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PROCESSO CIVIL

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SUMÁRIO

DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO

I PROCEDIMENTO 02

II PROCEDIMENTO ORDINÁRIO 03

III PROCEDIMENTO SUMÁRIO 04

PROCESSO DE CONHECIMENTO – FASE POSTULATÓRIA

I PETIÇÃO INICIAL 10

II ANTECIPAÇÃO DE TUTELA 20

III CITAÇÃO 26

IV RESPOSTA DO RÉU 34

PROCESSO DE CONHECIMENTO – FASE ORDINATÓRIA

I INTRODUÇÃO 48

II DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO 50

III SANEAMENTO DO PROCESSO 51

PROCESSO DE CONHECIMENTO – FASE INSTRUTÓRIA

I TEORIA GERAL DA PROVA 52

II DEPOIMENTO PESSOAL 59

III CONFISSÃO 61

IV EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA 63

V PROVA DOCUMENTAL 66

VI PROVA TESTEMUNHAL 71

VII PROVA PERICIAL 76

VIII INSPEÇÃO JUDICIAL 81

IX AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO 82

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DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO

I – PROCEDIMENTO

1 Definição

Enquanto o processo representa a própria relação jurídica processual, o procedimento (ou

rito) é o modo como se determina a prática dos atos processuais, ou seja, é o procedimento

responsável pela determinação da sequência dos atos, o momento oportuno, os sujeitos titulares

para a prática, os efeitos etc.

E o modo pelo qual os atos processuais encadeiam-se no tempo para atingir a sua

finalidade. É preciso que os atos processuais sejam ordenados de uma maneira, e com uma lógica

interna, que permita ao juiz emitir o provimento final.

A escolha do procedimento dependerá, principalmente, da natureza da causa posta em

juízo, contribuindo para essa definição a espécie de pretensão perseguida pelo autor, a natureza do

direito material e o valor da causa, tudo isso vislumbrando a adequada prestação da tutela

jurisdicional.

A existência de diversos ritos apenas se justifica para que o Estado atue de forma eficaz na

prestação jurisdicional e possa conferir uma tutela adequada (rápida e célere) para a solução do

conflito apresentado.

O CPC previu dois tipos fundamentais de procedimento: o comum e os especiais. O

comum subdivide-se em ordinário e sumário, e os especiais, nos de jurisdição contenciosa e

voluntária.

Portanto, a primeira coisa que se deve analisar para apurar qual o procedimento adequado

é se há previsão, para aquele tipo de processo, de um procedimento especial. Em caso afirmativo,

dever-se-á observar o que determina a lei, respeitando-se as peculiaridades por ela impostas

àquele procedimento; se não for especial, então ele será comum, cumprindo agora verificar se o

ordinário ou o sumário, conforme o valor da causa e a matéria discutida.

O procedimento constitui matéria de ordem pública, não havendo opção das partes ou do

juiz, que deve, de ofício, determinar a conversão de um a outro, procedendo-se às emendas

necessárias à inicial quando tiver havido equívoco do autor.

A aplicação das regras do procedimento ordinário é supletiva à dos demais: naquilo que

não houver regras próprias, que constituam as particularidades dos procedimentos sumário e

especial, aplicar-se-ão supletivamente as do procedimento ordinário.

PROCEDIMENTO

Comum Ordinário Arts. 282 a 466, CPC

Sumário Arts. 275 a 281, CPC

Especial Jurisd. Contenciosa Arts. 890 a 1071, CPC

Jurisd. Voluntária Arts. 1103 a 1210, CPC

Art. 272 - O procedimento comum é ordinário ou sumário.

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Parágrafo único - O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se pelas

disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do

procedimento ordinário.

II – PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

1 Procedimento (rito) Ordinário

O procedimento ordinário é o denominado rito comum do processo de conhecimento. Na

realidade, o procedimento ordinário pode ser considerado o rito geral pelo fato de ser aplicável a

todas as causas, salvo quando se tratar de rito sumário ou especial.

O legislador fez nítida opção por regulamentar minuciosamente apenas o procedimento

comum de rito ordinário, sendo que todos os demais têm estabelecidas apenas as regras

diferenciadoras que lhes caracterizam.

1.1 Fases do procedimento comum

- Fase postulatória: A fase postulatória representa o início do processo de conhecimento,

cujo ato inaugural é a petição inicial do autor. É composta da petição inicial, citação e eventual

resposta do réu e corresponde à fase em que as partes vêm a juízo formular suas pretensões,

trazendo os motivos de fato e de direito que entendem suficientes para a formação da convicção do

julgador.

- Fase saneadora: corresponde à verificação pelo juiz da regularidade e correção do

processo, sendo composta das providências preliminares e do saneador. Apurada a regularidade

formal, tratando-se de direito disponível, o magistrado designará audiência para tentativa de

conciliação das partes; todavia, não sendo caso de audiência de conciliação, ou restando esta

infrutífera, o juiz dará prosseguimento ao feito, proferindo o despacho saneador (que na realidade

é uma decisão interlocutória).

- Fase instrutória / probatória: Como regra, é a fase destinada à colheita de provas. É o

momento processual em que são realizadas a prova técnica (pericial) e as provas orais em

audiência de instrução. Nota-se que, do saneamento, o juiz poderá passar de imediato para a fase

decisória - tal supressão ocorrerá quando não houver a necessidade de dilação probatória ou

quando o juiz verificar a existência de causa para a extinção do processo sem o julgamento do

mérito.

- Fase decisória: Finda a instrução processual (ou não sendo dispensada), o juiz proferirá a

sentença.

- Fase recursal: quando sucumbentes e inconformadas com a decisão proferida no processo,

as partes poderão interpor recursos próprios para a impugnação de cada ato jurisdicional, cada

qual em um momento do processo.

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- Fase executória: Havendo uma sentença (ou acórdão) que importe em condenação de

alguma das partes, esse provimento será executado, ou seja, o juiz deverá dar seguimento ao

processo para o cumprimento da sentença. Após o advento da Lei 11.232/05 a execução dos títulos

judiciais perdeu autonomia processual, passando a ser considerada como mera fase do processo de

conhecimento.

III – PROCEDIMENTO SUMÁRIO

1 Rito sumário

Trata-se de espécie de rito do processo de conhecimento pelo qual, nas causas de seu

cabimento, busca-se o oferecimento da tutela jurisdicional de forma mais célere, com a

predominância de um procedimento enxuto e com marcante concentração de atos processuais.

Ao contrário do rito ordinário, o sumário tem como principais características a oralidade, a

celeridade e a concentração de atos processuais. São incompatíveis com a sumariedade do

procedimento a reconvenção, a ação declaratória incidental e a maior parte das espécies de

intervenção de terceiros.

2 Hipóteses de cabimento

O cabimento do rito sumário foi fixado no art. 275 do Código de Processo Civil por meio

dos seguintes critérios:

- valor da causa

- natureza da ação

2.1 Do valor da causa

Art. 275 - Observar-se-á o procedimento sumário:

I - nas causas cujo valor não exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo;

O art. 275, inc. I, do Código citado determina ser cabível o procedimento do rito sumário às

causas não excedentes ao valor de sessenta salários mínimos vigentes no país na data da

propositura da demanda. Ressalte-se que o valor do salário mínimo é verificado quando da

propositura da ação, e eventuais alterações não terão o poder de modificar o rito.

Se o valor da causa estiver errado, o juiz determinará a correção de ofício. Se não o fizer,

poderá o réu apresentar uma impugnação ao valor. Em ambos os casos, se a retificação fizer com

que o valor ultrapasse o teto permitido, o procedimento será convertido ao ordinário (salvo se se

tratar de causa que justifique a adoção desse rito também em virtude da matéria).

Há que se ressaltar, porém, a restrição prevista no parágrafo único do art. 275. Portanto, nas

ações de investigação de paternidade, nas de separação judicial litigiosa, nas de anulação de

casamento, de divórcio etc., o procedimento será sempre o ordinário (desde que não se trate de

ação de procedimento especial), ainda que o valor da causa não ultrapasse o limite.

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Parágrafo único - Este procedimento não será observado nas ações relativas ao estado e à

capacidade das pessoas.

2.2 Em razão da matéria

Aplica-se, também, o procedimento sumário às causas relativas a:

Art. 275 - Observar-se-á o procedimento sumário:

II - nas causas, qualquer que seja o valor:

a) de arrendamento rural e de parceria agrícola;

b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio;

c) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico;

d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre;

e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo

ressalvados os casos de processo de execução;

f) de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação

especial;

g) que versem sobre revogação de doação;

h) nos demais casos previstos em lei.

Importante consignar que a previsão de cabimento do rito sumário para as ações de

cobranças, previstas nas alíneas do inc. II do art. 275 do Código de Processo Civil, não substitui ou

exclui a possibilidade da propositura de ação de execução quando o credor for detentor de título

executivo, ou seja, o procedimento sumário apenas será utilizado nas hipóteses de cobrança

quando não for possível a propositura de execução.

As hipóteses previstas no artigo citado são absolutamente exaustivas, não admitindo, salvo

por expressa determinação legal, a utilização do procedimento sumário nos casos ali não

arrolados. Por essa razão, adota-se um sistema de exclusão, pelo qual as causas não sujeitas ao rito

sumário ou especial terão seu curso determinado pelo rito ordinário comum.

2.3 Obrigatoriedade da adoção do rito sumário

Marcus Vinícius Rios Gonçalves:

A adoção do sumário não depende de escolha do autor, mas da verificação de uma das

hipóteses previstas em lei. O procedimento é matéria de ordem pública, e, se tiver havido equívoco

do autor quando da propositura da demanda, o juiz determinará a correção de ofício.

Darlan Barroso:

Entendemos que o rito sumário pode ser substituído pelo rito ordinário sempre quando

aquele puder gerar prejuízo ao exercício do direito de ampla defesa de ambas as partes. De fato,

parece-nos que a atividade jurisdicional e seus instrumentos - processo e procedimento - são

questões de natureza pública, não estando à disposição das partes. Mas devemos compatibilizar

este preceito com a ideia maior de que o processo é apenas o meio de realização do direito,

devendo haver a possibilidade de escolha do rito para facilitar a defesa de tal direito e permitir a

ampla defesa das partes.

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3 Petição Inicial

A petição inicial no procedimento sumário deve preencher todos os requisitos gerais

estabelecidos no CPC, arts. 282 e 283. Há, no entanto, algumas peculiaridades.

Art. 276 - Na petição inicial, o autor apresentará o rol de testemunhas e, se requerer perícia,

formulará quesitos, podendo indicar assistente técnico.

Essa é uma diferença importante do sumário, em que a inicial não se contenta com um

simples requerimento de provas, como ocorre no ordinário. Aqui, o autor já deve arrolar as

testemunhas e, se for o caso, requerer a perícia, formulando quesitos e indicando assistente técnico.

A não apresentação do rol de testemunhas na inicial implicará preclusão, não podendo o autor

fazê-lo posteriormente.

O descumprimento das exigências do art. 276 poderá privar o autor de produzir a prova

desejada, mas jamais será causa para o indeferimento da inicial.

4 Audiência de conciliação

Dispõe o art. 277:

Art. 277 - O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta dias,

citando-se o réu com a antecedência mínima de dez dias e sob a advertência prevista no § 2º deste

artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-

se-ão em dobro.

Admitida a petição inicial, o juízo determinará a citação do réu para que compareça à

audiência de tentativa de conciliação. A audiência de conciliação antecede à própria apresentação

da resposta do réu.

O réu deverá comparecer pessoalmente à audiência de conciliação ou se fazer representar

por procurador com poderes especiais para transigir (fazer acordo em juízo), sob pena de aplicação

dos efeitos da revelia.

Art. 277

§ 1º - A conciliação será reduzida a termo e homologada por sentença, podendo o juiz ser

auxiliado por conciliador.

§ 2º - Deixando injustificadamente o réu de comparecer à audiência, reputar-se-ão

verdadeiros os fatos alegados na petição inicial (art. 319), salvo se o contrário resultar da prova dos

autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentença.

§ 3º - As partes comparecerão pessoalmente à audiência, podendo fazer-se representar por

preposto com poderes para transigir.

§ 4º - O juiz, na audiência, decidirá de plano a impugnação ao valor da causa ou a

controvérsia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, a conversão do

procedimento sumário em ordinário.

§ 5º - A conversão também ocorrerá quando houver necessidade de prova técnica de

complexidade.

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O primeiro ato nela realizado é, efetivamente, a tentativa de conciliação, podendo o juiz ser

auxiliado por um conciliador. Não havendo conciliação, será dada oportunidade ao réu para

oferecer resposta, que poderá ser trazida por escrito ou deduzida oralmente.

Sobre eventuais preliminares e documentos juntados, o autor falará na própria audiência.

Em seguida, o juiz decidirá, de plano, todas as questões preliminares da contestação, bem como

eventual exceção de incompetência e impugnação ao valor da causa. Tudo isso na própria

audiência inicial, após a manifestação do autor sobre tais questões.

Art. 278 - Não obtida a conciliação, oferecerá o réu, na própria audiência, resposta escrita

ou oral, acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará seus

quesitos desde logo, podendo indicar assistente técnico.

Se houver necessidade de prova oral, o juiz designará audiência de instrução e julgamento.

Em síntese, nessa audiência realiza-se a tentativa de conciliação, a apresentação de resposta e, ou o

saneamento do processo, com apreciação de preliminares e das provas requeridas, ou o seu

julgamento, caso não haja necessidade de instrução.

5 Citação

Não há peculiaridades na citação em procedimento sumário. Todas as espécies são

admissíveis: pelo correio, por mandado, por edital ou por meio eletrônico. O réu é citado e toma

conhecimento da data da audiência, na qual terá oportunidade de oferecer contestação. Por isso, a

citação deve ocorrer com pelo menos dez dias de antecedência da audiência.

Há alguns cuidados que devem ser observados pelo juiz. Se houver mais de um réu, e eles

contratarem advogados diferentes, o prazo para oferecimento de resposta será em dobro. Se a

antecedência não for respeitada, a audiência não se realizará, devendo o juiz designar nova data

para a sua realização.

Porém, como esse prazo foi instituído em favor do réu, nada impede que ele abra mão e,

embora citado sem a antecedência mínima, compareça e apresente desde logo a sua resposta, o que

sanará o vício.

6 Resposta do réu

Na audiência inicial, o réu oferecerá a sua resposta. Há, no entanto, duas restrições: ele não

pode oferecer reconvenção, nem ação declaratória incidental. Esta última é proibida

explicitamente.

Art. 280 - No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental e a

intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção

fundada em contrato de seguro.

Em razão da concentração dos atos processuais, a lei determina que o réu deverá especificar

suas provas na contestação, indicando as testemunhas que pretende ouvir, o requerimento de

perícia, a apresentação do assistente técnico e os quesitos.

No entanto, apesar da impossibilidade de reconvenção, prevê o § 1º do art. 278:

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Art. 278

§ 1º - É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos

mesmos fatos referidos na inicial.

Ou seja, o réu poderá formular pedido contra o autor na própria contestação (pedido

contraposto). O pedido contraposto amplia o objeto litigioso, pois haverá duas pretensões que o

juiz deve apreciar: a do autor em face do réu, e a deste em face daquele.

As exceções de incompetência, impedimento e suspeição devem ser apresentadas na

audiência, e não criam um incidente processual, como ocorre no procedimento ordinário. O réu

também pode, na audiência, apresentar impugnação ao valor da causa, que será decidida de

imediato, após a ouvida da parte contrária.

7 Audiência de Instrução e julgamento

Essa segunda audiência só se realizará quando houver necessidade de colheita de prova

oral, o que inclui a ouvida dos peritos, dos depoimentos pessoais das partes e das testemunhas.

Não há peculiaridades quanto à produção dessas provas, seguindo-se as mesmas regras que se

aplicam ao procedimento ordinário.

Feita a colheita de provas, o juiz passará aos debates, dando a palavra ao autor e ao réu,

respectivamente, para suas alegações finais. Em seguida, proferirá sentença, na própria audiência,

ou no prazo de dez dias (art. 281, CPC):

Art. 281 - Findos a instrução e os debates orais, o juiz proferirá sentença na própria

audiência ou no prazo de dez dias.

8 Intervenção de terceiros

A regra é no sentido de que não se admite intervenção de terceiros no procedimento

sumário.

Art. 280 - No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental e a

intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção

fundada em contrato de seguro.

Há, no entanto, três importantes exceções: a assistência, o recurso de terceiro prejudicado

(que nada mais é que uma assistência na fase recursal) e a intervenção fundada em contrato de

seguro.

É muito comum nas ações de acidente de veículo - que, como regra, tramitam pelo rito

sumário - a necessidade da apresentação de denunciação da lide para invocar eventual direito de

regresso contra a seguradora.

9 Perícia

Admite-se no procedimento sumário apenas a prova técnica simples, concebida como

aquela que não demanda muito tempo e que possa ser realizada no prazo de quinze dias. Em caso

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de necessidade de perícia complexa, o juiz deverá determinar a conversão do rito sumário para

ordinário.

10 Sentença

Ao prolatar a sentença condenatória, o juiz deverá, obrigatoriamente, proferir sentença

líquida, isto é, sentença que contenha o valor exato da condenação ou a delimitação precisa do bem

jurídico conferido.

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PROCESSO DE CONHECIMENTO – FASE POSTULATÓRIA

I – PETIÇÃO INICIAL

1 Definição

A petição inicial é o instrumento pelo qual o autor exerce o seu direito de ação, provocando

o Poder Judiciário à prestação da tutela desejada para a solução do conflito. É o ato que dá início

ao processo. A petição inicial é a peça por meio da qual se faz a propositura da ação. É por seu

intermédio que se fixam os contornos da pretensão, pois nela são indicados os pedidos do autor e

os fundamentos nos quais eles estão baseados.

Também tem repercussão sobre o procedimento a ser observado, já que a matéria ou o

valor da causa implicarão a adoção de um ou outro.

2 Requisitos

Estão enumerados no CPC, arts. 282 e 283. No primeiro, estão elencados os requisitos

intrínsecos, isto é, aqueles que devem ser observados na própria peça que a veicula. No segundo,

estão os extrínsecos, relacionados a documentos que devem, necessariamente, vir acompanhando

a peça.

Art. 282 - A petição inicial indicará:

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

Trata-se do endereçamento. Note-se que o autor da ação é responsável pela verificação e

apontamento da competência do órgão jurisdicional. Se houver erro na indicação, e a demanda for

proposta perante juízo ou tribunal incompetente, nem por isso a inicial deverá ser indeferida, mas

apenas remetida ao competente.

II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;

As partes constituem um dos elementos identificadores da ação. Por isso, a inicial deve

designar os seus nomes e qualificação, que permitam a sua identificação. Mas pode haver

dificuldade para nomear ou qualificar os réus. Admite-se até mesmo a propositura de demandas

em face de réus desconhecidos ou incertos (CPC, art. 231, I), como nas grandes invasões de terra,

em que não é possível identificar os esbulhadores.

Pequenos equívocos na indicação do nome ou da qualificação das partes são considerados

meros erros materiais, não implicando nulidade, desde que não tragam prejuízo.

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

A indicação da causa de pedir próxima e remota é de grande relevância, porque constitui

um dos elementos identificadores da ação que, cm conjunto com o pedido, dá os limites objetivos

dentro dos quais será dado o provimento jurisdicional.

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O que efetivamente vincula o juiz é a descrição dos fatos, e não os fundamentos jurídicos,

pois ele conhece o direito e deve aplicá-lo corretamente, ainda que tenha havido equívoco na sua

indicação. A narração dos fatos deve ser feita de forma inteligível, e manter estreita correção lógica

com a pretensão inicial.

A causa de pedir compreende:

a) causa de pedir próxima;

b) causa de pedir remota.

A causa de pedir remota corresponde ao fato que dá origem à ação. Por sua vez, a causa

próxima é a consequência jurídica do fato; equivale, na visão do autor, à resposta que o direito dá

ao fato narrado, é o fundamento jurídico da petição inicial.

Não se pode, entretanto, confundir a causa de pedir próxima com a enunciação do artigo de

lei que fundamenta o pedido, elemento não essencial de uma petição inicial.

IV - o pedido, com as suas especificações;

Toda inicial traz consigo dois pedidos. O imediato, referente à sentença esperada pelo

autor, e o mediato, correspondente à pretensão de direito material alegado pelo autor e negado

pelo réu (bem da vida).

O pedido deve ser redigido com clareza e ser especificado, pois será ele, somado à causa de

pedir, que dará o contorno dos limites objetivos da lide. O juiz, ao proferir a sentença, não pode

dele desbordar.

V - o valor da causa

O art. 258 do Código de Processo Civil determina que a toda causa deverá o autor atribuir

um valor certo, mesmo que a ação não tenha fim econômico direto. O valor da causa deve

corresponder ao do conteúdo econômico do pedido. Mas existem ações que não o têm, ou em que

esse conteúdo é inestimável.

Nelas, o valor da causa será fixado por estimativa ou de acordo com os critérios

estabelecidos nos regimentos ou leis estaduais de custas. Todas as demandas devem indicar o

valor da causa, o que inclui a reconvenção, a oposição e os embargos de devedor.

Ele pode influir, entre outras coisas:

a) na competência, pois o valor da causa é um dos critérios de sua fixação, em relação ao

juízo. Também é utilizado para delimitar o âmbito de atuação do juizado especial cível;

b) no procedimento: influi na adoção do sumário, para causas de valor até sessenta salários-

mínimos;

c) no recolhimento das custas e do preparo, que tem como base de cálculo o valor da causa.

Ele deve levar em consideração o conteúdo económico do que está sendo postulado, e não o

daquilo que é efetivamente devido. Este só vai ser decidido pelo juiz na sentença. Há causas em

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que ele só pode ser estimado pelo autor, não havendo critérios legais para a sua fixação. Por

exemplo, as de indenização por danos morais.

Critérios para a fixação do valor da causa: os arts. 259 e 260 do CPC fornecem alguns:

Art. 259 - O valor da causa constará sempre da petição inicial e será:

I - na ação de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a

propositura da ação;

II - havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos

eles;

III - sendo alternativos os pedidos, o de maior valor;

IV - se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido principal;

V - quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou

rescisão de negócio jurídico, o valor do contrato;

VI - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais, pedidas pelo autor;

VII - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a estimativa oficial para

lançamento do imposto.

Art. 260 - Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, tomar-se-á em consideração

o valor de umas e outras. O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a

obrigação for por tempo indeterminado, ou por tempo superior a 1 (um) ano; se, por tempo

inferior, será igual à soma das prestações.

Quando houver pedidos cumulados, o valor da causa corresponderá à soma de todos eles;

quando forem alternativos, ao de maior valor; em caso de pedido subsidiário, ao do pedido

principal. Mas essas regras só são aplicáveis quando o pedido for certo e determinado. Quando

genérico (CPC, art. 286), será calculado por estimativa, devendo guardar uma proporcionalidade

com a vantagem económica que o autor pretende obter.

Art. 261 - O réu poderá impugnar, no prazo da contestação, o valor atribuído à causa pelo

autor. A impugnação será autuada em apenso, ouvindo-se o autor no prazo de 5 (cinco) dias. Em

seguida o juiz, sem suspender o processo, servindo-se, quando necessário, do auxílio de perito,

determinará, no prazo de 10 (dez) dias, o valor da causa.

Parágrafo único - Não havendo impugnação, presume-se aceito o valor atribuído à causa na

petição inicial.

Em duas hipóteses, pois, seria admissível a modificação do valor da causa, de ofício: a)

quando não foi obedecido critério legal; ou b) quando, na sua falta, foi fixado de forma não

razoável, com repercussão sobre a competência ou sobre o procedimento.

Art. 282

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

Compete ao autor especificar as provas com que pretende demonstrar a veracidade dos

fatos constitutivos de seu direito (oral e testemunhal). Apenas se advirta que a prova documental

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tem seu momento de produção para o autor na própria inicial, a qual deve estar acompanhada de

todos os documentos essenciais à sua propositura.

A sua falta não enseja o indeferimento da inicial, nem torna preclusa a oportunidade de o

autor, posteriormente, requerer as provas que lhe pareçam cabíveis.

Em se tratando de rito sumário, dadas a concentração dos atos processuais e a busca da

celeridade, como já estudamos, o autor deverá especificar e demonstrar a pertinência das provas

na petição inicial, indicando, desde logo, o rol de testemunhas, o requerimento de perícia, a

nomeação de seu assistente técnico e os quesitos da prova técnica, sob pena de, não o fazendo,

ocorrer a preclusão.

VII - o requerimento para a citação do réu.

É o ato pelo qual o autor requer seja o réu chamado a participar da relação jurídica

processual. O pedido de citação está implícito no aforamento da demanda e não há razão para que

o juiz a mande emendar ou a indefira por falta do requerimento.

- Endereço e assinatura do advogado:

Dispõe o CPC, art. 39, I:

Art. 39 - Compete ao advogado, ou à parte quando postular em causa própria:

I - declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá intimação;

O parágrafo único estabelece que, em caso de omissão, o juiz concederá prazo de 48 horas

para que ela seja suprida, sob pena de indeferimento da inicial.

A petição inicial deve vir assinada por quem tenha capacidade postulatória, normalmente o

advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Há, no entanto, como isto,

algumas hipóteses em que o leigo tem capacidade postulatória - habeas corpus; Juizados Especiais

Cíveis, na primeira instância, em causas cujo valor não exceda a 20 (vinte) salários-mínimos, entre

outras.

- Documentos indispensáveis para propositura da demanda:

Art. 283 - A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura

da ação.

A regra é no sentido de que o autor deve instruir a inicial com todos os documentos de que

dispõe naquele momento, tudo que entender necessário à comprovação dos fatos que alegar. No

entanto, por indispensável podemos entender o documento fundamental à prova de determinado

ato jurídico.

Por exemplo, em uma ação reivindicatória de imóveis, é necessário juntar a certidão

registraria que atribui a propriedade ao autor; em uma rescisão ou revisão do contrato, o seu

instrumento; em uma de anulação de casamento, a respectiva certidão. São documentos sem os

quais o juiz não pode apreciar o pedido do autor, ainda que não tenha havido impugnação do réu.

Também deve o autor juntar a procuração outorgada ao seu advogado, com as ressalvas do

CPC, arts. 36 e 37. Além da procuração, a inicial deve vir acompanhada da guia de recolhimento

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das custas iniciais, salvo se tiver havido requerimento e concessão de justiça gratuita, ou se a

demanda for daquelas que não recolhem custas iniciais. A falta de procuração ou do recolhimento

das custas iniciais, se não sanada a tempo, implicará a extinção do processo sem resolução de

mérito.

3 Do Pedido

3.1 Definição

No direito processual, o termo pedido assume um significado próprio e estrito. O pedido é

a tutela jurisdicional invocada ao Estado contra o sujeito passivo da relação processual. O pedido

constitui o provimento jurisdicional desejado pelo autor e os efeitos práticos causados por esse

comando do juiz. É no pedido que o autor identifica e limita a espécie de tutela almejada na ação,

indicando os efeitos advindos dessa tutela.

Podemos dizer que, no processo de conhecimento, o pedido deverá ser composto pelo:

a) Pedido imediato. Correspondente à espécie de tutela jurisdicional pretendida:

condenatória, declaratória ou constitutiva.

b) Pedido mediato. Relativo aos efeitos práticos da tutela jurisdicional, é o bem da vida

almejado pelo autor.

3.2 Requisitos

Art. 286 - O pedido deve ser certo ou determinado. […]

O uso da conjunção alternativa foi infeliz, pois em regra ele deve ser certo e determinado.

Por certo entende-se aquele que esteja individualizado, possibilitando a sua perfeita identificação

Certo é o pedido formulado expressamente quanto ao tipo de tutela desejada pelo autor, no

processo de conhecimento: condenação, declaração ou constituição. Por outro lado, o pedido

mediato deve, obrigatoriamente, ser determinado em relação aos efeitos práticos que se objetivam

da tutela.

Não é completo o pedido que apenas prevê de forma certa a espécie de tutela (pedido

imediato). O autor também deverá, de forma determinada, requerer o bem da vida litigioso,

expondo, de forma expressa, os limites e a extensão da sua pretensão.

Pedido certo é pedido expresso. Pedido determinado é aquele delimitado em relação à

qualidade e à quantidade. Pedido determinado se contrapõe ao pedido genérico. O pedido precisa

ser claro, inteligível. Pedido que tenha sido formulado de maneira pouco clara implica inépcia da

petição inicial.

Outro requisito necessário ao pedido é que ele seja concludente, ou seja, da narrativa dos

fatos e dos fundamentos jurídicos deve decorrer logicamente a pretensão, sob pena de inépcia da

petição inicial.

3.3 Pedido genérico

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15

O art. 286 estabelece hipóteses em que é lícita a formulação de pedido genérico, aquele que

é certo quanto ao objeto, mas ainda indeterminado em relação à quantidade:

Art. 286 - O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido

genérico:

I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados;

São aquelas que versam sobre uma universalidade de fato ou de direito. É dispensada a

individualização de cada bem pretendido pelo autor; basta, para a propositura da ação, o pedido

formulado a título universal.

II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou do

fato ilícito;

É o que ocorre com as ações em que se postula indenização por lesões corporais, quando

ainda não se sabe se delas resultará incapacidade, se esta será definitiva e qual o seu grau.

III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser

praticado pelo réu.

É o que ocorre, por exemplo, nas ações de prestação de contas, em que não se conhece a

existência de eventual saldo em favor de uma das partes, senão depois que o réu as apresenta, bem

como nas ações que tenham por objeto obrigações de fazer infungível, e que se convertem em

perdas e danos, caso não seja possível obter a tutela específica da obrigação exigida.

3.4 Pedido implícito

Art. 293 - Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no

principal os juros legais.

Existem pedidos implícitos, isto é, coisas que o juiz deve conceder ao autor, mesmo que não

requeridas expressamente na petição inicial. O art. 293 menciona como tal os juros legais. Além

deles, é também devida a correção monetária, que não é acréscimo nem punição ao devedor, mas

mera atualização do valor nominal da moeda.

Dispõe ainda o art. 290:

Art. 290 - Quando a obrigação consistir em prestações periódicas, considerar-se-ão elas

incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor; se o devedor, no curso

do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las, a sentença as incluirá na condenação, enquanto

durar a obrigação.

Por fim, vale acrescentar os seguintes enunciados:

Súmula 254, STF:

Os juros de mora incluem-se na liquidação, ainda que tenha sido omisso o pedido e a

condenação.

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16

Súmula 256, STF:

A condenação do réu ao pagamento das custas e despesas do processo, bem como

honorários advocatícios, em caso de procedência, também constitui pedido implícito.

3.5 Cumulação de pedidos

Art. 292 - É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários

pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.

A lei tratou de diversas espécies e formas de cumulação. São elas:

- Cumulação simples: O autor formula, em face do mesmo réu, dois ou mais pedidos

somados, pretendendo obter êxito em todos. É preciso que os pedidos sejam interdependentes, e

que o resultado de um não dependa do outro.

- Cumulação sucessiva: Dá-se a cumulação sucessiva quando os exames dos pedidos

guardam entre si um vínculo de precedência lógica: o acolhi mento de um pedido pressupõe o

acolhimento do anterior. Há relação de prejudicialidade entre um pedido e outro.

- Cumulação alternativa: é a que ocorre quando o autor formula dois ou mais pedidos,

postulando o acolhimento de apenas um deles, sem estabelecer uma ordem de preferência. O

acolhimento de um exclui o do outro. Para o autor é indiferente qual das suas pretensões seja

acolhida, desde que ele tenha êxito em uma delas.

Quando ele não indica a sua preferência, caberá ao juiz conceder aquele que lhe pareça

mais apropriado. O acolhimento de apenas um dos pedidos alternativos implica a total

procedência da demanda, com todas as consequências daí decorrentes sobre a verba de

sucumbência.

Art. 288 - O pedido será alternativo, quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder

cumprir a prestação de mais de um modo.

Parágrafo único - Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz lhe

assegurará o direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo, ainda que o autor não tenha

formulado pedido alternativo.

- Cumulação eventual (ou subsidiária): é aquela em que o autor formula dois ou mais

pedidos, esperando que apenas um deles seja acolhido, em detrimento dos demais, mas

estabelecendo uma ordem de preferência.

Deve o juiz apreciar primeiro aquele pedido que foi formulado preferencialmente. Se for

acolhido, não aprecia os demais. Os pedidos subsidiários só serão apreciados caso o principal seja

rejeitado.

Art. 289 - É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz

conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior.

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Acaso o magistrado examine o pedido sucessivo per saltum, sem ter examinado o pedido

principal, haverá erro in procedendo, impugnável pelo autor, em razão da preferência expressada na

formulação dos pedidos.

O acolhimento de um ou outro implicará a procedência do pedido, sendo carreados ao réu

os ónus da sucumbência. Acolhido o pedido subsidiário, não haveria porque falar­-se em

sucumbência parcial.

3.5.1 Requisitos para cumulação

Art. 292

§ 1º - São requisitos de admissibilidade da cumulação:

I - que os pedidos sejam compatíveis entre si;

II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;

III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

- Compatibilidade dos pedidos: não é possível que o autor formule dois ou mais pedidos

que se excluam mutuamente, sob pena de indeferimento da inicial. Esse requisito, em especial, não

é exigível para todos os tipos de cumulação, mas apenas para a simples e a sucessiva.

- Competência: Não é possível formular pedidos cumulados se para cada qual for

competente um juízo diferente. Não deve o magistrado indeferir totalmente a petição inicial, se

ocorrer cumulação de pedido que fuja da sua competência; deve admitir o processamento do

pedido que lhe é pertinente, rejeitando o prosseguimento daquele estranho à sua parcela de

jurisdição.

- Identidade de procedimentos: Se para cada um dos pedidos houver procedimento

distinto, não haverá como proceder-se à cumulação em um único processo.

Art. 292

§ 2º - Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á

a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário.

Não existe óbice na cumulação se uma das pretensões correr pelo rito sumário e outra pelo

ordinário, pois não haverá prejuízo em que ambas observem este. Mas, se uma seguir pelo

ordinário e outra pelo especial, a cumulação só poderá ocorrer, excepcionalmente, quando o

procedimento especial for daqueles que puderem ser convertidos para o ordinário.

O controle judicial do preenchimento desses requisitos deve ser feito de ofício, salvo a

incompetência relativa em relação a um dos pedidos cumulados, que deve ser objeto de exceção de

incompetência pelo réu.

3.6 Modificação do pedido

Com relação à modificação do pedido, seja pela existência de vício ou conveniência da

parte, ela somente poderá ocorrer até a efetivação da citação, conforme dispõe o art. 294 do Código

de Processo Civil:

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Art. 294 - Antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas

acrescidas em razão dessa iniciativa

Não obstante a possibilidade de modificação do pedido com a anuência do réu, essa

alteração apenas poderá ser realizada até o momento do saneamento do processo, oportunidade

em que serão fixados, para fins de instrução processual, o objeto controvertido da ação e as provas

que serão colhidas no processo.

4 Indeferimento da inicial

4.1 Causas de indeferimento

Uma vez distribuída a inicial, compete ao juiz examinar o preenchimento dos requisitos

formais essenciais e, estando ela em ordem, determinar a citação do réu. É nessa fase inicial que

eventuais defeitos ou irregularidades poderão ser sanados, devendo o juiz conceder prazo ao autor

para que a regularize.

Nas situações em que o juiz se deparar com vícios insanáveis, de nada adiantará abrir prazo

de dez dias ao autor para emendar a petição iniciai, considerando-se que o autor não será capaz de

sanar a irregularidade ou vicio constatado. Não restará alternativa ao juiz senão o indeferimento

liminar da petição inicial.

O CPC, art. 295, enumera as causas para o indeferimento da petição inicial.

Art. 295 - A petição inicial será indeferida:

I - quando for inepta;

O parágrafo único do art. 295 enumera as suas causas, todas elas relacionadas ao pedido ou

causa de pedir.

Parágrafo único - Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;

II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

III - o pedido for juridicamente impossível;

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

Em todas essas hipóteses, pelo simples exame da inicial já é possível constatar que não se

poderá chegar a um exame de mérito.

Art. 295

II - quando a parte for manifestamente ilegítima;

III - quando o autor carecer de interesse processual;

Quando verificável desde logo, também enseja o indeferimento da inicial, porque permite

constatar a inviabilidade do julgamento do mérito.

IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição

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19

Único caso em que haverá extinção do processo com julgamento de mérito.

V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da

causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de

procedimento legal;

VI - quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e

284.

O erro na escolha do procedimento, em princípio, não implica o indeferimento da inicial,

bastando ao juiz convertê-lo, salvo se essa conversão depender de alguma atitude do autor, e ele

não a tomar.

A falta de condições da ação, de pressupostos processuais, a prescrição em favor dos

absolutamente incapazes, a decadência e a inépcia da inicial podem ser conhecidas de ofício pelo

juiz, que deverá fazê-lo desde logo, quando examinar os pressupostos de admissibilidade da

inicial.

No caso de indeferimento parcial, mesmo que tenha a decisão matéria de mérito como

objeto, a doutrina majoritária entende tratar-se de decisão interlocutória recorrível por agravo de

instrumento, No caso de indeferimento total, o pronunciamento será uma sentença, recorrível por

apelação.

4.2 Emenda à inicial

Dispõe o art. 284 do CPC:

Art. 284 - Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos

arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de

mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único - Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

Por vezes o vício apresentado na inicial é insanável, caracterizando alguma das hipóteses já

estudadas do art. 295, nas quais o indeferimento deve ser realizado, independentemente de

determinação de emenda, sobrevindo a extinção do processo, sem resolução de mérito.

Defende-se que, sempre que for possível a escolha entre a emenda da petição inicial e seu

indeferimento, deve o juiz optar pelo primeiro caminho, reservando-se o indeferimento da petição

inicial a situações de fato absolutamente impossíveis de serem saneadas ou corrigidas.

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, tem entendimento de que a emenda da petição

inicial é um direito do autor, não podendo o juiz indeferir a petição inicial antes de oportunizar ao

autor seu saneamento, sempre que isso se mostrar possível no caso concreto.

Admite-se no caso concreto que o juiz amplie esse prazo (10 dias) quando entendê-lo muito

exíguo para o saneamento exigido. Na hipótese de ausência de indicação do endereço do patrono,

o prazo para a emenda da petição inicial é excepcionalmente de 48 horas (art. 39, parágrafo único,

do CPC).

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência entendem pela possibilidade de emendas

sucessivas, abrindo-se mais de uma oportunidade para a emenda da petição inicial. É possível

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considerar que o autor, instado a emendar a petição inicial, o faça de forma incompleta. Nesses

casos, mais uma vez à luz do princípio da instrumentalidade das formas, é possível a abertura de

novo prazo para que o autor complemente sua primeira emenda.

4.3 Indeferimento liminar

Dispõe o art. 285-A, caput, do CPC:

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver

sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a

citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

Faz parte de uma tendência legislativa de se valer da economia processual para tornar a

prestação jurisdicional mais rápida e mais eficaz. É exigido cumulativamente o preenchimento de

dois requisitos.

Apesar da previsão de que na demanda a matéria controvertida seja unicamente de direito,

não está afastada a aplicação do dispositivo legal quando nela também existir matéria de fato. A

essa conclusão se chega justamente pela própria previsão legal, que fala em “matéria

controvertida”, sendo legítimo concluir que, havendo questões de fato, desde que não

controvertidas, o requisito legal estará preenchido.

O segundo requisito é a existência, no juízo, de sentença de total Improcedência proferida

anteriormente em casos idênticos. Não resta dúvida que por “casos idênticos” o intérprete deve

entender casos similares, nos quais a questão jurídica discutida é a mesma.

Dessa forma, o campo de aplicação do art. 285-A do CPC não é a identidade de demandas,

mas a proximidade delas em razão da identidade das questões jurídicas e proximidade das

questões fáticas que compõem seu objeto.

II – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

1 Definição

Consiste na possibilidade de antecipação, total ou parcial, dos efeitos da própria sentença.

Com isso, satisfaz-se provisoriamente a pretensão posta em juízo. Por seu intermédio, o juiz

concede, antecipadamente, aquilo que está sendo pedido, embora ainda em caráter provisório.

É a antecipação de tutela, portanto, uma medida que atende a pretensão de direito material

do autor antes do momento normal, concedida liminarmente e mediante simples cognição

sumária, baseada na prova documental trazida pelo autor na inicial. Entretanto, nada impede a

antecipação de tutela no curso do processo, antes de prolatada a sentença.

2 Tutela antecipada, cautelar e liminar

Inicialmente, cumpre definir o significado lato da palavra liminar.

Podemos definir liminar, em sentido genérico da palavra, como sendo todo o provimento

jurisdicional concedido antes do momento oportuno. De fato, no sentido lato da palavra, liminar

é todo provimento judicial que se concede de forma prévia. Portanto, no sentido mais amplo, tanto

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a antecipação dos efeitos da tutela, as cautelares, como as liminares previstas nos procedimentos

especiais, são formas de medidas liminares.

Todavia, stricto sensu, cada um desses institutos processuais possui características,

finalidades e requisitos próprios:

2.1 Cautelar

A ação cautelar é verdadeira ação autônoma - ao lado da ação de conhecimento e da ação

de execução - cuja finalidade é dar segurança ao objeto de um processo futuro ou em andamento.

Nota-se que as cautelares não são medidas satisfativas, pois não resolvem a lide, mas somente

colocam o bem jurídico em estado de segurança, sendo a lide resolvida em outra ação.

A tutela cautelar não concede, antecipadamente, aquilo que foi pedido, mas busca

resguardar e proteger a futura eficácia do provimento final. Ela não satisfaz a pretensão do autor,

não é uma tutela de mérito. O que faz é proteger, resguardar e assegurar o provimento final.

A concessão de medidas cautelares inominadas depende da comprovação do periculum in

mora, ou seja, a necessidade de um provimento de urgência sob pena de perecimento do bem

jurídico, e, ainda, o fumus boni juris, que corresponde à demonstração da aparência ou

plausibilidade do direito apresentado.

2.2 Liminar stricto sensu

Por outro lado, as liminares são medidas antecipatórias concedidas em procedimentos

especiais e com a observância de requisitos próprios de cada procedimento. Por exemplo: as

liminares em ações possessórias, concedidas quando a ação for proposta contra força nova; os

alimentos provisórios, concedidos nas ações de alimentos quando houver prova do parentesco e

do dever alimentar; a liminar em ação de nunciação de obra nova; nos embargos de terceiro; no

mandado de segurança; entre outras.

Ressalte-se que as liminares são satisfativas, pois são concedidas no bojo do procedimento

especial e não dependem da propositura ou andamento de outra ação, como ocorre com as

cautelares.

2.3 Antecipação dos efeitos da tutela

Já a antecipação dos efeitos da tutela são medidas liminares ou antecipatórias concedidas

em qualquer processo de conhecimento, quando presentes os requisitos previstos no art. 273 do

Código de Processo Civil. De fato, a medida é a antecipação da própria satisfação que a parte

apenas experimentaria no final da ação, ou seja, após o trânsito em julgado.

2.4 Julgamento antecipado

Não se confunde, ainda, a tutela com o julgamento antecipado. A primeira tem natureza

provisória, e é dada com base em cognição superficial, contentando-se o juiz com a mera

verossimilhança da pretensão alegada. O julgamento antecipado é definitivo, e o juiz prolata uma

sentença fundada em cognição exauriente. Na tutela antecipada o juiz profere um juízo de

probabilidade, ao passo que, no julgamento antecipado, um juízo de certeza.

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3 Cabimento

A tutela antecipada é própria do processo de conhecimento. Não é admitida no de

execução, porque neste o titular do direito já tem os meios suficientes para torná-lo concreto.

Também não cabe a antecipação da tutela em processos cautelares, porque neles o que se busca é a

obtenção de mera proteção e resguardo do provimento. A satisfatividade das antecipações de

tutela é incompatível com a natureza das cautelares.

Portanto, elas ficam restritas ao processo de conhecimento, mas podem ser concedidas seja

qual for o tipo de procedimento a ser observado. Cabe a tutela antecipada tanto nos processos de

procedimento comum, seja ele ordinário ou sumário, quanto nos de procedimento especial.

4 Requisitos

O art. 273 do Código de Processo Civil determina os seguintes requisitos para a concessão

da antecipação dos efeitos da tutela:

Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os

efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença

da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório

do réu.

A Lei n. 10.444/2002 acrescentou o § 6o ao art. 273 para admitir, também, a concessão da

antecipação dos efeitos da tutela do pedido incontroverso na demanda, ou seja, é possível a

antecipação daquilo que não sofreu impugnação pela parte ré.

§ 6º - A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos

cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

Esquematicamente:

Obrigatórios (cumulativos) Prova inequívoca da verossimilhança das alegações

Reversibilidade da medida concedida

Alternativos

Perigo de dano irreparável ou de difícil reparação

Abuso do direito de defesa ou manifesto interesse protelatório do réu

Pedido incontroverso

Requisitos obrigatórios:

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4.1 Prova inequívoca da verossimilhança

A prova inequívoca não é do direito, pois, se tal já existisse, o caso seria de julgamento

antecipado da lide. Não se confunde com o fumus boni iuris, pois, enquanto neste a cognição é

apenas de aparência da existência do bom direito (juízo de plausibilidade), na antecipação é

necessária prova robusta que dê ao magistrado, em sede de cognição sumária, a certeza da

existência do direito reclamado. A plausibilidade haveria de ser maior para a concessão da tutela

antecipada do que para a cautelar.

A certeza advinda da cognição sumária é superficial e relativa, razão pela qual, no decorrer

do processo - quando aprofundar o conhecimento da causa - , o magistrado poderá revogar ou

modificar a antecipação da tutela.

4.2 Reversibilidade

§ 2º - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade

do provimento antecipado.

A norma processual veda a concessão da antecipação da tutela quando os efeitos do

provimento antecipado forem irreversíveis em caso de revogação ou modificação da decisão. Tal

requisito ocorre pelo fato de a decisão ter natureza provisória, e, em caso de modificação, as partes

têm o direito de retornar ao estado em que se encontravam antes de sua concessão.

Não há como conceder uma antecipação de tutela em ações de estado, como a separação

judicial, o divórcio, a anulação de casamento e a investigação de paternidade, porque os

provimentos, nessas espécies de ação, não podem ser revertidos.

- Requisitos alternativos:

4.3 Perigo de dano

Nesse ponto, a tutela antecipada revela-se medida de urgência, destinada a evitar a lesão

do bem jurídico. Dessa forma, havendo indícios de que o direito corre risco de perecer em razão da

demora na atividade jurisdicional, é cabível a concessão de antecipação da tutela.

4.4 Abuso do direito de defesa

Não obstante a previsão da tutela antecipada como medida de urgência para evitar o dano,

pode ser ela concedida, também, quando ficar evidenciado nos autos que o réu está abusando do

seu direito de defesa ou que vem empregando meios protelatórios na demanda.

Tal hipótese não é de grande aplicação prática, pois demanda comprovação da explícita

má-fé da parte contrária em proceder a atos meramente protelatórios.

4.5 Pedido incontroverso

A antecipação de tutela poderá ser concedida toda vez que um ou mais dos pedidos

cumulativos feitos pelo autor na inicial permaneçam incontroversos após a contestação. Dessa

forma, pode ocorrer de o réu, quando da apresentação da contestação, deixar de impugnar total ou

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parcialmente o pedido formulado pelo autor. Nesse caso, o pedido não impugnado pelo réu será

considerado incontroverso.

Por incontrovérsia deve-se entender a ausência de impugnação: o autor afirma um fato, e o

réu não o nega. Se apenas parte do pedido, ou um dos pedidos, em caso de cumulação, ficar

incontroverso, e os demais forem controvertidos, o juiz não poderá desde logo proferir sentença.

Poderá, entretanto, havendo requerimento, antecipar a tutela em favor do autor.

5 Legitimidade para o requerimento

A antecipação do efeito da tutela apenas poderá ser apreciada mediante requerimento da

parte. A tutela antecipada não poderá ser concedida ex officio. Como regra, o ordenamento

processual outorga ao autor a obrigatoriedade de formular pedido na petição inicial.

No entanto, o próprio Código prevê situações em que é permitida a formulação de pedido

pelo sujeito passivo da lide, como em reconvenção, na contestação do rito sumário (art. 278, § 1º,

do CPC) e nas ações de força dúplice (ação possessória, etc.).

6 Momento para concessão

Não há um momento único, específico, para a concessão das tutelas antecipadas. No caso

de perigo de prejuízo irreparável ou de difícil reparação, ela pode ser concedida a partir da

propositura da demanda.

Enquanto o processo encontra-se na primeira instância, podemos afirmar que a antecipação

pode ocorrer em qualquer momento, inclusive quando da prolação da sentença. A tutela

antecipada concedida dentro da sentença equivale ao ato de afastar o efeito suspensivo de

eventual recurso de apelação.

Tem-se admitido a possibilidade de concessão da medida mesmo após a prolação da

sentença, se a situação de perigo for iminente, e tiver surgido nesse momento, havendo recurso

com efeito suspensivo pendente de julgamento. Em casos assim, a decisão sobre a medida não

caberá mais ao juiz da causa, mas ao relator do recurso.

7 Revogação e modificação

De acordo com o disposto no CPC, art. 273, § 4º:

§ 4º - A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão

fundamentada.

Embora a lei não o diga expressamente, há uma ressalva quanto ao poder do juiz para fazê-

lo: a revogação ou modificação pressupõe a vinda aos autos de elementos novos, que tenham

alterado as circunstâncias originárias ou a convicção do juiz. Não basta a mudança de opinião

deste, sem amparo em elementos novos trazidos aos autos.

Contra a decisão que concede ou indefere a antecipação, caberá sempre recurso de agravo,

que haverá de ser interposto sob a forma de instrumento. Caso a medida seja concedida em favor

do autor, o réu poderá requerer ao relator do agravo que lhe atribua efeito suspensivo,

demonstrando a necessidade de sua concessão.

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8 Fungibilidade entre cautelar e tutela antecipada

O § 7º do art. 273 do CPC estabelece:

§ 7º - Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza

cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar

em caráter incidental do processo ajuizado.

Tem-se a impressão de que a lei está-se referindo apenas a um eventual erro de

denominação da medida postulada: se o requerente denominar de tutela antecipada aquilo que na

verdade tem natureza cautelar, o juiz não se importará com a designação e concederá a medida

postulada.

A abrangência do dispositivo é muito maior: permite que o juiz conceda uma tutela

cautelar, se lhe parecer mais apropriada, apesar de o autor ter pedido uma tutela antecipada.

Haverá, assim, a possibilidade de um descompasso entre a tutela pedida e a concedida. Não se

tratará mais de um simples erro na denominação, mas da possibilidade de concessão de uma tutela

de urgência diferente daquela que foi solicitada e que pareça mais apropriada ao juiz. E isso sem

risco de que a medida seja considerada extra petita.

Há ainda outra novidade introduzida pelo mesmo dispositivo. Por força da fungibilidade, a

lei permite que, solicitada a tutela antecipada no curso do processo, o juiz conceda a tutela

cautelar, incidentemente, no próprio bojo do processo. As novas regras trazem a possibilidade de a

tutela cautelar ser concedida no processo de conhecimento, sem a necessidade do ajuizamento de

ação cautelar incidente autônoma.

9 Execução das tutelas antecipadas

Dispõe o CPC, art. 273, § 3º:

§ 3º - A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza,

as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.

Só haverá necessidade de executar a antecipação quando a tutela for condenatória. As

declaratórias ou constitutivas dispensam execução. E, dentro das condenatórias, é preciso

distinguir a condenação em dinheiro das que têm por objeto a entrega de coisa ou obrigações de

fazer ou não fazer.

Nota-se que a execução provisória sempre é realizada por conta e risco do exequente

(credor da tutela), que, em caso de revogação ou modificação da tutela exequenda, ficará obrigado

a indenizar a parte contrária pelos prejuízos experimentados em razão da execução da liminar

injusta ou cassada,14 indenização esta que será exigida nos mesmos autos da ação em que foi

deferida e executada a tutela antecipada.

Por outro lado, não se pode deixar de dizer que a decisão que antecipa os efeitos da tutela

jurisdicional tem natureza “executiva lato sensu”, ou seja, dispensa a propositura de uma ação

executiva para a efetivação da decisão, uma vez que basta expedir mandato, nos próprios autos,

para cumprimento da tutela antecipada.

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III – CITAÇÃO

1 Definição e generalidades

É o ato pelo qual se dá ciência ao réu ou interessado da existência do processo,

concedendo-lhe a possibilidade de se defender. É um dos atos processuais fundamentais, porque é

por seu intermédio que se completa a relação processual, e é a partir dela que o processo se

estabiliza.

Por isso, é exigida em todos os tipos de processo e procedimento, tanto nos de

conhecimento, de procedimento comum ou especial, de jurisdição contenciosa ou voluntária (o

CPC, art. 213, fala em réu ou interessado), como nos de execução por título extrajudicial e cautelar.

Art. 213 - Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se

defender.

A ausência ou invalidade da citação gera nulidade absoluta do processo, possibilitando ao

réu que permaneceu revel, por força desse vício, ajuizar a querela nullitatis a qualquer momento. Se

não tiver havido citação, ou esta tiver sido realizada de forma defeituosa, sem ter atingido a sua

finalidade, o processo será tido por inexistente, com todas as consequências daí decorrentes.

Pode ocorrer, entretanto, o comparecimento espontâneo do réu ao processo, hipótese em

que a ausência de citação será suprida – instrumentalidade das formas.

Art. 214 - Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu.

§ 1º - O comparecimento espontâneo do réu supre, entretanto, a falta de citação.

§ 2º - Comparecendo o réu apenas para arguir a nulidade e sendo esta decretada,

considerar-se-á feita a citação na data em que ele ou seu advogado for intimado da decisão.

Ora, por maior que seja a desobediência aos requisitos formais, a citação considerar-se-á

realizada se tiver atingido a sua finalidade, se tiver cumprido o seu papel.

2 Citação direta e indireta

Chama-se direta aquela que é feita diretamente ao réu ou seu representante legal, e indireta

a realizada por meio de outras pessoas, com poder de vincular o réu.

Art. 215 - Far-se-á a citação pessoalmente ao réu, ao seu representante legal ou ao

procurador legalmente autorizado.

A regra é a citação direta. A pessoa citada deve ser aquela que tem o ônus de apresentar

resposta. Quando maior e capaz, será ela quem receberá a citação. Todavia, quando for incapaz, ou

pessoa jurídica, a citação será feita na pessoa do representante legal.

A citação indireta é aquela feita na pessoa de procurador legalmente habilitado ou de

terceiro que, por força de lei ou contrato, tenha poderes para recebê-lo, vinculando o réu. E preciso

que do instrumento de mandato constem poderes específicos para que o procurador o faça.

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27

§ 1º - Estando o réu ausente, a citação far-se-á na pessoa de seu mandatário, administrador,

feitor ou gerente, quando a ação se originar de atos por eles praticados.

A hipótese do CPC, art. 215, § 1º, é a do réu que não esteja sendo encontrado no local em

que isso normalmente deveria ocorrer. Ele poderá ser citado na pessoa de seu mandatário, mesmo

que não tenha poderes especiais para receber citação, desde que a ação se origine de atos por este

praticados.

§ 2º - O locador que se ausentar do Brasil sem cientificar o locatário de que deixou na

localidade, onde estiver situado o imóvel, procurador com poderes para receber citação, será

citado na pessoa do administrador do imóvel encarregado do recebimento dos aluguéis.

Trata-se também de hipótese de citação indireta.

No que concerne à citação das pessoas jurídicas, é válida a feita na pessoa daquele que se

apresenta como gerente ou administrador da empresa e recebe a contrafé sem negar essa

qualidade. Tem-se dada por válida a citação da empresa na pessoa daquele que aparenta ter

poderes para recebê-la, ainda que não os tenha efetivamente.

Em caso de citação pelo correio, tem-se considerada válida a entrega da carta no

estabelecimento comercial da empresa citanda, ainda que ela não tenha sido feita diretamente à

pessoa com poderes para receber citação.

3 Oportunidade da citação

Dispõe o art. 216, CPC:

Art. 216 - A citação efetuar-se-á em qualquer lugar em que se encontre o réu.

Parágrafo único - O militar, em serviço ativo, será citado na unidade em que estiver

servindo se não for conhecida a sua residência ou nela não for encontrado.

Ordenada pelo juiz, a citação far-se-á em qualquer local e ocasião em que o réu for

encontrado, mas não em determinadas situações excepcionais, presentes certas circunstâncias

relacionadas ao réu:

Art. 217 - Não se fará, porém, a citação, salvo para evitar o perecimento do direito:

I - a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso;

II - ao cônjuge ou a qualquer parente do morto, consanguíneo ou afim, em linha reta, ou na

linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes;

III - aos noivos, nos 3 (três) primeiros dias de bodas;

IV - aos doentes, enquanto grave o seu estado.

O CPC, art. 218, trata de outra hipótese em que a citação não se realizará desde logo:

Art. 218 - Também não se fará citação, quando se verificar que o réu é demente ou está

impossibilitado de recebê-la.

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28

Não se trata aqui de réu interditado, pois, reconhecida judicialmente a incapacidade, a

citação será feita na pessoa do curador, seu representante legal, mas de pessoa não interditada, que

se verifica não ter condições de recebê-la.

§ 1º - O oficial de justiça passará certidão, descrevendo minuciosamente a ocorrência. O juiz

nomeará um médico, a fim de examinar o citando. O laudo será apresentado em 5 (cinco) dias.

§ 2º - Reconhecida a impossibilidade, o juiz dará ao citando um curador, observando,

quanto à sua escolha, a preferência estabelecida na lei civil. A nomeação é restrita à causa.

§ 3º - A citação será feita na pessoa do curador, a quem incumbirá a defesa do réu.

Desde então, haverá necessidade de intervenção do Ministério Público no processo, em

virtude da incapacidade do réu.

4 Efeitos da citação

O principal efeito da citação válida é completar a estrutura tríplice da relação jurídica

processual, considerando que somente com a prática do ato citatório estará definitivamente

formada a relação autor-juiz-réu. Além deste, o art. 219, caput, do CPC prevê cinco outros efeitos:

Art. 219 - A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa;

e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a

prescrição.

Dois deles efeitos processuais (induzir a litispendência e tomar o juízo prevento) e três

materiais (tornar a coisa litigiosa, constituir o devedor em mora e interromper a prescrição). Mas

ainda há outros efeitos.

4.1 Efeitos processuais

- Litispendência: o efeito gerado pela citação determina a litispendência no sentido de

ações idênticas, afirmando que a primeira citação é o determinante para se descobrir qual das

ações idênticas deve ser extinta, Dessa forma, havendo duas ações idênticas em trâmite, mas em

nenhuma delas tendo ocorrido a citação, aguarda-se o primeiro ato citatório.

- Prevenção do juízo: O art. 106 do CPC prevê que nos casos de identidade de competência

territorial será prevento o juiz que primeiro despachar no processo (“cite-se”), enquanto o art. 219,

caput, do CPC aduz que na hipótese de conexão entre ações em trâmite em diferentes foros estará

prevento o juízo que realizar a primeira citação válida.

A citação válida só torna prevento o juízo para aquelas demandas que correm em comarcas

diferentes, porque para as que correm no mesmo foro aplica-se a regra específica do art. 106, que

atribui a prevenção à prioridade no despacho que ordenou a citação.

- Estabilização da demanda: Entende-se que não tendo ainda sido formada a relação

jurídica processual tríplice, haveria liberdade absoluta para o autor modificar tanto os elementos

subjetivos (partes) como objetivos (causa de pedir e pedido) da demanda. Segundo o art. 264,

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caput do CPC, após a citação, serão mantidas as mesmas partes, salvo no caso das substituições

permitidas em lei. A regra, portanto, é de estabilização subjetiva da demanda com a citação,

excepcionada somente quando a lei assim expressamente permitir.

No tocante aos elementos objetivos da demanda (pedido e causa de pedir), a citação não

gera a estabilização definitiva da demanda, considerando-se que, pela regra prevista no art. 264,

caput do CPC, o pedido e a causa de pedir poderão ser alterados peio autor até o saneamento do

processo, desde que com isso concorde o réu.

4.2 Efeitos materiais

- Tornar a coisa litigiosa: Com a citação válida, a coisa ou direito sobre o qual se litiga

toma-se litigioso. Tomar litigioso significa dizer que a coisa ou direito estarão vinculados ao

resultado do processo, de forma que ao vencedor será entregue a coisa ou direito

independentemente de quem o mantenha em seu patrimônio no momento da execução. Assim,

haverá ineficácia na alienação da coisa litigiosa perante o vencedor da demanda, o que inclusive

enseja ato de fraude à execução, nos termos dos arts. 592, V, e 593, I, do CPC.

- Interrupção da prescrição: Dentre as diversas formas de interrupção da prescrição

previstas pelo art. 202 do CC, a citação não poderá ser interpretada á luz da disposição que

determina que a prescrição somente se interrompa uma vez, porque sendo extinto o primeiro

processo sem o julgamento do mérito em que tenha ocorrido a citação do réu, será natural que

numa segunda demanda a citação volte a interromper a prescrição.

A eficácia interruptiva retroage à data da propositura da ação, desde que ela se realize no

prazo estabelecido por lei. Esse prazo é de dez dias, prorrogável por até o máximo de noventa dias.

Se ela se realiza nesse prazo, a eficácia interruptiva retroage à data da propositura da ação.

Súmula 106 do STJ:

Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos

inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou

decadência.

- Constituição em mora do devedor: Os arts. 219, caput, do CPC e 405 do CC contêm a

mesma regra: a citação constitui o devedor em mora. Ocorre, entretanto, que essa regra encontra

uma série de exceções no Código Civil, diploma que apropriadamente trata do tema.

5 Modalidades de citação

Art. 221 - A citação far-se-á:

I - pelo correio;

II - por oficial de justiça;

III - por edital.

IV - por meio eletrônico, conforme regulado em lei própria.

Distinguem-se, entre essas espécies, formas de citação real e ficta. É real quando se tem

certeza de que ela chegou ao conhecimento do réu, como ocorre na realizada pelo correio, por

meio eletrônico, ou, em regra, na feita por oficial de justiça. A citação ficta é aquela que não é

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30

recebida diretamente pelo réu, não se podendo ter certeza de que ele efetivamente tomou

conhecimento do processo.

5.1 Pelo correio

É a forma prioritária de citação. Tem a grande vantagem de ser mais ágil que a por

mandado. A lei permite ao autor optar pela citação por mandado sempre que o desejar. No seu

silêncio, a citação será feita por carta.

Há algumas ações, porém, em que não se admite a citação postal. Elas estão enumeradas no

CPC, art. 222:

Art. 222 - A citação será feita pelo correio, para qualquer comarca do País, exceto:

a) nas ações de estado;

b) quando for ré pessoa incapaz;

c) quando for ré pessoa de direito público;

d) nos processos de execução;

e) quando o réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência;

f) quando o autor a requerer de outra forma.

A carta, que deverá preencher os requisitos do CPC, art. 223, será registrada para entrega

ao citando, devendo o funcionário do correio exigir que o destinatário assine o recibo.

Art. 223 - Deferida a citação pelo correio, o escrivão ou chefe da secretaria remeterá ao

citando cópias da petição inicial e do despacho do juiz, expressamente consignada em seu inteiro

teor a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, comunicando, ainda, o prazo para a

resposta e o juízo e cartório, com o respectivo endereço.

Parágrafo único - A carta será registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao

fazer a entrega, que assine o recibo. Sendo o réu pessoa jurídica, será válida a entrega a pessoa com

poderes de gerência geral ou de administração.

A jurisprudência tem adotado a teoria da aparência nas citações pelo correio, validando o

recebimento da carta registrada por quem destinado pela pessoa jurídica ao recebimento das

correspondências. Para tanto, basta o carimbo da empresa no local destinado ao recebimento,

acompanhado da assinatura do funcionário incumbido da função.

Quando o demandado é pessoa física, entretanto, a assinatura do próprio réu é

imprescindível, não sendo válida a citação realizada com a assinatura de familiar, vizinho, amigo

ou qualquer outra pessoa que não seja o réu.

5.2 Por oficial de justiça

Art. 224 - Far-se-á a citação por meio de oficial de justiça nos casos ressalvados no art. 222,

ou quando frustrada a citação pelo correio.

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31

E aquela feita por oficial de justiça, a quem incumbe procurar o réu, cientificá-lo do

mandado e emitir certidão, informando o resultado de suas diligências.

Art. 225 - O mandado, que o oficial de justiça tiver de cumprir, deverá conter:

I - os nomes do autor e do réu, bem como os respectivos domicílios ou residências;

II - o fim da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial, bem como a

advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis;

III - a cominação, se houver;

IV - o dia, hora e lugar do comparecimento;

V - a cópia do despacho;

VI - o prazo para defesa;

VII - a assinatura do escrivão e a declaração de que o subscreve por ordem do juiz.

Parágrafo único - O mandado poderá ser em breve relatório, quando o autor entregar em

cartório, com a petição inicial, tantas cópias desta quantos forem os réus; caso em que as cópias,

depois de conferidas com o original, farão parte integrante do mandado.

Incumbe ao oficial ler ao réu o mandado e dele obter o seu ciente.

Art. 226 - Incumbe ao oficial de justiça procurar o réu e, onde o encontrar, citá-lo:

I - lendo-lhe o mandado e entregando-lhe a contrafé;

II - portando por fé se recebeu ou recusou a contrafé;

III - obtendo a nota de ciente, ou certificando que o réu não a apôs no mandado.

Em caso de recusa do citando em apor a sua assinatura, o oficial certificará o ocorrido.

Quando o réu residir em comarca distinta daquela em que corre o processo, e que não seja

contígua, a citação será realizada por carta precatória, espécie de citação por mandado, mas

realizada por oficial de justiça que não está subordinado ao juízo que a ordenou.

5.3 Por hora certa

Art. 227 - Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu

domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a

qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim

de efetuar a citação, na hora que designar.

Ao contrário das demais formas, a com hora certa não é feita pessoalmente ao réu, mas a

um terceiro próximo a ele. Trata-se, portanto, de citação indireta e ficta. Indireta, porque não é feita

ao réu propriamente, e ficta porque não se tem certeza de que ele a tenha recebido. Ela só se

realizará se preenchidos dois requisitos: a) que o oficial de justiça tenha procurado o réu, por três

vezes, em seu domicílio ou residência sem o encontrar; b) e que tenha fundada suspeita de que ele

esteja ocultando-se para não ser citado.

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Art. 228 - No dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo

despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência.

§ 1º - Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões

da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca.

§ 2º - Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família

ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.

A contrafé será entregue à pessoa da família ou ao vizinho que tenha sido intimado na

véspera, ou a outra pessoa da família ou outro vizinho, se o primeiro estiver ausente.

Art. 229 - Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou

radiograma, dando-lhe de tudo ciência.

A expedição dessa carta é indispensável para a validade da citação com hora certa, mas não

o seu recebimento pelo destinatário.

Se o prazo de resposta transcorrer in albis, haverá necessidade de nomeação de um curador

especial, já que a citação com hora certa é forma de citação ficta.

5.4 Por edital

Art. 231 - Far-se-á a citação por edital:

I - quando desconhecido ou incerto o réu;

II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar;

III - nos casos expressos em lei.

§ 1º - Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o

cumprimento de carta rogatória.

§ 2º - No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação

será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão.

É aquela que se aperfeiçoa pela publicação de editais, que, por sua natureza pública,

tornam-se de conhecimento geral, sendo de presumir que se tornem também conhecidos do réu. É

forma de citação ficta, porque não é recebida diretamente pelo citando. Por isso, só deve ser

utilizada em circunstâncias excepcionais, quando não for possível a citação pessoal.

Art. 232 - São requisitos da citação por edital:

I - a afirmação do autor, ou a certidão do oficial, quanto às circunstâncias previstas nos ns. I

e II do artigo antecedente;

II - a afixação do edital, na sede do juízo, certificada pelo escrivão;

III - a publicação do edital no prazo máximo de 15 (quinze) dias, uma vez no órgão oficial e

pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver;

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IV - a determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias,

correndo da data da primeira publicação;

V - a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos

disponíveis.

§ 1º - Juntar-se-á aos autos um exemplar de cada publicação, bem como do anúncio, de que

trata o nº II deste artigo.

§ 2º - A publicação do edital será feita apenas no órgão oficial quando a parte for

beneficiária da Assistência Judiciária.

O edital deve conter o nome das partes, o ato que deve ser praticado pelo réu, o prazo para

a sua realização e a advertência sobre o que ocorrerá em caso de omissão. Deverá ainda constar a

determinação, pelo juiz, do seu prazo, que variará entre vinte e sessenta dias, a contar da primeira

publicação.

Art. 233 - A parte que requerer a citação por edital, alegando dolosamente os requisitos do

art. 231, I e II, incorrerá em multa de 5 (cinco) vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo.

Parágrafo único - A multa reverterá em benefício do citando.

5.5 Por meio eletrônico

A Lei n. 11.419/2006 introduziu no sistema processual civil a possibilidade de a citação ser

feita por meio eletrônico, na forma por ela estabelecida. No art. 9º, estabelece que, nesse tipo de

processo, a citação, bem como todas as intimações e notificações, inclusive a da Fazenda Pública,

serão feitas por via eletrônica. A lei ressalva que, quando inviável a utilização dessa via, a citação

far-se-á pelos métodos convencionais.

O seu primeiro requisito de validade é a acessibilidade ao citando da íntegra dos autos que

compõem a demanda para a qual está sendo chamado. A citação eletrônica deve disponibilizar ao

réu o conhecimento integral da inicial, de todos os documentos que a instruíram e de todas as

decisões e despachos até então proferidos. O segundo requisito é que o requerido se encontre

cadastrado junto ao tribunal responsável pelo feito.

6 Intimação

Art. 234 - Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo,

para que faça ou deixe de fazer alguma coisa.

A intimação pode ser dirigida às partes, aos auxiliares da justiça (peritos, depositários,

testemunhas etc.) ou a terceiros a quem cumpra realizar determinado ato no processo. A intimação

dos atos e termos do processo é necessária sempre que o destinatário não tome ciência do ato

diretamente, como ocorre com as decisões proferidas em audiência na qual ele está presente.

A intimação das partes é feita, quase sempre, na pessoa do advogado. Há casos

excepcionais, porém, em que a lei exige que ela seja pessoal. São pessoais à parte aquelas

intimações em que há determinação judicial para que ela própria cumpra determinado ato, para o

qual não é preciso capacidade postulatória.

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IV – RESPOSTA DO RÉU

1 Introdução

Com a citação surge para o réu o ônus de oferecer resposta, que não tem uma forma única

possível. O réu pode simplesmente defender-se das alegações contidas na petição inicial por meio

da contestação, mas pode também contra-atacar, formulando pretensões em face do autor, por

meio de uma nova lide, no mesmo processo, denominada reconvenção. Pode ainda suscitar

incidentes, discutindo a competência do juízo, ou a lisura do juiz para proferir a sentença, por

meio das exceções.

Essas são as três formas de resposta enunciadas no CPC, art. 297:

Art. 297 - O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita, dirigida

ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.

Existem outras formas que precisam ser destacadas, como a nomeação à autoria,

chamamento ao processo, denunciação da lide, reconhecimento jurídico do pedido, ação

declaratória incidental, impugnação ao valor da causa e impugnação à concessão dos benefícios da

assistência judiciária, desde que manejadas pelo réu e no prazo de defesa, considerando-se que

alguns desses institutos processuais também podem ser manejados pelo autor.

O CPC, art. 297, exige que a resposta do réu venha sob a forma de petição escrita. Isso

distingue o procedimento ordinário do sumário, no qual ela pode ser deduzida por escrito ou

oralmente, na audiência inicial.

1.1 Prazo

No procedimento ordinário, o prazo de resposta é quinze dias. Devem, no entanto, ser

respeitadas as regras do CPC, arts. 188 e 191. O primeiro determina que ele seja em quádruplo em

favor do Ministério Público e da Fazenda Pública, e o segundo, que seja em dobro quando houver

litisconsortes com procuradores diferentes. Os beneficiários da justiça gratuita, assistidos por

órgão público de assistência judiciária, têm o prazo de resposta em dobro, por força do art. 5º, § 5º,

da Lei n. 1.060/50.

Só depois de ultimada a citação é que ele começa a correr. Para que a citação se complete, é

indispensável a juntada aos autos do comprovante de que ela se aperfeiçoou. Há uma

particularidade fundamental, no caso de haver litisconsórcio no polo passivo. O prazo só fluirá da

data em que encerrado o ciclo citatório, isto é, quando for juntado aos autos o último comprovante

de citação devidamente cumprido.

Art. 298 - Quando forem citados para a ação vários réus, o prazo para responder ser-lhes-á

comum, salvo o disposto no art. 191.

Parágrafo único - Se o autor desistir da ação quanto a algum réu ainda não citado, o prazo

para a resposta correrá da intimação do despacho que deferir a desistência.

O prazo é de quinze dias, seja qual for a modalidade de resposta. No entanto, ele pode ser

antecipado sempre que o réu comparecer espontaneamente ao processo, demonstrando ter

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inequívoco conhecimento da existência da demanda. Se não apresentada no prazo, o réu será

considerado revel e sofrerá as consequências da sua inércia.

2 Contestação

2.1 Conceito

A contestação é o instrumento de oposição do réu à ação proposta pelo autor; podemos

dizer que é o direito de ação do réu contra o direito de ação do autor, ou a resistência do

demandado contra a pretensão do demandante.

De fato, na defesa do rito ordinário, o réu não apresenta qualquer pedido, mas limita-se a

oferecer resistência ou oposição àquilo que é pretendido pelo autor da ação. A contestação, tal

como a inicial, contém uma pretensão: a de que o pedido do autor seja desacolhido.

A contestação não amplia os limites objetivos da lide, o objeto litigioso, tendo em vista o

seu caráter defensivo. Mas pode ampliar a cognição do juiz, obrigando-o a apreciar as questões

nela alegadas, na parte da fundamentação da sentença. É o que ocorre se o réu argui qualquer fato

extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor.

2.2 Conteúdo

Art. 300 - Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as

razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que

pretende produzir.

Esse dispositivo consagra o princípio da eventualidade, que permite ao réu apresentar na

contestação todas as matérias que possa invocar em sua defesa, ainda que elas não sejam

necessariamente compatíveis entre si.

A contestação pode ter as seguintes manifestações:

a) defesa processual (preliminares);

b) defesa de mérito.

2.3 Preliminares

O CPC, art. 301, enumera as preliminares, que devem ser analisadas antes da resolução de

mérito. Há algumas cujo acolhimento implicará a extinção do processo sem julgamento de mérito.

E outras cujo acolhimento não implica a extinção do processo, mas sua dilação. São preliminares

que se referem a vícios do processo, que têm de ser sanados para que possa ter prosseguimento.

Art. 301 - Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:

I - inexistência ou nulidade da citação;

II - incompetência absoluta;

III - inépcia da petição inicial;

IV - perempção;

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36

V - litispendência;

VI - coisa julgada;

VII - conexão;

VIII - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

IX - convenção de arbitragem;

X - carência de ação;

XI - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar

Em síntese, pode-se concluir que constituem preliminares todas as matérias de cunho

processual que impliquem impedimento ou retardamento do julgamento do mérito.

§ 1º - Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação

anteriormente ajuizada.

§ 2º - Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e

o mesmo pedido.

§ 3º - Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando

se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.

§ 4º - Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria

enumerada neste artigo.

2.4 Defesa de mérito

É na defesa de mérito que o réu deverá impugnar, de forma específica, todos os fatos

arguidos pelo autor, sob pena de preclusão e presunção de veracidade. Em outras palavras: os

fatos não contestados são tidos por incontroversos, gerando a confissão do réu em favor do autor.

Por força do princípio da eventualidade, na própria contestação o réu, depois de ter

arguido as preliminares pertinentes, apresentará a defesa de mérito ou substancial, que pode ser

direta ou indireta.

- Na defesa de mérito direta o réu enfrenta frontalmente os fatos e os fundamentos jurídicos

narrados peio autor na petição inicial, buscando demonstrar que os fatos não ocorreram conforme

narrado ou ainda que as consequências jurídicas pretendidas pelo autor não são as mais

adequadas ao caso concreto. A defesa de mérito direta desenvolve-se dentro dos fatos e da

fundamentação jurídica que compõe a causa de pedir exposta pelo autor em sua petição inicial.

- Na defesa indireta, o réu, sem negar as afirmações lançadas pelo autor na petição inicial,

alega um fato novo, que tenha natureza impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor.

Essa defesa amplia o objeto de cognição do juiz, que passará a analisar fatos que não compõem

originariamente a causa de pedir narrada pelo autor.

* São considerados fatos impeditivos aqueles que, anteriores ou simultâneos ao fato

constitutivo do direito, impedem que esse gere seus regulares efeitos (contrato foi celebrado por

incapaz ou ainda quando tenha sido celebrado com vício do consentimento).

* Os fatos extintivos são aqueles que colocam fim a um direito, conforme o próprio nome

sugere, sendo necessariamente posteriores ao surgimento da relação jurídica de direito material.

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PROCESSO CIVIL

37

* Os fatos modificativos, necessariamente posteriores ao surgimento da relação de direito

material, são aqueles que atuam sobre a relação jurídica de direito material, gerando sobre ela uma

modificação subjetiva ou objetiva.

2.4.1 Princípio da impugnação específica

A impugnação específica é um ônus do réu de rebater pontualmente todos os fatos

narrados pelo autor com os quais não concorda, tornando-os controvertidos e em consequência

fazendo com que componham o objeto da prova, sob pena de transformarem-se em incontroversos

e serem presumidos como verdadeiros.

Art. 302 - Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na

petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:

I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei

considerar da substância do ato;

III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único - Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se

aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.

Com base nesse princípio, a contestação por negativa geral só é facultada ao advogado

dativo, ao curador especial, à Fazenda Pública e ao Ministério Público.

2.4.2 Princípio da eventualidade

Art. 303 - Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:

I - relativas a direito superveniente;

II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.

Também conhecido como princípio da concentração de defesa, a regra ora analisada

fundamenta-se na preclusão consumativa, exigindo-se que de uma vez só, na contestação, o réu

apresente todas as matérias que tem em sua defesa, “sob pena” de não poder alegá-las

posteriormente.

O princípio da concentração das defesas na contestação é excepcionado em três hipóteses,

previstas pelos incisos do art., 303 do CPC, sendo que nesses casos o réu poderá alegar a matéria

defensiva após a apresentação da contestação.

3 Exceções rituais

3.1 Introdução e conceito

Page 38: Processo Civil II

PROCESSO CIVIL

38

Existem algumas matérias de defesa, de cunho processual, que não devem ser arguidas no

bojo da contestação, mas por meio de um incidente, autuado em apenso, ao qual a lei processual

dá o nome de exceção ritual. Essas defesas processuais são indiretas, pois não têm como objetivo

obstar o julgamento de mérito, mas sanar um problema que atinge o órgão judicial em que o

processo corre (juízo) ou o juiz que nele atua.

Art. 304 - É lícito a qualquer das partes arguir, por meio de exceção, a incompetência (art.

112), o impedimento (art. 134) ou a suspeição (art. 135).

Existem três espécies de exceções rituais: incompetência relativa, impedimento e

suspeição, sendo a primeira hipótese referente ao juízo e as duas seguintes referentes à pessoa

física do juiz.

A incompetência relativa não pode ser conhecida de ofício e, se não alegada no prazo,

sujeita-se à preclusão, não podendo mais ser invocada pela parte, nem conhecida pelo juiz. O

impedimento constitui matéria de ordem pública (objeção processual), pode ser conhecida de

ofício e não preclui.

Por fim, também deve ser alegada por via de exceção a suspeição do juiz. Se não o fizer, ou

argui-la de uma outra maneira, a questão tornar-se-á preclusa para a parte, que não poderá

reclamar, posteriormente. Mas nada impede que o juiz, cuja suspeição não foi invocada pela parte

e para ela tornou-se preclusa, possa de ofício dar-se por suspeito e transferir o julgamento para

outro.

3.1.1 Exceção como incidente

As exceções rituais processam-se por meio de um incidente, que é autuado em apenso ao

processo. Elas não constituem uma relação jurídico-processual autônoma, mas um mero incidente,

que se inicia por meio de uma petição apresentada pela parte interessada.

Essa petição não precisa preencher os requisitos do CPC, art. 282, pois não instaura uma

nova lide. Como a exceção é um mero incidente, a decisão que a aprecia é interlocutória,

desafiando o recurso de agravo. Ela não é julgada procedente ou improcedente, mas acolhida ou

rejeitada.

Antes do julgamento da exceção, o juiz ouvirá sempre a parte contrária e permitirá a

produção das provas que forem necessárias. O juiz julga apenas a exceção de incompetência. As de

impedimento e suspeição, se não reconhecidas de plano por ele, serão julgadas por órgão superior,

uma vez que não é dado ao próprio magistrado decidir sobre a sua imparcialidade.

Aquele que suscita a exceção é denominado excipiente. O seu adversário é o excepto. No

caso de incompetência relativa, excipiente é sempre o réu e excepto, o autor. No de impedimento

ou suspeição, excipiente poderá ser qualquer das partes, e o excepto será o juiz, que,

excepcionalmente, nesses incidentes, deixa de ser o julgador e assume a qualidade de parte.

3.2 Exceção de incompetência

No prazo de resposta o réu deverá ingressar com exceção de incompetência como forma de

evitar a prorrogação de competência. A incompetência relativa é exceção exclusiva do réu, pois

compete ao autor a escolha inicial do juízo territorialmente competente.

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PROCESSO CIVIL

39

O prazo de quinze dias para a apresentação de exceção de incompetência deve sempre

correr da data da citação, ou, mais precisamente, da data da juntada aos autos do mandado de

citação.

A exceção será apresentada em peça autônoma e autuada em autos em apenso.

Art. 307 - O excipiente arguirá a incompetência em petição fundamentada e devidamente

instruída, indicando o juízo para o qual declina.

Tem de ser alegada por exceção ritual, sob pena de tornar-se preclusa. Ela não pode ser

conhecida de ofício (Súmula 33, do STJ), nem se for alegada por outro meio que não a exceção.

O réu oporá a exceção por petição, instruída com os documentos necessários para a

comprovação de suas alegações. Só ele tem legitimidade para fazê-lo. Mas é preciso que tenha

também interesse.

Art. 308 - Conclusos os autos, o juiz mandará processar a exceção, ouvindo o excepto

dentro em 10 (dez) dias e decidindo em igual prazo.

Art. 309 - Havendo necessidade de prova testemunhal, o juiz designará audiência de

instrução, decidindo dentro de 10 (dez) dias.

Art. 310 - O juiz indeferirá a petição inicial da exceção, quando manifestamente

improcedente.

Art. 311 - Julgada procedente a exceção, os autos serão remetidos ao juiz competente.

Pode o excepto impugnar o pedido, seja solicitando a manutenção dos autos no mesmo

juízo, seja pedindo a remessa para um outro distinto daquele indicado. A decisão não vincula o

juízo para o qual os autos forem remetidos. Poderá ele entender-se incompetente e suscitar um

conflito negativo de competências.

3.3 Exceção de impedimento ou suspeição

O impedimento e a suspeição (arts. 134 e 135 do CPC) constituem hipóteses de parcialidade

do juiz, situações que levam ao entendimento de que a pessoa do magistrado é interessada na

conclusão do processo.

A suspeição é matéria que se torna preclusa para a parte, se não alegada no momento

oportuno. O impedimento não preclui. A exceção de impedimento pode ser arguida em qualquer

momento do processo, até mesmo em sede de ação rescisória após o trânsito em julgado da ação,

pelo fato de que o impedimento gera nulidade absoluta de todos os atos praticados, não havendo

que se falar de preclusão quando da não alegação pela parte interessada.

Ambas as partes têm legitimidade para opor a exceção. O legitimado passivo não será,

porém, a parte contrária, e sim o próprio juiz. A situação é excepcional: o juiz assume a qualidade

de excepto, de parte no incidente processual.

Eis as causas de impedimento e suspeição:

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40

- Impedimento:

Art. 134 - É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:

I - de que for parte;

II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão

do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;

III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;

IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer

parente seu, consanguíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;

V - quando cônjuge, parente, consanguíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta

ou, na colateral, até o terceiro grau;

VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.

Parágrafo único - No caso do nº IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já

estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim

de criar o impedimento do juiz.

- Suspeição:

Art. 135 - Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:

I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;

II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes

destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;

III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;

IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes

acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;

V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.

Parágrafo único - Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.

3.3.1 Procedimento

Art. 312 - A parte oferecerá a exceção de impedimento ou de suspeição, especificando o

motivo da recusa (arts. 134 e 135). A petição, dirigida ao juiz da causa, poderá ser instruída com

documentos em que o excipiente fundar a alegação e conterá o rol de testemunhas.

A exceção de impedimento ou suspeição deverá ser apresentada por meio de petição

fundamentada e autônoma das demais modalidades de defesa, sendo endereçada ao próprio juízo

da causa.

Art. 313 - Despachando a petição, o juiz, se reconhecer o impedimento ou a suspeição,

ordenará a remessa dos autos ao seu substituto legal; em caso contrário, dentro de 10 (dez) dias,

dará as suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando

a remessa dos autos ao tribunal.

Page 41: Processo Civil II

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41

Caso ele aceite a alegação do excepto, declarará ser impedido ou suspeito e determinará a

remessa dos autos ao seu substituto legal. Porém, caso negue a arguição de parcialidade, o

magistrado terá o prazo de dez dias para apresentar suas razões, podendo inclusive indicar

testemunhas e juntar documentos e, imediatamente, remeterá o processo ao tribunal para que este

julgue a exceção de impedimento ou suspeição.

Não há uma terceira atitude possível que possa ser tomada pelo juiz. Ele não pode, em

hipótese alguma, indeferir a inicial da exceção, nem mesmo se apresentada a destempo ou não

tiver obedecido à forma legal, pois nela o juiz não atua como julgador, mas como parte.

Art. 314 - Verificando que a exceção não tem fundamento legal, o tribunal determinará o

seu arquivamento; no caso contrário condenará o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao

seu substituto legal.

Caso o tribunal acolha a exceção, o juiz será condenado ao pagamento das custas

despendidas no incidente e os autos serão remetidos ao substituto legal; caso contrário, os autos

retornarão ao próprio magistrado suscitado e a exceção será arquivada.

Da decisão do órgão superior que reconhecer o impedimento ou suspeição não caberá

recurso (não poderá o juiz excepto recorrer dessa decisão proferida pelo órgão superior). Da que

não o reconhecer poderá caber, se preenchidos os requisitos, recurso especial ou extraordinário.

4 Reconvenção

4.1 Conceito

A reconvenção é a ação do réu contra o autor, nos mesmos autos do processo da ação que

este move contra aquele. É o instrumento colocado à disposição do réu para que ele possa formular

pedido contra o autor da ação principal.

Art. 315 - O réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção

seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

Parágrafo único - Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este

demandar em nome de outrem.

Ela é, pois, uma nova ação, mas que ocupa o mesmo processo. O seu autor é o réu da ação

originária, que passa a denominar-se reconvinte. O autor da ação originária é o réu da reconvenção

e chama-se reconvindo. O seu ajuizamento indica que o réu deixou a posição exclusivamente

passiva e passou ao contra-ataque. A ação e a reconvenção ocupam o mesmo processo e são

julgadas conjuntamente.

Esse direito de ação incidental apenas se verifica no processo pelo rito ordinário, já que,

por expressa determinação legal, não é cabível a reconvenção no rito sumário. Aforada a

reconvenção, embora haja um único processo, os destinos das demandas gozam de relativa

independência. Por isso, caso a ação originária venha a ser extinta prematuramente, por qualquer

razão, a reconvenção prosseguirá.

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42

Art. 317 - A desistência da ação, ou a existência de qualquer causa que a extinga, não obsta

ao prosseguimento da reconvenção.

4.2 Cabimento

O campo específico para o ajuizamento da reconvenção é o processo de conhecimento. Não

é possível reconvir em execuções, nem em processos cautelares. No processo de conhecimento, só

cabe reconvenção nos procedimentos de jurisdição contenciosa, e não nos de jurisdição voluntária.

Não cabe, também, nos processos de procedimento sumário e no juizado especial cível, que

têm natureza dúplice. Quanto aos de procedimento especial, a reconvenção só caberá se eles se

tornarem comuns, com a apresentação de resposta.

4.3 Prazo

A reconvenção deve ser apresentada no prazo de quinze dias, e simultaneamente com a

contestação. Ressalte-se que nada impede a apresentação de reconvenção sem contestação, ou seja,

a parte poderá apenas reconvir sem contestar. No entanto, se desejar utilizar ambas as respostas,

deverá protocolizar as duas, em petições autônomas, mas no mesmo momento processual.

Isso significa dizer que, uma vez apresentada a contestação no quinto dia do prazo para

resposta, deve a reconvenção ser oferecida na mesma data, muito embora restem ainda dez dias

para o seu escoamento, sob pena de preclusão consumativa.

Embora a lei não mencione expressamente, esse prazo será quadruplicado quando o réu for

o Ministério Público ou a Fazenda Pública (CPC, art. 188) e duplicado quando os réus forem

litisconsortes com advogados diferentes (CPC, art. 191) ou beneficiários da justiça gratuita

assistidos por órgão público de assistência judiciária (art. S2, § S2, da Lei n. 1.060/50).

4.4 Requisitos

A petição inicial deve atender aos requisitos do CPC, arts. 282 e 283. Caso não os preencha,

o juiz, concederá ao réu-reconvinte prazo de dez dias para emendá-la, sob pena de indeferimento.

As mesmas condições da ação e pressupostos processuais que teriam de ser preenchidos, caso o

réu optasse por propor uma demanda autónoma, terão de ser observados na reconvenção.

São requisitos de admissibilidade da reconvenção:

- Ser proposta contra um ou mais dos autores, mas nunca contra quem não seja parte

original do feito. Logo, não comporta ela a extensão subjetiva dos polos do processo, limitando-se

a demandar contra apenas um ou alguns de seus integrantes.

- Conexão: A conexão entre duas demandas pressupõe a identidade do pedido ou da causa

de pedir. Caberá a reconvenção se um desses elementos, expostos pelo réu-reconvinte, estiver

relacionado com aqueles formulados na petição inicial.

- Competência: para que caiba, é preciso que o juiz da causa originária não seja

absolutamente incompetente para julgar a reconvenção. A incompetência absoluta não pode ser

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43

modificada. Diferente será a situação se houver apenas incompetência relativa do juiz, porque a

conexão, exigida na reconvenção, é uma das causas de modificação de competência.

- Procedimento compatível: é preciso, para que caiba a reconvenção, que o seu

procedimento e o da demanda originária sejam compatíveis. A ação e a reconvenção correm no

mesmo processo e têm de ter o mesmo procedimento.

- Que o autor não seja legitimado extraordinário: O autor que demanda em nome alheio,

embora figure no polo ativo, não é o titular do interesse dirigido contra o réu, mas mero substituto

processual. Por isso, não pode o réu reconvir em face dele, porque não haveria aí um contra-

ataque. O réu não estaria postulando contra aquele que o está atacando verdadeiramente, mas

apenas em face do substituto processual.

4.5 Procedimento

Conforme dispõe o art. 299 do Código de Processo Civil, apresentada a reconvenção

simultaneamente com a contestação, em petições autônomas, será a nova ação distribuída por

dependência ao mesmo juízo da ação principal. A reconvenção é juntada aos autos da própria

ação, não havendo que se falar em autuação do processo em apartado ou apensado.

Recebida a reconvenção, o magistrado procederá ao mesmo juízo de admissibilidade

tipicamente destinado às petições iniciais e, em caso positivo, determinará a intimação do autor

reconvindo, na pessoa de seu advogado, para que apresente contestação à reconvenção no prazo

de quinze dias.

Art. 316 - Oferecida a reconvenção, o autor reconvindo será intimado, na pessoa do seu

procurador, para contestá-la no prazo de 15 (quinze) dias.

Da decisão que recebe e manda processar cabe recurso de agravo. Se não preenchidos os

requisitos, o juiz indefere a inicial da reconvenção, em decisão interlocutória agravável.

Com efeito, a ação reconvencional seguirá o seu curso em conjunto com a ação principal,

aproveitando-se os mesmos atos processuais (audiências, perícias etc.) para ambas ações. Até que,

finalmente, após regular instrução das ações, serão julgadas a ação principal e a reconvenção na

mesma sentença.

Art. 318 - Julgar-se-ão na mesma sentença a ação e a reconvenção.

Na sentença, ele analisará o pedido inicial e o da reconvenção, devendo o dispositivo ser

dividido em capítulos diferentes. Não é possível cindir o julgamento de mérito.

4.6 Pedido contraposto

Em regra, a contestação não comporta pedidos do réu em face do autor, exceto o genérico

de desacolhimento da pretensão formulada na petição inicial. Todavia, em casos excepcionais, a

própria lei autoriza o réu a formular pedido dentro da contestação, o que é denominado pedido

contraposto (ações de caráter ou força dúplice). Havendo a possibilidade de ser formulado pedido

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PROCESSO CIVIL

44

contraposto, o réu não terá interesse na propositura de reconvenção, já que o pedido contraposto é

forma mais simples de o réu formular pedido em face do autor.

É admitido o pedido contraposto, por exemplo, nas seguintes hipóteses:

a) Ações de conhecimento pelo rito sumário - art. 278, § 1º, do Código de Processo Civil.

b) Determinadas ações de conhecimento por rito especial com natureza de força dúplice:

ação possessória (art. 922 do CPC), prestação de contas, consignação em pagamento, demarcatórias

etc.

c) Nos procedimentos dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/95).

No entanto, o pedido formulado pelo réu passará a gozar da mesma autonomia relativa de

que goza a reconvenção, e, mesmo que a demanda originária seja extinta sem julgamento de

mérito, o processo poderá prosseguir para apreciação do pedido contraposto formulado na

contestação.

4.7 Ação declaratória incidental

Inicialmente, cumpre definir o que vem a ser ação declaratória incidental. Os arts. 5º e 325

do Código de Processo Civil definem ação declaratória incidental da seguinte forma:

Art. 5º - Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou

inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o juiz a

declare por sentença.

Art. 325 - Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá

requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração

da existência ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide

(art. 5º).

A ação declaratória incidental é proposta para o julgamento de questões prejudiciais que

surgem no curso do processo em relação ao mérito da causa principal. A questão prejudicial é o

fato apresentado no processo com o objetivo de afastar a pretensão principal; no entanto, tal fato,

que é fundamento do processo, em princípio, não será decidido no dispositivo da sentença, pois a

tutela pretendida é outra.

Assim, para que a questão prejudicial seja declarada na sentença, e sobre essa declaração

recaiam os efeitos da coisa julgada, qualquer uma das partes poderá promover ação declaratória

incidental.

Evidentemente, tanto autor como réu poderão se valer da ação declaratória incidental.

Sendo proposta pelo autor, deverá fazê-la no prazo de dez dias contados da data em que for

intimado para manifestar-se acerca da contestação. Por outro lado, pretendendo o réu apresentar

ação declaratória incidental, deverá fazer no prazo da resposta (da contestação).

Assim, a declaratória incidental do réu nada mais é do que uma reconvenção de conteúdo

específico. A sua única particularidade em relação à reconvenção —e que, no entanto, não é

suficiente para distingui-las — é que esta pode ser aforada mesmo que o réu não conteste, ao passo

que aquela pressupõe a apresentação da contestação.

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A ação declaratória incidental poderá ser ajuizada nos mesmos processos e procedimentos

em que cabe a reconvenção. O seu campo de utilização é o processo de conhecimento, pois ela não

é cabível nem nos de execução, nem nos cautelares.

Portanto, a declaratória incidental somente é cabível nos processos de conhecimento de

procedimento ordinário, ou, excepcionalmente, nos de procedimento especial que, depois da fase

de citação, transmudem-se em ordinário.

Por fim, o juiz proferirá sentença conjunta, na qual julgará a ação originária e a declaratória

incidental. A questão prejudicial, que seria decidida na fundamentação da sentença, passará a ser

apreciada no dispositivo, com força de coisa julgada material.

5 Impugnação ao valor da causa

O art. 261 incumbe ao réu o ônus de impugnar o valor atribuído pelo autor na petição

inicial, caso sua fixação não tenha observado os critérios legais e, em razão disso, possa lhe

acarretar - ou já lhe esteja acarretando - prejuízo processual. O réu deverá demonstrar em sua

impugnação o interesse jurídico na modificação do valor constante da inicial.

A impugnação não tem natureza jurídica de uma nova ação, mas de mero incidente

processual, autuado em apenso. Por isso, a decisão que a aprecia é sempre interlocutória,

desafiando o recurso de agravo. A sua interposição não suspende o curso do processo, que

prossegue normalmente.

O procedimento estabelecido no CPC, art. 261, é próprio das ações que correm pelo rito

ordinário. Nas que se processam pelo sumário, a impugnação é apresentada pelo réu na audiência

inicial, oportunidade em que o juiz ouvirá o autor e decidirá, podendo o resultado repercutir na

manutenção ou alteração do procedimento.

6 Revelia

Como regra, o sentido técnico-processual do termo revelia corresponde à ausência de

contestação no processo. Configura-se pela inércia do demandado em apresentar sua resposta à

pretensão do autor.

Registre-se que ocorre a revelia quando, citado pessoalmente, seja por oficial de justiça ou

correio, o réu não contesta a ação contra ele proposta, omitindo-se, portanto, no cumprimento do

ônus processual de responder. Podemos afirmar que não há revelia quando o réu não é citado

pessoalmente.

Logo, denomina-se revelia a ausência de resposta do réu. Revel é aquele que, citado,

permanece inerte, que não se contrapõe ao pedido formulado pelo autor.

6.1 Efeitos da revelia

Não se confunde a revelia — que é a ausência de resposta do réu — com os efeitos que ela

produz.

Art. 319 - Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo

autor.

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A imposição dos efeitos da revelia torna os fatos da ação incontroversos;

consequentemente, como regra, as alegações do autor não mais dependerão de provas. Cumpre-

nos, todavia, esclarecer que a incidência dos efeitos da revelia sobre o processo não conduz à

automática procedência do pedido do autor.

A omissão no cumprimento de dever de contestar faz presumir verdadeiros os fatos

articulados pelo autor em sua inicial, mas essa presunção refere-se tão-somente aos fatos e não ao

direito.

Além disso, a presunção de veracidade dos fatos é relativa e não absoluta. O juiz nem

sempre será obrigado a considerar verdadeiras as alegações do autor. Ele deve examinar a

verossimilhança, dando-lhes credibilidade se a merecerem. A simples ausência de contestação não

pode fazer o juiz presumir verdadeiros fatos que contrariam o senso comum ou que se mostram

inverossímeis, improváveis ou que contrariem outros elementos dos autos ou fatos notórios.

Por outro lado, o art. 320 do Código de Processo Civil determina situações em que, mesmo

havendo a revelia - tecnicamente pela falta de contestação -, não serão aplicados os efeitos

previstos no art. 319, ou seja:

Art. 320 - A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:

I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei

considere indispensável à prova do ato.

No inciso I, a contestação de um dos réus afastará a revelia dos demais se o litisconsórcio

passivo for unitário, porque aí, por força da unicidade da lide, a sentença tem de ser igual para

todos. Se o litisconsórcio é simples, não há razão para que se deixe de aplicar ao réu revel os efeitos

da revelia.

Um outro efeito da revelia vem estabelecido no CPC, art. 322:

Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos

independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório.

Parágrafo único. O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no

estado em que se encontrar.

Contra ele os prazos correrão independentemente de intimação, porque demonstrou

desinteresse pelo processo e a vontade de permanecer omisso. Além disso, provavelmente não terá

constituído advogado nos autos, não havendo como efetivar-se a intimação.

No entanto, o revel pode ainda intervir a qualquer tempo no curso do processo. Mas o revel

o encontrará no estado em que ele estiver. Todavia, se por qualquer razão o juiz determinar a

abertura da instrução para melhor esclarecimento dos fatos, observando que a presunção dela

decorrente é relativa, o revel que tenha ingressado nos autos terá direito de produzir provas. Nesse

sentido, a Súmula 231 do Supremo Tribunal Federal:

"O revel, em processo cível, pode produzir provas, desde que compareça em tempo

oportuno".

Page 47: Processo Civil II

PROCESSO CIVIL

47

Por fim, dispõe o art. 321:

Art. 321 - Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de

pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será

assegurado o direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias.

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PROCESSO CIVIL

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PROCESSO DE CONHECIMENTO – FASE ORDINATÓRIA

I – INTRODUÇÃO

Encerrada a fase postulatória, inicia-se o que denominamos fase saneadora do processo,

momento em que o magistrado determina as providências preliminares, realiza a audiência de

conciliação (se for o caso), profere o despacho saneador e, até mesmo, pode proferir o julgamento,

caso o processo se encontre em situação para tanto.

Com o encerramento da fase postulatória e a plena satisfação do contraditório, tem o juiz a

possibilidade de fazer uma cognição mais eficaz quanto à regularidade de toda a relação jurídica,

para o fim de se definir quais serão as providências ou atos tomados dali em diante.

1 Providências preliminares

Apresentada ou não a resposta pelo réu, determina o art. 323 que o escrivão remeterá os

autos conclusos ao juiz para que proceda às providências preliminares.

Art. 323 - Findo o prazo para a resposta do réu, o escrivão fará a conclusão dos autos. O

juiz, no prazo de 10 (dez) dias, determinará, conforme o caso, as providências preliminares, que

constam das seções deste Capítulo.

Compete ao magistrado, em sede de providências preliminares:

a) dar oportunidade ao autor para se manifestar acerca da contestação apresentada pelo réu

(réplica), nos termos previstos nos arts. 323, 326 e 327, cujo prazo, como regra, será de dez dias;

b) determinar a citação do réu para contestar ação declaratória incidental (réu da ADIn),

observando-se o prazo ordinário de resposta do réu;

c) determinar a intimação do autor para contestar eventual reconvenção (art. 316 do CPC);

d) verificar a ocorrência de revelia e, se for o caso, decretar a imposição de seus efeitos (art.

319 do CPC);

e) determinar a especificação das provas pelo autor, caso não se verifiquem os efeitos da

revelia;

f) designar audiência de conciliação, se for possível o acordo (art. 331 do CPC).

2 Réplica

Por força do princípio constitucional do contraditório, o juiz dará ao autor oportunidade

para manifestar-se sobre a contestação sempre que estiverem presentes as hipóteses dos arts. 326 e

327 do CPC.

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PROCESSO CIVIL

49

Art. 326 - Se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lhe opuser

impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 10 (dez)

dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova documental.

Art. 327 - Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301, o juiz mandará

ouvir o autor no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental.

Verificando a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las,

fixando à parte prazo nunca superior a 30 (trinta) dias.

Também haverá necessidade de ouvir o autor, no mesmo prazo de dez dias, se o réu, na

contestação, arguir as matérias enumeradas no CPC, art. 301. São as preliminares, que devem ser

apreciadas antes do julgamento do mérito. A necessidade de ouvir-se o autor decorre das razões já

expostas, ligadas ao princípio do contraditório.

A matéria a ser alegada na réplica é restrita àquilo que o réu tenha arguido em sua

contestação, como preliminar ou fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor.

Com a réplica, ele poderá apresentar novos documentos, sobre os quais o juiz ouvirá a parte

contrária. Não há previsão, em nosso ordenamento jurídico, de apresentação de tréplica, isto é, de

nova manifestação do réu, agora sobre a réplica juntada pelo autor. Mas o juiz dará oportunidade

para que aquele se manifeste sobre os documentos juntados (CPC, art. 398).

3 Especificação de provas

O CPC, art. 324, dispõe:

Art. 324 - Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando que não ocorreu o efeito da

revelia, mandará que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audiência.

Tem sido comum, que, na fase ordinatória, o juiz determine às partes que especifiquem as

provas que pretendem produzir. Isso ocorrerá:

a) quando o réu for revel, mas a revelia não produzir os seus efeitos;

b) após a contestação do réu, se não for necessário ouvir o autor, em réplica;

c) após a apresentação da réplica.

Além disso, é dada às partes a oportunidade de manifestar-se não só sobre provas a serem

produzidas em audiência, mas sobre provas em geral, o que inclui perícias, vistorias e inspeção

judicial.

A manifestação das partes não vincula o juiz. Mesmo que elas requeiram provas, este

procederá ao julgamento antecipado do mérito se verificar que são desnecessárias. Em

contrapartida, é possível também que as partes não requeiram provas, e que o juiz as determine de

ofício (CPC, art. 130), quando entender que os elementos são insuficientes para o julgamento do

pedido.

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II – DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

1 Conceito

Vencida a fase das providências preliminares ou não sendo elas necessárias, passará o juiz

ao julgamento conforme o estado do processo, consistente no raciocínio sobre a necessidade de

provas (saneamento do feito) ou na possibilidade de se proferir desde já uma sentença que ponha

fim ao processo, seja extinguindo-o sem resolução de mérito (decisão meramente terminativa), seja

abordando a relação jurídica de direito material (decisão definitiva).

2 Da extinção do processo

Quando verificar a existência de vícios insanáveis, que constituam óbice ao julgamento do

pedido, o juiz extinguira o processo sem resolução de mérito (CPC, art. 329).

Art. 329 - Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 267 e 269, II a V, o juiz

declarará extinto o processo.

3 Do julgamento antecipado da lide

Ocorre sempre que o juiz verifica a desnecessidade, após as providências preliminares, de

produção de outras provas, além daquelas que já constam dos autos.

Art. 330 - O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:

I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não

houver necessidade de produzir prova em audiência;

II - quando ocorrer a revelia (art. 319).

- Quando a questão de mérito for unicamente de direito: Pode uma demanda não ter

controvérsia com relação aos fatos, pois o réu concorda com a descrição dos acontecimentos

trazidos com a inicial, limitando-se a discordar quanto à interpretação jurídica dada pelo autor e

suas consequências de direito material. Deve o juiz, portanto, proferir desde já sentença definitiva,

aplicando o direito aos fatos incontroversos entre as partes, pondo fim ao litígio.

- Quando a questão é de direito e de fato, mas não demanda produção de prova em

audiência ou perícia: se os documentos juntados aos autos ou a própria lei, através do

estabelecimento de presunções, já são suficientes para formar o convencimento do juiz, deve o

processo receber imediata sentença definitiva.

- Quando ocorrer a revelia. Caso se tornem incontroversos os fatos narrados nos autos e

não sendo a questão submetida a juízo uma das exceções do art. 320, comporta o processo

julgamento antecipado. Além da ausência de contestação, haverá também julgamento antecipado

se o réu descumprir o ônus da impugnação especificada, imposto pelo CPC, art. 302.

4 Audiência preliminar de conciliação

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O ordenamento processual civil, com as modificações que lhe foram introduzidas pela Lei

n. 8.952/94, contempla o princípio segundo o qual é dever do magistrado, sempre que possível,

levar as partes à composição amigável do conflito posto em juízo.

É cogente a imposição de que seja designada audiência preliminar à de instrução e

julgamento para a tentativa de composição das partes, nos casos em que é cabível e obrigatória a

designação de audiência de conciliação, mesmo que as partes tenham manifestado previamente

má vontade na realização do acordo.

Não pode o juiz consultar as partes, indagando se têm interesse na realização da audiência

que a lei impõe que seja realizada. Em outras palavras, a audiência preliminar é obrigatória ou não

é cabível no processo. Sempre que possível a conciliação, é dever do magistrado designar a

audiência preliminar, mesmo que as partes manifestem prévio desinteresse no referido ato

processual.

Art. 331 - Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a

causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no

prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se

representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.

§ 1º - Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença.

§ 2º - Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos

controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem

produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.

§ 3º - Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa

evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar

a produção da prova, nos termos do § 2º.

Normalmente, o julgador tenta a conciliação entre as partes, promove o saneamento, decide

as questões processuais pendentes, determina as provas necessárias e fixa os pontos

controvertidos. Mas, se for o caso, pode, frustrada a conciliação, promover o julgamento conforme

o estado do processo, seja extinguindo-o, seja procedendo ao julgamento antecipado do mérito.

A audiência deve ser designada para trinta dias, o que, dentro do possível, deve ser

respeitado pelo juiz. Mas não haverá nenhuma nulidade se ele, por razões de pauta, não o fizer. A

sua realização é obrigatória, exceto naquelas hipóteses em que a lei a dispensa (CPC, art. 331, § 3º).

III – SANEAMENTO DO PROCESSO

1 Despacho saneador

Não obtida a conciliação, o juiz terá de decidir as questões processuais ainda pendentes,

isto é, aquelas que ainda não tenham sido apreciadas anteriormente. Se as questões constituírem

óbice inarredável ao julgamento do pedido, nada restará ao juiz senão extinguir o processo sem

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julgamento de mérito. Se forem vícios sanáveis, ele determinará as providências para a

regularização.

Por fim, se verificar que não há nenhum vício, considerará saneado o processo e

determinará o seu prosseguimento, fixando os pontos controvertidos e determinando as provas

indispensáveis para a apuração dos fatos controversos. Ao fixar os pontos controvertidos, o juiz

delimitará aquilo que será objeto da prova. Além disso, decidirá sobre as que devem ser

produzidas e o ónus para tanto.

As partes sairão intimadas das decisões proferidas pelo juiz na audiência. Todas essas

atividades, de regularização e decisão de questões processuais pendentes, bem como de decisão

sobre provas e pontos controvertidos compõem o saneamento do processo. Delas caberá a

interposição de agravo.

O despacho saneador é pronunciamento jurisdicional revestido de alta carga cognitiva e

decisória; não se trata de mero ato de impulso processual, mas de verdadeira decisão

interlocutória que aprecia diversas questões processuais incidentes (como: a delimitação do fato

controvertido, a apreciação das provas, o julgamento dos incidentes etc.). É decisão que, como

regra, poderá importar em prejuízo às partes. Portanto, apesar de ser denominado como despacho

saneador pela prática forense, na realidade estamos diante de uma decisão tipicamente

interlocutória.

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PROCESSO DE CONHECIMENTO – FASE INSTRUTÓRIA

I – TEORIA GERAL DA PROVA

1 Conceito

Provas são os elementos de convicção do julgador, produzidos nos autos para tentar

demonstrar a veracidade dos fatos alegados pelas partes. Além dos exemplos de meios de prova

elencados pelo Código (documental, oral, pericial e inspeção judicial), todos os legais ou

moralmente legítimos são admitidos no processo civil.

Art. 332 - Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não

especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou

a defesa.

A colheita das provas deve ser pautada com a observância de todas as garantias

constitucionais relativas à inviolabilidade do sigilo de correspondência, de dados de comunicações

telegráficas e telefônicas; à inviolabilidade da casa; e ao respeito da intimidade e da vida privada.

Podemos dizer que o destinatário da prova sempre será o magistrado, que, dentro de uma

percepção lógica, se utilizará desses elementos levados ao processo para outorgar o bem jurídico a

uma ou outra parte na demanda.

2 Objeto da prova

Como regra quase absoluta deve a prova ter como objeto os fatos alegados pelas partes.

Entretanto, a lei dispensa, por desnecessária, a prova relativa aos fatos notórios (de conhecimento

do homem médio), os afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária (a confissão é o

reconhecimento da veracidade dos fatos alegados pela parte adversa), os admitidos como

incontroversos no processo (seja em decorrência da confissão real, seja através dos efeitos da

revelia ou inobservância da impugnação específica) e os em cujo favor milita presunção de

existência ou veracidade (sistema de prova legal, em que a lei estipula qual a prova a ser feita na

espécie).

Art. 334 - Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos, no processo, como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Podemos afirmar categoricamente que apenas os fatos litigiosos serão objeto da instrução

processual. Ordinariamente, apenas os fatos serão objeto da prova processual, pois há presunção

legal de que o magistrado conhece o direito, que o juiz tem conhecimento do texto da lei. Portanto,

a regra é no sentido de que a parte deva fazer prova dos fatos que alega para que, sobre esses fatos

provados, o magistrado possa aplicar o direito.

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No entanto, essa regra comporta exceções. Alegando a parte legislação municipal, estadual,

estrangeira (internacional: tratados, leis de outros países etc.) ou direito consuetudinário, é

facultado ao magistrado determinar, à parte que alegou, a comprovação de existência e vigência

do direito invocado.

Art. 337 - A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário,

provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

Em verdade, o que se prova nesses casos não é propriamente o direito, mas a sua vigência.

Ademais, deve o fato objeto da prova ser dotado de duas características essenciais, quais

sejam, a relevância e a pertinência.

- A relevância é de natureza subjetiva e está ligada ao que de importante para o julgador

proferir sentença. São irrelevantes os fatos que não têm nenhuma importância, que não

influenciarão o julgamento do pedido ou que não guardam pertinência com a questão litigiosa.

- A pertinência, por sua vez, é de análise objetiva, estando preenchida toda vez que a prova

for recair sobre fato constitutivo do direito do autor ou sobre os fatos modificativos, impeditivos

ou extintivos desse direito, trazidos com a defesa de mérito indireta.

Toda a prova produzida nos autos tem como destinatário o juiz da causa e como

finalidade a formação de seu convencimento. Essa qualidade de destinatário exige do juiz a

análise da pertinência, relevância e necessidade da prova a ser realizada, impondo, por outro lado,

que o julgamento seja proferido apenas com base naquelas produzidas nos autos, vedada a decisão

pelo conhecimento próprio do julgador dos fatos em litígio (o que não está nos autos não está no

mundo).

3 Ônus da prova

O exercício do direito de prova é prerrogativa da parte, mas os litigantes não estão

obrigados à produção da prova dos fatos que alegam. Nesse sentido, bem conceitua o art. 333 do

Código de Processo Civil, que atribui às partes o ônus processual de instrução da causa.

Art. 333 - O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do

autor.

O art. 333 estabelece as regras gerais relativas à distribuição do ônus da prova, partindo da

premissa básica de que quem alega deve provar a veracidade do fato. Por ônus, contemplamos

uma faculdade para a prática de um ato processual, e cuja inobservância poderá acarretar uma

consequência processual, como regra, prejudicial à pretensão da parte.

Portanto, as partes não podem ser coagidas à produção da prova, mas têm elas o ônus de

demonstrar ao magistrado a veracidade daquilo que alegam, e, desincumbindo-se desse encargo

processual, com grande probabilidade, não lograrão êxito em seus pedidos ou defesa.

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A regra vale não só para autor e réu, mas para todos aqueles que intervenham no processo.

A cada qual cabe o ônus de provar aquilo que alegou, aquilo que é do seu interesse ver

reconhecido.

Parágrafo único - É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova

quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

3.1 Inversão do ônus da prova

Não raramente estipula o legislador a inversão das regras do ônus da prova, procurando

facilitar a defesa do direito de uma das partes em litígio, tais como no Código de Defesa do

Consumidor ou em diversos casos de responsabilidade civil (p. ex.: transporte ferroviário).

O Código do Consumidor exige, em seu art. 6º, dois requisitos para a inversão do ônus da

prova:

- Hipossuficiência: Elemento de difícil definição, não decorre simplesmente da condição de

consumidor, mas sim da análise da desproporcionalidade na relação existente entre quem presta o

serviço ou produto e aquele que o adquire ou o recebe.

- Verossimilhança: É o juízo de probabilidade da alegação deduzida pela parte ser

verdadeira, mediante a aplicação das máximas de experiência.

3.2 Inversão legal

É aquela que decorre de uma presunção. As presunções não são meios de prova, mas

formas de raciocínio pelas quais, por meio do conhecimento de um fato, infere-se a existência de

outro, deduz-se de um fato conhecido e provado um outro, que se quer demonstrar. Existem as

presunções legais e as judiciais (hominis).

- Presunção legal: É aquela previamente prevista em lei. Subdivide-se em absoluta (iure et

de iure), a qual não admite prova em contrário, e relativa (iures tantum), que comporta prova em

contrário, ou seja, sinônimo de inversão do ônus da prova.

- Presunção “hominis” (ou simples): Não decorre da lei, mas sim da aplicação das

máximas de experiência pelo juiz (CPC, art. 335). Estas são obtidas através da observação do que

ordinariamente acontece no mundo jurídico, na falta de normas jurídicas específicas do caso em

análise.

Art. 335 - Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência

comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da

experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

As máximas de experiência, juízos feitos pelo julgador com base naquilo que

ordinariamente acontece, devem ser aplicadas subsidiariamente, na falta de norma jurídica

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particular. Além do conhecimento comum, do que ordinariamente acontece, também constituem

máximas de experiência os conhecimentos técnicos acessíveis às pessoas em geral e que dispensam

a realização de prova pericial.

3.3 Momento da inversão do ônus

O momento que tem sido considerado oportuno para que o juiz o faça é a audiência

preliminar, que precede o início da chamada fase instrutória, em que será dada às partes a

possibilidade de produção de prova pericial e testemunhal. Nessa audiência o juiz deverá, além de

fixar os pontos controvertidos e decidir sobre as provas a serem produzidas, alertar as partes sobre

os ônus da prova e sobre a possível inversão, informando-as acerca das consequências da omissão

na produção daquelas.

4 Momentos da prova

O processo de requerimento e deferimento das provas apresenta-se da seguinte maneira:

- Proposição ou requerimento da prova. Como regra, para o autor a prova deve ser

requerida na inicial e para o réu, na contestação.

- Admissão. Juízo quanto ao cabimento, pertinência, relevância e necessidade da prova.

Como regra tem lugar na fase do saneamento do processo, muito embora a admissibilidade dos

quesitos ao perito ocorra quando da sua formulação pelas partes nos autos e cada repergunta à

testemunha passe pelo crivo de admissão do juiz presidente da audiência.

- Produção. Momento em que a prova adentra ao processo, visando formar o

convencimento do juízo.

- Valoração. É a atribuição do valor da prova produzida pelo juiz em sentença.

5 Produção da prova

A colheita das provas no processo civil observa o princípio da imediação, pelo qual é o juiz

quem mediará a realização da prova, e todo elemento probatório passa pela pessoa do magistrado.

Obviamente, por ser o magistrado o destinatário da prova, a regra é no sentido de que a sua

realização deverá ocorrer diante do julgador, ou levada diretamente a ele, para que possa formar a

sua convicção.

No que se refere ao momento de produção da prova, seja ela direta ou indireta, podemos

afirmar não existir uma regra a respeito. Cada espécie de prova tem o momento próprio de ser

praticada com eficácia.

Art. 336 - Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em

audiência.

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Parágrafo único - Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo

relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, o

juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.

Na realidade, apenas serão praticadas em audiência as provas orais, como os depoimentos

das partes, a oitiva das testemunhas, a ouvida dos esclarecimentos dos peritos e assistentes

técnicos, ficando as demais dispensadas de produção em audiência, mesmo porque há

impossibilidade material para tanto (perícias, juntadas de documentos, exibição etc.).

5.1 Prova emprestada

A prova emprestada é aquela produzida em outro processo e trazida aos autos da ação em

que se pretende demonstrar o fato já constatado na outra ação. No entanto, deve-se sempre

respeitar o direito de contraditório das partes, inclusive admitindo a repetição da prova

emprestada para dar à parte a oportunidade do contraditório não exercido no momento em que a

prova foi produzida no processo de origem.

Além disso, quando da valoração da prova (com observância do poder de livre

convencimento do magistrado), o juiz deverá considerar o fato de a prova ter sido produzida em

outro processo, isso de forma a não prejudicar a sua percepção direta acerca do fato litigioso.

5.2 Produção antecipada de prova

Em determinadas situações, não se pode retardar a colheita da prova, sob pena de

perecimento dessa e de inviabilidade de comprovação dos fatos em juízo. Por essa razão, o

ordenamento processual concebeu duas modalidades de ações cautelares nominadas destinadas à

colheita antecipada ou preparatória de provas, com a finalidade de evitar que a prova pereça e não

possa ser utilizada em juízo.

Assim, presta-se a cautelar de produção antecipada de provas (art. 846 do CPC) para a

colheita do interrogatório ou depoimento das partes, inquirição de testemunhas ou exame pericial,

bem como tem natureza acautelatória e preparatória a ação cautelar de exibição de documentos

(art. 844 do CPC); ação essa que visa trazer a juízo documentos ou coisas em poder da parte

contrária ou de terceiros.

Nota-se que, em ambos os casos, as cautelares apenas se destinam á colheita da prova

processual; prova essa que, futuramente, será utilizada no processo principal (processo de

conhecimento). Na ação cautelar não haverá valoração da prova, mas a sua produção em juízo,

como forma de evitar que pereça e cause prejuízo à pretensão da parte.

5.3 Instrução por carta

Havendo a necessidade da prática de atos processuais fora da competência do magistrado

(local ou função pela hierarquia), deverá ele requerer a realização do ato ao magistrado

competente, por meio das denominadas cartas (precatória, rogatória e de ordem). Assim, quando

da produção da prova, o juiz poderá se valer das cartas quando houver de colher ou produzir

provas além dos limites de sua competência.

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Art. 338. A carta precatória e a carta rogatória suspenderão o processo, no caso previsto na

alínea b do inciso IV do art. 265 desta Lei, quando, tendo sido requeridas antes da decisão de

saneamento, a prova nelas solicitada apresentar-se imprescindível.

Parágrafo único - A carta precatória e a carta rogatória, não devolvidas dentro do prazo ou

concedidas sem efeito suspensivo, poderão ser juntas aos autos até o julgamento final.

6 Prova ilícita

A ilicitude da prova pode advir ou do modo como ela foi obtida, ou do meio empregado

para a demonstração do fato. A causa mais frequente de ilicitude é a obtenção da prova por meio

antijurídico. São exemplos as interceptações de conversas telefónicas, a violação de sigilo bancário

sem autorização judicial, a violação do sigilo de correspondência. São meios indevidos de obtenção

da prova a coação, o emprego de violência ou grave ameaça, a tortura, entre outros.

A CF, art. 5º, LVI, considera inadmissíveis as provas obtidas de forma ilícita, sem fazer

qualquer ressalva. Diante da ausência de qualquer ressalva na Constituição e na lei processual, tem

predominado o entendimento de que a vedação ao uso de prova ilícita é absoluta.

Marcus Vinícius Rios Gonçalves

Parece-nos, também, que a vedação constitucional à utilização da prova ilícita

não pode ser estendida a tal ponto que impeça provas lícitas só porque a sua produção

advém de um desdobramento da produção da prova proibida. Nem nos parece, ainda,

que a vedação constitucional seja absoluta. Melhor que se aplicasse a teoria da

proporcionalidade, que concede eficácia jurídica à prova, se sua ilicitude causar uma

ofensa menor ao ordenamento jurídico que a que poderia advir da sua não produção.

Grande controvérsia sempre existiu a respeito da utilização de gravação telefônica como

prova. Quando a gravação é feita por um dos protagonistas, a prova é lícita, mesmo que a sua

utilização se faça sem o consentimento do outro. Muito diferente é a interceptação telefônica, isto é,

a gravação de conversa telefônica feita por terceiro que não os participantes. Feita sem o

consentimento dos protagonistas, é prova ilícita e não pode ser usada no processo.

Há uma única hipótese em que a interceptação telefônica poderá ser usada validamente.

Quando ela for autorizada pelo juiz, para instrução em processo-crime, poderá ser utilizada como

prova emprestada no processo civil.

7 Valoração e hierarquia das provas

O CPC, art. 131, consagrou o princípio da persuasão racional ou livre convencimento

motivado.

Art. 131 - O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias

constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os

motivos que lhe formaram o convencimento.

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Isso permite ao juiz analisar livremente a prova, dando a cada uma o valor que lhe parecer

apropriado. Compete-lhe valorar as provas e a sua capacidade de formar-lhe o convencimento.

Todos os tipos, a documental, a testemunhal e a pericial, poderão ter influência sobre a

formação da convicção do juiz, não havendo, entre eles, alguma que tenha prioridade sobre a

outra, no que se refere à capacidade de convencer.

Nenhuma prova, por mais contundente que seja, é interpretada isoladamente. É dever do

juiz, ao proferir sentença, apreciar a prova em relação a todo o conjunto probatório, em função de

todas as provas colhidas no processo, já que um elemento poderá servir como reforço para o outro,

ou mesmo para desmenti-lo.

Também não se acolhe, atualmente, o sistema da convicção íntima do juiz, em que ele pode

decidir de acordo com a sua vontade, não havendo nem mesmo o dever de fundamentar as razões

pelas quais o fez, deste ou daquele modo.

O princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado é intermediário. O

juiz tem liberdade para valorar as provas e atribuir-lhes o valor que mereçam na formação de sua

convicção. Mas, ao proferir a decisão, deve justificá-la, com base nas provas colhidas, esclarecendo

de que maneira foram valoradas e quais foram decisivas para o seu convencimento.

Não se admite o convencimento emocional, pautado em razões pessoais do juiz, nem o

baseado em conhecimento próprio dos fatos. Quando ele tiver ciência privada, não poderá julgar o

processo, devendo passá-lo ao seu substituto. A ciência privada permitirá que o juiz seja ouvido

como testemunha, mas obstará que ele presida o processo e profira sentença.

8 Espécies de provas

Não obstante a ampla admissão, o Código prevê as seguintes espécies de provas:

a) Provas documentais. Relacionadas à apresentação de documentos ou coisas como forma

de demonstração da verdade dos fatos (arts 364 a 399 do CPC).

b) Provas técnicas. Constatação do fato por profissional habilitado na área ou matéria

(prova pericial); previstas nos arts. 420 a 439 do CPC.

c) Provas orais. Consistentes nos depoimentos das partes, ouvida de testemunhas e

acareações (arts. 342 a 354 e 400 a 419 do CPC).

d) Constatação ou inspeção. É a prova por mera inspeção judicial (arts. 440 a 443 do CPC)

ou constatações realizadas por auxiliares do juízo, sem a necessidade de conhecimentos técnicos

específicos.

II – DEPOIMENTO PESSOAL

1 Conceito

Depoimento pessoal é a prova requerida pela parte adversa, visando a obtenção da

confissão sobre os fatos controversos. O momento de seu requerimento é o da inicial, para o autor,

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e o da contestação, para o réu. Sua admissibilidade é feita no saneador; sua produção, em

audiência de instrução e julgamento.

2 Procedimento

Art. 343 - Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o

depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento.

§ 1º - A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão

confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor.

§ 2º - Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe

aplicará a pena de confissão.

O depoimento pessoal será tomado da mesma forma prevista para a inquirição de

testemunhas, sem a presença das partes que ainda não depuseram nos autos e com perguntas

apenas do advogado da parte adversa.

Sendo a parte intimada a comparecer em juízo para prestar depoimento pessoal, estará ela

diante de um ônus processual, cuja inobservância gerará a confissão ficta, ou seja, o não

comparecimento implica presunção de veracidade dos fatos imputados contra ela (art. 343, § 2º, do

CPC).

Art. 344 - A parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de testemunhas.

Parágrafo único - É defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra

parte.

A parte não é obrigada a depor sobre fatos criminosos ou torpes a ela imputados e a cujo

respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo, salvo se versar a demanda sobre ações de

filiação, separação ou divórcio, anulação ou nulidade de casamento.

Art. 345 - Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for

perguntado, ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e elementos de

prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor.

Art. 346 - A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-

se de escritos adrede preparados; o juiz lhe permitirá, todavia, a consulta a notas breves, desde que

objetivem completar esclarecimentos.

Art. 347 - A parte não é obrigada a depor de fatos:

I - criminosos ou torpes, que lhe forem imputados;

II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

Parágrafo único - Esta disposição não se aplica às ações de filiação, de desquite e de

anulação de casamento.

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3 Interrogatório x Depoimento pessoal

O art. 342 faculta ao juiz, em qualquer momento do processo, determinar o interrogatório

das partes, ato este diverso em sua finalidade e consequências do depoimento pessoal.

Art. 342 - O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o

comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa.

O interrogatório não é propriamente uma modalidade de prova, mas sim meio de

convencimento do juiz, o qual não visa a obtenção de confissão. Portanto, a ausência da parte

intimada para interrogatório não gera a aplicação da pena de confissão.

DEPOIMENTO PESSOAL INTERROGATÓRIO

Requerido pela parte Determinado de ofício

É meio de prova É meio de convencimento

Há pena de confesso Não há pena de confesso

É realizado apenas uma vez, em audiência de instrução.

Pode ser realizado a qualquer tempo, no curso do processo.

III – CONFISSÃO

1 Conceito

Confissão é o ato pelo qual a parte admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e

favorável ao adversário (art. 348):

Art. 348 - Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu

interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial.

Assim, quando de suas manifestações, sejam orais ou por petição, as partes poderão

reconhecer fatos contrários àquilo que desejam na ação ou tenham afirmado anteriormente em sua

defesa, gerando com isso a confissão.

2 Espécies

- Judicial: A confissão judicial é aquela que ocorre dentro do processo quando das

manifestações ou atos das partes.

- Extrajudicial: a confissão extrajudicial é aquela gerada fora do âmbito do Poder Judiciário,

mas que pode ser levada aos autos.

- Espontânea: confissão de iniciativa da própria parte.

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- Provocada: caso a parte tenha sido incitada ou estimulada por terceira pessoa a confessar

(pelo advogado, pela parte contrária, pelo próprio juiz etc.).

Art. 349 - A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. Da confissão espontânea,

tanto que requerida pela parte, se lavrará o respectivo termo nos autos; a confissão provocada

constará do depoimento pessoal prestado pela parte.

Parágrafo único - A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte, ou por

mandatário com poderes especiais.

Art. 353 - A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente, tem a

mesma eficácia probatória da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento, será livremente

apreciada pelo juiz.

Parágrafo único - Todavia, quando feita verbalmente, só terá eficácia nos casos em que a lei

não exija prova literal.

- Ficta: A confissão ficta ou presumida é aquela que decorre de uma omissão ou inércia da

parte. Como regra, o não-cumprimento do ônus processual poderá gerar a presunção de

veracidade em relação ao fato pretendido com o ato processual.

- Real: é aquela manifestada de forma inequívoca pelas partes, de forma verbal ou escrita.

3 Cabimento e efeitos da confissão

A confissão apenas será admitida quando se tratar de direito disponível, conforme

preceitua o art. 351 do Código de Processo Civil.

Art. 351 - Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos

indisponíveis.

A regra é no sentido de que a confissão é manifestação irrevogável da vontade, no entanto,

poderá ser anulada quando tal manifestação decorreu de um vício do ato jurídico (erro ou coação),

nos termos do art. 214 do Código Civil.

Art. 352 - A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser revogada:

I - por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita;

II - por ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual constituir o

único fundamento.

Parágrafo único - Cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos casos de que trata este

artigo; mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros.

A confissão, como regra, tem o seu conteúdo considerado indivisível, ou seja, não podem

os litigantes pretender utilizar-se apenas da parte da confissão que lhes favoreça e desconsiderar as

demais que lhes prejudiquem.

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Todavia, poderá ser dividida ou considerada em parte quando o litigante que confessou

(confitente) apresentar outras provas ou elementos capazes de constituir ou infirmar parcialmente

a confissão (art. 354 do CPC).

Art. 354 - A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar

como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Cindir-se-

á, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de

defesa de direito material ou de reconvenção.

Quanto aos litisconsortes, a regra é no sentido de que a confissão de um dos litisconsortes

não prejudica os demais, conforme prevê o art. 350 do Código de Processo Civil.

Art. 350 - A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os

litisconsortes.

A regra contida no art. 350 do Código do Processo Civil é plenamente aplicável nas

hipóteses de litisconsórcio simples, no qual é possível ao magistrado dar na sentença

pronunciamento distinto para cada um dos litisconsortes, ou seja, poderá julgar o pedido

procedente em relação a um deles e improcedente em relação ao outro litisconsorte.

Agora, em caso de litisconsórcio unitário, a confissão de um litisconsorte causará efeito

indireto sobre os demais, já que, nessa espécie de pluralidade de partes, o juiz está obrigado a dar

uma sentença uniforme para todos os litisconsortes.

IV – EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA

1 Definição

Art. 355 - O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu

poder.

A exibição é o instrumento processual colocado à disposição da parte ou do juiz, para fazer

com que sejam levados aos autos do processo documentos ou coisas que se encontrem em poder

da parte adversária, ou mesmo na posse de terceiros estranhos à lide.

Mais do que uma prova, a exibição de documentos é um incidente processual que tem por

finalidade a realização da prova documental; incidente que se faz necessário quando a coisa a ser

juntada no processo para fazer prova está na posse de outra pessoa.

2 Finalidade

A finalidade da medida é propriamente trazer a público o que está oculto, é a coação sobre

a parte contrária ou terceiro para que apresente em juízo coisa que se encontra em seu poder e é

necessária para a instrução processual.

Obviamente, encontra-se legitimada a requerer a exibição do documento ou coisa a parte

que tiver o ônus da prova do fato em questão.

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3 Procedimento

O interessado na exibição apresentará o seu requerimento em petição contendo os

seguintes requisitos (art. 356 do CPC):

Art. 356 - O pedido formulado pela parte conterá:

I - a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;

II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a

coisa;

III - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a

coisa existe e se acha em poder da parte contrária.

Admitido o incidente, o juiz determinará a intimação da parte requerida ou do terceiro para

que apresente a sua resposta ao pedido.

Dessa intimação surgem as seguintes alternativas: a exibição, hipótese em que o incidente

alcançou a sua finalidade; a apresentação de recusa à exibição, no prazo de cinco dias (art. 357 do

CPC), que será julgada pelo magistrado; ou, ainda, a inércia da parte requerida (não exibe,

tampouco apresenta recusa).

Art. 357 - O requerido dará a sua resposta nos 5 (cinco) dias subsequentes à sua intimação.

Se afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por

qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade.

Finda a instrução do incidente, ou não sendo essa necessária, o juiz proferirá sua decisão:

aceitando a recusa do requerido, ou considerando a recusa ilegítima.

Art. 358 - O juiz não admitirá a recusa:

I - se o requerido tiver obrigação legal de exibir;

II - se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir

prova;

III - se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.

Na hipótese de o magistrado reconhecer o dever do requerido de exibir a coisa (e ele ainda

não o tiver feito), ou deixar o requerido de apresentar resposta no incidente, o juiz aplicará a pena

de confissão a ele, presumindo como verdadeiro o fato que pretendia provar a parte requerente

com a exibição do documento ou coisa.

Art. 359 - Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do

documento ou da coisa, a parte pretendia provar:

I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357;

II - se a recusa for havida por ilegítima.

Vê-se, na exibição de documento contra a parte contrária, uma medida cominatória e não

coercitiva, pois há um ônus processual de exibição que, se não for adimplido, gerará à parte a

pena de confissão em relação aos fatos articulados pela parte contrária.

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3.1 Documento em poder de terceiro

Art. 360 - Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz mandará citá-

lo para responder no prazo de 10 (dez) dias.

Art. 361 - Se o terceiro negar a obrigação de exibir, ou a posse do documento ou da coisa, o

juiz designará audiência especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e, se

necessário, de testemunhas; em seguida proferirá a sentença.

Art. 362 - Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz lhe ordenará

que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco)

dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a

ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem

prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência.

Não sendo parte na ação, o terceiro não poderá sofrer os efeitos da confissão, mesmo

porque a confissão pretendida seria útil contra a parte contrária, e não em face do terceiro. Assim,

em caso de resistência do terceiro em exibir o documento ou coisa, será imposta contra ele uma

medida coercitiva de busca e apreensão.

Em relação ao terceiro, não há apenas ónus de apresentar documentos, mas verdadeira

obrigação. Por isso, a sentença que acolhe o pedido condena o terceiro a uma obrigação de fazer,

qual seja, apresentar os documentos em cartório, ou em outro lugar que for designado, no prazo de

cinco dias.

3.2 Justificativas para a recusa

O requerido na exibição, parte no processo ou terceiro, não estará obrigado à exibição

quando (art. 363 do CPC):

Art. 363 - A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:

I - se concernente a negócios da própria vida da família;

II - se a sua apresentação puder violar dever de honra;

III - se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como

a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação

penal;

IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão,

devam guardar segredo;

V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz,

justifiquem a recusa da exibição.

Parágrafo único - Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito só a uma parte

do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo.

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O rol contido no art. 363 do Código de Processo Civil é meramente exemplificativo, já que o

seu inc. V permite que o requerido alegue qualquer outro motivo grave e que, segundo o prudente

arbítrio do magistrado, essa questão seja apreciada para verificação de admissão ou não da recusa.

Alegada qualquer causa de recusa na exibição, competirá ao requerido provar a existência

de tais circunstâncias que escusam a não-exibição.

V – PROVA DOCUMENTAL

1 Conceito

É qualquer coisa capaz de demonstrar a existência de um fato. Ultrapassa o conceito de

documento a prova escrita, sua forma mais comum de apresentação. É considerada a prova mais

forte do processo civil, apesar de o princípio da persuasão racional facultar ao juiz o seu

afastamento pelos demais meios (testemunhal e pericial) produzidos nos autos.

Por documento podemos entender toda e qualquer coisa corpórea capaz de representar um

fato, e da qual se possa extrair uma verdade sobre os fatos alegados pelas partes no processo.

Assim, podemos considerar como documentos: os escritos (documento em sentido estrito da

palavra, como as declarações, cartas, instrumentos etc.), as fotografias, fitas de gravações, ou

qualquer outra coisa que possa ser juntada ao processo.

1.1 Documento público

É o escrito que goza de fé pública não só da sua formação, mas também dos fatos ocorridos

na presença da autoridade perante a qual foi ele lavrado.

Art. 364 - O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos

que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença.

Enquanto permanecer íntegro em sua formalidade, não pode o juiz decidir contra o que

dele consta.

1.2 Documento particular

Documento particular é aquele emitido sem a participação de um oficial público, vinculada

sua força probante à sua natureza e conteúdo. A assinatura do documento particular faz presumir

ser o conteúdo do documento emanado de quem a apôs, independentemente da forma de sua

confecção.

2 Força probante dos documentos

Os dispositivos que tratam do valor da prova documental devem ser harmonizados com o

princípio do livre convencimento motivado. A lei processual distingue entre a eficácia probatória

dos documentos públicos e dos particulares.

Documentos públicos:

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Art. 366 - Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma

outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.

Art. 367 - O documento, feito por oficial público incompetente, ou sem a observância das

formalidades legais, sendo subscrito pelas partes, tem a mesma eficácia probatória do documento

particular.

Documentos particulares:

Art. 368 - As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou

somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário.

Parágrafo único - Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a determinado

fato, o documento particular prova a declaração, mas não o fato declarado, competindo ao

interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato.

Art. 370 - A data do documento particular, quando a seu respeito surgir dúvida ou

impugnação entre os litigantes, provar-se-á por todos os meios de direito. Mas, em relação a

terceiros, considerar-se-á datado o documento particular:

I - no dia em que foi registrado;

II - desde a morte de algum dos signatários;

III - a partir da impossibilidade física, que sobreveio a qualquer dos signatários;

IV - da sua apresentação em repartição pública ou em juízo;

V - do ato ou fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da formação do

documento.

Art. 371 - Reputa-se autor do documento particular:

I - aquele que o fez e o assinou;

II - aquele, por conta de quem foi feito, estando assinado;

III - aquele que, mandando compô-lo, não o firmou, porque, conforme a experiência

comum, não se costuma assinar, como livros comerciais e assentos domésticos.

2.1 Eficácia das reproduções

De maneira geral, a lei processual condiciona a eficácia probatória das reproduções à sua

autenticação. Em relação aos documentos públicos, faz alusão expressa à cópia autêntica 110 CPC,

art. 365, III. Quanto ao particular, a autenticidade está condicionada ao reconhecimento de firma e

à declaração, pelo tabelião, de que foi aposta em sua presença (art. 369).

Art. 369 - Reputa-se autêntico o documento, quando o tabelião reconhecer a firma do

signatário, declarando que foi aposta em sua presença.

Art. 365 - Fazem a mesma prova que os originais:

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I - as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências, ou de

outro livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas;

II - os traslados e as certidões extraídas por oficial público, de instrumentos ou documentos

lançados em suas notas;

III - as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público

ou conferidas em cartório, com os respectivos originais.

IV - as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo

próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade.

V - os extratos digitais de bancos de dados, públicos e privados, desde que atestado pelo

seu emitente, sob as penas da lei, que as informações conferem com o que consta na origem;

VI - as reproduções digitalizadas de qualquer documento, público ou particular, quando

juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus

auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos ou

privados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o

processo de digitalização.

A autenticação, porém, só é necessária para atribuir força probante à reprodução se houver

impugnação sobre a sua autenticidade. Por isso tem sido decidido que é irrelevante a falta de

autenticação quando o documento não foi impugnado pela parte contrária.

A impugnação a documento apresentado por cópia há de fazer-se com indicação do vício

que apresente, se o impugnante tem acesso ao original. Não se há de acolher a simples afirmação

genérica e imprecisa de que não é autêntico.

3 Falsidade de documento

As partes poderão arguir, a qualquer tempo e grau de jurisdição, a falsidade de documento

que tenha sido juntado por seu adversário. Com o nome de incidente de falsidade, a lei processual

trata de verdadeira ação declaratória de falsidade de documento, de natureza incidental. O seu

ajuizamento, portanto, resultará na existência de mais uma ação, que correrá incidentemente, sem

a formação de um novo processo.

Há que se distinguir:

- Falsidade ideológica: consiste no vício intrínseco do documento, defeito relativo à própria

manifestação da vontade que, ao contrário do que deveria ser, não corresponde à verdade, em

razão de simulação, de dolo, erro ou coação (vícios do ato jurídico). Deve ser alegada em ação

autônoma, que tenha por finalidade a desconstituição da manifestação contida no documento.

- Falsidade material: é aquela relativa à forma do documento, consubstanciada em um

vício extrínseco da prova, defeito que se manifesta na elaboração física do documento.

É possível que as partes qualifiquem de falso um documento, em suas manifestações, sem

aforar o incidente (ação declaratória) de falsidade. Nessa situação, o juiz poderá reconhecer que o

documento é falso, mas o fará incidenter tantum, na fundamentação da sentença, sem força de

coisa julgada material. O juiz, ao motivar a sentença, negará valor probatório àquele documento,

reputando-o falso. Mas, se for intentada ação declaratória de falsidade, a questão da falsidade

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erigir-se-á em verdadeira questão de mérito, objeto de ação incidente, que será decidida na parte

do dispositivo da sentença, produzindo coisa julgada material, o que impedirá que a

autenticidade do documento venha a ser novamente discutida em ações futuras.

O documento é presumido autêntico, salvo no caso de rasuras, borrões, entrelinhas e

emendas (CPC, art. 386). Essa presunção só será considerada cessada se declarada judicialmente a

falsidade documental (CPC, art. 387).

Art. 386 - O juiz apreciará livremente a fé que deva merecer o documento, quando em

ponto substancial e sem ressalva contiver entrelinha, emenda, borrão ou cancelamento.

Art. 387 - Cessa a fé do documento, público ou particular, sendo-lhe declarada

judicialmente a falsidade.

Parágrafo único - A falsidade consiste:

I - em formar documento não verdadeiro;

II - em alterar documento verdadeiro.

Podem ser objeto da ação incidental todos os documentos, públicos ou particulares, que

tenham sido trazidos ao processo. A falsidade, nos termos do CPC, art. 387, pode consistir em

formar um documento não verdadeiro ou em alterar documento verdadeiro.

Prazo:

Art. 390 - O incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição,

incumbindo à parte, contra quem foi produzido o documento, suscitá-lo na contestação ou no

prazo de 10 (dez) dias, contados da intimação da sua juntada aos autos.

Se o documento foi juntado com a petição inicial, o réu ajuizará a ação junto com a

contestação. Do contrário, as partes o farão no prazo de dez dias, a contar da data em que tenham

sido intimadas do documento. Esse prazo é preclusivo. Se ultrapassado, não mais se poderá ajuizar

a declaratória incidental, mas apenas postular o reconhecimento da falsidade incidentei tantum,

sem força de coisa julgada, ou ajuizar ação declaratória autônoma.

O juiz determinará a intimação da parte contrária (embora se trate de verdadeira ação, não

há necessidade de o adversário ser citado, porque ele já figura como parte na ação principal), que

terá prazo de dez dias para oferecer resposta. Aquele que juntou o documento pode impugnar o

pedido, caso em que o juiz ordenará a realização de exame pericial.

Art. 391 - Quando o documento for oferecido antes de encerrada a instrução, a parte o

arguirá de falso, em petição dirigida ao juiz da causa, expondo os motivos em que funda a sua

pretensão e os meios com que provará o alegado.

Art. 392 - Intimada a parte, que produziu o documento, a responder no prazo de 10 (dez)

dias, o juiz ordenará o exame pericial.

Parágrafo único - Não se procederá ao exame pericial, se a parte, que produziu o

documento, concordar em retirá-lo e a parte contrária não se opuser ao desentranhamento.

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Se não houver oposição, será desnecessária a realização da prova pericial, e a ação

declaratória será extinta, mas, se houver, o documento permanecerá nos autos, e a ação

prosseguirá, determinando-se a realização da perícia.

Art. 393 - Depois de encerrada a instrução, o incidente de falsidade correrá em apenso aos

autos principais; no tribunal processar-se-á perante o relator, observando-se o disposto no artigo

antecedente.

Se o documento for juntado depois do encerramento da instrução, o incidente de falsidade

correrá em apenso aos autos principais, mas isso não significa que ele forme um processo novo.

Haverá apenas um incidente, que se processa em apenso.

Art. 394 - Logo que for suscitado o incidente de falsidade, o juiz suspenderá o processo

principal.

Art. 395 - A sentença, que resolver o incidente, declarará a falsidade ou autenticidade do

documento.

O incidente de falsidade, quer se processe no bojo dos autos principais, quer no apenso,

terá a natureza de incidente, e jamais criará um processo novo. Por isso, o ato que o julga tem

sempre a natureza de decisão interlocutória.

Os incisos do art. 389 solucionam a questão do ônus da prova. Nas alegações de falsidade

em geral, ele será da parte que a arguir. Mas, no caso específico da falsidade de assinatura, o ónus

da prova compete à parte que produziu o documento.

Art. 389 - Incumbe o ônus da prova quando:

I - se tratar de falsidade de documento, à parte que a arguir;

II - se tratar de contestação de assinatura, à parte que produziu o documento.

4 Produção da prova documental

O ponto mais relevante acerca da produção da prova documental recai sobre o momento

em que deve ser realizada pelas partes. O CPC, art. 396, estabelece que o momento oportuno para

a produção de provas documentais é o da fase postulatória:

Art. 396 - Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os

documentos destinados a provar-lhe as alegações.

O art. 397, por sua vez, permite a produção de prova documental a qualquer tempo, desde

que se trate de documento novo, considerado como tal aquele destinado a fazer prova de fatos

ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos:

Art. 397 - É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos,

quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los

aos que foram produzidos nos autos.

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A doutrina e a jurisprudência orientam-se no sentido de que os dispositivos supracitados

só se aplicam àqueles documentos que sejam essenciais, pressupostos para o conhecimento da

causa. Tem-se admitido a produção de prova documental em qualquer fase do processo, mesmo

em grau de recurso, ainda que o documento não possa ser considerado como novo.

Admite-se, pois, a juntada extemporânea de documentos, desde que não fique evidenciado

o propósito de surpreender a parte contrária ou o juízo, nem o de provocar um retardamento

indevido do processo.

Art. 398 - Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz

ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias.

Haverá cerceamento de defesa, e nulidade da sentença, se uma das partes não teve

oportunidade de manifestar-se sobre documentos que foram relevantes na formação do

convencimento judicial.

VI – PROVA TESTEMUNHAL

1 Definição

Testemunha é o terceiro, estranho e isento com relação às partes, que vem a juízo trazer as

suas percepções senso riais a respeito de um fato relevante do qual tem conhecimento próprio. A

prova testemunhal é sempre admissível, salvo se a lei dispuser de modo contrário.

As testemunhas são pessoas que não têm interesse na solução do litígio, são indivíduos

absolutamente imparciais e capazes de narrar, diante do magistrado, o que conhecem ou sabem

sobre os fatos litigiosos. Ser testemunha é típico exercício da colaboração de terceiro com a justiça e

o processo.

2 Admissibilidade

Quando convocadas (intimadas) a prestar depoimento, são obrigadas a comparecer, sob

pena de sofrerem condução coercitiva. A testemunha não tem o ônus de depor, mas sim o dever.

Art. 400 - A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso.

O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:

I - já provados por documento ou confissão da parte;

II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.

Portanto, quando da apreciação do pedido de prova testemunhal, poderá o juiz indeferi-lo

quando ela se mostrar desnecessária em razão de o fato já estar provado por documentos ou

depender de conhecimento técnico para a apuração da verdade.

A testemunha tem o dever de falar a verdade diante do magistrado, pois, em caso de

comprovação de que narrou fatos inverídicos, poderá ser processada e condenada pelo crime de

falso testemunho.

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Art. 401 - A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não

exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.

Art. 402 - Qualquer que seja o valor do contrato, é admissível a prova testemunhal, quando:

I - houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado da parte

contra quem se pretende utilizar o documento como prova;

II - o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da

obrigação, em casos como o de parentesco, depósito necessário ou hospedagem em hotel.

O começo de prova por escrito a que alude o inciso I é o documento escrito, produzido pelo

adversário, ainda que não esteja por ele assinado. É preciso que ele seja escrito, não valendo,

portanto, fotografias ou gravações.

Em se tratando de contratos até dez vezes o salário mínimo vigente, o Código de Processo

Civil admite exclusivamente a prova testemunhal para demonstração de existência ou dúvidas

sobre o referido pacto.

Art. 404 - É lícito à parte inocente provar com testemunhas:

I - nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada;

II - nos contratos em geral, os vícios do consentimento.

3 Quem pode ser testemunha

São requisitos genéricos para admissão de qualquer pessoa como testemunha a capacidade

para o ato e a imparcialidade em relação à lide, conforme as disposições do art. 405 do Código de

Processo Civil e seus parágrafos.

Art. 405 - Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas

ou suspeitas.

- Incapazes:

§ 1º - São incapazes:

I - o interdito por demência;

II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram

os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir

as percepções;

III - o menor de 16 (dezesseis) anos;

IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.

O relativamente incapaz já pode ser ouvido como testemunha, e o seu depoimento não

sofre qualquer restrição.

- Impedidos:

§ 2º - São impedidos:

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I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o

terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse

público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a

prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;

II - o que é parte na causa;

III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o

representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham

assistido as partes.

A oitiva dos parentes impedidos apenas ocorrerá quando não existir outro meio de prova

possível, pois revela-se circunstância extremamente excepcional. Admitido o parente, será ele

ouvido como testemunha e não como informante.

Tratando-se de parte, sem dúvida, podemos incluir os litisconsortes, assistentes e os

terceiros admitidos no processo, pois, como sabemos, têm interesse direto na solução da causa.

- Suspeitos:

§ 3º - São suspeitos:

I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença;

II - o que, por seus costumes, não for digno de fé;

III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;

IV - o que tiver interesse no litígio.

Nos casos de impedimento, há uma certeza absoluta de parcialidade da testemunha. Já a

suspeição se dá em situações de parcialidade relativa, nas quais há uma presunção iuris tantum de

que a pretensa testemunha tem interesse direto na solução do conflito.

§ 4º - Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas;

mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz

lhes atribuirá o valor que possam merecer.

O § 4º autoriza a oitiva dos impedidos e suspeitos como informantes do juízo, sem o

compromisso legal de dizer a verdade, demonstrada a absoluta necessidade. O informante não é

testemunha, pois o seu depoimento é prestado sem o compromisso de dizer a verdade, e, quando

da prolação da sentença, o magistrado dará ao referido depoimento o valor probatório que

entender justo.

4 Contradita

A contradita é o instrumento à disposição das partes para que possam arguir a

incapacidade, o impedimento ou a suspeição das testemunhas levadas para prestar depoimento

em juízo.

Art. 414 - Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome por inteiro, a

profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem relações de parentesco com a parte, ou

interesse no objeto do processo.

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74

§ 1º - É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento

ou a suspeição. Se a testemunha negar os fatos que lhe são imputados, a parte poderá provar a

contradita com documentos ou com testemunhas, até três, apresentada no ato e inquiridas em

separado. Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensará a testemunha, ou lhe tomará

o depoimento, observando o disposto no art. 405, § 4º.

§ 2º - A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os motivos de

que trata o art. 406; ouvidas as partes, o juiz decidirá de plano.

Assim, a parte que pretender evitar o depoimento da testemunha incapaz, suspeita ou

impedida, deverá apresentar a sua contradita, na própria audiência de instrução, logo após a

qualificação da pretensa testemunha. A contradita deve ser arguida antes de a testemunha ser

compromissada, pois, iniciando o magistrado a advertência de que a testemunha tem o dever de

falar a verdade, há a preclusão da contradita.

Deverá ser indeferida a contradita caso a incapacidade, a suspeição ou o impedimento não

sejam admitidos pela própria testemunha ou provados pela parte que argúi.

5 Produção da prova testemunhal

A prova testemunhal, como todos os demais meios, decorre do requerimento da parte (ou

determinação de ofício pelo magistrado), e há submissão ao crivo do juiz acerca do seu cabimento.

Art. 407 - Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência,

depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local

de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência.

Parágrafo único - É lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez testemunhas; quando

qualquer das partes oferecer mais de três testemunhas para a prova de cada fato, o juiz poderá

dispensar as restantes.

A apresentação prévia do rol de testemunhas tem duas finalidades básicas:

a) dar conhecimento à parte contrária e ao juiz de quem são as testemunhas, para que possa

ser apreciada eventual contradita;

b) para permitir a intimação das testemunhas para comparecerem em audiência de

instrução.

Art. 408 - Depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, a parte só pode

substituir a testemunha:

I - que falecer;

II - que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;

III - que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça.

Iniciada a audiência de instrução, primeiro serão ouvidos os depoimentos pessoais das

partes e, em seguida, os das testemunhas. Em primeiro lugar, as testemunhas arroladas pela parte

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autora ou do juízo, depois, as testemunhas do réu. As testemunhas sempre serão ouvidas

separadamente, zelando o magistrado para que aquela que ainda não depôs não conheça do

depoimento das demais, com o fim de não prejudicar a sua isenção.

Art. 413 - O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente; primeiro as do autor

e depois as do réu, providenciando de modo que uma não ouça o depoimento das outras.

Art. 415 - Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade

do que souber e lhe for perguntado.

Parágrafo único - O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz a

afirmação falsa, cala ou oculta a verdade.

A regra geral é a oitiva das testemunhas em audiência, salvo as ouvidas antecipadamente

(produção antecipada de provas), as inquiridas por carta precatória (testemunha fora da terra), as

enfermas, impossibilitadas de comparecer ao ato, e as previstas no art. 411, autoridades que gozam

do privilégio de serem ouvidas em sua residência ou onde exercem sua função.

Art. 410 - As testemunhas depõem, na audiência de instrução, perante o juiz da causa,

exceto:

I - as que prestam depoimento antecipadamente;

II - as que são inquiridas por carta;

III - as que, por doença, ou outro motivo relevante, estão impossibilitadas de comparecer

em juízo (art. 336, parágrafo único);

IV - as designadas no artigo seguinte.

Art. 411 - São inquiridos em sua residência, ou onde exercem a sua função:

I - o Presidente e o Vice-Presidente da República;

II - o presidente do Senado e o da Câmara dos Deputados;

III - os ministros de Estado;

IV - os ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do

Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do

Tribunal de Contas da União;

V - o procurador-geral da República;

VI - os senadores e deputados federais;

VII - os governadores dos Estados, dos Territórios e do Distrito Federal;

VIII - os deputados estaduais;

IX - os desembargadores dos Tribunais de Justiça, os juízes dos Tribunais de Alçada, os

juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros

dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal;

X - o embaixador de país que, por lei ou tratado, concede idêntica prerrogativa ao agente

diplomático do Brasil.

Parágrafo único - O juiz solicitará à autoridade que designe dia, hora e local a fim de ser

inquirida, remetendo-lhe cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela parte, que arrolou

como testemunha.

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Os advogados e membros do Ministério Público nunca poderão formular a pergunta

diretamente à testemunha, pois é o juiz, pelo princípio da imediação da prova, o intermediário que

fiscaliza o seu cabimento (utilidade para a instrução).

Dessa forma, o magistrado poderá indeferir a pergunta formulada pela parte, situação em

que o patrono poderá requerer que a pergunta indeferida conste do termo de audiência para que,

no futuro, possa alegar que ocorreu cerceamento de sua defesa.

VII – PROVA PERICIAL

1 Conceito

Pode ocorrer que a apuração de fatos relevantes para o processo dependa de

conhecimentos técnicos, que exigem o auxílio de profissionais especializados. A prova pericial, que

pode recair sobre pessoas ou coisas, faz-se necessária quando se tornar relevante a obtenção de

informações sobre fatos controversos que dependem de conhecimento técnico.

Assim, em havendo necessidade de apuração de fatos que dependam de conhecimentos

técnicos ou científicos, o juiz poderá nomear um perito (auxiliar da justiça de sua confiança) para

realizar laudo de vistoria, exame ou avaliação acerca do objeto controvertido.

2 Espécies de perícia

Art. 420 - A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.

- Exame: Visa a análise do estado em que se encontra um bem móvel, semovente ou

pessoas.

- Vistoria: Destina-se a analisar o estado de um bem imóvel. A conhecida vistoria ad

perpetuam rei memoriam é realizada para tornar certo o estado de um imóvel, perpetuando a

situação fática nos autos.

- Avaliação: Visa atribuir valor monetário a alguma coisa ou obrigação. O arbitramento,

espécie de avaliação, terá cabimento sempre que necessário estimar o valor de um serviço ou

indenização sobre bens e obrigações abstratas.

3 Perito

O perito é o auxiliar da justiça, nomeado por força da confiança do juiz da causa, sempre

que a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico fora da área jurídica (CPC, art.

145). Por exercer função pública, submete-se o perito às recusas decorrentes de impedimento ou

suspeição, além de sujeitar-se aos delitos próprios dos funcionários públicos.

O perito é nomeado e funciona sob a confiança do juiz, mas o pagamento de seus

honorários é obrigação das partes, em especial do litigante incumbido do ônus da prova. Em

princípio ele deve ter formação universitária, mas esse requisito poderá ser contornado, se não

existir alguém com tal qualificação na comarca, ou se esse tipo de formação não for necessária para

assegurar que o perito tenha os conhecimentos que dele se exigem.

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O CPC, art. 434, estabelece:

Art. 434 - Quando o exame tiver por objeto a autenticidade ou a falsidade de documento,

ou for de natureza médico-legal, o perito será escolhido, de preferência, entre os técnicos dos

estabelecimentos oficiais especializados. O juiz autorizará a remessa dos autos, bem como do

material sujeito a exame, ao diretor do estabelecimento.

A redação do art. 422, dada pela Lei n. 8.455, de 24 de agosto de 1992, dispensa o

compromisso:

Art. 422 - O perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido,

independentemente de termo de compromisso. Os assistentes técnicos são de confiança da parte,

não sujeitos a impedimento ou suspeição.

A sua nomeação e a aceitação do encargo já são suficientes para impor-lhe o cumprimento

de suas obrigações com cuidado e honestidade.

Art. 423 - O perito pode escusar-se (art. 146), ou ser recusado por impedimento ou

suspeição (art. 138, III); ao aceitar a escusa ou julgar procedente a impugnação, o juiz nomeará

novo perito.

Art. 424 - O perito pode ser substituído quando:

I - carecer de conhecimento técnico ou científico;

II - sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado.

Parágrafo único - No caso previsto no inciso II, o juiz comunicará a ocorrência à corporação

profissional respectiva, podendo, ainda, impor multa ao perito, fixada tendo em vista o valor da

causa e o possível prejuízo decorrente do atraso no processo.

O perito pode escusar-se, mas também poderá ser recusado pelas partes, em caso de

impedimento ou suspeição (CPC, art. 138, III). As mesmas causas de impedimento ou suspeição

que se aplicam ao juiz valem para o perito (CPC, art. 138, III).

A lei processual mune o perito de alguns poderes que são indispensáveis para o

desempenho de suas funções:

Art. 429 - Para o desempenho de sua função, podem o perito e os assistentes técnicos

utilizar-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando

documentos que estejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo

com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças.

O perito tem o poder de solicitar documentos e informações, mas não o de requisitar, pois

não tem poder coercitivo, seja sobre as partes, seja sobre terceiros. Se precisar fazê-lo, solicitará ao

juiz que expeça a determinação.

3.1 Assistente técnico

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O perito é um auxiliar do juízo, e os assistentes técnicos são auxiliares da parte, contratados

por ela em virtude da confiança que neles deposita. Por isso, a eles não se aplicam as regras sobre

impedimento ou suspeição.

A sua função é acompanhar a produção da prova e emitir um parecer, concordando ou

discordando das conclusões do perito. Sobre as críticas apresentadas pelo assistente técnico, é

facultado ao juiz ouvir o perito, podendo ele manter as suas conclusões ou eventualmente retificá-

las, sanando alguns equívocos que haviam passado despercebidos.

Art. 431-B - Tratando-se de perícia complexa, que abranja mais de uma área de

conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um

assistente técnico.

4 Admissibilidade da prova pericial

A prova pericial só se justifica quando as questões de fato duvidosas exigirem uma análise

feita por pessoa que tenha conhecimentos específicos e técnicos que ultrapassem o conhecimento

que se espera das pessoas comuns. Por isso, o CPC, art. 420, enumera as hipóteses em que o juiz a

indeferirá.

Art. 420

Parágrafo único - O juiz indeferirá a perícia quando:

I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico;

II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas;

III - a verificação for impraticável.

Obviamente, não há falar-se em prova pericial quando a apuração do fato puder ser

realizada por pessoas comuns. Não justificam a realização de perícia aqueles conhecimentos

técnicos que estão ao alcance de todos e não dependem de um aprofundamento que exija

intervenção de especialistas.

Quanto ao inciso III, estamos diante da impossibilidade material de realização da perícia.

Por exemplo, seria o caso da pretensão de uma perícia de engenharia em um prédio que não mais

existe, encontra-se totalmente demolido, restando prejudicada a perícia.

A prova pericial poderá ser dispensada, nos termos do art. 427:

Art. 427 - O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na

contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos

que considerar suficientes.

5 Produção da prova pericial

A perícia deve ser requerida pela parte na petição inicial e na contestação, respectivamente.

No rito sumário é necessária ainda, desde já, a formulação de quesitos e indicação de assistentes

técnicos.

Art. 421 - O juiz nomeará o perito, fixando de imediato o prazo para a entrega do laudo.

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§ 1º - Incumbe às partes, dentro em 5 (cinco) dias, contados da intimação do despacho de

nomeação do perito:

I - indicar o assistente técnico;

II - apresentar quesitos.

§ 2º - Quando a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistir apenas na inquirição

pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasião da audiência de instrução e julgamento a respeito

das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado.

Art. 426 - Compete ao juiz:

I - indeferir quesitos impertinentes;

II - formular os que entender necessários ao esclarecimento da causa.

As partes serão cientificadas da data e local designados pelo juiz ou perito para o início da

produção da prova.

Art. 431-A - As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo

perito para ter início a produção da prova.

Os quesitos são questões colocadas ao perito e aos assistentes técnicos a respeito dos fatos

que constituem objeto da prova. O juiz deve fiscalizar para que eles sejam pertinentes, isto é, para

que digam respeito aos fatos controvertidos. Eles devem ser apresentados em cinco dias, mesmo

prazo em que as partes devem indicar o assistente técnico. A formulação de quesitos e a indicação

de assistentes técnicos são um ônus da parte.

Art. 425 - Poderão as partes apresentar, durante a diligência, quesitos suplementares. Da

juntada dos quesitos aos autos dará o escrivão ciência à parte contrária.

O juiz e o Ministério Público que participe do processo como fiscal da lei também poderão

formular os seus quesitos, bem como eventuais intervenientes.

No prazo fixado, o qual poderá ser prorrogado por uma vez, a pedido do perito e por

motivo justificado, e pelo menos vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento, será o

laudo apresentado em cartório.

Compete ao juiz presidir a produção da prova e fiscalizar a sua realização. Ao fixar os

pontos controvertidos, indicará quais os fatos que serão objeto da produção da prova, fornecendo

o norte que a orientará.

O perito deve entregar o laudo no prazo fixado pelo juiz.

Art. 432 - Se o perito, por motivo justificado, não puder apresentar o laudo dentro do prazo,

o juiz conceder-lhe-á, por uma vez, prorrogação, segundo o seu prudente arbítrio.

A lei não estatui um prazo determinado para a entrega do laudo, deixando ao juiz que o

fixe. Deverá, portanto, ser estabelecido de acordo com o prudente arbítrio do magistrado, que

levará em consideração a extensão e a complexidade da matéria a ser analisada.

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Art. 433 - O perito apresentará o laudo em cartório, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos

20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento.

Parágrafo Único. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo comum de 10

(dez) dias, após intimadas as partes da apresentação do laudo.

Compete ao juiz ponderar as críticas feitas pelos assistentes técnicos ao laudo do perito, se

necessário determinando que ele preste novos esclarecimentos.

Art. 435 - A parte, que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico, requererá ao

juiz que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando desde logo as perguntas, sob

forma de quesitos.

Pelo princípio da persuasão racional, não está o juiz vinculado ao resultado do laudo,

sendo este apenas mais um dos elementos de sua convicção, podendo o julgamento ser contrário

às conclusões do perito.

Art. 436 - O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com

outros elementos ou fatos provados nos autos.

Pode ocorrer, ainda, que o juiz determine a realização de uma segunda perícia:

Art. 437 - O juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de

nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida.

Ela pode ser determinada de ofício e versará sobre os mesmos fatos sobre que recaiu a

primeira, destinando-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta

conduziu.

Art. 438 - A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira e

destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu.

Art. 439 - A segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para a primeira.

Parágrafo único - A segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar

livremente o valor de uma e outra.

6 Despesas

A parte vencida será condenada ao pagamento das despesas do processo, o que inclui a

remuneração do perito e do assistente técnico da parte contrária. Mas é comum que o perito

solicite a antecipação dos seus honorários, ou ao menos de uma parte, para que possa fazer frente

aos gastos que decorrem da própria elaboração do laudo e da produção da prova.

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CPC, art. 33 - Cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado;

a do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido

por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz.

Em regra, o juiz pede que o próprio perito estime os seus honorários provisórios, isto é,

aqueles necessários apenas para o custeio das despesas que terá com a realização da perícia. A

sanção para a não apresentação dos honorários do perito é a preclusão da prova.

Aquele que antecipou os honorários do perito terá o direito de ser deles ressarcido caso seja

vencedor da ação. O juiz condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas processuais, que

incluem o que ele teve de pagar a título de remuneração ao perito, e o que o juiz fixar a título de

remuneração do assistente técnico contratado pelo vencedor.

VIII – INSPEÇÃO JUDICIAL

1 Conceito

Não dependendo a prova de conhecimentos técnicos, mas tão-somente da verificação de

fatos que possa ser realizada por pessoas comuns, o próprio magistrado poderá, de ofício ou a

requerimento das partes, realizar inspeção de pessoas ou coisas. A inspeção consiste no

deslocamento do juiz até o local onde se encontre a coisa ou pessoa que deva ser inspecionada.

Art. 440 - O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo,

inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa.

Distingue-se a inspeção da perícia, porque nesta há nomeação de pessoa estranha ao

processo, que tenha conhecimentos técnicos, para prestar informações ao juiz, ao passo que na

inspeção o conhecimento dos fatos é obtido diretamente, dispensando qualificação técnica.

2 Procedimento

Art. 441 - Ao realizar a inspeção direta, o juiz poderá ser assistido de um ou mais peritos.

As partes serão intimadas do dia, hora e local em que a diligência será realizada, podendo

dela participar. A coisa ou pessoa poderá ser apresentada em juízo. Se necessário, o juiz poderá ser

assistido por um ou mais peritos, o que ocorrerá sempre que sejam necessários esclarecimentos

técnicos. As partes poderão fazer-se acompanhar de seus assistentes técnicos.

Art. 442 - O juiz irá ao local, onde se encontre a pessoa ou coisa, quando:

I - julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar;

II - a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou graves

dificuldades;

III - determinar a reconstituição dos fatos.

Parágrafo único - As partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando

esclarecimentos e fazendo observações que reputem de interesse para a causa.

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Após a diligência de inspeção, o juiz determinará a lavratura de termo, fazendo contar tudo

o que foi observado e constatado no ato, inclusive instruindo o auto com desenho, gráfico e

fotografia.

Art. 443 - Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando

nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa.

Parágrafo único - O auto poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia.

IX – AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

1 Introdução

Atualmente, há duas audiências que se realizam no procedimento ordinário. A preliminar,

mencionada no CPC, art. 331, e a de instrução e julgamento. Na primeira, não há colheita de

provas. O juiz tenta a conciliação entre as partes e, se não tiver êxito, saneia o processo, decidindo

as preliminares arguidas na contestação, fixa os pontos controvertidos e decide a respeito das

provas a serem produzidas.

Quando há necessidade de produção de prova oral, ele designa a audiência de instrução e

julgamento. Nela, o juiz novamente tentará a conciliação, promoverá a colheita da prova oral, dará

a palavra às partes para que apresentem suas alegações finais e, se tiver condições, proferirá o

julgamento.

Evidentemente, apenas será designada a audiência de instrução quando houver a

necessidade da colheita de provas orais.

Art. 444 - A audiência será pública; nos casos de que trata o art. 155, realizar-se-á a portas

fechadas.

As audiências, como regra, são atos processuais públicos, consequentemente, podem ser

assistidos por qualquer pessoa mesmo não sendo parte no processo, salvo nas hipóteses em que o

processo tramitar em segredo de justiça.

2 Procedimento da audiência

Compete ao juiz zelar para que ela se realize sem incidentes. Para tanto, a lei lhe atribui

poder de polícia.

Art. 445 - O juiz exerce o poder de polícia, competindo-lhe:

I - manter a ordem e o decoro na audiência;

II - ordenar que se retirem da sala da audiência os que se comportarem

inconvenientemente;

III - requisitar, quando necessário, a força policial.

Art. 446 - Compete ao juiz em especial:

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I - dirigir os trabalhos da audiência;

II - proceder direta e pessoalmente à colheita das provas;

III - exortar os advogados e o órgão do Ministério Público a que discutam a causa com

elevação e urbanidade.

Parágrafo único - Enquanto depuserem as partes, o perito, os assistentes técnicos e as

testemunhas, os advogados não podem intervir ou apartear, sem licença do juiz.

Os atos praticados durante a audiência são: pregão inicial, tentativa de conciliação, fixação

dos pontos controvertidos, prova oral, debates e sentença.

Art. 450 - No dia e hora designados, o juiz declarará aberta a audiência, mandando

apregoar as partes e os seus respectivos advogados.

O pregão deverá ser feito em voz suficientemente alta, para que os presentes sejam

informados de que a audiência está iniciando e apresentem-se.

Apregoadas as partes e iniciada a audiência, antes da instrução deverá o magistrado tentar,

novamente, se for o caso de direito disponível, conciliar as partes e obter a composição amigável

do conflito, nos termos dos arts. 448 e 449 do Código de Processo Civil.

Art. 448 - Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo,

o juiz mandará tomá-lo por termo.

Art. 449 - O termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, terá valor

de sentença.

Celebrado, o acordo será reduzido a termo e implicará a extinção do processo com

resolução de mérito. A audiência então se encerrará. A tentativa de conciliação deverá ser feita

mesmo que os advogados das partes não estejam presentes. A transação é negócio jurídico que

exige capacidade para os atos da vida civil, mas não capacidade postulatória.

Art. 451 - Ao iniciar a instrução, o juiz, ouvidas as partes, fixará os pontos controvertidos

sobre que incidirá a prova.

Esse dispositivo perdeu parte de sua utilidade, porque a fixação dos pontos controvertidos

já será feita na audiência preliminar. Não há necessidade, pois, de que no início da audiência de

instrução o juiz os fixe novamente.

Não obtida a conciliação (ou sendo essa impraticável dada a natureza indisponível do

conflito), dar-se-á início à colheita da prova oral, na seguinte ordem:

Art. 452 - As provas serão produzidas na audiência nesta ordem:

I - o perito e os assistentes técnicos responderão aos quesitos de esclarecimentos, requeridos

no prazo e na forma do art. 435;

II - o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do réu;

III - finalmente, serão inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu.

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Os depoimentos sempre são colhidos sob a intervenção e mediação do magistrado, que fará

as perguntas sempre em primeiro lugar e, posteriormente, abrirá oportunidade para as

reperguntas.

No depoimento pessoal, após as perguntas do juiz, formulará suas indagações o patrono da

parte contrária àquela que depõe. Na oitiva de testemunhas, antes será dada a palavra para as

reperguntas da parte que arrolou o depoente, e, após, à parte contrária; por fim ao Ministério

Público, quando esse intervém como fiscal da lei.

Finda a colheita de prova oral, o juiz passará a palavra para as partes, para as suas

alegações finais. Falará primeiro o advogado do autor, depois o do réu e o Ministério Público,

sendo concedido a cada um o prazo de vinte minutos, prorrogável por mais dez, a critério do juiz.

Art. 454 - Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e ao do réu, bem

como ao órgão do Ministério Público, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada

um, prorrogável por 10 (dez), a critério do juiz.

§ 1º - Havendo litisconsorte ou terceiro, o prazo, que formará com o da prorrogação um só

todo, dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se não convencionarem de modo diverso.

§ 2º - No caso previsto no art. 56, o opoente sustentará as suas razões em primeiro lugar,

seguindo-se-lhe os opostos, cada qual pelo prazo de 20 (vinte) minutos.

§ 3º - Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral

poderá ser substituído por memoriais, caso em que o juiz designará dia e hora para o seu

oferecimento.

Art. 456 - Encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o juiz proferirá a sentença desde

logo ou no prazo de 10 (dez) dias.

3 Unidade da audiência

Nos termos do CPC, art. 455:

Art. 455 - A audiência é una e contínua. Não sendo possível concluir, num só dia, a

instrução, o debate e o julgamento, o juiz marcará o seu prosseguimento para dia próximo.

A unidade é da audiência de instrução e julgamento. Não há unidade entre esta e a de

tentativa de conciliação, pois são atos diferentes. Há, pois, duas audiências no procedimento

ordinário: a preliminar e a de instrução e julgamento, sendo cada qual una e contínua.

Por força da regra da unidade, a audiência, dentro do possível, deverá ser concluída no

mesmo dia em que se iniciou. Mas a própria lei ressalva a possibilidade de prosseguimento para

dia próximo, quando a conclusão não for possível.

3.1 Adiamento

O art. 153 prevê a possibilidade de adiamento da audiência:

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PROCESSO CIVIL

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Art. 453 - A audiência poderá ser adiada:

I - por convenção das partes, caso em que só será admissível uma vez;

II - se não puderem comparecer, por motivo justificado, o perito, as partes, as testemunhas

ou os advogados.

§ 1º - Incumbe ao advogado provar o impedimento até a abertura da audiência; não o

fazendo, o juiz procederá à instrução.

§ 2º - Pode ser dispensada pelo juiz a produção das provas requeridas pela parte cujo

advogado não compareceu à audiência.

§ 3º - Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas.

A ausência da parte, em regra, não levará ao adiamento da audiência. A sua presença só é

necessária para a tentativa de conciliação e o depoimento pessoal. Portanto, se este não for

requerido, e se o advogado tiver poderes para transigir em seu nome, a presença da parte será

dispensável.

4 Decisões proferidas em audiência

Dispõe o art. 523, em seu § 3º do Código de Processo Civil, que a parte prejudicada com a

decisão poderá, sob pena de preclusão, interpor recurso de agravo retido. Nesse caso, o agravo

retido será obrigatoriamente oral e suas razões, apresentadas de forma sucinta pela parte

recorrente, constarão do termo de audiência.

A interposição do agravo retido obsta a preclusão da matéria e permite que, quando do

julgamento da apelação, a questão seja reapreciada pelo tribunal.

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