FASETE - DIREITO PROCESSUAL IV -
PROCESSO CAUTELAR
Artigos 796 e ss CPC Artigos 796 e ss CPC
1. –– PROCESSO DE CONHECIMENTO, PROCESSO DE EXECUÇÃO E PROCESSO CAUTELAR
2. TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR
• Noções Gerais e Históricas • Características Gerais • Princípios Processuais e Tutela
Cautelar • Pressupostos do Processo Cautelar • Contracautela • Classificação das Medidas Cautelares
1. –– PROCESSO DE CONHECIMENTO, PROCESSO DE EXECUÇÃO E PROCESSO CAUTELAR
2. TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR
• Noções Gerais e Históricas • Características Gerais • Princípios Processuais e Tutela
Cautelar • Pressupostos do Processo Cautelar • Contracautela • Classificação das Medidas Cautelares
Diferenças : * processo de conhecimento, objetivo a formulação da norma que deve regular um caso concreto(pedido+instrução/provas+convencimento exauriente=decisão). Busca o pronunciamento judicial evidenciado em uma sentença de mérito, bem como da sua fase de cumprimento do estabelecido no título executivo judicial formado em tal processo. Há exaurimento das provas para o convencimento do juízo. * processo de execução, visa-se o cumprimento de obrigação decorrente de título ao qual a lei atribui eficácia executiva. Nesta espécie de processo não é julgado o mérito.
* Processo CAUTELAR, visa a conservação ou a proteção do objeto = preserva o bem, a coisa
ou pessoa. Nesta espécie de processo NÃO HÁ julgamento
do mérito.Não há exaurimento de provas e não há juízo de valor. Há apenas
juízo de cognição sumária ou juízo de probabilidade.
Não forma coisa julgada material.
* Processo CAUTELAR, visa a conservação ou a proteção do objeto = preserva o bem, a coisa
ou pessoa. Nesta espécie de processo NÃO HÁ julgamento
do mérito.Não há exaurimento de provas e não há juízo de valor. Há apenas
juízo de cognição sumária ou juízo de probabilidade.
Não forma coisa julgada material.
* Mesmo não havendo julgamento do mérito nem formando coisa julgada material, NÃO se é possível repropôr ação idêntica, devido ao princípio da proteção do direito, que impede que se faça a mesma coisa duas vezes: “no bis idem”. É necessário fatos ou provas novos .
Quando preenchidas as condições da ação (possibilidade jurídica do pedido;
interesse de agir; legitimidade das partes) e os
pressupostos processuais, ou seja, preenchidas as condições específicas de
procedibilidade, o juiz deferirá, nas ações cautelares, uma sentença de
mérito. APENAS DO MÉRITO CAUTELAR, que porá
fim ao processo cautelar e NÃO SE CONFUNDE
COM O MÉRITO DO PROCESSO PRINCIPAL.
Ao apreciar o mérito cautelar, o juiz não se pronuncia sobre a existência e a certeza do direito alegado . Limita-se apenas a verificar a existência dos pressupostos necessários para a concessão da tutela protetiva: fumus boni iuris e periculum in mora.
FUMUS BONI IURIS FUMUS BONI IURIS é a plausibilidade, a possibilidade de existência do direito
invocado. Assemelha-se ao requisito genérico exigido nas tutelas antecipatórias: prova
inequívoca da verossimilhança da alegação. Embora seja ela maior do que o fumus boni iuris, em ambas a decisão será fundada em
probabilidade do direito invocado. Isto é, seja como for, há apenas juízo de plausibilidade,
correspondente ao caráter provisório das tutelas de natureza cautelar e antecipatória.
PERICULUM IN MORA PERICULUM IN MORA é a é a probabilidade de haver dano para uma probabilidade de haver dano para uma das partes, até o julgamento final da das partes, até o julgamento final da futura ou atual ação principal. Toda vez futura ou atual ação principal. Toda vez que houver a possibilidade de haver que houver a possibilidade de haver danos a uma das partes, em decorrência danos a uma das partes, em decorrência da demora no curso do processo da demora no curso do processo principal, haverá principal, haverá periculum in mora para para justificar a concessão da tutela cautelar.justificar a concessão da tutela cautelar.Basta simples possibilidade de Basta simples possibilidade de dano, porém, necessário que seja dano, porém, necessário que seja fundado receio sério e plausível.fundado receio sério e plausível.
MEDIDA CAUTELAR, PROCESSO CAUTELAR E LIMINAR
1. Medida CautelarA medida cautelar é a providência jurisdicional protetiva de um bem envolvido no processo; É O MÉRITO DA PRÓPRIA DA AÇÃO CAUTELAR, condicionado à existência do fumus boni iuris e do periculum in mora. A medida cautelar é nominada ou inominada. Não tem como objeto a satisfação do direito da parte, mas a sua proteção contra o risco de perecimento do objeto da lide principal.
2. Processo CautelarO processo cautelar É A RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL, dotada de procedimento próprio, que se instaura para a concessão de medidas cautelares. É ainda o instrumento natural para a produção e o deferimento de medidas cautelares, embora nem todas as medidas cautelares são determinadas ou deferidas em processo cautelar, como o arresto no processo de execução.
3. Liminar CautelarÉ uma decisão interlocutória no sentido de ANTECIPAR, no todo ou em parte, os EFEITOS DA TUTELA CAUTELAR pleiteada na petição inicial, desde que atendidos os pressupostos legais.Para a medida cautelar ser deferida é necessário, além do fumus boni iuris, o perigo de demora (periculum in mora) de tal forma que não se possa aguardar o desfecho da ação principal. Para a CONCESSÃO da liminar, a urgência deve ser maior, a ponto de não se poder aguardar nem sequer o julgamento da própria cautelar, atendidos, também, os requisitos do art. 804 do CPC:_____________________________________Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.
HistóricoHistórico O processo cautelar é um processo O processo cautelar é um processo
acessório e instrumental que tem por acessório e instrumental que tem por finalidade impedir que no curso de um finalidade impedir que no curso de um outro processo, chamado principal, outro processo, chamado principal, possam ocorrer situações de risco possam ocorrer situações de risco marginal que inviabilizem o resultado marginal que inviabilizem o resultado útil que se poderia esperar.útil que se poderia esperar.
O conceito de risco marginal vem da O conceito de risco marginal vem da doutrina italiana = o risco de situações doutrina italiana = o risco de situações que NÃO dizem respeito ao objeto da que NÃO dizem respeito ao objeto da ação principal, mas que lhe podem ação principal, mas que lhe podem causar inefetividade. causar inefetividade.
HistóricoHistórico Surgiu como meio eficaz e Surgiu como meio eficaz e
pronto para pronto para ASSEGURAR A ASSEGURAR A PERMANÊNCIA OU PERMANÊNCIA OU CONSERVAÇÃO DO ESTADO CONSERVAÇÃO DO ESTADO DAS PESSOAS, COISAS E DAS PESSOAS, COISAS E PROVAS e OBRIGAÇÃO DE PROVAS e OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZERFAZER OU NÃO FAZER, visto , visto que sem o processo cautelar, a que sem o processo cautelar, a prestação jurisdicional correria prestação jurisdicional correria o risco de transformar-se em o risco de transformar-se em providência inócua.providência inócua.
TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR
•1. Fonte do poder cautelar:
ADCM 4, Sidney Sanches – art. 5º, XXXV, C.F/88.
2. Fundamento e características do processo cautelar
. FATOR TEMPO – Os provimentos cautelares constituem tentativas do homem de vencer o tempo para a realização do processo até que se alcance uma decisão definitiva.A pretensão cautelar é diferente da pretensão definitiva, embora exista uma vinculação entre ambas por uma relação de complementariedade: a pretensão cautelar tem o fim de garantir o processo principal.
Processo Cautelar não tem um fim em si mesmo, servindo e tutelando outro processo, razão pela qual
alguns doutrinadores chamam de BI-INSTRUMENTALIDADE = O processo
cautelar é o meio pelo qual se procura resguardar o bom resultado do
processo final, que, por sua vez, éo meio para se obter a tutela a uma pretensão. O PROCESSO PRINCIPAL
SERVE À TUTELA DO DIREITO MATERIAL, ENQUANTO O
CAUTELAR SERVE À TUTELA DO PROCESSO .
* Características das medidas cautelares segundo Eduardo Couture: provisoriedade, acessoriedade ou dependência, preventividade e responsabilidade.
. PROVISORIEDADE – são decretadas mediante uma cognição (conhecimento) sumária/simples/de plano e, em conseqüência, provisório. A despeito do entendimento de Galeno Lacerda, as medidas cautelares não se revestem de cunho de definitividade, não sendo, assim, satisfativas, visto que vulneraria o direito de acesso à justiça, pois a pessoa lesionada não poderia mais sequer discutir...Possuem lapso de tempo determinado para sua eficácia, quer pelo tempo designado pelo juiz, pela lei ou mesmo pelas circunstâncias (v. art. 807, CPC – conservam sua eficácia na pendência do processo principal).
. . ACESSORIEDADE ACESSORIEDADE do processo cautelar – caráter do processo cautelar – caráter acessório ao processo principal, vale dizer, só existe acessório ao processo principal, vale dizer, só existe enquanto puder dar ao processo principal um enquanto puder dar ao processo principal um resultado útil. Deve haver um vínculo com o resultado útil. Deve haver um vínculo com o processo principal, daí a exigência do art. 801, III, processo principal, daí a exigência do art. 801, III, CPC para que o requerente coloque a pretensão CPC para que o requerente coloque a pretensão principal e seu fundamento. Vide também art. 108, principal e seu fundamento. Vide também art. 108, CPC.CPC.
. . PREVENTIVIDADEPREVENTIVIDADE – conteúdo preventivo, sua – conteúdo preventivo, sua extensão deve limitar-se ao estritamente necessário extensão deve limitar-se ao estritamente necessário para evitar males “certos e futuros”, de forma que a para evitar males “certos e futuros”, de forma que a Justiça não chegue demasiadamente tarde.Justiça não chegue demasiadamente tarde.
. . RESPONSABILIDADERESPONSABILIDADE – fica sob a responsabilidade – fica sob a responsabilidade de quem as pede. O dano que causem de quem as pede. O dano que causem indevidamente é encargo de quem as pede ( v. art. indevidamente é encargo de quem as pede ( v. art. 811, CPC – O STF entendeu que a responsabilidade 811, CPC – O STF entendeu que a responsabilidade funda-se no fato da execução da medida, funda-se no fato da execução da medida, independentemente de prova de má-fé do independentemente de prova de má-fé do requerente (R.T.J. nº 87, p. 665). requerente (R.T.J. nº 87, p. 665).
Obs: a dependência ou acessoriedade ou Obs: a dependência ou acessoriedade ou complementariedade do processo cautelar complementariedade do processo cautelar não lhe retira a não lhe retira a autonomiaautonomia, visto que , visto que diversos os pressupostos para a existência diversos os pressupostos para a existência de um de outro.de um de outro.
Modalidades das medidas Modalidades das medidas cautelares (art. 796, CPC).:cautelares (art. 796, CPC).:
PREPARATÓRIAS – surgem antes da PREPARATÓRIAS – surgem antes da instauração do processo cognitivo ou instauração do processo cognitivo ou executivo.executivo.
INCIDENTAIS – durante a pendência INCIDENTAIS – durante a pendência do processo principal. do processo principal.
Cândido Dinamarco destaca a Cândido Dinamarco destaca a classificação de classificação de CalamandreiCalamandrei::
INSTRUTÓRIASINSTRUTÓRIAS – voltadas a garantir os – voltadas a garantir os bons resultados de um processo de bons resultados de um processo de conhecimento (produção antecipada de conhecimento (produção antecipada de provas – v. art. 847 e segs.);provas – v. art. 847 e segs.);
tendentes a garantir a efetividade do tendentes a garantir a efetividade do processo de execução, como o arresto processo de execução, como o arresto e o seqüestro; (pode-se dizer que são e o seqüestro; (pode-se dizer que são medidas tendentes a garantir qualquer medidas tendentes a garantir qualquer processo cognitivo ou executivo);processo cognitivo ou executivo);
as cauções, que ora são de natureza as cauções, que ora são de natureza cautelar propriamente dita, ora se cautelar propriamente dita, ora se apresentam como contra-cautela apresentam como contra-cautela destinada a neutralizar o risco que a destinada a neutralizar o risco que a efetivação de outra medida cautelar efetivação de outra medida cautelar pode trazer ao requerido;pode trazer ao requerido;
medidas provisionais, adiantando o medidas provisionais, adiantando o provimento jurisdicional demandado na provimento jurisdicional demandado na ação principal, como são, por exemplo; ação principal, como são, por exemplo; os alimentos, as liminares possessórias, os alimentos, as liminares possessórias, certas liminares em mandado de certas liminares em mandado de segurança (as antecipações de tutela). segurança (as antecipações de tutela).
PRESSUPOSTOS DA TUTELA CAUTELAR
. fumus boni iuris e periculum in mora. periculum in mora inverso ou proporcionalidade entre o dano invocado e dano que poderia ser causado com a concessão da cautelar. Athos Gusmão Carneiro: “por vezes a concessão da liminar poderá ser mais gravosa ao réu, do que a não concessão ao autor. Portanto, tudo aconselha o magistrado a perquirir sobre o fumus boni iuris, o periculum in mora é a proporcionalidade entre o dano invocado pelo impetrante e o dano que poderá sofrer o impetrado (ou, de modo geral, o réu nas ações cautelares).
Ex. não deve o magistrado conceder liminar para suspender a realização de um concurso público ao invés de conceder, parcialmente, a liminar para determinar a inscrição de candidato rejeitado.
5. Competência no processo cautelar
5.1. Regra geral – art. 800 e p. único, CPC explicita a regra do art. 108, quanto à competência por acessoriedade.Se o juiz é incompetente para a ação principal também é para a ação cautelar e vice-versa.
5.2. Quanto à prevenção. medidas cautelares que ingresse na esfera privada do demandado (como arrestos, seqüestros, separação de corpos, busca e apreensão etc) – há prevenção.. medidas cautelares meramente instrutórias (vistorias, notificações...) – não há prevenção (há divergências doutrinárias e jurisprudenciais).
Competência no processo cautelar
Pedido Cautelar incidental = juiz da causa = competência funcional = absoluta.•Pedido/ação cautelar preparatória = prognostico do juízo da principal = foro competente.•+ de 1 juízo competente = distribuição aleatória entre eles que vai fixar o competente da ação principal, por dependência.
•ex officio = incompetência absoluta (funcional) . Porém, diante de situação UU , mesmo sendo absolutamente incompetente, o juiz pode deferir e determinar as medidas cautelares necessárias para proteger o objeto e depois redistribuir os autos ao juízo competente.
Resumão:Resumão: CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO
CAUTELARCAUTELAR
As características do processo cautelar As características do processo cautelar são:são:
a) a) DEPENDÊNCIADEPENDÊNCIA – (art 796, CPC). – (art 796, CPC).
b) b) INSTRUMENTALIDADEINSTRUMENTALIDADE – – preparatóriapreparatória: no prazo de 30 dias : no prazo de 30 dias
uma ação principal (art. 806, CPC) uma ação principal (art. 806, CPC) ação cautelar ação cautelar incidentalincidental pressupõe pressupõe
uma ação principal já em curso.uma ação principal já em curso.
Resumão:Resumão:
Resumão:Resumão: e) e) PROVISORIEDADE = PROVISORIEDADE = duração duração
temporal limitada / não é definitiva, temporal limitada / não é definitiva, pode ser concedida liminarmente e pode ser concedida liminarmente e no durante ou final (sentença) do no durante ou final (sentença) do processo cautelar ou processo processo cautelar ou processo principal (nesse caso após cognição principal (nesse caso após cognição exauriente) ser revogada.exauriente) ser revogada.
f) f) REVOGABILIDADEREVOGABILIDADE = = efeito da efeito da provisoriedade. Podem ser provisoriedade. Podem ser revogadas a qualquer tempo. revogadas a qualquer tempo.
Resumão:Resumão:
h) h) FUNGIBILIDADEFUNGIBILIDADE – –
concessão da medida cautelar mais concessão da medida cautelar mais adequada para proteger o direito da adequada para proteger o direito da parte, ainda que não corresponda parte, ainda que não corresponda àquela medida que foi postulada.àquela medida que foi postulada.
Resumão:Resumão: i) i) PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ ––
solicita-se qualquer providência solicita-se qualquer providência assecurativa e acautelatória. Medidas assecurativa e acautelatória. Medidas cautelares inominadas (art. 798, CPC); cautelares inominadas (art. 798, CPC); V.GV.G. : . : Prestação de caução; 2. Deposito de bens; 3. Prestação de caução; 2. Deposito de bens; 3. Apreensão judicial de pessoas; 4. Autorizar ou Apreensão judicial de pessoas; 4. Autorizar ou impedir a pratica de ato.impedir a pratica de ato.
j) j) MEDIDA LIMINAR MEDIDA LIMINAR INAUDITA ALTERA INAUDITA ALTERA PARTE PARTE –concessão da medida cautelar, –concessão da medida cautelar, sem ouvida do réu: quando verificar que sem ouvida do réu: quando verificar que este, quando citado, poderá torná-la este, quando citado, poderá torná-la ineficaz (art. 804, CPC);ineficaz (art. 804, CPC);
Resumão:Resumão: k) k) CONTRACAUTELACONTRACAUTELA
determinação para que o determinação para que o requerente preste caução real requerente preste caução real ou fidejussória no sentido de ou fidejussória no sentido de ressarcir os danos que o ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer;requerido possa vir a sofrer;
* prevenção à aventura * prevenção à aventura jurídica.jurídica.
Intervenção de terceiro
É possível a assistência, a nomeação à autoria e o recurso de terceiro prejudicado. Admite-se também a denunciação da lide, desde que cabível no processo principal.
Resumão: 2Resumão: 2 Relação com o processo principalRelação com o processo principal preparatóriapreparatória, , incidentalincidental, ,
Competência: Competência: art. 800 do C.P. Cart. 800 do C.P. C..
as medidas cautelares serão requeridas as medidas cautelares serão requeridas ao juiz competente para conhecer a ao juiz competente para conhecer a causa e, quando preparatórias, ao juiz causa e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação competente para conhecer da ação principal. É possível falar em processo principal. É possível falar em processo cautelar cautelar satisfativosatisfativo, embora, em regra, , embora, em regra, não se admita medida cautelar com não se admita medida cautelar com efeito .efeito .
Resumão:Resumão: A MEDIDA CAUTELARA MEDIDA CAUTELAR
Representa o objeto do processo cautelar Representa o objeto do processo cautelar (conforme o art. 801 do CPC), será requerida (conforme o art. 801 do CPC), será requerida ao juiz por petição escrita, que conterá a ao juiz por petição escrita, que conterá a autoridade judiciária a quem é dirigida; a autoridade judiciária a quem é dirigida; a qualificação e domicílio do requerente e do qualificação e domicílio do requerente e do requerido; a exposição sumária do direito requerido; a exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão; as provas que ameaçado e o receio de lesão; as provas que serão produzidas; a lide e seu serão produzidas; a lide e seu fundamento(requisito exigível somente fundamento(requisito exigível somente quando o processo cautelar der-se de forma quando o processo cautelar der-se de forma preparatória=parágrafo único do art. 801 do preparatória=parágrafo único do art. 801 do CPC). CPC).
Deverá conter, ainda, o requerimento de Deverá conter, ainda, o requerimento de citação do requerido, para que, no prazo de citação do requerido, para que, no prazo de cinco dias, conteste o pedido, indicando as cinco dias, conteste o pedido, indicando as provas que pretende produzir.provas que pretende produzir.
1.Diferenças entre TUTELA ANTECIPADA = art. 273, I, CPC: ADIANTAMENTO DO MÉRITO/EFETIVAÇAO DA PRETENÇÃO 2. TUTELA CAUTELAR: ação cautelar(processo cautelar) e medida cautelar – CONSERVAÇAO PROVISÓRIA DA TUTELA PRETENDIDA3.Poder geral de cautela. -em branco - arts. 798/799, CPC: 4.Medida cautelar de ofício -art. 461, 5º e 797, CPC5.Contracautela -art.799 e 804, CPC6.Competência: arts. 796 e 800, CPC. 7.Concessão e cassação da medida - art. 808, CPC:8.Responsabilidade processual civil em matéria cautelar - art. 811, CPC:
•Procedimentos cautelares típicos (os mais usuais): arresto, alimentos provisionais, guarda de filhos, protesto, etc
Resumão:Resumão: REQUISITOSREQUISITOS
São requisitos específicos da medida São requisitos específicos da medida cautelar: a) cautelar: a) fumus boni jurisfumus boni juris (fumaça do (fumaça do bom direito) é a plausibilidade do bom direito) é a plausibilidade do direito substancial invocado por quem direito substancial invocado por quem pretenda a segurança. Significa a pretenda a segurança. Significa a possibilidade de existência do direito possibilidade de existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar; invocado pelo autor da ação cautelar; b) b) periculum in morapericulum in mora(perigo da demora) (perigo da demora) – dano potencial, risco que corre o – dano potencial, risco que corre o processo principal de não ser útil ao processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte caso interesse demonstrado pela parte caso a tutela jurisdicional demore. a tutela jurisdicional demore.
Resumão:Resumão:
