Aula: Crédito Tributário, Lançamento e espécies de Lançamento
Curso de Especialização em Direito Tributário
São Paulo, 25 de agosto de 2012
Profª. Aurora Tomazini de Carvalho
CFB---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
LEIA--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
LEIB---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
direito positivo Ciência do Direito
Linguagem social
descreve
prescreve
H → C
LEGISLADOR
PAULO DE BARROS CARVALHO
H → C, H → C, H → C...
Direito positivo, Ciência do Direito e realidade social
Construção do sentido dos textos jurídicos
CF
B---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
LEI
A--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
LEI
B---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
S1 - Plano de Expressão (enunciados prescritivos)
leitura interpretação
S2 - Plano Proposicional (significações isoladas)
H C S3 - Plano Normativo
(normas jurídicas)
N1
N2 v N3
N4
S4 - Plano de Sistematização (relação entre normas)
A base de cálculo é o valor venal do imóvel
O contribuinte é o proprietário
referenciais
contexto
Fenomenologia da atuação do direito tributário
CONSTITUIÇÃO
A-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
H → C
LEGISLADOR
H → C
AGENTE ADMINISTRATIVO
LANÇAMENTO
C------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
EXECUÇÃO
D------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
H → C
ADMINISTRAÇÃO
CONTRIBUINTE
LEI
B------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Indevido
Repetição
CTN
B------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Constituição
Norma da estrutura
LeiNorma geral e abstrata
LançamentoNorma individual e concreta
Linguagem social
⇔⇔Linguagem social modificada
PLANO DO
‘SER’
PLANO DO
‘DEVER SER’
Ciclo de positivação da norma tributária
Teorias sobre a incidência e o conceito de crédito tributário
RMIT
# → OB. TRIB.
CRÉDITO
lançamento
RMIT
#
Fjt → OB. TRIB.
$
lançamento
Teoria tradicional (declaratória)
• Crédito é um estágio da obrigação: - quando ela se torna exigível (formalizada)
Teoria de Paulo de Barros Carvalho (constitutiva)
• Crédito é um elemento da obrigação: - o direito subjetivo do Sa exigir o montante da prestação
Crédito Tributário
#Fato jurídico
DÉBITOCRÉDITOSp $SaRj =
Direito subjetivo Dever jurídico
Obrigação tributária
Norma individual e concreta
RMIT
H → C
Lei
Norma geral e abstrata
Crédito Tributário: É o direito subjetivo de que é portador o sujeito ativo de uma obrigação tributária e que lhe permite exigir o objeto prestacional, representado por uma importância em dinheiro.
Lançamento Tributário – problema semântico
Lançamento tributário: i) procedimento administrativo (art. 142 CTN); ii) norma individual e concreta produto daquele ato; iii) ato-fato derradeiro da série em que se consagra o procedimento; iv) atividade material do sujeito passivo de calcular o montante do tributo; v) norma individual e concreta expedida pelo contribuinte.
Sentido amplo – veiculo que introduz a norma individual e concreta que constitui o crédito tributário
Sentido estrito – art. 142 do CTN
Críticas à definição do art. 142 do CTN
Artigo 142 do CTN - lançamento é o procedimento privativo da autoridade administrativa, vinculado e obrigatório que visa verificar a ocorrência do fato jurídico, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, quando for o caso, aplicar a penalidade cabível.
Procedimento Privativo da autoridade administrativa Aplicar a penalidade cabível
Lançamento tributário – processo e produto
2 acepções:
- conjunto ordenado de atos administrativos e termos que evoluem, unitariamente, para a consecução de ato específico, que é sua finalidade (ex: procedimento administrativo tributário, procedimento de consulta)
- qualquer atividade físico-material e intelectual para produção de ato jurídico administrativo (ex: o enquadramento da norma ao fato por agente administrativo com a redação de um ato jurídico administrativo)
O lançamento como procedimento administrativo constitui-se no conjunto de atos tendentes a identificar a ocorrência de fatos jurídicos descritores de eventos típicos, causa da obrigação de pagar tributos. (ex: início de fiscalização, intimações, análise da documentação emitida pelo contribuinte, etc).Problema
Lançamento tributário – ato-fato e ato-norma(Eurico Marcos Diniz de Santi)
Fato jurídico tributário
Crédito tributário
(SA---$---SP)
Norma Administrativa
Procedimento
Ato
Duplicidade Semântica
Ato-fato administrativo
Ato-norma administrativo
Lançamento tributário – norma, procedimento e ato (Paulo de Barros Carvalho)
Fato jurídico tributário
Crédito tributário
(SA---$---SP)
Norma Administrativa
Procedimento
Ato
Triplicidade Semântica
Norma
Procedimento
Ato
Definição de Lançamento
Lançamento tributário é ato jurídico administrativo, da categoria dos simples, constitutivos e vinculados, mediante o qual se insere na ordem jurídica brasileira uma norma individual e concreta, que tem como antecedente o fato jurídico tributário e, como conseqüente, a formalização do vínculo obrigacional, pela individualização dos sujeitos ativo e passivo, a determinação do objeto da prestação, formado pela base de cálculo e correspondente alíquota, bem como pelo estabelecimento dos termos espaço-temporais em que o crédito há de ser exigido.
Estrutura do ato – requisitos
Fato jurídico tributário
Crédito tributário
(SA---$---SP)
Norma Administrativa
Procedimento
Ato
Ato-fato (veículo introdutor) - produção
Ato-norma (norma introduzida) - produto
• Motivação = fato jurídico tributário
• Conteúdo lícito do ato = crédito tributário
• Agente capaz
• Forma prescrita em lei
• Publicidade
• Finalidade
Agente Competente
Forma prescrita em lei
Publicidade
Finalidade
Motivação do ato
Conteúdo do ato
Sujeitos credenciados a emitir a norma tributária individual e concreta
- Administração Lançamento
- Sujeito passivo Auto-Lançamento
- Juiz Sentença
Art. 142 CTN
Cumprimento de deveres instrumentais
EC 45/04
Art. 114 VIII CF
Lançamento e auto de infração
RMIT
H → C
Lei
Lançamento
lícito
RMS
H → C
Lei
Auto de infração
ilícito
No que pese normalmente estarem no mesmo suporte físico.
(art. 113 CTN)
Normas usualmente veiculadas pelo AI
Quando for o caso, aplicar a penalidade cabível (crítica)
Modalidades de lançamento
• Dois tipos:
• Ato de formalização do sujeito passivo: mediante GIA/DCTF → homologação expressa ou tácita do ato de formalização ou/e do ato de pagamento (Lançamento por homologação)
• Ato de formalização da autoridade fiscal = Lançamento de ofício (2 tipos):
– Sem declaração do contribuinte (Lançamento de ofício)
– Com declaração do contribuinte (Lançamento por declaração)
• Três tipos:
- Lançamento de ofício
- Lançamento por declaração
- Lançamento por homologação
Lançamento de ofício - Art. 149 do CTN
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.
Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.
• Exemplo: IPTU. Características: a) a autoridade tributária lança; b) o sujeito passivo efetua o pagamento.
Lançamento por homologação - Art. 150 do CTN
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.
§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
• Exemplo: ICMS. Características: a) o sujeito passivo apura o crédito; b) o sujeito passivo efetua o pagamento.
Lançamento por declaração - Art. 147 do CTN
"Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.
§ 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento.
§ 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela."
• Exemplo: apuração do imposto de importação decorrente de declaração do passageiro que desembarca do exterior. Características: a) o sujeito passivo fornece informações à autoridade tributária; b) a autoridade tributária lança após receber as informações.
Homologação expressa ou tácita
• Homologação expressa: ato administrativo, inerente ao exercício do controle administrativo, que atesta a extinção do crédito tributário realizada pelo pagamento “antecipado” do contribuinte e insere no sistema uma norma impeditiva de novo lançamento em relação àquele fato jurídico.
• Homologação tácita: fato jurídico do silêncio = decadência do direito de lançar de ofício, contada da data do fato gerador (quando o pagamento é efetuado pelo Sp) – Perda do direito de lançar.
• Pressupõe a existência de PAGAMENTO
Alterabilidade do lançamento
• Lançamento provisório e definitivo - críticas
• Pode ser alterado:
- impugnação do sujeito passivo
- recurso de ofício
- iniciativa de ofício da autoridade administrativa (art. 149 – erro de fato)
* a autoridade administrativa não está autorizada a majorar a pretensão tributária com base em mudança de critério jurídico – art. 146 CTN.
Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO – MODIFICAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO – A mudança de critério jurídico, relativamente à interpretação de dispositivo, de que trata o art. 146 do CTN, somente ocorre em se tratando de lançamento tributário, quando a autoridade administrativa substitui uma interpretação por outra sem que se possa afirmar que uma ou outra esteja incorreta, bem como, quando dentre as várias alternativas oferecidas pelo dispositivo de lei, a mesma autoridade opta por substituir a que adotou inicialmente, para alterar o lançamento. Simples constatação de procedimento, através de Termo de Verificação Fiscal, e do qual não decorreu qualquer exigência ou manifestação da autoridade, não se presta como parâmetro de interpretação de lei para se alegar que, em face de lançamento superveniente, houve modificação de critério jurídico. (1º CC, 2ª Câmara, ACÓRDÃO 102-46.521, DJ 17/05/2005)
Mudança de critério jurídico
Mudança de critério jurídico X Erro de direito
Critério Jurídico: (i) se a lei oferece ao agente público mais de uma opção de autuação (ex: a legislação do Imposto sobre a Renda prescreve que, nas hipóteses em que o lucro real não possa ser determinado, está o agente fiscal autorizado a arbitrar o lucro da pessoa jurídica, podendo utilizar como base a receita bruta ou, sendo esta desconhecida, o valor: (i) do ativo; (ii) do capital social; (iii) do patrimônio líquido; ou (iv) da folha de pagamento), ele não pode escolher um critério e depois alterá-lo, pretendendo aplicar esse novo entendimento aos fatos passados; e (ii) se a lei autoriza a prática de uma única conduta, mas pode ser interpretada de mais uma forma consentânea com o ordenamento (ex: o produto X é tributado, mas pode ser pela alíquota n ou z), é inadmissível que a Administração adote uma interpretação e, mais a frente, altere sua opinião.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. REVISÃO DE LANÇAMENTO. ERRO DE DIREITO. SÚMULA 227/TRF. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE APRECIA O MÉRITO RECURSAL. PRIMEIRO PARADIGMA NÃO APRECIA O MÉRITO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COLACIONADOS COMO DIVERGENTES. SEGUNDO PARADIGMA APLICA IDÊNTICO ENTENDIMENTO. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA. INDEFERIMENTO LIMINAR DOS EMBARGOS. 1. Acórdão embargado no sentido de que a revisão de lançamento do imposto por erro de classificação operada pelo Fisco, que aceitou as declarações do importador quando do desembaraço aduaneiro, constitui-se em mudança de critério jurídico, o que é vedado pelo CTN (Súmula 227/TFR). A Primeira Turma considerou que o lançamento suplementar é, portanto, incabível quando motivado por erro de direito. 2. Acórdãos paradigmas da Segunda Turma, cujas hipóteses cuidam de erro de fato, e não erro de direito; o primeiro aresto aplica a Súmula 7/STJ, e o segundo aplica a mesma jurisprudência do acórdão embargado. 3. A ausência de similitude fática e, bem como a ausência de divergência entre os arestos confrontados ensejam o indeferimento liminar dos
embargos de divergência. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EREsp 1112702 / SP - DJe 16/11/2010)
Exemplo de alteração de critério jurídico
Erro de fato e erro de direito no lançamento
Norma geral e abstrata aplicada
H → C
FJ → RJ
Lei
Provas Norma individual e concreta
Aplicador
Erro de direito
Erro de fato
• Erro de fato: problema de prova
• Erro de direito: problema de subsunção
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. IPTU. RETIFICAÇÃO DOS DADOS CADASTRAIS DO IMÓVEL. DIFERENÇA DA METRAGEM DO IMÓVEL CONSTANTE DO CADASTRO. REVISÃO DO LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. ERRO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO. ART. 149, INCISO VIII, DO CTN. RECURSO REPETITIVO JULGADO. RESP 1130545/RJ. 1.(...) 2. O Tribunal a quo, ao analisar acerca da revisão do lançamento do IPTU, assim decidiu: "No caso em exame, verifica-se que embora tenha havido a quitação do IPTU pela autora/apelante, posteriormente, por meio de recadastramento e revisão efetivados pela municipalidade, constatou-se o acréscimo de área e a alteração do uso dos imóveis referidos nos autos, o que gerou a complementação da cobrança, com fundamento no inciso VIII do referido art. 149". 3. Pela leitura do trecho acima, verifica-se que o lançamento original reportou-se à área menor do imóvel objeto da tributação, o que ensejou posterior retificação dos dados cadastrais (e não o recadastramento do imóvel), hipótese que se enquadra no disposto no artigo 149, inciso VIII, do CTN, razão pela qual conclui-se pela higidez da revisão do lançamento tributário. 4. Dessa forma, como o lançamento complementar decorreu de um verdadeiro erro de fato, qual seja, erro na área do imóvel, possível a revisão do lançamento tributário (artigo 149, inciso VIII, do CTN). 5. No REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09.08.10, DJ 22.02.11, submetido ao Colegiado pelo regime da Lei dos Recursos Repetitivos, que introduziu o art. 543 do CPC, reafirmou-se o posicionamento acima exposto. 6. (...)
(Resp 1241514-RJ, DJ 03.08.11)
Exemplos de erro de fato
Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido – Art. 35 da Lei nº 7.713 – É inconstitucional a exigência do imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido – ILL – da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, quando o contrato social não prevê a distribuição automática dos lucros apurados, de conformidade com o entendimento do Plenário do STF no Recurso Extraordinário nº 193.893-5, decidindo prejudicial de validade do art. 35 da Lei nº 7.713/88. Compete à fiscalização comprovar a distribuição automática, antes do lançamento do imposto. Após a manifestação do STF caberia à fiscalização comprovar fato gerador, ou seja, a distribuição automática (CARF, Câmara Superior, ACÓRDÃO 01-05.687, DJ 12/06/2007).
OMISSÃO DE RECEITA – DEPÓSITOS BANCÁRIOS – PRESUNÇÃO SIMPLES – Para utilizar a presunção legal de omissão de receita prevista no art. 42 da Lei nº 9.430, é necessário intimar o sujeito passivo para que comprove a origem dos depósitos bancários. A prova da infração a partir de presunção simples demanda que o conjunto de indícios trazidos pela fiscalização permita ao julgador alcançar a certeza necessária para seu convencimento, afastando possibilidades contrárias, mesmo que improváveis. Se remanescer dúvida razoável da improcedência da exação, o julgador não poderá decidir contra o acusado (CARF, Câmara Superior, 1ª Turma, ACÓRDÃO CSRF/01-05.458, DJ 07/08/2007).
Exemplos de erro de direito
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. HONORÁRIOS. REVISÃO DA VERBA FIXADA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 07/STJ. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PAGAMENTO A SERVIDOR PÚBLICO A TÍTULO DE AUXÍLIO-CRECHE. NATUREZA. REGIME TRIBUTÁRIO DAS INDENIZAÇÕES. 1. O imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador, nos termos do art. 43 e seus parágrafos do CTN, os "acréscimos patrimoniais", assim entendidos os acréscimos ao patrimônio material do contribuinte. 2. No caso, os valores recebidos a título de "auxílio-creche", possuem natureza indenizatória e não representam acréscimo patrimonial, já que constituem simples reembolsos de despesas efetuadas pelos servidores por conta de obrigação legalmente imposta à Administração Pública. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido (STJ, 1ª Turma, REsp 1019017/PI, Rel. Min. Teori Albino Zawaski, DJ 29.04.09).
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa“... 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido (REsp 960476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 13/05/2009).
Art. 173 II do CTN
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5(cinco) anos, contados:
(…)
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Regra-matriz de incidência
(norma geral e abstrata)
(norma de comportamento)
enunciação
Enunciado
(norma individual e concreta)
Norma de competência
(norma geral e abstrata)
(norma de estrutura)
enunciação
Enunciação-enunciada
(norma geral e concreta)
Aplicação do direito
Enunciação-enunciada
Enunciado-enunciadoData e local no fato(leg. material)
Enunciação-enunciadaEnunciação-enunciadaData e local Data e local do fatodo fato(leg. Processual)(leg. Processual)
Exemplo
Art. 144 do CTN
Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
§ 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
* Lei Complementar nº 105/01, que autorizou o acesso, pelos agentes fiscais, da movimentação bancária dos contribuintes para fins de apuração e constituição de créditos tributários.
SIGILO BANCÁRIO - INFORMAÇÕES COLHIDAS COM FUNDAMENTO NA LEI COMPLEMENTAR N° 105/2001- Lei 9.311/96, art. 11, § 3°, NOVA REDAÇÃO DADA PELO ART. 1° DA LEI 10.174, de 09.01.2001, E DECRETO N° 3.724, DE 10.01.2001 - Em se tratando de normas formais ou procedimentais que ampliam o poder de fiscalização, a sua aplicação é imediata, alçando fatos pretéritos, consoante o disposto no artigo 144, § 1°, do Código Tributário Nacional (CARF, Câmara Superior, 1ª Turma da 1ª Câmara, ACÓRDÃO 9101-00.149, DJ 15/06/2009)
• O Superior Tribunal de Justiça, de igual forma, defende que esta norma possui natureza procedimental, alcançando, por essa razão, fatos pretéritos. (REsp 792.812/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 02/04/2007).
Constitucional. Sigilo bancário. Fornecimento de informações sobre movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao fisco, sem prévia autorização judicial (lei complementar 105/2001). Possibilidade de aplicação da lei 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. Relevância jurídica da questão constitucional. Existência de repercussão geral. (RE 601314 RG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 19/11/2009)
Regra-matriz de incidência
Vício material
Conteúdo do lançamento
norma individual e concreta
Norma de competência
Vício formal
Veículo introdutor do lançamento
norma geral e concreta
Vício Material e Vício Formal
NORMAS PROCEDIMENTAIS. ARBITRAMENTO. AUSÊNCIA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL NO ANEXO FLD. VÍCIO INSANÁVEL. NULIDADE. A indicação dos dispositivos legais que amparam a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito-NFLD é requisito essencial à sua validade, e a sua ausência ou fundamentação genérica, especialmente no relatório Fundamentos Legais do Débito-FLD, determina a nulidade do lançamento, por caracterizar-se como vício formal insanável, nos termos do artigo 37 da Lei nº 8.212/91, c/c artigo 11, inciso III, do Decreto nº 70.235/72. RELATÓRIO FISCAL DA NOTIFICAÇÃO. OMISSÕES. O Relatório Fiscal tem por finalidade demonstrar/explicitar, de forma clara e precisa, todos os procedimentos e critérios utilizados pela fiscalização na constituição do crédito previdenciário, possibilitando ao contribuinte o pleno direito da ampla defesa e contraditório. Omissões ou incorreções no Relatório Fiscal, relativamente aos critérios de apuração do crédito tributário levados a efeito por ocasião do lançamento fiscal, que impossibilitem o exercício pleno do direito de defesa e contraditório do contribuinte, enseja a nulidade da notificação. PROCESSO ANULADO.
Exemplo de vício formal
- Vício com relação ao agente:
- Auditor lotado em jurisdição diversa do sujeito passivo:
LANÇAMENTO - AUTORIDADE COMPETENTE - No âmbito da Secretaria da Receita Federão do Brasil, o servidor competente para proceder a fiscalizações e formalizar a exigência de crédito tributário mediante lançamento é o Auditor-fiscal da Receita Federal do Brasil. É válido o lançamento realizado por servidor competente, ainda que este seja vinculado a unidade diversa da de localização do domicilio fiscal do contribuinte. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - INOCORRÊNCIA - Não provada violação das disposições contidas no art. 142 do CTN, tampouco dos artigos 10 e 59 do Decreto n°.70.235, de 1972 e não se identificando no instrumento de autuação nenhum vicio relevante e insanável não há que se falar em nulidade do procedimento fiscal ou do lançamento dele decorrente (CARF, 2ª Seção, 1ª Turma da 2ª Câmara, ACÓRDÃO, DJ 20/08/2009).
Tipos de vícios formais e situações polêmicas
- Lançamento realizado por agente no exercício de função julgadora:
LANÇAMENTO. ATIVIDADE PRIVATIVA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA LANÇADORA. IMPOSSIBILIDADE DO JULGADOR DE PRIMEIRA INSTÂNCIA EFETUAR AJUSTES. Falece competência aos julgadores de primeira instância para efetuar ajustes no auto de infração, pois cabe aos julgadores administrativos agir negativamente, reduzindo os montantes lançados, jamais modificando qualquer dos critérios contidos na rega matriz de incidência. NULIDADE LANÇAMENTO. POSTERGAÇÃO. Impõe-se a declaração da nulidade do lançamento quando a autoridade lançadora, conhecedora da situação fática da postergação deixa de cumprir a legislação. (CARF, Câmara Superior, 1ª Turma da 1ª Câmara, ACÓRDÃO 9101-00.295, DJ 24/08/2009)
• É, pois, inválido o lançamento quando realizado pelos auditores fiscais quando integram os órgãos julgadores administrativos
- Vício com relação ao procedimento:
- Ausência de mandado de procedimento fiscal (MPF):
NORMAS PROCESSUAIS – NULIDADE – Afora as hipóteses de expressa dispensa do MPF, é inválido o lançamento de crédito tributário formalizado por agente do Fisco relativo a tributo não indicado no MPF-E, bem assim cujas irregularidades apuradas não repousam nos mesmo elementos de prova que serviram de base a lançamento de tributo expressamente indicado no mandado. Recurso de ofício a que se nega provimento (1º CC, 1ª Câmara, ACÓRDÃO 101-94.116, DJ 07/05/2003).
NULIDADE DO LANÇAMENTO - ART. 9º DA PORTARIA SER 4.238/05. Se as infrações em relação a tributo contido no MPF -E, com base nos mesmos elementos de prova, também configurarem infrações a normas de outros tributos, estes se consideram incluídos no procedimento de fiscalização. Descabida a alegação de que não houve ciência inequívoca de fiscalização quanto a CSLL, PIS e COFINS com eiva de nulidade (CARF, 1ª Seção, 3ª Turma da 1ª Câmara, ACÓRDÃO 1103-00.188, DJ 18/05/2010).
1º Conselho de Contribuintes / 5a. Câmara / ACÓRDÃO 105-17.139 em 13.08.2008
IRPJ E OUTROS - Ex(s): 1992 VÍCIO FORMAL - Não configura vício formal o erro na identificação do sujeito passivo, pois este pertence ao núcleo da regra matriz de incidência e o equívoco em sua identificação configura vício substancial, não sendo aplicável o inciso II do art. 173 do CTN. Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício. JOSÉ CLÓVIS ALVES - PRESIDENTE.
Exemplo de vício material
ERRO DE DIREITO MATERIAL
Erro na interpretação do enunciado da lei material (RMIT) a ser aplicada.(ex: lavrar lançamento em face de mercadoria isenta; aplicar base de cálculo ou alíquota diversa da expressa em lei)
ERRO DE FATO MATERIAL
Erro na interpretação da prova do fato jurídico(ex: ignorou-se a prova presente nos autos: não apreciação da prova)
ERRO DE DIREITO
FORMAL
Erro na interpretação do enunciado da lei formal (que regula o procedimento)(ex: lançamento quando da decadência)
ERRODE FATO FORMAL
Erro na interpretação da prova procedimental(ex: notificação inválida, não comprovada: faltou o canhoto da AR, provando a notificação, falta de motivação).
Lançamento por arbitramento – art. 148 do CTN
- Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.
Lançamento por arbitramento – Condições
- É o ato administrativo de apuração de base de cálculo concretizado por meio de métodos indiciários onde o ilícito é fundamental.
- Fundamento de validade: princípio constitucional da supremacia do interesse público, deve leva em conta os primados da razoabilidade, proporcionalidade e capacidade contributiva.
- Contribuinte deve ser intimado para sanar, em prazo razoável, as irregularidades constantes nos documentos fiscais;
- Os números e dados utilizados pela fiscalização devem ser obtidos a partir dos documentos do próprio contribuinte. Caso essas informações não sejam conhecidas, deve-se procurar efetuar o arbitramento comparativamente com empresas do mesmo setor e região, segundo valores médios alcançados no mercado local;
Resposta das questões de classe
1) Determinada empresa contribuinte de ICMS declara e formaliza o se débito fiscal, de acordo com a lei, mas por motivos quaisquer não recolhe o montante devido. A Fazenda Estadual de São Paulo encaminha a declaração do contribuinte para a inscrição na dívida ativa, para posterior execução. Segundo entendimento da Fazenda, uma vez que não há controvérsia no que tange à obrigação de prestar o tributo ou o quantum devido pela empresa, não há que se falar em necessidade de lançamento de ofício. Entretanto, a Fazenda acrescenta na ação de execução as penalidades que entende cabíveis e mais juros de mora. No seu entendimento, é correto o procedimento do Fisco?
2) Quando se verifica a homologação expressa? Trata-se de ato administrativo? O desembaraço aduaneiro pode ser considerado caso de homologação expressa do pagamento de tributos incidentes quando da importação de bens, mercadorias e serviços? É possível tratá-lo como lançamento por declaração? Se no momento do desembaraço aduaneiro é adotada determinada alíquota, pode ela ser revisada pela administração posteriormente?
Anexo IV – RECURSO ESPECIAL 1.112.702/SPE M E N T A TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. AUTUAÇÃO POSTERIOR. REVISÃO DE LANÇAMENTO. ERRO DE DIREITO. SÚMULA 227/TRF. PRECEDENTES.1. "A mudança de critério jurídico adotado pelo fisco não autoriza a revisão do lançamento" (Súmula 227 do TFR).2. A revisão de lançamento do imposto, diante de erro de classificação operada pelo Fisco aceitando as declarações do importador, quando do desembaraço aduaneiro, constitui-se em mudança de critério jurídico, vedada pelo CTN.3. O lançamento suplementar resta, portanto, incabível quando motivado por erro de direito. (Precedentes: Ag 918.833/DF, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 11.03.2008; AgRg no REsp 478.389/PR, Min. HUMBERTO MARTINS, DJ. 05.10.2007, p. 245; REsp 741.314/MG, Rela. Min. ELIANA CALMON, DJ. 19.05.2005; REsp 202958/RJ, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, DJ 22.03.2004; REsp 412904/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 27/05/2002, p. 142; Resp nº 171.119/SP, Rela. Min. ELIANA CALMON, DJ em 24.09.2001).4. Recurso Especial desprovido.
3) Dado o auto de infração (fictício) abaixo:
a) Identifique as normas individuais e concretas veiculada no respectivo auto de infração;
b) Confronte as noções de (i) auto de infração – documento, (ii) ato administrativo de imposição de multa, (iii) ato administrativo de lançamento e (iv) ato de notificação;
c) Que instante nasce a obrigação tributária? E o crédito tributário?
1) Ato-norma de lançamento – positivação da regra-matriz:
H: dado o fato de ter realizado operações de circulação de mercadorias (elemento material) – com a saída de mercadorias no dia de 01/01/00 (critério temporal) no Estado de São Paulo (elemento espacial) deve ser que C: a empresa Bate o Pé Indústria e Calçados Ltda. (sujeito passivo) está obrigada a recolher à Fazenda Estadual paulista (sujeito ativo) o valor de R$11.599,29 (critério quantitativo – base de cálculo: R$64.440,48 e alíquota: 18%)
2) Ato-norma administrativo de imposição de multa de ofício
H: dado o fato da não formalização do crédito tributário e do não pagamento do tributo em tempo hábil deve ser que C: a empresa Bate o Pé Industrias e Calçados Ltda. está obrigada a pagar à Fazenda Estadual multa de R$ 5.799,64
3) Ato-norma administrativo de imposição dos juros moratórios
H: dado o fato do atraso no pagamento do tributo devido deve ser que C: a empresa Bate o Pé Industrias e Calçados Ltda. Está obrigada a pagar à Fazenda Estadual juros de mora no valor de R$ 1.275,92.
Resposta das questões de casa
2. É correto afirmar que o lançamento tributário apresenta-se em três espécies? O chamado lançamento por homologação é efetivamente lançamento? E o lançamento por declaração?
1. Distinguir ato, norma e procedimento administrativo. Que é lançamento? Trata-se de norma, ato ou procedimento? Explique.
3. Explique as teorias declaratória e constitutiva do crédito tributário? Na sua opinião pode a obrigação tributária nascer antes do crédito tributário?
4. Que significa “constituição definitiva do crédito”? Quando se dá: (i) na ocorrência do evento tributário, (ii) na data do vencimento, (iii) na lavratura do lançamento, (iv) no ato da efetiva notificação, (v) na decisão administrativa de última instância, (vi) no momento da inscrição do crédito na dívida ativa ou (vii) no trânsito em julgado de decisão judicial?
5. Que é homologação? Com base no disposto nos artigos 150 § 1° e 156, VII do CTN, que homologa-se: (i) o pagamento efetuado antecipadamente; (ii) a norma individual e concreta posta pelo contribuinte; ou (iii) ambos? Justifique sua resposta.
6. Especificamente no caso do ICMS, a homologação teria por objeto: (i) notas fiscais, (ii) livros de escrituração das notas fiscais (entrada/saída), (iii) registro de apuração do ICMS, (iv) guia de informação e apuração do ICMS (GIA), (v) a guia de arrecadação do ICMS (GARE), (vi) somente estes dois últimos documentos, (vii) todos esses documentos retratadores da atividade do contribuinte ou (viii) pagamento efetuado antecipadamente?
7. A lei n° 10.035/2000, estabelece que serão executados, nos autos da reclamação trabalhista, os créditos previdenciários devidos em decorrência da decisão proferida pelos Juízes e Tribunais, resultantes de condenação ou homologação do acordo. Pergunta-se: a decisão judicial, cognitiva ou homologatória constitui o crédito tributário? Há lançamento? Como ficam os princípios do contraditório e da ampla defesa?
Previsão: o art. 114, inciso VIII, da Constituição Federal: “Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (...) a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir”
Questão interessante surge em relação às contribuições destinadas aos chamados “terceiros” (SESC, SENAC, SESI, SENAI, etc.). De acordo com jurisprudência do TST, a Justiça do Trabalho não teria competência para executar, de ofício, tais contribuições.
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESTINADAS A TERCEIROS (alegação de violação dos artigos 114, VIII, 195, I, -a- e II e 240 da Constituição Federal bem como divergência jurisprudencial). Consultando o disposto nos incisos I, -a-, e II do artigo 195 da Constituição Federal, expressamente citado pelo inciso VIII do artigo 114 da Carta Magna, verifica-se que em seus textos não estão expressamente inseridas as contribuições previdenciárias destinadas a terceiros. Note-se, portanto, que o inciso VIII do artigo 114 da Constituição Federal confere competência a esta Justiça Especializada para executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, mas não a amplia de modo a compreender a execução das contribuições previdenciárias destinadas a terceiros, as quais são disciplinadas por lei ordinária, que reserva ao INSS a competência para arrecadação e fiscalização, como mero intermediário.(RR - 12800-77.2009.5.09.0096 , Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 14/12/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: 19/12/2011)
