envolvidos

numa colisão entre direitos fundamentais.

2ª FASE – Princípio da proporcionalidadeApós a aplicação do sopesamento, uma vez verificado qual ou quais os direitos fundamentais priorizados, passa-se a buscar uma medida e um

meio proporcional para efetivar ao máximo aquele que prevaleceu, evitando o sacrifício total dos demais.


- Diante de uma colisão real dentre DF, em um primeiro momento, o intérprete deverá utilizar o princípio da ponderação para tentar harmonizar os bens, os valores e os interesses envolvidos no caso concreto.

- É utilizada a otimização, sugerida por Alexy, no intuito de que referidos princípios sejam realizados na maior medida possível e diante das possibilidades fáticas e jurídicas existentes.

- Embora não haja hierarquia entre os DF no campo dogmático (teórico), haverá uma ordenação relativa no caso concreto a partir das relações de precedência.

3.3.1 O princípio do sopesamento, da ponderação e do balanceamento


- A doutrina é praticamente unânime em defender uma hierarquia relativa, pois, caso contrário, haveria violação do princípio da unidade da Constituição.

- Como se vê, a ponderação é realizada em um momento anterior ao princípio da proporcionalidade ao buscar balancear os interesses, os valores e os interesses envolvidos.

- Os princípios vão tomando forma, concretizando-se de acordo com as particularidades dos fatos. Após dar um peso específico ao que for relevante, encerra-se a fase do balanceamento e parte-se para a utilização do princípio da proporcionalidade.


- Não há dúvida de que referida técnica vem sofrendo críticas por parte da doutrina por entender que a mesma padece de racionalidade, dando margem a subjetivismo e a arbitrariedade por parte do julgador.

- No entanto, o balanceamento está submetido a um controle racional, apesar de que é inevitável uma margem de subjetividade do intérprete em virtude dos fundamentos filosóficos da hermenêutica.


ESTUDO DE CASO: ADI 3934/SP – USO DE AMIANTO NO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO (Competência legislativa concorrente)

DIREITO À PROPRIEDADE E DIREITO AO PLENO EMPREGO

DIREITO AO MEIO AMBIENTE SADIO E DIREITO À SAÚDE

- Interesses individuais e coletivos - Interesses difusos e coletivos

- Bens e valores: Iniciativa privada, desenvolvimento econômico, propriedade, trabalho, etc.

- Bens e valores: sadia qualidade de vida, sustentabilidade, meio ambiente, saúde, vida, etc.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PONDERAÇÃO: Quais os bens, os valores e os interesses envolvidos que devem

prevalecer?


3.3.2 O princípio da proporcionalidade

- Embora não esteja explicitado de forma individualizada na ordem jurídica constitucional, referido princípio é uma exigência inafastável da fórmula política do Estado Democrático de Direito, assim como corolário do princípio do devido processo legal.

- Originada do direito alemão, a proporcionalidade é utilizada para auxiliar o intérprete na escolha de um meio e de uma medida proporcional que seja menos sacrificante para aquele direito que não prevaleceu (respeitando o conteúdo essencial) e otimizar ao máximo o direito que foi priorizado. É um princípio instrumental.

- Como se vê, a ponderação se dá entre bens, valores e interesses, enquanto a proporcionalidade ocorre entre meios e medidas. Trata-se da grande diferença entre as duas técnicas.


SUBPRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE:

ADEQUAÇÃO NECESSIDADE PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO

1) ADEQUAÇÃO: Exige que a regulação dada a determinado DF seja a mais adequada para se alcançar a finalidade pretendida pelo legislador. Questiona-se: quais as medidas adequadas?

2) NECESSIDADE (OU EXIGIBILIDADE): Objetiva a menor ingerência possível do DF que não prevaleceu, sendo a medida menos gravosa ao direito em questão. Pergunta-se: quais das medidas adequadas que são também necessárias?

3) PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO: Exige uma relação de racionalidade, de equilíbrio entre a medida escolhida e a finalidade pretendida. Indaga-se: quais os meios adequados e necessários que também são aptos a uma relação custo-benefício?


- Extrai-se, portanto, que ao desenvolver os subprincípios, as medidas vão se afunilando até chegar a um meio que o intérprete entenda ser mais proporcional para o caso concreto.

- Nunca é demais lembrar que, por mais que o intérprete siga todas as orientações expostas, sempre haverá possibilidade de existir mais de um meio para efetivar um DF.

- Além dos princípios de interpretação especificamente constitucional, verifica-se que os princípios do sopesamento e da proporcionalidade são bastante utilizados no controle jurisdicional de políticas públicas, ao relacionar a reserva do possível (alocação orçamentária) e o mínimo existencial.


4. HERMENÊUTICA E TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

4.1 Interpretação do § 3º, art. 5º, CF/88 (após a EC 45/2004)

- Com a inclusão do referido dispositivo, abriu-se a possibilidade de que os tratados de DH sejam submetidos a um procedimento diferenciado de incorporação igual ao das emendas constitucionais.

- Após a nova redação, segundo Flávia Piovesan e Cançado Trindade, passam a existir duas categorias de TDH: os materialmente constitucionais (§2º do art. 5º, CF) e os material e formalmente constitucionais (§§ 2º e 3º, do art. 5º, CF).


4.2 Posicionamento do STF

- O entendimento do STF, desde 1977, não fazia qualquer distinção entre os TDH e os demais, tendo todos status de lei ordinária (ADI 1840/DF, Rel. Min. Celso de Mello).

- No entanto, ante a nova formação da Corte, o STF vem modificando seu entendimento ao procurar conferir máxima efetividade dos DH e DF. Tal discussão se dá nos processos de prisão civil do depositário infiel (art. 5º, LXVII, CF) em relação a aplicabilidade ou não do Pacto de San Jose da Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos, ratificada pelo Decreto Legislativo n. 27/1992).


- O voto do Min. Gilmar Mendes no RE 466.343/SP manifesta o entendimento no sentido que os TDH passam a ser considerados acima das leis ordinárias e abaixo da CF, tendo status de supralegalidade.

- O Min. Celso de Mello, quando do julgamento do HC 87.580, modificou seu entendimento anterior ao reconhecer que os TDH se revestem de hierarquia constitucional.

- Em 23.12.2009, foi publicada a Súmula Vinculante n. 25 que assim dispõe: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”.

POR QUE O STF UTILIZOU O TERMO “ILÍCITA” E NÃO “INCONSTITUCIONAL” OU “ILEGAL”? HOUVE VIOLAÇÃO DA

TRIPARTIÇÃO DOS PODERES?


5. Hermenêutica, STF e Súmula Vinculante

- O enunciado de súmula com efeito vinculante foi inaugurado no ordenamento jurídico brasileiro pela EC 45/2004 que introduziu o art. 103-A, CF e regulamentado pela Lei 11.417/2006.

- A súmula vinculante, influenciada pelo sistema da common law, nasceu em um ambiente de constantes críticas à morosidade dos processos judiciais e à baixa eficácia de suas decisões.

- O efeito vinculante, segundo o art. 103-A, caput, CF, é em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário (exceto o STF) e à administração pública federal, estadual e municipal. Não vincula o Poder Legislativo, uma vez que sua função típica é legislar.


Requisitos materiais cumulativos para edição, criação ou cancelamento

a) matéria constitucional; b) reiteradas decisões do STF sobre essa matéria; c) controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública; d) insegurança jurídica e processos idênticos.

- Além dos requisitos materiais, é importante verificar as condições formais previstas na lei, tais como: iniciativa e participacão do PGR.


Outras características:

- Possui generalidade, abstração e imperatividade, impondo-se com força cogente sobre os seus destinatários. Por conta disso, há discussão em relação à sua natureza jurídica.

- FUNÇÃO NORMATIVA X FUNÇÃO LEGISLATIVA. Enquanto as demais súmulas teriam uma natureza processual, a súmula vinculante possui natureza constitucional. Segundo Eros Grau e Celso de Mello, a súmula vinculante é uma norma de decisão e não uma lei propriamente, pois não emana do Legislativo.

- Há quem entenda, como Lenio Strek, que a súmula vinculante tem função legislativa. José de Albuquerque Rocha entendia que a súmula vinculante tem superioridade hierárquica em relação à lei, pois o não cumprimento da súmula vinculante dá margem à reclamação constitucional (julgada pelo STF), enquanto que o não cumprimento de uma lei, pelo juiz, segue o rito processual normal.


-A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o STF poderá restringir seus efeitos vinculantes e temporais em razão de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. Quanto às sumulas atuais, elas poderão produzir efeito vinculante desde que confirmadas pelo menos quorum.

ASPECTOS POSITIVOS:

- Celeridade processual;- Segurança jurídica por conta da uniformização do entendimento;- Previsibilidade das decisões judiciais.

ASPECTOS NEGATIVOS:

- Atinge a independência do juiz, em especial o de 1º grau, que é o mais próximo da coletividade; - Viola a inesgotabilidade do sentido da interpretação, que é o fundamento filosófico da hermenêutica; - Macula a tripartição dos poderes;- Riscos em relação ao ativismo judicial;- (I)legitimidade do STF (ingresso, exercício e de controle) para a guarda da Constituição.


POSSÍVEIS SOLUÇÕES PARA O MAGISTRADO DIANTE DA SÚMULA VINCULANTE

1ª) Julgar conforme a súmula vinculante;

2) Julgar expressamente contra a súmula, mas correria o risco do ajuizamento de uma reclamação constitucional contra sua decisão;

3) Omitir a existência da súmula, mas também há possibilidade de reclamação constitucional;

4) Julgar conforme a súmula, mas como a mesma se trata de um objeto cognoscível (cultural), buscaria captar o sentido que fosse conveniente com sua predisposição de julgar. Utilização dos fundamentos filosóficos da hermenêutica.


FIM!!

Obrigada pela atenção!

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