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TAX & BUSINESS
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nela contida é prestada de forma geral e abstracta. Não deve servir de base para qualquer
tomada de decisão sem assistência profissional qualificada e dirigida ao caso concreto. O
conteúdo desta Informação não pode ser reproduzido, no seu todo ou em parte, sem a
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Esta Informação é enviada nos termos dos artigos 22.º e 23.º do Decreto-Lei n.º 7/2004, de
7 de Janeiro, relativa ao envio de correio electrónico não solicitado. Caso pretenda ser
removido da nossa base de dados e evitar futuras comunicações semelhantes, por favor
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01
J U R I S P R U D Ê N C I A D O T R I B U N A L D E C O N T A S ( 1 º . T R I M E S T R E D E 2 0 1 5 )
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Who´s Who Legal – “RFF Corporate Tax Adviser of the Year” 2013
IBFD – Tax Correspondents Portugal, Angola and Mozambique
Pretende-se, com a presente
Informação, apresentar uma síntese dos
principais Acórdãos proferidos pelo
Tribunal de Contas – à semelhança do
que fazemos em relação às decisões do
Centro de Arbitragem Administrativa e
também do Tribunal de Justiça da União
Europeia –, descrevendo os factos, a
apreciação do Tribunal, a respectiva
decisão e analisando, ainda, qual o
impacto que a mesma pode ter na
determinação das condutas a adoptar
pela Administração Pública.
Mantêm-se, assim, as informações
periódicas também em matérias de
Finanças Públicas e de Direito Financeiro
e Orçamental e Contabilidade Pública.
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1.1.1.1.
Número do Acórdão:Número do Acórdão:Número do Acórdão:Número do Acórdão: 01/2015-13.JAN-1.ª S/SS
Data:Data:Data:Data: 13 de Janeiro de 2015
Número Número Número Número do processo:do processo:do processo:do processo: 2378/2014
Assunto:Assunto:Assunto:Assunto: Contratação Pública – Aquisição de Serviços – Adjudicação directa – Fiscalização
Prévia - Visto
FactosFactosFactosFactos
O Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, IP (doravante designado por IGFSS)
remeteu, para fiscalização prévia, um contrato para aquisição de serviços de cobrança
postal das contribuições devidas à Segurança Social dos trabalhadores independentes,
domésticos e por seguro social voluntário, celebrado com os CTT – Correios de Portugal,
SA (doravante designado por “os CTT”), e, bem assim, com o Instituto de Informática, em
28 de Novembro de 2014, com o valor global estimado de € 1.343.842,92, a que acresce o
IVA à taxa legal aplicável.
A aquisição de serviços em que se traduziu o contrato celebrado pelo IGFSS com os CTT (e
o Instituto de Informática) foi objecto de adjudicação directa, sem observância do disposto
nos regimes de contratação pública constantes da parte II do Código dos Contratos
Públicos (CCP).
Foi feito convite aos CTT para apresentação da respectiva proposta, tendo a mesma sido
apresentada em 10 de Novembro de 2014.
A autorização da aquisição dos serviços e a aprovação do convite foram dadas por
despacho do Presidente do Conselho Directivo do IGFSS, de 04 de Novembro e ratificadas
por este Conselho em 06 de Novembro de 2014.
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Apreciação do TribunalApreciação do TribunalApreciação do TribunalApreciação do Tribunal
Em face dos factos mencionados, o Tribunal analisou duas questões, relevantes para a
admissibilidade da adjudicação directa operada, que se prendem com:
a) Saber se os CTT são um entidade adjudicante, em virtude de beneficiarem de um direito
exclusivo de prestar o serviço a adquirir, atribuído nos termos da lei;
b) Saber se o objecto do contrato sujeito a fiscalização prévia se integra, ou não, em
direitos especiais ou exclusivos reconhecidos aos CTT.
O Tribunal defende que só um procedimento pré-contratual vinculado a uma dimensão
concorrencial efectiva, pode conduzir à obtenção das melhores propostas, para satisfação
dos interesses públicos e, nestes, dos interesses financeiros públicos.
Por esse motivo, a exclusão da observância do disposto na Parte II do CCP – que regula os
procedimentos para a formação de contratos públicos – na formação de contratos é de
natureza excepcional e, como tal, assente em requisitos legais taxativos, devendo os
mesmos ser alvo de interpretação caso a caso, conforme feito pelo Douto Tribunal de
Contas.
Por referência ao mencionado CCP e, bem assim, à respectiva aplicação, que permite a
exclusão da contratação às regras previstas na Parte II deste código, exige-se que todos os
elementos da sua previsão se verifiquem: (i) o contrato seja celebrado com uma entidade,
que seja ela própria uma entidade adjudicante, em virtude de beneficiarem de um direito
exclusivo de prestar um serviço e, de o serviço a adquirir – no caso concreto – se integrar
nesse direito exclusivo, sendo compatível com as normas e os princípios constitucionais e
comunitários aplicáveis.
Questionado o IGFSS sobre as razões que permitiram considerar estar a aquisição de
serviços ora em análise excluída da observância do disposto na Parte II do CCP, respondeu
aquela entidade, invocando o CCP, que “Os CTT (…) consistem num canal de arrecadação
de receita único para as populações alvo dos serviços, (…) que não possuem acesso a
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outros meios de pagamento alternativos em todo o país, uma vez que os utilizadores não
estão obrigados a possuir conta bancária, pelo que o referido canal se demonstra essencial
e exclusivo para o efeito”.
Relativamente à primeira questão, e à luz do Código da contratação pública, os CTT serão
uma entidade adjudicante. Contudo, faz-se depender tal qualificação, de entre vários
pressupostos, à reserva de exercício de actividade de serviço postal.
Deduz pois o Tribunal que é no exercício dessas actividades de serviço postal, gozando de
direitos especiais ou exclusivos, que os CTT são entidade adjudicante.
Para esclarecer tal questão, importa apelar ao disposto na Lei n.º 17/2012, de 26 de Abril,
que, ao estabelecer o regime jurídico aplicável à prestação de serviços postais, determina
que a “CTT - Correios de Portugal, S. A., é, em território nacional (…) prestadora exclusiva
das actividades e serviços (...) por razões de ordem e segurança pública ou de interesse
geral (...)”.
A lei reserva, portanto, para os CTT, até 31 de Dezembro de 2020, o serviço postal
universal em Portugal e outras actividades e serviços por razões de ordem e segurança
pública ou de interesse geral.
No que concerne à segunda questão, refere o Tribunal (alicerçado na referida Lei n.º
17/2012, de 26 de Abril) que o serviço postal universal consiste na oferta de serviços
postais, disponível de forma permanente em todo o território nacional, a preços acessíveis
a todos os utilizadores, visando as necessidades de comunicação da população e das
actividades económicas e sociais.
Definindo-se, ainda, os serviços postais como a aceitação, tratamento, transporte e
distribuição de envios postais.
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Conclui então o Tribunal, que os serviços que constituem objecto do contrato submetido à
respectiva apreciação, não se integram no serviço postal universal de que os CTT são
beneficiários exclusivos. São sim, serviços relacionados com a cobrança de contribuições à
Segurança Social feitos “através dos serviços financeiros” dos CTT que funcionarão como
“banco de apoio dos serviços para a arrecadação da cobrança das contribuições”.
O Tribunal conclui ainda não se descortinarem razões para considerar que os serviços que
se vão adquirir pelo contrato tenham de ser directamente adjudicados aos CTT “por razões
de ordem e segurança pública”, em virtude de os cuidados que no contrato se revelam no
sentido de se criarem condições de segurança na recolha, conservação e comunicação de
informações relativas aos cidadãos contribuintes podem ser consagradas em contratos
com qualquer outro adjudicatário.
Após análise, pelo Tribunal, das questões acima identificadas, este conclui que, para além
de os serviços em causa não se relacionarem com o serviço postal universal, não vê o
Tribunal razões para que a sua aquisição não tenha de observar rigorosamente os
princípios basilares da contratação pública consagrados no direito comunitário, e também
assumidos na ordem jurídica nacional, constitucionalmente, e por via designadamente do
CCP.
DecisãoDecisãoDecisãoDecisão
De acordo com o exposto, considera o Tribunal que a disposição legal de realização de
concurso público ou de concurso limitado por prévia qualificação foi pois violada. Pelo que
constitui fundamento da recusa do visto a desconformidade dos contratos com as leis em
vigor que implique ilegalidade que altere ou possa alterar o respectivo resultado financeiro.
Assim, acordaram os Juízes da 1.ª Secção, em Subsecção, em recusar o visto ao contrato
celebrado.
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Implicações práticasImplicações práticasImplicações práticasImplicações práticas
Os contratos celebrados pelo Estado Português, através dos seus institutos públicos,
nomeadamente contratos de aquisição de serviços, devem obedecer às regras aplicáveis à
contratação pública, tendo em vista o respeito pelos princípios que a esse regime
subjazem, nomeadamente o princípio da transparência e da concorrência, de modo a que
se proceda à concretização do interesse público.
2222....
Número do Acórdão:Número do Acórdão:Número do Acórdão:Número do Acórdão: 5/2015-10.FEV-1.ª S/SS
Data:Data:Data:Data: 10 de Fevereiro de 2015
Número do processo:Número do processo:Número do processo:Número do processo: 86/2015
Assunto:Assunto:Assunto:Assunto: Constituição de Cooperativa – régies-cooperativas – Fiscalização Prévia – Visto.
FactosFactosFactosFactos
A Junta de Freguesia de Mafamude e Vilar do Paraíso submeteu a fiscalização prévia do
Tribunal de Contas a constituição da Cooperativa “Cooperatividades - Cooperativa para o
Desenvolvimento Local, Cooperativa de Interesse Público de Responsabilidade Limitada”,
autorizada por deliberação da Assembleia de Freguesia de 16 de Maio de 2014 e instituída
em Assembleia Constitutiva de 1 de Setembro de 2014.
Os cooperadores fundadores da Cooperatividades são: a Freguesia de Mafamude e Vilar do
Paraíso, a Associação Cultural e Recreativa “Os Amigos Vilarenses”, a Instituição Particular
de Solidariedade Social “Olharfuturo”, o Ginásio Clube de Mafamude, o Centro Recreativo
de Mafamude e a Associação de Convívio para Idosos, Reformados e Pensionistas da
Alameda do Cedro;
O capital social inicial é de € 2.500,00, representado por 500 títulos, de € 5 cada, tendo a
referida Junta de Freguesia uma participação de 450 títulos, correspondente a €2.250,00,
e cada um dos restantes cooperadores uma participação de 10 títulos, correspondente a
€50 euros.
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O objecto social da cooperativa é a “dinamização do desenvolvimento local, articulando os
interesses públicos, cooperativos, privados e individuais, no sentido da promoção da
solidariedade social, da sustentabilidade económica, social e ambiental”.
A cooperativa em causa, participada em 90% pela freguesia acima identificada, com um
objecto em que se identificam finalidades de interesse público e classificada como
cooperativa de interesse público, aparece, assim, como uma régie cooperativa.
As régies cooperativas, ou cooperativas de interesse público, são pessoas colectivas em
que, para a prossecução dos seus fins, se associam o Estado ou outras pessoas colectivas
de direito público e cooperativas ou utentes dos bens e serviços produzidos.
Apreciação do TribunalApreciação do TribunalApreciação do TribunalApreciação do Tribunal
Em face dos factos mencionados, e por forma a avaliar a legalidade da referida
Cooperativa, o Tribunal analisou, essencialmente, se a freguesia em causa pode criar e
participar neste tipo de entidade:
(i)(i)(i)(i) Da participação Da participação Da participação Da participação pública nas régies cooperativaspública nas régies cooperativaspública nas régies cooperativaspública nas régies cooperativas
De acordo com o Código Cooperativo, e bem assim, o regime das cooperativas de
interesse público, podem participar nas régies cooperativas quaisquer pessoas colectivas
de direito público, designadamente autarquias locais.
Prevê-se expressamente a possibilidade de a participação pública neste tipo de
cooperativas ser subscrita por freguesias, caso em que a constituição depende de prévia
decisão administrativa da respectiva Assembleia de Freguesia.
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Entende o Tribunal que as pessoas colectivas de direito público entram nas régies
cooperativas para prosseguir, por via cooperativa, interesses públicos que,
necessariamente, devem caber na sua esfera de atribuições e competências.
No entanto, e atendendo a que o complexo de atribuições e competências das autarquias
locais sofreu, nos últimos anos a esta parte, profundas alterações, o Tribunal de Contas
procurou apurar de que forma a possibilidade prevista no regime das régies cooperativas é
conforme com a realidade jurídica actualmente em vigor para as autarquias locais.
(ii)(ii)(ii)(ii) Da possibilidade das freguesias participarem em entidades de natureza cooperativaDa possibilidade das freguesias participarem em entidades de natureza cooperativaDa possibilidade das freguesias participarem em entidades de natureza cooperativaDa possibilidade das freguesias participarem em entidades de natureza cooperativa
Sobretudo desde de 1984, preocupou-se o legislador em regular as atribuições e
competências das autarquias locais, num movimento onde a utilização de formas
organizativas empresarias (de direito privado) foi sendo cada vez mais frequente.
A lei foi, então, integrando no complexo de atribuições e competências autárquicas a
possibilidade expressa de criação e participação noutros tipos de entidades, tanto de
natureza associativa como de natureza empresarial. Neste contexto, foi, designadamente,
prevista a criação de empresas municipais e a possibilidade de criação e participação em
entidades de natureza mista, associando capitais públicos e privados.
Neste contexto, a lei continha normas abertas de habilitação à participação das autarquias
locais em entidades do sector privado e cooperativo.
Ainda assim, a lei era mais ténue na habilitação conferida às freguesias por comparação
com a grande amplitude dos poderes conferidos aos municípios.
Se a lei apenas autorizava as freguesias a participar em empresas de capitais públicos de
âmbito municipal, entende o Tribunal dever concluir-se que não as autorizava a, de per si,
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“constituir” entidades empresariais ou a “associar-se” a capitais ou entidades privados ou
cooperativos. Apenas consentindo que “cooperasse” com essas entidades.
Mais recentemente, a Lei n.º 50/2012, de 30 de Agosto, estabeleceu um novo regime
jurídico para a actividade empresarial local, na sequência, nomeadamente, dos estudos
consubstanciados no Documento Verde da Reforma da Administração Local e no Livro
Branco sobre o Sector Empresarial Local e dos compromissos assumidos no Memorando
de Entendimento sobre os Condicionalismos Específicos de Política Económica acordado,
em Maio de 2011, entre o Estado Português, a Comissão Europeia, o Banco Central
Europeu e o Fundo Monetário Internacional.
Entre os objectivos da reforma por ela efectuada contam-se a contenção do perímetro do
sector empresarial local e o controlo dos fluxos financeiros mantidos entre as empresas
locais e as respectivas entidades públicas participantes, com o objectivo da sua auto
sustentabilidade.
Tal diploma não se limita a disciplinar as empresas locais, passando a regular, também, os
serviços municipalizados, por um lado, e as participações locais, por outro.
Determina a Lei 50/2012 que “os municípios, as associações de municípios,
independentemente da respectiva tipologia, e as áreas metropolitanas podem criar ou
participar em cooperativas”, nada referindo quanto à possibilidade de as freguesias o
fazerem.
Aliás, a referida lei nunca inclui as freguesias como entidades públicas participantes na
actividade empresarial local e nas participações locais.
Em sentido semelhante, a Lei n.º 75/2013, que procedeu à revisão do regime jurídico das
autarquias locais, eliminou as referências aos poderes de criação ou participação local em
outras entidades e referiu, tão só, a competência da Assembleia Municipal para deliberar
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sobre a criação de serviços municipalizados e sobre todas as matérias previstas no regime
jurídico da actividade empresarial local.
Na Lei n.º 75/2013, entre outras matérias, regula-se a relação das freguesias com outras
entidades.
Após a respectiva análise, conclui o Tribunal, pelo desaparecimento da possibilidade de as
freguesias participarem em empresas de capitais públicos de âmbito municipal, e que,
salvo a participação em associações de freguesias, nada se prevê quanto à possibilidade
de as freguesias constituírem ou participarem noutras entidades.
O que se prevê são actividades de delegaçãodelegaçãodelegaçãodelegação, cooperaçãocooperaçãocooperaçãocooperação ou apoioapoioapoioapoio em entidades terceiras
com vista à sua colaboração na realização das atribuições destas autarquias.
Entende o Tribunal que as referidas actividades de delegaçãodelegaçãodelegaçãodelegação, cooperaçãocooperaçãocooperaçãocooperação ou apoioapoioapoioapoio
respeitam, designadamente, a tarefas administrativas, de gestão e utilização de
equipamentos da freguesia, execução de obras, realização de eventos, informação aos
cidadãos, iniciativas de acção social e actividades de natureza social, cultural, educativa,
desportiva e recreativa.
Confrontando esta previsão com o objecto social, atribuições e objectivos da Cooperativa
cuja constituição foi submetida à fiscalização prévia deste Tribunal, constata-se uma
quase completa coincidência com a sua área de actividade.
De todo o modo, considera o Tribunal que, para as actividades em causa, a lei previu que
uma freguesia possa colaborar com entidades terceiras ou apoiá-las e, no caso das
associações de moradores, até delegar-lhes tarefas, mas não previu que possa criar ou
participar em entidades terceiras que a elas se dediquem.
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Concluindo ser incongruente, que a lei previsse ou permitisse a possibilidade de
participação das freguesias em entidades privadas ou cooperativas sem as sujeitar às
mesmas exigências que são estabelecidas para os municípios.
Para mais, analisados os estatutos da cooperativa em causa, considera ainda o Tribunal
que a disposição que estipula que constituem receitas suas as verbas inscritas no
orçamento da (sua) parte pública seria, de todo, proibida numa cooperativa participada
por um município e, como tal, também proibida neste contexto.
Neste sentido, e observando o regime das régies cooperativas, a previsão da participação
de entidades públicas não deverá considerar como norma habilitadora à actuação das
Autarquias Locais.
Assim, defende o Tribunal que, à luz do actual regime das autarquias locais, a participação
pública em régies cooperativas não pode ser subscrita por freguesias, pelo que aquele
segmento do preceito legal em causa não tem aplicabilidade prática.
DecisãoDecisãoDecisãoDecisão
De acordo com o exposto, considera o Tribunal que não é legalmente permitida às
freguesias criar ou participar em cooperativas. Pelo que a deliberação sujeita à fiscalização
deste Tribunal está ferida de nulidade, sendo esta fundamento da recusa de visto.
Assim, acordaram os Juízes da 1.ª Secção, em Subsecção, em recusar o visto à deliberação
e ao acto que consubstanciam a instituição da cooperativa acima identificada.
Implicações práticImplicações práticImplicações práticImplicações práticasasasas
Por decorrência do princípio da legalidade a que estão sujeitas as autarquias legais,
devemos concluir que, hoje, a lei aplicável aos poderes e actividades das freguesias não
prevê nem admite a sua participação em cooperativas.
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Número do Acórdão:Número do Acórdão:Número do Acórdão:Número do Acórdão: 07/2015-03.MAR-1 S/PL
Data:Data:Data:Data: 03 de Março de de 2015
Número do processo:Número do processo:Número do processo:Número do processo: 1517/2013
Número do RecursoNúmero do RecursoNúmero do RecursoNúmero do Recurso: : : : RO 03/2014-R
Assunto:Assunto:Assunto:Assunto: Contratação Pública – Aquisição de Serviços – Fiscalização Prévia - Visto –
Recurso.
FactosFactosFactosFactos
Em 5 de Abril de 2012, na sequência de concurso público internacional, foi assinado, com o
consórcio PT Pro, SA e Finlog, SA, um contrato para a prestação de serviços de gestão de
frota do INEM, englobando a gestão da assistência, manutenção e reparações da frota de
viaturas do Instituto em qualquer ponto do território do continente, de acordo com as
cláusulas do caderno de encargos.
Esse contrato vigorou até 31 de Dezembro de 2012.
Nesse contrato previu-se que a despesa pública envolvida teria um valor máximo estimado
de € 1.461.662,15.
No contrato consta cláusula em que se refere: “a entidade prestadora deve apresentar
uma única factura, mensalmente.”
No âmbito do referido contrato, logrou o INEM sujeitar a fiscalização prévia do Tribunal de
Contas uma Adenda cujo objectivo visa alterar o valor máximo a pagar por aquele contrato
para €1.772.619,22, surgindo após a apresentação das últimas facturas ao adjudicatário,
no quadro do contrato a que respeita.
A adenda foi autorizada em 19 de Setembro e celebrada em 2 de Outubro de 2013.
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Pelo Acórdão n.º 34/2013-17.DEZ-1.ªS/SS, o Tribunal de Contas recusou o visto à referida
adenda, tendo por fundamento:
a) A inexistência de fundamentação legal para a vinculação contratual por inexistência de
procedimento de formação e, portanto, em violação do disposto na Parte II do Código
dos Contratos Públicos (doravante designado por CCP);
b) A retroactividade da adenda em violação do estabelecido no mesmo Código;
c) A assunção de despesa sem o registo prévio de cabimento e compromisso, violando o
disposto, designadamente, na Lei de Enquadramento Orçamental e na Lei dos
Compromissos e Pagamentos em Atraso (LCPA).
O acórdão objecto de recurso entendeu ainda que no processo constava matéria
indiciadora do cometimento de infracções susceptíveis de gerar responsabilidades
financeiras, pelo que determinou o prosseguimento do processo para apuramento das
mesmas.
O INEM (Instituto Nacional de Emergência Médica), por discordar de tal entendimento, veio
dele interpor recurso, pedindo a revogação do acórdão recorrido e a concessão do visto à
adenda contratual.
O Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Apreciação do TribunalApreciação do TribunalApreciação do TribunalApreciação do Tribunal
Em face dos factos mencionados, e por forma a avaliar a legalidade da referida Adenda, o
Tribunal analisou, essencialmente, os seguintes elementos:
(i)(i)(i)(i) Os limites temporal e financeiro fixados no contrato inicialOs limites temporal e financeiro fixados no contrato inicialOs limites temporal e financeiro fixados no contrato inicialOs limites temporal e financeiro fixados no contrato inicial
O Tribunal vem sublinhar que o contrato de prestação de serviços de manutenção,
conservação e reparação de viaturas do INEM tinha limites temporais e de valores
máximos perfeitamente determinados.
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Salientando, por um lado, que a vigência do contrato terminou em 31 de Dezembro de 2012
e, por outro, que o INEM só poderia pagar ao prestador de serviços o preço máximo de €
1.461.662,15 – não obstante os serviços objecto do contrato não se encontrassem
contratualmente quantificados quanto ao número de actos necessários.
Os limites contratualmente estabelecidos têm necessariamente de acontecer por força das
regras financeiras públicas.
Considera o Tribunal que o regime financeiro público impõe que a autorização da despesa
pública, e o respectivo compromisso, se façam por referência a um montante quantificado,
necessário, nomeadamente, para verificar a sua cobertura orçamental e de
disponibilidades.
Sendo as necessidades difíceis de determinar, este montante é estimado e funciona como
limite máximo, tal como sucedeu no caso.
Assim, quer os limites temporais como os relativos à definição do limite máximo aplicável
ao valor dos serviços em causa, delimitavam o objecto contratual.
Pelo que, qualquer serviço que ultrapassasse tais limites estaria excluído de tal contrato –
os serviços que excedem o limite de montante consideram-se um conjunto de novos
serviços.
(ii)(ii)(ii)(ii) O contrato inicial e os serviços abrangidos pela adenda contratualO contrato inicial e os serviços abrangidos pela adenda contratualO contrato inicial e os serviços abrangidos pela adenda contratualO contrato inicial e os serviços abrangidos pela adenda contratual
Os serviços abrangidos na referida adenda contratual, sujeita a visto, são serviços que
excederam os limites estimados para o período a que o contrato se reportava.
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Assim, o conteúdo da referida adenda visa, somente o de aumentar o limite máximo a
pagar para o valor que acomode os serviços entretanto já prestados e devidos.
Considera o Tribunal que a adenda em análise não foi motivada por qualquer alteração
anormal e imprevisível das circunstâncias em que as partes fundaram as decisões de
contratar - que implicasse, por ventura, ponderação das circunstâncias existentes ou
eventuais necessidades novas – mas sim por uma deficiente determinação das
necessidades e respectivos custos.
(iii)(iii)(iii)(iii) As possibilidades de modificação do objecto contratualAs possibilidades de modificação do objecto contratualAs possibilidades de modificação do objecto contratualAs possibilidades de modificação do objecto contratual
Nos termos do CCP, só podem constituir fundamento para a modificação do objecto do
contrato:
a) Alterações anormais e imprevisíveis das circunstâncias em que as partes fundaram a
decisão de contratar;
b) Razões de interesse público decorrentes de necessidades novas;
c) Razões de interesse público decorrentes de uma nova ponderação das circunstâncias
existentes.
Considera o Tribunal que a presente situação é uma circunstância recorrente nos
contratos de prestação de serviços, e outros de semelhante natureza, celebrados pelo
Estado Português.
Tendo sido feita uma estimativa dos serviços necessários, a mesma revelou-se insuficiente
pela natureza própria do tipo de intervenções que está aqui em causa.
Não tendo (essa estimativa) sido corrigida em tempo oportuno, surgindo uma tentativa de
resolução do problema, 10 meses após o fim do período de vigência do contrato, com
recurso a uma adenda.
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Entende também o Tribunal que a execução do contrato não foi objecto de controlo
atempado para aferição da conformidade dos serviços a prestar com os limites de preço a
pagar, o que teria permitido ao INEM obter atempadamente as autorizações para uma
nova adjudicação que garantisse os serviços adicionais necessários.
Conclui então o Tribunal que não se verificam os fundamentos necessários para a
modificação objectiva do contrato, pelo que impunha-se a realização de procedimentos
conducentes a novas adjudicações e novos contratos.
(iv)(iv)(iv)(iv) A retroactividade da adenda contratualA retroactividade da adenda contratualA retroactividade da adenda contratualA retroactividade da adenda contratual
Considera o Tribunal que, mesmo as de modificações objectivas dos contratos, não estão
imunes à necessidade de precedência de autorização e de verificação da legalidade
financeira dos respectivos encargos.
A plena eficácia dos contratos e, consequentemente, das suas modificações formais,
depende da emissão de actos de aprovação, de visto ou de outros actos integrativos de
eficácia exigidos por lei.
No procedimento conducente a tal modificação contratual (in casu, a adenda) não houve
oportuna decisão de contratar e de adjudicar os novos serviços que suportassem as
alterações contratuais.
Tratou-se de uma decisão reportada a serviços prestados anteriormente sem qualquer
autorização prévia e relativamente a um contrato há muito expirado.
Não foram demonstradas exigências imperiosas de direito público, em termos de
dispensar as exigências legais de prévia decisão e prévia autorização da assunção dos
compromissos conducentes às despesas.
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Conclui o Tribunal que a retroactividade da alteração contratual carece de justificação e
fundamentação legal.
(v)(v)(v)(v) A falta de prévio cabimento e registo dos compromissosA falta de prévio cabimento e registo dos compromissosA falta de prévio cabimento e registo dos compromissosA falta de prévio cabimento e registo dos compromissos
Dispõe a Lei de Enquadramento Orçamental (LEO) e, bem assim, a Lei dos Compromissos
e Pagamentos em Atraso que nenhum compromisso gerador de despesa pública pode ser
assumido sem prévia verificação do cabimento orçamental e da existência de
disponibilidades para lhe fazer face.
Considera o Tribunal que tais normas foram cumpridas, mas após a apresentação de
facturas pelo prestador dos serviços, o que sucedeu depois da prestação dos
correspondentes serviços.
Entendendo que o instrumento contratual submetido a fiscalização prévia, atenta a sua
data, foi procedido das necessárias informações de cabimento e compromisso.
Contudo, as concretas obrigações de despesa foram originadas antes disso, por ocasião
do efectivo fornecimento dos serviços – entenda-se, novos serviços por ocasião do
desrespeito dos limites contratualmente definidos para o efeito.
Conclui o Tribunal, que o incumprimento das normas financeiras em apreço ocorreu, não
por falta de verificação do cabimento e compromisso relativamente a um acto tardiamente
formalizado, mas antes pela falta da formalização oportuna desse mesmo ato, impedindo a
prévia e oportuna verificação daqueles requisitos.
O que implicou que os (novos) serviços prestados ao INEM não foram precedidos de acto
formal de aquisição ou encomenda, o que impediu a verificação oportuna dos requisitos de
cabimento e compromisso.
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DecisãoDecisãoDecisãoDecisão
De acordo com o exposto, considera o Tribunal que a presente adenda contratual,
desrespeitando o regime da modificação objectiva dos contratos, é ilegal por titular a
prestação de serviços sem prévio procedimento pré-contratual e prévia adjudicação, em
violação da Parte II do CCP, com ausência absoluta de formalidades essenciais.
Sendo um vício gerador de nulidade.
A adenda ilegal alterou efectivamente o resultado financeiro do contrato inicial, cujo
plafond de encargos foi excedido.
Neste sentido, a não observância de normas de direito financeiro – cuja ratio é proteger o
interesse financeiro público, acautelando a adequada utilização da despesa pública –
configura, também, um vício gerador de nulidade.
Ocorrem, pois, fundamentos para a manutenção da decisão de recusa de visto.
Assim, acordaram os Juízes da 1.ª Secção, em negar provimento ao recurso, mantendo a
recusa de visto à adenda contratual e a decisão de prosseguimento do processo para
apuramento de eventuais responsabilidades financeiras.
Implicações práticasImplicações práticasImplicações práticasImplicações práticas
Os contratos celebrados pelo Estado Português, através dos seus institutos públicos,
nomeadamente contratos de aquisição de serviços, devem obedecer às regras aplicáveis à
contratação pública e de enquadramento orçamental, devendo, na sua negociação, ter
particular cuidado com a definição de limites temporais e de valores máximos a considerar
para os serviços em causa, por forma a evitar que, posteriormente, o plafond de encargos
seja excedido, com as demais consequências legais analisadas.
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4444....
Número do Acórdão:Número do Acórdão:Número do Acórdão:Número do Acórdão: 10/2015-17.Mar-1.ª S/PL
Data:Data:Data:Data: 17 de Março de 2015
Número do processo:Número do processo:Número do processo:Número do processo: 1660/2014
Número do Recurso:Número do Recurso:Número do Recurso:Número do Recurso: 27/2014
Assunto:Assunto:Assunto:Assunto: Contratação Pública – Aquisição de Serviços – Fiscalização Prévia - Visto –
Recurso
FactosFactosFactosFactos
Em 8 de Agosto de 2014 foi celebrado entre o Município do Porto e a empresa “Know How
– Sociedade de Ensino de Linguas e Ação Social, Unipessoal, Lda.” (doravante Know How)
um contrato de aquisição de serviços de formação/ensino com o período de vigência de 3
anos lectivos.
Este contrato, celebrados com prévio concurso público com publicidade internacional,
acabaria por ser adjudicado à Know How pelo valor máximo de € 2.457.101,25, acrescido
de IVA.
O contrato tinha por objecto a implementação do ensino de diversas áreas de
enriquecimento curricular, nomeadamente, a Informática, a Música e a Expressão
Dramática e Plástica.
Esta sociedade asseguraria o recrutamento, contratação e pagamento dos professores
necessários para cumprir as obrigações assumidas.
Pelo Acórdão n.º 36/2014 de 29 de Setembro, o Tribunal de Contas recusou o visto ao
referido contrato de aquisição de Serviços.
O Município do Porto por discordar de tal decisão, veio dele interpor recurso, pedindo a
revogação do acórdão recorrido e a concessão do visto ao contrato em apreço.
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Apreciação do TribunalApreciação do TribunalApreciação do TribunalApreciação do Tribunal
Em sede de alegações de recurso, o Município do Porto alega que o contrato em causa é
em tudo semelhante a outros, sujeitos a visto prévio, referindo ainda que o regime legal
não proíbe de forma alguma que a contratualização de docentes seja efectuada por
entidades distintas do Município ou dos Agrupamentos Escolares.
Assim, é, no entender do Recorrente erróneo o entendimento veiculado pelo Acórdão
recorrido ao considerar que, pelo facto de ser atribuída a outra entidade a função de
recrutar e contratar os professores, o contrato se furta ao regime jurídico aplicável, sendo
certo que o contrato é, quanto a esse ponto, omisso.
Não foi este o entendimento do Tribunal.
Com efeito, entende o mesmo que não é permitido aos Municípios externalizar a
contratação de docentes para assegurar as funções de enriquecimento curricular, devendo
fazê-lo ele próprio, através do órgão competente – neste caso o presidente da Câmara – e
com respeito pelas exigências gizadas pelo regime legal.
Assim, principia o Acórdão por referir os normativos aplicáveis.
Em primeiro lugar, salienta o Decreto-Lei n.º 139/2012, de 5 de Julho, onde se estabelecem
os princípios que orientam a organização e gestão dos currículos do ensino básico e
secundário.
Este diploma prevê que, alem dos conteúdos tidos por obrigatórios, sejam facultadas aos
alunos actividades de enriquecimento curricular.
Pelo Decreto-Lei n.º 144/2008, de 28 de Julho, foram transferidas para os municípios as
competências relativas à educação, onde se incluem, nomeadamente actividades de
enriquecimento curricular no 1º ciclo do ensino básico.
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Por sua vez, o Decreto-Lei n.º 212/2009, de 3 de Setembro, fixou o regime de contratação
dos técnicos que assegurariam o desenvolvimento dessas mesmas actividades. Com
relevância, impõe-se nesse diploma que os contratos sejam celebrados a termo resolutivo,
com técnicos habilitados, uma vez que os contratos se destinam a assegurar necessidades
temporárias de serviço.
O Tribunal procede a uma redução do âmbito material do contrato em causa, porquanto
este prevê no seu objecto o ensino da disciplina de Matemática.
Ora, prevendo o Decreto-Lei n.º 139/2012, de 5 de Julho, a obrigatoriedade de a disciplina
de Matemática integrar o currículo escolar, será inviável que esta figure como objecto de
um contrato que vise o desenvolvimento de actividades extracurriculares.
Com efeito, figurando a matemática com disciplina obrigatória, não há qualquer
fundamento legal que legitime a sua integração nas actividades de enriquecimento
curricular.
Impõe-se assim a sua exclusão do âmbito do contrato de aquisição de serviços sob
fiscalização.
No seguimento do que havia sido referido no acórdão recorrido, em sede de
enquadramento jurídico, o Tribunal salienta que, para manter o respeito pelos diplomas
supra referidos, está vedado aos municípios a externalização da contratação dos docentes
– o que o município faz quando, contratando com Know How, lhe atribui a tarefa de
recrutar os professores, sem subordinação ao regime jurídico aplicável.
Ainda, considera o Tribunal que este regime jurídico, traçado pelo conjunto dos vários
diplomas legais, não só é aplicável aos municípios, quando visem assegurar o
desenvolvimento destas actividades e não o possam fazer com recurso aos docentes já
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integrados, como o é, ainda, quando as entidades promotoras sejam Associações Privadas
de Solidariedade Social ou Associações de pais e encarregados de educação.
Sendo certo que, pelos diplomas citados se impõe que o contrato a celebrar seja a termo
resolutivo e outorgado pela entidade competente da Camara Municipal, in casu o
Presidente da Câmara,
A ilegalidade do contrato deriva, desde logo, da ausência de norma habilitante que permita
a externalização da contratação de professores.
Para além de que, materialmente, este constituir uma renúncia, por parte da Câmara
Municipal, à sua competência, que, como se sabe, é irrenunciável e inalienável.
Assim, o contrato em causa revela-se nulo, por o objecto ser legalmente impossível e
contrário à lei.
Esta nulidade é naturalmente causa para recusa do visto.
DecisãoDecisãoDecisãoDecisão
De acordo com a fundamentação relatada, manteve o tribunal o acórdão recorrido,
mantendo-se a recusa na concessão do visto ao contrato de aquisição de serviços
porquanto este seria nulo por contrariedade à lei, nos termos dos normativos já referidos,
dos quais se salientam novamente o Decreto-Lei n.º 144/2008 e o Decreto-Lei n.º
212/2009.
Assim, em suma, o contrato não só integra a disciplina de matemática, o que é
insusceptível de se enquadrar no objecto, porquanto é um conteúdo programático
obrigatório e logo insusceptível de contratualização ao abrigo de um programa para o
desenvolvimento de actividades de enriquecimento extracurricular como, está ainda
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inquinado nulidade porquanto se concretiza numa externalização efectuada sem norma
habilitante.
ImplImplImplImplicações Práticasicações Práticasicações Práticasicações Práticas
Mantendo-se este entendimento, as contratações de docentes para o exercício de funções
relacionadas com o desenvolvimento de actividades extracurriculares tem
obrigatoriamente de ser realizada pelo próprio município, e no respeito pelos normativos
aplicáveis, com particular relevância para o facto de o contrato ter que ser a termo
resolutivo.
Lisboa, 12 de Junho de 2015
Rogério M. Fernandes Ferreira
Gonçalo Grade Monteiro
Pedro Miguel Callapez
