MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO Secretaria de Gestão Pública

Departamento de Normas e Procedimentos Judiciais de Pessoal Coordenação-Geral de Elaboração, Orientação e Consolidação das Normas

NOTA TÉCNICA Nº 115/2012/CGNOR/DENOP/SEGEP/MP

Assunto: Regularização do pagamento do auxílio-alimentação e da vantagem pessoal – ON nº 86

SUMÁRIO EXECUTIVO 1. A Auditoria de Recursos Humanos deste Ministério, por intermédio do Despacho de

fls. 201/202, pleiteia reanálise acerca da solicitação da Coordenação-Geral de Gestão de Pessoas e

Organização do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, tendo em vista o

disposto no PARECER/MP/CONJUR/FNF/Nº 0756 – 3.14/2007, o qual concluiu pela não

devolução dos valores recebidos a maior referente à aplicabilidade da Orientação Normativa nº 86,

de 1991, de acordo com as Súmulas nº 235 e 249, do Tribunal de Contas da União.

ANÁLISE 2. Consta dos autos, que a Auditoria de Recursos Humanos deste Ministério –

AUDIR/MP, no uso de suas atribuições, realizou auditoria sistêmica relativa ao pagamento da

Vantagem Pessoal de que trata a Orientação Normativa nº 86, de 1991, em março de 2009,

oportunidade em que constatou que os servidores do Fundo Nacional de Desenvolvimento da

Educação – FNDE estavam recebendo a referida vantagem com valores maiores que o devido, e de

forma concomitante com o auxílio-alimentação.

3. Nesse sentido, por meio do Ofício nº 75 AUDIR/SRH/MP, às fls. 02/04, a

AUDIR/MP notificou aquela autarquia quanto à necessidade de regularização da situação, bem

como determinou a reposição ao erário, dos valores pagos indevidamente.

4. Ato contínuo, a Coordenação-Geral de Gestão de Pessoas e Organização do FNDE,

mediante Ofício nº 90/2009-CGPEO/DIRAT/FNDE/MEC, de 19 de junho de 2009, fls. 155/159,

solicitou àquela Auditoria a dilação do prazo para a adoção das medidas cabíveis, bem como

entendeu que os servidores do FNDE não deveriam devolver os valores percebidos, uma vez que se

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trata de erro escusável da administração, tendo como base o exposto na Súmula nº 249, do Tribunal

de Contas da União.

5. Por sua vez, a Auditoria de Recursos Humanos – AUDIR/MP encaminhou os autos

ao então Departamento de Normas e Procedimentos Judiciais consultando acerca dos procedimentos

a serem adotados no caso posto em voga.

6. Instada a se manifestar, a então Coordenação-Geral de Elaboração, Sistematização e

Aplicação das Normas – COGES se manifestou, por meio da Nota Técnica nº

235/2010/COGES/DENOP/SRH/MP, de fls. 162/165, no sentido de que a Súmula TCU nº 249/2009

só pode ser invocada em julgados daquela Corte. Ademais, expôs o seguinte entendimento:

11. O que se depreende do caso em questão, é que este não pode ser qualificado como erro escusável de interpretação de lei, mas como mero erro de fato da Administração que culminou com o ato do FNDE em conceder os pagamentos de forma indevida, pois a determinação do § 5º do art. 3º da Lei nº 9.527, de 1997, não deixa dúvidas quanto a sua aplicação, ao estabelecer que o auxílio-alimentação é inacumulável com outros de espécie semelhante, tais como auxílio para a cesta básica ou vantagem pessoal originária de qualquer outra forma de auxílio ou benefício alimentação. (grifo nosso)

12. Contudo, entendemos que ressarcimento ao erário das importâncias impropriamente recebidas, deverá se proceder em observância aos termos do art. 46 da Lei nº 8.112, de 1990, alterado pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4 de setembro de 2001, visto que procedimentos equivocados ou mesmo ilegais não podem gerar direitos aos beneficiados.

13. Ante o exposto, esta Coordenação-Geral ratifica os entendimentos firmados, por meio do Ofício nº 75, de 12 de maio de 2009, da AUDIR/SRH/MP, acostado aos autos às fls. 02/04, concluindo que os pagamentos indevidos das vantagens aos servidores do FNDE, foram originados por má aplicação da norma, mais especificamente como mero erro de fato da Administração e não por erro escusável de interpretação da legislação em vigor, o que afasta a utilização da Súmula TCU nº 249, de 2007.

14. Assim, no caso em epígrafe, os valores indevidos percebidos pelos servidores, deverão ser objeto de reposição ao erário, nos moldes previstos em lei, garantindo-se, previamente, o direito ao contraditório e a ampla defesa, visando assegurar aos servidores a ciência dos valores que serão objeto de desconto em folha de pagamento.

7. Considerando o entendimento supra, a Auditoria de Recursos Humanos –

AUDIR/MP, mediante Despacho de fls. 166/167, encaminhou os autos ao FNDE, reiterando a

adoção dos procedimentos (a), (b), (c) e (d) descritos no Ofício nº 75AUDIR/SRH/MP.

8. Saliente-se que a Coordenação-Geral de Gestão de Pessoas e Organização do FNDE,

mediante Nota nº 04/2010-CGPEO/DIRAT/FNDE, às fls. 416/420, solicitou reanálise por parte da

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AUDIR/MP, considerando o entendimento externado no PARECER/MP/CONJUR/ FNF/Nº 0756

3.14/2007, no qual a Consultoria Jurídica deste Ministério se manifestou pela não devolução dos

valores recebidos a maior referente à Orientação Normativa nº 86, de 1991, com base nas Súmulas

nº 235 e nº 249, do Tribunal de Contas da União.

9. Destarte, tendo em vista a solicitação do FNDE, a AUDIR/MP solicita nova análise

por parte deste Departamento de Normas e Procedimentos Judiciais de Pessoal, no que diz respeito à

matéria em comento.

10. É o que importa relatar.

11. Para melhor deslinde do assunto, cumpre-nos transcrever o que dispõe o art. 3º da Lei

nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997:

Art. 3º O art. 22 da Lei nº 8.460, de 17 de setembro de 1992, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 22. O Poder Executivo disporá sobre a concessão mensal do auxílio-alimentação por dia trabalhado, aos servidores públicos federais civis ativos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. (....) § 3º O auxílio-alimentação não será: (...) § 5º O auxílio-alimentação é inacumulável com outros de espécie semelhante, tais como auxílio para a cesta básica ou vantagem pessoal originária de qualquer forma de auxílio ou benefício alimentação.

12. Do acima colacionado, depreende-se que a legislação foi expressa e clara ao

determinar: que o auxílio-alimentação é inacumulável com outros de espécie semelhante, tais como

auxílio para a cesta básica ou vantagem pessoal originária de qualquer forma de auxílio ou benefício

alimentação.

13. Quanto ao assunto, mais especificamente no que se refere à reposição ao erário,

convém ressaltar que, via de regra, as vantagens percebidas indevidamente obriga o beneficiário à

respectiva devolução, ressalvadas as hipóteses previstas no Parecer GQ nº 161, de 03 de agosto de

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1998, publicado no Diário Oficial da União, de 09 de setembro de 1998. De acordo com a

Advocacia-Geral da União, no bojo do referido Parecer, a efetiva prestação de serviço, a boa-fé no

recebimento da vantagem ou vencimento, a errônea interpretação da lei expressa em ato formal e a

mudança de orientação jurídica são requisitos essenciais, cumulativos e indispensáveis para que seja

dispensado o ressarcimento ao erário.

14. No que se refere à boa-fé, o texto do Parecer GQ-161/98 exarado pela AGU é muito

semelhante ao proposto para a Súmula nº 249 do Tribunal de Contas da União. Todavia, na Súmula

da Corte de Contas foi acrescida a palavra “escusável”, atribuindo a doutrina a seguinte redação: “È

dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos,

inativos e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do

órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e

supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo, do caráter alimentar das

parcelas salariais em face do princípio da segurança jurídica”.

15. Destaque-se que aquele egrégio Tribunal ao incluir a expressão “escusável”

pretendeu coibir a prática de atos temerários por parte do administrador, que poderia ver, na redação

original do projeto, um incentivo à instituição de parcelas e benefícios manifestamente ilegais, até

mesmo contrários à letra da lei, e proporcionar um proveito financeiro transitório para grupos ou

categorias inteiras de servidores, muitas vezes incluindo a si mesmo nesse universo, com prejuízos

inestimáveis para a União, até que houvesse a repressão do ato por aquela Corte de Contas.

16. Ademais, a Súmula AGU nº 34, de 2008, exige, para dispensar a reposição ao erário,

que o pagamento tenha sido decorrente de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da

Administração Pública, e que o recebimento pelo administrado tenha sido de boa-fé.

17. Note-se que a então Coordenação-Geral de Elaboração, Sistematização e Aplicação

das Normas deixou claro, por meio da Nota Técnica nº 235/2010/COGES/ DENOP/SRH/MP, de 11

de março de 2010, que não houve qualquer ato que configurasse má-fé dos servidores na ocorrência

dos pagamentos indevidos, bem como houve a efetiva prestação dos serviços. Todavia, conforme

apontado por aquela Coordenação, ocorreu um mero erro de fato da Administração, culminando

com o ato do FNDE em conceder os pagamentos indevidamente, de forma contrária ao que

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determina o § 5º do art. 3º da Lei º 9.527, de 1997, o que não desobriga os servidores da restituição

dos valores recebidos de forma indevida, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.112, de 1990.

18. A respeito de erro material da Administração que culminou com o pagamento

indevido, importa destacar que a Advocacia-Geral da União já se manifestou em caso análogo, por

meio do Parecer nº DAJI/GAB/AGU nº 003/2009 – TOG, vejamos:

(...) 12. De fato, é um imperativo de ordem legal e ética que valores recebidos indevidamente, mesmo que por um lapso da Administração, sejam devolvidos ao erário, em respeito ao ordenamento pátrio protetor das verbas públicas e contrário ao enriquecimento sem causa. (...) 14.Mesmo existindo a alegada boa-fé, ao perceber o equívoco, a Administração deve suspender o pagamento e buscar o ressarcimento, como ocorre na hipótese, pois os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público não permitem que o patrimônio público seja lesado. A boa-fé do interessado jamais poderia gerar seu enriquecimento sem causa, não havendo respaldo para tanto no sistema jurídico brasileiro. 15.O caso dos autos não encontra correspondência com a hipótese tratada na Súmula nº 34 da AGU, de 16 de setembro de 2008. Para tanto, deve-se, a priori, verificar o que dispõe a referida Súmula, in verbis: "Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa- fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública". 16.Os termos estritos da Súmula exigem para a sua aplicação, a ocorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública, os quais não estão presentes no presente processo. (...) 18.No caso de erro material da Administração, em face do dever de auto-tutela, do princípio da legalidade estrito senso e da vedação do enriquecimento sem causa, não pode o interessado se beneficiar de erro que não decorra de falha interpretativa, por natureza com maior grau de complexidade. 19.Ademais, um dos precedentes oferecidos para embasar a Súmula 34 da AGU, trata justamente da necessidade de reposição ao erário em caso da ocorrência de mero erro material. (grifos nossos) (...)

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19. Quanto à referida restituição, cabe destacar o entendimento exarado por meio do

PARECER Nº 156/2010/DECOR/CGU/AGU, do Departamento de Orientação e Coordenação de

Órgãos Jurídicos, da Consultoria-Geral da União (cópia anexa), no qual se entende que as

reposições e indenizações ao erário deverão ser previamente comunicadas ao servidor, em

observância ao art. 46 da Lei nº 8.112, de 1990, para que se efetuem os descontos em folha. No caso

de não haver anuência do servidor em relação ao desconto em folha, a Consultoria-Geral da União –

CGU/AGU entende que a cobrança deverá ocorrer por meio de execução de título judicial ou

extrajudicial.

20. Ademais, a CGU/AGU expôs, ainda, que, na hipótese de reposição ao erário em

decorrência de pagamento indevido, não é necessária a concordância do servidor, podendo a

Administração promover a abertura de um processo administrativo específico, em que seja

oportunizado ao servidor o direito ao contraditório e à ampla defesa. Assim, preenchidos tais

requisitos - para que possa haver a restituição ao erário - é possível a efetivação dos descontos em

folha, respeitados os limites impostos pela Lei nº 8.112, de 1990.

21. Destarte, para a reposição dos valores percebidos indevidamente, caberá ao órgão

observar o disposto no PARECER Nº 156/2010/DECOR/CGU/AGU.

CONCLUSÃO 22. Isto posto, entende-se que:

a) a determinação do §5º do art. 3º da Lei nº 9.527, de 1997, não deixa dúvidas

quanto à sua interpretação/aplicação, ao determinar que o auxílio-alimentação é

inacumulável com outros de espécie semelhante, tais como auxílio para a cesta básica

ou vantagem pessoal originária de qualquer forma de auxílio ou benefício

alimentação.

b) o caso em questão não pode ser qualificado como erro escusável de interpretação

de lei, mas de mero erro material da Administração, que culminou com a falta de

observação do FNDE em conceder duas vantagens de diferentes denominações, uma

como Vantagem Pessoal e outra como Auxílio-Alimentação, mas ambas com a

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mesma natureza, qual seja, a de benefício alimentar. Diante isso, não há falar em um

erro razoável ou justificável da Administração pública;

c) a boa-fé não é, por si só, suficiente para afastar a necessidade de reposição daquilo

que foi percebido indevidamente pelo servidor, o que, em princípio, não o exime da

devolução dos valores. Assim, com vistas à restituição ao erário, paralelamente ao

recebimento de boa-fé de valores indevidos percebidos por servidor, há que se

observar ainda os requisitos contidos nas seguintes disposições normativas, quais

sejam: a Súmula AGU nº 34, de 2008, a Súmula TCU 249, de 2007 e o Parecer AGU

nº GQ – 161, de 1998;

d) os valores indevidos percebidos pelos servidores deverão ser objeto de reposição

ao erário, nos moldes previstos em lei, garantindo-se, previamente, o direito ao

contraditório e à ampla defesa, visando assegurar aos servidores a ciência dos valores

que serão objeto de desconto em folha de pagamento;

e) A Súmula TCU nº 249/2007, a qual dispensa a reposição de importâncias

indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas,

em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou

por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à

vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das

parcelas salariais da União, só pode ser invocada nos julgados daquela Corte;

f) esta Secretaria de Gestão Pública tem a prerrogativa de, como Órgão Central do

Sistema – SIPEC, exercer privativamente a competência normativa em assuntos

relativos ao pessoal civil do Poder Executivo no âmbito da Administração Pública

federal direta, autárquica e fundacional (em se tratando de fundações públicas),

conforme dispõe o artigo 17, da Lei nº 7.923, de 12 de dezembro de 1989, bem como

o dever de acompanhar e supervisionar a apuração de irregularidades concernentes à

aplicação da legislação relativa à gestão de pessoas e respectivos procedimentos

administrativos da administração federal direta, autárquica e fundacional, conforme

estabelece o Decreto nº 7.675, de 20 de janeiro de 2012;

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g) as orientações firmadas pela Secretaria de Gestão Pública/MP, na condição de

Órgão Central do SIPEC, têm caráter normativo e vinculam os órgãos e entidades ao

seu fiel cumprimento, respeitada a competência da Advocacia-Geral da União.

23. Com tais esclarecimentos, sugere-se a restituição dos autos à Auditoria de Recursos

Humanos deste Ministério, para conhecimento e demais providências de sua alçada.

À consideração superior.

Brasília, 02 de maio de 2012.

PATRÍCIA MARINHO DOS SANTOS

Mat 1745225 MÁRCIA ALVES DE ASSIS

Chefe de Divisão

De acordo. À consideração da Senhora Diretora do Departamento de Normas e Procedimentos Judiciais de Pessoal.

Brasília, 02 de maio de 2012.

ANA CRISTINA SÁ TELES D’ÁVILA Coordenadora-Geral de Elaboração, Orientação e Consolidação das Normas

Aprovo. Restitua-se à Auditoria de Recursos Humanos, conforme proposto.

Brasília, 2 de maio de 2012.

VALÉRIA PORTO

Diretora do Departamento de Normas e Procedimentos Judiciais de Pessoal