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Direitos Fundamentais
Luís Alberto
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INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
Ordem Judicial (MP, CPI, Delegado)
REQUISITOS Lei (Lei 9.296/96)
Crime (investigação ou processo criminal)
Cláusula de
Reserva
Jurisdicional
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Princípio da Reserva Legal
Simples
Princípio da Reserva Legal
Qualificada
Restrição constitucional em lei
Ex: art. 5º, VII
Fórmulas: na forma da lei; nos
termos da lei;
salvo nas hipóteses previstas em lei;
assim definida em lei; no prazo da
lei.
Restrição Constitucional em lei
+
Preocupação com o conteúdo da
lei.
Ex: art. 5º , XII
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OBS 1: Inconstitucionalidade das interceptações realizadas
antes de 1996 (provas ilícitas) - HC 74.586.
OBS 2: Os elementos informativos da interceptação podem ser
compartilhados para instruir o PAD (Inq 2.424-QO).
OBS 4: aplicação da Lei 9.296/96 em sistemas de informática e telemática.
OBS 3: crimes punidos com detenção: o STF (HC 83.515/RS)
entende que as provas são admissíveis, desde que haja conexão
com o delito que originou a interceptação;
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Interrupção ou perturbação de
serviço telegráfico, telefônico,
informático, telemático ou de
informação de utilidade pública, é
crime?
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CÓDIGO PENAL
Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico, telefônico, informático,
telemático ou de informação de utilidade pública
Art. 266 - Interromper ou perturbar serviço telegráfico,
radiotelegráfico ou telefônico, impedir ou dificultar-lhe o
restabelecimento:
Pena - detenção, de um a três anos, e multa.
§ 1o Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de
informação de utilidade pública, ou impede ou dificulta-lhe o
restabelecimento.
§ 2o Aplicam-se as penas em dobro se o crime é cometido por ocasião
de calamidade pública.
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Novos
entendimentos do
STF
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É inconstitucional Resolução do CNJ que proíbe o juiz de
prorrogar a interceptação telefônica durante o plantão judiciário
ou durante o recesso do fim de ano
A Resolução 59/2008 do CNJ disciplina e uniformiza o
procedimento de interceptação de comunicações telefônicas e
de sistemas de informática e telemática nos órgãos
jurisdicionais do Poder Judiciário.
Foi proposta uma ADI contra esse ato normativo. O STF
decidiu que essa Resolução é constitucional, com exceção do §
1º do art. 13, que prevê o seguinte: “§ 1º Não será admitido
pedido de prorrogação de prazo de medida cautelar de
interceptação de comunicação telefônica, telemática ou de
informática durante o plantão
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judiciário, ressalvada a hipótese de risco iminente e grave à
integridade ou à vida de terceiros, bem como durante o Plantão
de Recesso previsto artigo 62 da Lei nº 5.010/66”. Em relação
ao § 1º do art. 13 da Resolução 59/2008, o CNJ extrapolou sua
competência normativa, adentrando em seara que lhe é
imprópria. Essa previsão violou: a) a competência dos Estados
para editar suas leis de organização judiciária (art. 125, § 1º, da
CF/88); b) a competência legislativa na União para a edição de
normas processuais (art. 22, I); c) a norma constante do art. 5º,
XXXV, da CF, no que respeita à inafastabilidade da jurisdição.
STF. Plenário. ADI 4145/DF, Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o
ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 26/4/2018 (Info 899).
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Constitucionalidade da Resolução 36/2009-CNMP
É constitucional a Resolução 36/2009 do CNMP, que
dispõe sobre o pedido e a utilização de interceptações
telefônicas, no âmbito do Ministério Público, nos termos da Lei
nº 9.296/96. A norma foi editada no exercício das atribuições
previstas diretamente no art. 130-A, § 2º, I e II, da CF/88. A
Resolução apenas regulamentou questões administrativas e
disciplinares relacionadas ao procedimento de interceptação
telefônica, sem adentrar em matéria de direito penal, processual
ou relativa a nulidades. Não foram criados novos “requisitos
formais de validade” das interceptações.
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Tanto isso é verdade que a inobservância dos preceitos
contidos na resolução não constitui causa de nulidade, mas sim
motivo para a instauração de procedimento administrativo
disciplinar contra o agente público infrator, pois consistem em
regras ligadas aos deveres funcionais de sigilo na atuação
ministerial. A independência funcional do MP foi preservada. A
resolução não impõe uma linha de atuação ministerial, apenas
promove a padronização formal mínima dos ritos adotados nos
procedimentos relacionados a interceptações telefônicas, em
consonância com as regras previstas na Lei nº 9.296/96.
STF. Plenário. ADI 4263/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado
em 25/4/2018 (Info 899).
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EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO
Situação hipotética: Durante uma inundação, Abel interrompeu
dolosamente o serviço telefônico da região. Assertiva: Nessa
situação, Abel responderá por crime previsto na Lei de
Interceptação Telefônica, com a circunstância agravante de tê-lo
praticado durante calamidade pública.
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Embora a CF estabeleça a inviolabilidade
do sigilo das comunicações telefônicas, o
juiz poderá, de ofício, determinar a
interceptação de comunicação telefônica
na investigação criminal e na instrução
processual penal?
Banca: CESPE Órgão: TJ-DFT
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Art. 3°da Lei 9.296/96
A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser
determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
I - da autoridade policial, na investigação criminal;
II - do representante do Ministério Público, na investigação
criminal e na instrução processual penal.
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CPP, Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre
apreciação da prova produzida em contraditório
judicial, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente nos elementos informativos colhidos
na investigação, ressalvadas as provas cautelares,
não repetíveis e antecipadas.
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Provas cautelares Provas não repetíveis Provas antecipadas
.
Contraditório diferido
Existe risco de
perecimento em razão da
demora, ou seja, é aquela
que tende a desaparecer
se não for produzida desde
logo.
Exemplo: quebra de sigilo
de dados, interceptação
telefônica.
Regra: precisam de
autorização judicial
Contraditório diferido
Foi produzida na fase de
inquérito e que não pode
ser reproduzida em juízo
em virtude
de desaparecimento da
fonte probatória.
Exemplo: perícia em crime
de estupro
Sem autorização judicial
Contraditório real
São produzidas com
observância do
contraditório, perante o
juiz, antes do momento
processual adequado
Exemplo: artigo 225 do
CPP - testemunha
enferma ou velhice
suspeita de, com a
instrução, não mais exista.
Feitas perante o juiz.
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Captação da comunicação telefônica por um terceiro, com o
conhecimento de um dos comunicadores e desconhecimento do
outro;
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* A escuta e a gravação telefônicas, por não constituírem
interceptação telefônica em sentido estrito, não estão
sujeitas à Lei 9.296/1996, podendo ser utilizadas, a depender
do caso concreto, como prova no processo.” (STJ, HC
161.053-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma – j.
27.11.2012
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GRAVAÇÃO CLANDESTINA
Regra: Prova Ilícita (viola intimidade e vida privada)
Exceções:
2) STF: investida criminosa
daquele que desconhece que
a gravação está sendo feita.
(STF,HC 75.338/RJ, Rel. Min.
Nelson Jobim, j. 11.03.98, DJ
de 25.09.98.)
1) Doutrina: justa causa
para salvaguardar
direitos fundamentais.
(Nestor Távora, Curso de
Direito Processual Penal,
10ª edição, pg 736)
1ª CORRENTE
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GRAVAÇÃO CLANDESTINA
Regra:
Prova Lícita
Exceções
2) Direito de reserva 1) Proteção de segredo
2ª CORRENTE
Justificativa: conversas privadas podem
ser reproduzidas em juízo.
Impedir acesso a privacidade
individual.
Impedir a divulgação de
notícias sobre a vida privada
Gera maior autenticidade nas declarações
em juízo.
Ex: conversa com advogado
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Jurisprudência do STF
É possível a gravação telefônica por um dos interlocutores sem
a autorização judicial, caso haja investida criminosa daquele que
desconhece que a gravação está sendo feita. De acordo com o
STF, é “inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação
do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com
sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista”.
Nesse caso, percebe-se que a gravação clandestina foi feita em
legítima defesa, sendo, portanto, legítima.
STF,HC 75.338/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 11.03.98, DJ de
25.09.98.
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CP, art. 160 - Exigir ou receber, como
garantia de dívida, abusando da
situação de alguém, documento que
pode dar causa a procedimento
criminal contra a vítima ou contra
terceiro:
Pena - reclusão, de um a três anos, e
multa.
EXEMPLO DE GRAVAÇÃO CLANDESTINA
Código Penal
Fraude no pagamento por
meio de cheque
Código Penal
Extorsão indireta
CP, art. 171, VI - emite
cheque, sem suficiente
provisão de fundos em poder
do sacado, ou lhe frustra o
pagamento.
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Obrigar o suspeito a colocar seu celular em “viva voz” no
momento de uma ligação é considerado prova ilícita, assim
como as que derivarem dela
Sem consentimento do réu ou prévia autorização judicial, é
ilícita a prova, colhida de forma coercitiva pela polícia, de
conversa travada pelo investigado com terceira pessoa em
telefone celular, por meio do recurso "viva-voz", que conduziu ao
flagrante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
STJ. 5ª Turma. REsp 1.630.097-RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
julgado em 18/4/2017 (Info 603)
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Papel do Poder Judiciário no acordo de colaboração premiada
A colaboração é um meio de obtenção de prova cuja iniciativa não
se submete à reserva de jurisdição (não exige autorização judicial),
diferentemente do que ocorre nas interceptações telefônicas ou na
quebra de sigilo bancário ou fiscal.
Nesse sentido, as tratativas e a celebração da avença são
mantidas exclusivamente entre o Ministério Público e o pretenso
colaborador.
O Poder Judiciário é convocado ao final dos atos negociais apenas
para aferir os requisitos legais de existência e validade, com a
indispensável homologação.
STF. Plenário. Pet 7074/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 21, 22,
28 e 29/6/2017 (Info 870)
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EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO
Situação hipotética: Um servidor público federal ofereceu
representação ao Ministério Público contra o presidente de uma
grande empresa que lhe havia oferecido quantia indevida, a fim
de obter favorecimento em um processo administrativo. O servidor
apresentou como prova uma conversa telefônica por ele gravada.
Assertiva: Nessa situação, em que pese a inexistência de
autorização judicial, tal prova será considerada lícita.
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EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO
“Técio gravou a conversa que teve com Tício e informou esse fato
ao seu amigo Mévio, advogado com profundos conhecimentos na
área do direito constitucional, especialmente em matéria de
liberdades fundamentais. Na ocasião, Técio questionou Mévio
sobre a juridicidade do seu comportamento.”
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Assinale, dentre as alternativas a seguir, a única, apresentada por
Mévio, que se mostra harmônica com a ordem constitucional e a
interpretação sedimentada no âmbito do Supremo Tribunal
Federal.
a) Técio poderia ter gravado a conversa que teve com Tício para
utilizá-la como prova de defesa ou em decorrência de investida
criminosa.
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b) Técio jamais poderia ter gravado a conversa sem o
conhecimento de Tício, sob pena de flagrante afronta à intimidade
deste último.
c) Técio somente poderia gravar a conversa que teve com Tício,
qualquer que fosse o seu teor, se estivesse autorizado por este
último ou munido de autorização judicial.
d) Apesar de Tício ter conversado voluntariamente com Técio,
este último só poderia gravar a conversa, restrigindo a intimidade
daquele, caso a lei o autorizasse expressamente.
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GRAVAÇÃO CLANDESTINA
Regra: Prova Ilícita (viola intimidade e vida privada)
Exceções:
2) STF: investida criminosa
daquele que desconhece que
a gravação está sendo feita.
(STF,HC 75.338/RJ, Rel. Min.
Nelson Jobim, j. 11.03.98, DJ
de 25.09.98.)
1) Doutrina: justa causa
para salvaguardar
direitos fundamentais.
(Nestor Távora, Curso de
Direito Processual Penal,
10ª edição, pg 736)
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Jurisprudência do STF
É possível a gravação telefônica por um dos interlocutores sem a
autorização judicial, caso haja investida criminosa daquele que
desconhece que a gravação está sendo feita. De acordo com o
STF, é “inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação
do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com
sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista”.
Nesse caso, percebe-se que a gravação clandestina foi feita em
legítima defesa, sendo, portanto, legítima.
STF,HC 75.338/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 11.03.98, DJ de
25.09.98.
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EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO
É considerada prova lícita a gravação ambiental
clandestina realizada pela própria vítima do estelionato
com o seu advogado.
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EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO
À luz dos princípios fundamentais de direito constitucional positivo
brasileiro, julgue o item a seguir.
Interceptações telefônicas — comumente chamadas de grampos
— e gravações ambientais realizadas por autoridade policial, sem
autorização judicial, ainda que em situações emergenciais,
constituem violações aos princípios estruturantes do estado
democrático de direito e da dignidade da pessoa humana.
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