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1. A Sanção Penal e as Penas. 

  A sanção penal comporta duas espécies: a pena e a medida de

segurança.

PENA   ± é sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, emexecução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal,consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social eprevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade (FernandoCapez). 

Ninguém pode negar, contudo, que os estudiosos do direito penal semprese preocuparam com o fundamento ± a razão de ser ± e a finalidade, o objetivo,da pena. Por quê punir alguém? Com qual objetivo? Para quê, com qual

finalidade?Nenhum estudioso sério do direito penal poderia deixar de passar em

brancas nuvens a necessidade de discutir as bases e os fundamentos da penacriminal. CLAUS ROXIN indagou: "com base em que pressupostos se justifica queo grupo de homens associados no Estado prive liberdade algum dos seusmembros ou intervenha de outro modo, conformando a sua vida?"

Roberto Lyra ensinou que o "fundamento da pena, que não resulta de umconceito jurídico, foi formado por abstração filosófica" e que, tendo se formadodiversas teorias são, todavia, classificáveis apenas "para fins didáticos". 

1.1. Fundamentos Históricos. 

1.2. Princípios e Conceito. 

2. As Espécies de Penas. 

2.1. Penas Privativas de Liberdade. 

2.1.1. Reclusão e Detenção. 

2.1.2. Regras do Regime Fechado. 

2.1.3. Regras do Regime Semi-Aberto. 2.1.4. Regras do Regime Aberto. 

2.1.5. Regime Especial. 

2.1.6. Direitos do Preso. 

2.1.7. Trabalho do Preso. 

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2.1.8. Legislação Especial. 

2.1.9. Superveniência de Doença Mental. 

2.1.10. Detração. 

Obs: até aqui a matéria foi ministrada pela professora Melina, sendo deresponsabilidade desta a apostila relativa ao assunto dado.

2.2. - PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO 

Sustenta parte da doutrina que ³só a pena de interdição temporária de direitostem, na realidade, o caráter de restringir direitos, posto que não atinge direta eimediatamente o direito de liberdade, ma sim a posição que o sujeito desfruta nacomunidade. Portando, a rigor, a denominação penas restritiva de direitos, abarca

tão somente às interdições temporárias de direitos (artigos 43, V e 47 do CPC)(para alguns doutrinadores incluem-se nestas a prestação de serviços àcomunidade - 43, IV CP). As demais sanções arroladas no artigo 43 constituem,na realidade, penas restritivas de liberdade ± limitação de final de semana (43, VICP) e penas patrimoniais ± prestação pecuniária (43, I CP) e perda de bens evalores (art. 43, II CP). 

2.2.1. Substitutividade das Penas Restritivas de Direitos. 

 As penas restritivas de direitos são autônomas, isso quer dizer que, em primeirolugar, deve o juiz prolatar a sentença condenatória, (de acordo com os artigos 68 e 59 do CP e depois verificar:

- Se não é o caso de substituir a pena privativa de liberdade por outra espécie depena (vide art. 59, IV e 77, III, do CP), observados os parágrafos e incisos doartigo 44 do CP. 

- Se é possível suspender condicionalmente a pena, de acordo com o artigo 77 doCP, que trata do ³Sursis´. 

- Desde que a pena não seja superior a 4 anos, a execução de poderá ser suspensa por 4 a 6 anos, bastando que o condenado tenha mais de 70 anos, ourazões de saúde justifiquem a suspensão. 

Por conseguinte, as penas restritivas de direitos não são acessórias, sendoinadmissível sua cumulação com as penas privativas de liberdade. 

Também não são as penas restritivas de direito subsidiárias, significando dizer que o juiz não pode aplicar àquela na falta das penas privativas de liberdade, elesempre tem que aplicar a pena privativa de liberdade porque ela estará semprecominada (prevista) no código penal, significando dizer também que as penasrestritivas de direitos não estão para suprir alguma lacuna ou obscuridade ouainda um vazio da lei. 

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 As penas restritivas de direito não podem substituir a pena privativa de liberdadeem toda e qualquer ocasião. Para ser aplicada, é preciso que sejam observadosos requisitos previstos no art. 44 do CP. 

  A aplicação de pena alternativa pressupõe requisitos de ordem subjetiva(culpabilidade e circunstâncias judiciais; CP, artigo 44, II e III e § 3º) e de ordemobjetiva (natureza do crime, forma de execução e quantidade da pena; artigo 44, Ie §§ 1º e 2º), atendida a prevenção especial (artigos 44, III, e 59, caput). Estando,portanto, a aplicação de pena alternativa condicionada a determinadospressupostos (requisitos), uns subjetivos, outros objetivos, os quais devem estar presentes simultaneamente. 

São os seguintes requisitos:

Requisitos objetivos:

Quantidade da pena aplicada

Pena não superior a quatro anos (reclusão ou detenção) para os crimes dolosos,ou seja, para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva dedireitos, nos crimes dolosos, leva-se em consideração a pena privativa deliberdade in concreto na sentença até quatro anos. Quanto aos delitos culpososindepende da pena aplicada para a substituição por pena restritiva de direitos. 

Havendo concurso material de crimes, a substituição é possível quando o total da

pena privativa de liberdade não ultrapassa os limites mencionados, com exceçãodos crimes culposos em que ela é sempre admissível . 

Conforme o Professor DAMÁSIO há que se observar que:

[...] no regime anterior à Lei n.º  9.714/98, reconhecido o concurso material eaplicada pena privativa de liberdade em relação a um dos crimes, porém negadoo sursis no tocante aos demais, não era possível a imposição de pena restritivade direitos, nos moldes do art. 44, em substituição detentiva. Era lógico, uma vezque as penas restritivas só eram admissíveis, tratando-se de crime doloso,quando a detentiva não fosse igual ou superior a um ano (antigo art. 44, I, do CP). 

Hoje, na vigência da Lei n.º 9.714/98, como é possível a aplicação das penasalternativas, cuidando-se de crime doloso, no caso de imposição de detentiva atéquatro anos (atual art. 44, I, do CP), a referência ao sursis contida no § 1º do art. 69, como diz Luiz Flávio Gomes, ³está no mínimo esvaziada´ (Penas e medidasalternativas, São Paulo, Revista dos Tribunais, no prelo). O critério determinante éa possibilidade ou impossibilidade de cumprimento simultâneo da pena privativade liberdade com a restritiva de direitos. A menção ao sursis não tem razão de ser (DAMÁSIO, 1999, p. 88/89). 

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Natureza do crime cometido. 

Privilegiam-se os culposos, uma vez que para estes permite-se a substituição da

privativa de liberdade independentemente da quantidade da pena aplicada. Portanto, é indispensável a análise da natureza do crime ± se doloso ou culposo -,posto que para o culposo não há limite da pena aplicada na sentença . 

No entanto, deve-se observar que se na condenação a pena for igual ou inferior aum ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma restritiva de direitos(alternativamente); se superior a um ano, a pena privativa de liberdade deverá ser por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (nãoapenas multa substitutiva), consoante § 2º, do artigo 44, do CP. 

 Assim, no crimes dolosos a regra é de até quatro anos de reclusão, detenção ouprisão simples (art, 44, I). Exceção, de até um ano, tratando-se de substituiçãopor multa (art. 44, § 2º) E tratando-se de crime culposo, qualquer que seja a penaaplicada (art. 44, I, parte final). 

Os conceitos de crimes dolosos e culposos, encontram-se no artigo 18, do CP,abaixo reproduzido:

 Art.  18 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº  7.209, de 11.7.1984)

Crime doloso

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Crime culposo

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,negligência ou imperícia. (Redação dada pela Lei nº  7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. (Redação dada

pela Lei nº 7.209

, de11.7.1984

)Modalidade de execução

Sem violência ou grave ameaça à pessoa. Sobre o assunto BITENCOURT lembraque:

  A ampliação do cabimento das penas alternativas, para pena não superior aquatro anos, recomendou-se que também se ampliasse o elenco de requisitos

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necessários, isto é das restrições. Passa-se a considerar, aqui, não só o desvalor do resultado, mas, fundamentalmente, o desvalor da ação, que, nos crimesviolentos, é, sem dúvida, muito maior e, em decorrência, seu autor não devemerecer o benefício da substituição. Por isso, afasta-se, prudentemente, apossibilidade de substituição de penas para aquelas infrações que forempraticadas ³com violência ou grave ameaça à pessoa´. Cumpre destacar que aviolência contra a coisa, como ocorre, por exemplo, no furto qualificado comrompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I), não é fator impeditivo, por si só, daconcessão da substituição (BITENCOURT, 1999, p. 83/84). 

 Assim, independentemente do tipo de crime, presente a violência real ou a graveameaça, não se cogitará de permitir ao agente que resgate a reprimenda por intermédio de pena restritiva de direitos. 

Deve-se ressaltar, ainda, segundo SCHAEFER MARTINS, que:

  A conclusão inicial poderia ser no sentido de que, por exemplo, nos crimes delesão corporal leve (art. 129, caput, do CP) e ameaça (art. 147, caput, do mesmodiploma), não mais pudessem ensejar a aplicação das penas restritivas, por substituição. Seria, evidentemente, um contra-senso, na medida em que sãocrimes que se constituem em infrações de menor potencial ofensivo, segundo aexata dicção do art. 61 da Lei 9.099/95, alterado pelo art. 2º da Lei 10.259/01, eem relação a eles, o art. 62, da Lei 9.099/95 dispõe dever prevalecer, sempre quepossível, a imposição de sanções diferenciadas da pena privativa de liberdade

Dar-se-ia, se fosse o entendimento, o conflito entre a norma penal e o próprioobjetivo dos Juizados Especiais Criminais, que visa resolver as questões penaisde menor potencial ofensivo de forma mais branda, exatamente por tê-las comomenos relevantes penalmente falando. 

Há que ocorrer, portanto, leitura sistematizada do novo texto do art. 44, I, a fim dese dirimir o confronto entre os preceitos mencionados, resolvendo-se em favor doinfrator, ou seja, dando aplicação à norma que lhe é mais favorável´. (SHAEFERMARTINS, 1999, p. 104/105)

Quanto às contravenções penais, ainda que cometidas com violência física, não

se incluem na proibição, posto que a lei menciona ³crime´. 

Requisitos subjetivos

Para que se permita a substituição pela pena alternativa, é indispensável quetambém estejam presentes os requisitos subjetivos previstos nos incisos II e III e§3º, do artigo 44, do CP, a seguir transcritos:

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 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativasde liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

(...)

II ± o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714,de 25.11.1998)

III ± a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade docondenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essasubstituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº  9.714, de 25.11.1998)

(...) § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição,desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmenterecomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática domesmo crime. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº  9.714, de 25.11.1998)Não ser o condenado reincidente em crime doloso. 

Referindo-se a lei, portanto, a não reincidentes em crimes dolosos, podem ser beneficiados não só aqueles que, embora condenados anteriormente, praticam ocrime antes do trânsito em julgado da sentença condenatória ao delito precedente(art. 63, CP), como também os reincidentes em que pelo menos um dos crimesseja culposo. Há possibilidade, ainda, de substituição se praticou o crime apóscinco anos contados da data do cumprimento ou extinção da pena imposta em

condenação anterior (art. 64, I, do CP). 

Em regra, a reincidência em crimes dolosos é razão impeditiva da substituição por penas alternativas, nos termos do inciso II, do art. 44. No entanto, analisando o §3º do artigo 44, verifica-se que a lei prevê a possibilidade ao Juiz, ainda quepresente a reincidência, optar pela substituição, considerando a condenaçãoanterior, impedindo-a quando se tratar do cometimento do mesmo crime(reincidência específica), e levando em conta a recomendabilidade social damedida. 

Deve, ainda ser observado o disposto no artigo 64, inciso I, do CP, no qual diz

que ³para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre adata do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorridoperíodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova dasuspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação´. 

E por fim, entende-se mesmo crime (§ 3º do art. 44) o que apresenta as mesmaselementares, ou sejam de delito tipificado no mesmo tipo penal. 

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Circunstâncias Judiciais favoráveis (inciso III, do artigo 44)

Para a concessão da substituição pela pena alternativa é necessário, ainda, que a

culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade docondenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essasubstituição seja suficiente. Essas circunstâncias pessoais, que também devemser observadas na fixação da pena-base (artigo 59, do CP), é que darão ao juiz amedida da conveniência da substituição. Sendo favoráveis ao condenado, o juizdeve efetuar a substituição; se demonstrarem incompatíveis com a convivênciasocial harmônica, deve ser denegada. 

Em relação à culpabilidade há que se diferenciar a culpabilidade enquanto juízode reprovação, que recai sobre o agente pela prática do ato ilícito (pressuposto deaplicação da pena), da culpabilidade analisada como circunstância judicial (oraestudada), que objetiva adequar a pena ao seu caráter de prevenção geral eespecial. Assim, para a fixação da pena ou para substituição, o Juiz verificará ograu de reprovação social recebido pela conduta (valorando-o) e, nesse instante,aplicará uma pena conforme o caso, podendo ser mais severa ou mais branda. 

Tem-se como conceito de antecedentes, todos os fatos ou episódios da vidapassada do réu, próximos ou remotos, que possam interessar, de qualquer modo,à avaliação subjetiva do crime. Assim, os antecedentes representam a vidapassada do réu, levando-se em conta a sua conduta social anteriormente ao fatodelituoso praticado, registrando se há inquéritos e outros processos criminais

contra o réu, ainda que não tenha sido condenado anteriormente . Alguns juristassão contra essa posição, alegando que enquanto não houver sentençacondenatória prevalece o princípio da presunção de inocência. No entanto,procura-se não colocar em um mesmo patamar aquele que nunca delinqüiu com oque registra inúmeras passagens policiais, ainda que não tenha sido condenado. 

Por conduta social, entende-se o comportamento do agente perante a sociedade,tais como suas atividades em relação à vida familiar, ao trabalho etc. Já apersonalidade do agente, configura-se como o agente reage frente às situaçõescomuns do dia-a-dia, é a sua maneira de ser, suas qualidades morais, a boa ou

má índole, sua agressividade, a periculosidade do agente, ou seja, as condiçõesque indiquem a probabilidade de que volte a delinqüir . 

E ao praticar um delito, o agente pode estar movido por uma imensa variedade depropósitos, ou seja, os motivos que levou o agente a praticar o crime, sendoalguns mais reprováveis que outros. Já as circunstâncias do crime, é comoocorreu, podendo o Juiz levar em conta o tempo de execução do crime, o lugar em que foi cometido, a forma com que o agente tratou as vítimas, entre outras. 

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Finalmente, há que se observar que os condenados não têm direito à substituiçãoque:

[...] não têm direito à substituição os condenados que pelos elementos colhidosdurante a instrução criminal, demonstrarem incompatibilidade com a convivênciasocial harmônica, que tiverem antecedentes comprometedores, ainda que nãotenham sido condenados anteriormente, que apresentem conduta marcada por fatos anti-sociais ou que não tenham profissão definida, emprego fixo ouresidência determinada e, ainda, quando os próprios motivos e as circunstânciasde caráter pessoal indicarem que a substituição não servirá de prevenção penal(MIRABETE, 1999b, Manual de Direito Penal, p. 279). 

2.2.2. Conversão das Penas Restritivas de Direitos. No que se refere ao assunto conversão, o artigo 45 cuida das duas primeirasespécies de penas restritivas de direitos: prestação pecuniária (art. 43, I) e perdade bens e valores (art. 43, II). 

Prestação pecuniária: Consiste em pagamento à vítima, a seus dependentes oupecuniária a entidade pública ou privada com fim social de importância fixada pelo juiz (§§ 1º e 2º). Embora o § 1 deste artigo disponha ser a prestação em dinheiro,o § 2 abre exceção, permitindo que ela possa ser de outra natureza, desde quehaja aceitação do beneficiário. Há ordem de preferência: em primeiro, a vítima, nafalta desta, seus dependentes; e, na ausência destes, entidade pública ou

privada. Quanto à expressão dependentes, cremos deva ser ela entendida nosentido amplo que lhe empresta a lei civil. Além disso, a dependência deve ser sempre econômica. Assim, os filhos, pais ou avós da vítima podem ser entendidos como dependentes para efeito deste art.  46, desde queeconomicamente o sejam. Aliás, o art. 397 do CC prevê que o direito à prestaçãode alimentos é recíproco entre pais e filhos, e a Súmula 491 do STF diz ser "indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerçatrabalho remunerado". A prestação pecuniária, além de sua natureza penal, temtambém caráter indenizatório, já que se destina, primeiramente, à vítima e,depois, a seus dependentes; além disso, em caso de condenação em ação dereparação civil, o valor pago como prestação pecuniária será deduzido, desde quecoincidentes os beneficiários (§ 1º, in fine). Seu valor será fixado pelo juiz entre

um e trezentos e sessenta salários mínimos, havendo, a respeito, duas posições:a) deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do delito, levando-se emconsideração a situação econômica do condenado e a extensão dos danossofridos pela vítima (Luiz Flávio GOMES, Penas e Medidas Alternativas à Prisão,Revista dos Tribunais, 1999, p. 132);b) deve ser considerado o valor do prejuízo da vítima, em face da naturezareparatória da prestação pecuniári (Damásio E. DE JESUS, Penas Alternativas,Saraiva, 1999, p. 139). 

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Entendemos mais acertada a primeira posição (a). Isto porque, como visto, aprestação pecuniária tem dupla natureza: penal e indenizatória. De outro lado, por expressa ressalva da última parte do § 1º deste art.  45, a vítima ou seus

dependentes poderão sempre valer-se da ação de reparação civil, o queevidencia não poder ser o valor do prejuízo o único critério para fixação daprestação pecuniária. No entanto, a natureza reparatória cederá quando obeneficiário for entidade pública ou privada com destinação social . Embora a leinão preveja, nada impede que o juiz fixe a forma de pagamento em parcelas . Arespeito da possibilidade de os pais da vítima serem tidos como dependentes,vide jurisprudência ao final. Prestação de outra natureza: O § 2º deste art.  45 prevê a possibilidade, "sehouver aceitação do beneficiário", da prestação pecuniária "consistir emprestação de outra natureza". Ou seja, ao invés de ser em dinheiro, poderáconsistir, v. g., na doação de cestas básicas ou em serviços de mão-de-obra (p. ex., limpeza de pichação em crime previsto no art. 65 da Lei n 2 9.605/98). 

 A experiência pioneira dos Juizados Especiais Criminais, nos quais se permitiu aconciliação para as infrações de menor potencial ofensivo dependentes derepresentação ou mesmo de iniciativa privada, sem dúvida contribui para que aidéia viesse a aflorar, criando-se essa modalidade de pena, que constitui emforma de punição que mais se aproxima do sentido retributivo existente entre apena e o mal praticado. 

Os resultados positivos que se verificam em tais casos, sem que seja necessáriaa menção na estatística, são significativos. Uma esmagadora maioria de

situações tem redundado em acordos, nos quais o infrator soluciona seuproblema sem a imposição de qualquer tipo de sanção, e a vítima vê seu prejuízoresolvido. 

O assunto é palpitante, já tendo provocado discussões, pois BITENCOURTacrescenta ainda que ³A fixação desta sanção penal em salários mínimos é, pelomenos, de duvidosa constitucionalidade´ (BITENCOURT, 1999). 

E ainda:

[...] a grande ³clientela´ da Justiça Criminal provém das classes mais humildes,que dificilmente terá condições financeiras para suportar sanção desta natureza e

nesses limites. Mais adequado, afora o ranço de inconstitucionalidade doparâmetro adotado, é o sistema dias-multa, que permite a aplicação mínima deum terço do salário mínimo (sem tê-lo como parâmetro) (art . 49 e § 1º do CP).  Além desse limite, os mais pobres que constituem imensa maioria, terão grandedificuldade para suportar esse novo limite. Mas enfim, neste país, legisla-se ³parainglês ver´, isto é, apenas ³simbolicamente´ (BITENCOURT, 1999, p.118/119)

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Prestação pecuniária e multa: Apesar da natureza penal de ambas, elas não seconfundem. A prestação pecuniária destina-se à vítima, a seus dependentes ou aentidades públicas ou privadas com fim social; já a pena de multa destina-se

sempre ao Estado. A prestação pecuniária, se descumprida injustificadamente,poderá ser convertida em pena privativa de liberdade (art. 44, § 4°, do CP); apena de multa, se não paga, não poderá ser convertida em pena privativa deliberdade, em face da atual redação do art.  51 do CP (vide nota Alteração nomesmo). 

Perda de bens e valores (§ 3º): A perda de bens e valores pertencentes aoscondenados será em favor do Fundo Penitenciário Nacional ² Funpen,ressalvada disposição em contrário da legislação especial. Poderão ser bensimóveis ou móveis. A lei não fixa valor mínimo, mas apenas máximo, podendo ser o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em razão do cometimento do crime, optando-se pelo valor maior . 

Natureza jurídica: A perda de bens e valores é modalidade de pena, prevista noart.  5°, XLVI, b, da CF/88. Como tal, jamais poderá passar da pessoa docondenado, dispondo expressamente o art. 5°, XLV, da Magna Carta: "Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano ea decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aossucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimôniotransferido". 

O perdimento de bens mencionado neste último artigo da Constituição refere-se,a nosso ver, ao efeito extrapenal genérico da condenação disciplinado pelo art. 

91, II, b, do CP e não à pena de perda de bens e valores estatuída pelos arts . 43,II e 45, § 3°, do CP. Sendo a perda de bens modalidade de sanção penal, é ela"pessoal, individuada, intransferível, adstrita à pessoa do delinqüente"; "a mortedo condenado rompe o vínculo jurídico entre o Estado-condenador e o morto-réu",e "a família, quanto aos descendentes, ascendentes e colaterais, não fica sob aincidência da pena, exaurida para sempre com a morte do réu" (J. CRETELLAJÚNIOR, Comentários à Constituição 1988, 3ª ed., Forense Universitária, v. I, p. 497). Já a perda de bens mencionada pelo art. 91, II, b, do CP, é efeito civil e nãopenal da condenação (STF, RTJ 101/516), podendo, portanto, ser estendida aossucessores e contra eles executada, nos termos do art. 5°, XLV, da CF/88 (contra,entendendo que a perda de bens ² art.  45, § 3° ² pode ser estendida aossucessores, tratando-se de uma exceção constitucional, Luiz FLÁVIO GOMES,

ob. cit., p. 138). Jurisprudência - Satisfação mensal: A prestação pecuniária pode ser fixada parasatisfação do mensal, em lugar de pagamento único, como poderia defluir daredação do §1° do art. 45 (TACrSP, Ap. 1117385-3, rolo 1213, flash 285). 

Caráter indenizatório: Por possuir caráter nitidamente indenizatório, seu valor poderá ser deduzido do montante de eventual condenação em caso de reparaçãocivil, se coincidentes os beneficiários (TACrSP, Ap. 1186617-2, rel. Juiz MÁRCIOBARTOLI, j. 7.6.00). 

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Dependentes: Embora a lei não se refira expressamente aos sucessores comodestinatários da prestação pecuniária, fazendo referência apenas ao termo

dependentes, os pais da vítima de homicídio culposo (no caso, um recém-nascido), em virtude do conteúdo econômico do referido termo, poderão ser considerados como tal e, portanto, destinatários da prestação pecuniária(TACrSP, Ap. 1186617-2, rel. Juiz MÁRCIO BARToLI, j. 7.6.00). 

Jurisprudência - Perda de bens e valores: Nos crimes patrimoniais, inclusiverelativos a contribuições previdenciárias, salvo quando praticados com violênciaou em circunstâncias que evidenciem especial periculosidade, a melhor pena é,de regra, a que atinge o bolso do delinqüente; para tanto, nada mais indicado doque a substituição da pena privativa de liberdade pela perda de bens e valores nomontante do prejuízo causado ou do proveito obtido (TRF da 4a R., Ap. 96.04.58814-1-RS, DJU27.1.99, p. 322, in Bo/. IBCCr 76/335). 

2.2.3. Prestação pecuniária e prestação inominada. 

Se houver concordância do beneficiário, a pena de prestação pecuniária pode ser substituída por prestação de outra natureza (art. 45, § 2º.), assim podendo ser entendida a entrega da coisa, a execução de atividade etc., na dependência deconcordância do beneficiário e, desde que o Juiz a venha homologar, devendo ser observados, apesar de ter sido a previsão afastada da redação definitiva, ospreceitos que tratam de preservação da dignidade humana. 

Neste caso, se observa o poder ser cominado ao infrator (autor de contravençãoou crime), a entrega do que foi denominado de ³cestas básicas´. Ao invés deconfiar a pecúnia, poderá ser compelido a proceder à entrega de produtos, dentreaqueles que a vítima ou a entidade aceitar e declarar necessitar . 

O indivíduo, vendo-se compelido a contribuir pecuniariamente, ou mesmo com aentrega de algum tipo de produto à uma entidade, pode verificar pessoalmente avantagem que advirá da execução de sua obrigação. 

Sentir-se-á, de outra parte, não mais estigmatizada, mas tendo consciência deseu erro, observando que a própria sociedade não o excluiu de seu meio . 

Em relação à prestação de cestas básicas, segundo Bitencourt temos que:

  A denominação de ³cesta básica´ é inconstitucional, porque viola o princípio dareserva legal, e ainda que a mesma é ³aplicada´ literalmente, na maioria daquelesque, na verdade, são necessitados de uma cesta básica, visto que essa é averdadeira clientela dos Juizados Especiais Criminais, porque a boa classe média  ± rica dificilmente chega lá e quando chega, está sempre muito bem defendida(BITENCOURT, 1999, p. 129/130). 

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Podendo até mesmo, a prestar serviços, trocando eventualmente quantia emdinheiro por atividade desenvolvida, alcançando-se desta forma, do mesmo modo,a satisfação dos interesses da vítima ou dependentes, como da própria

sociedade, quando isso atingir as entidades públicas ou privadas. 

2.2.4. Perda de bens e valores

 A outra pena restritiva de direitos é a perda de bens e valores pertencentes aocondenado, em favor ao Fundo Penitenciário Nacional, considerando-se comoteto, o prejuízo causado pela infração penal ou o proveito obtido pelo agente oupor terceiro em conseqüência da prática do crime.(art. 45, § 3º, do Código Penal). 

 A perda de Bens e Valores não se confunde com confisco, que se constitui emefeito da condenação criminal, conforme estabelecido no art. 91, inc II, alíneas a eb, do Código Penal. 

³O confisco como efeito de condenação, é o meio através do qual o Estado visaimpedir quaisquer instrumentos idôneos para delinqüir caiam em mãos de certaspessoas, o que o produto de crime enriquecer o patrimônio do delinqüente´(MIRABETE, 1999, p. 344). 

  A perda de Bens e Valores trata-se, mais uma vez, de medida inteligente, queterá como repressivo real. 

Retira-se do agente o benefício que obteve com ato delituoso, além de privá-lo davantagem, diminui seu patrimônio e desestimula a reiteração. Isso é resultado da

constatação de que a atividade criminosa não gera lucro, além de enfrentar seupoder econômico, servindo até para desconstituir uma eventual estrutura jáexistente para o cometimento dos ilícitos. 

Também, poderá haver discussão a respeito da inconstitucionalidade daprovidência, pois reza o art. 5º, LIV, da Constituição Federal, que ninguém seráprivado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. 

O mandamento constitucional não estará sendo violado, quando se observa quepara pronunciamento de decreto condenatório, obrigatório se faz o atendimentoao contraditório e à ampla defesa. 

Para se escolher a apenação alternativa de que ora se estuda, além deobrigatoriedade vinculada à verificação, no curso de ação penal, de que os bensou valores sobre os quais incidirá, tenham realmente sido havidos na práticacriminosa. 

O juiz não poderá arbitrariamente, indicar bens pertencentes ao agente, comoforma de puni-lo, sem que ao mesmo tenha sido concedida a oportunidade deproduzir prova em contrário. 

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Mais uma vez temos a opinião contrária de BITENCOURT . 

[...] na realidade, a própria previsão da Carta Magna da ³perda de bens´ como

pena, especialmente da forma como está disciplinada, é de todo inconstitucional,pois, pasmem, a Constituição estabelece que essa ³pena criminal´ transmite-seaos sucessores nos limites da herança (art.  5º XLV); em outros termos, podepassar da pessoa do condenado. Essa previsão viola os princípios constitucionaisda individualização e da personalidade da pena, porque permite que a penaultrapasse a pessoa do condenado, ignorando, inclusive, que a morte deste é aprimeira e principal causa extintiva da punibilidade e da própria sanção penal . Epena extinta não pode ser cumprida. Essa arbitrariedade institucional nãoencontra paralelo nem entre os Estados Totalitários, que respeitam o limite dapersonalidade da pena. O fato de constar do texto constitucional, segundo ospróprios constitucionalistas, por si só, não impede que se configure comoinconstitucional (BITENCOURT, 1999, p. 123). 

Legislação especial pode, relativamente a esta sanção penal, dar-lhe ³destinaçãodiversa´ do Fundo Penitenciário Nacional. O art. 243 da Lei Maior, por exemplo,prevê a expropriação de glebas utilizadas no cultivo de drogas, destinando-as aoassentamento de ³colonos sem terra´, e a inconstitucional Medida Provisória n .º 1.713/98, que alterou o art. 34 da Lei n.º 6.368/76, para permitir a apreensão eleilão de bens relacionados com tráfico de drogas (BITENCOURT, 1999, p. 124). 

2.2.5. Prestação de Serviços à Comunidade ou a Entidades Públicas. 

Doutrinariamente tem-se conceituado a prestação de serviços à comunidade

como o ´dever de prestar determinada quantidade de horas de trabalho nãoremunerado e útil para a comunidade durante o tempo livre, em benefício depessoas necessitadas ou para fins comunitários´. 

Só é aplicada esta pena, quando a privação da liberdade for superior a 6 (seis)meses, observado-se a ampliação das entidades beneficiadas, sendoconsiderada a natureza do delito cometido. 

  Anteriormente só se cogitava seu uso para entidades assistenciais, hospitais,escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneros , em programascomunitários (art. 46, caput, do CP). Atualmente, estende-se a entidades públicas,rol no qual inúmeras instituições podem ser incluídas. 

  Afastou-se, liminarmente, as entidades privadas que visam lucros, de forma aimpedir a exploração de mão-de-obra gratuita e o conseqüente enriquecimentosem a devida contraprestação. 

Esta alteração tem a ver com as dificuldades que se encontram, para direcionar um condenado à prestação de serviços gratuitos, pois vezes há em que entidadesprivadas receiam em receber um condenado, por mais leve que tenha sido ainfração cometida. 

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Esse preconceito, existente contra todos quando registram a existência deprocesso crime, tem sido um dos obstáculos à reintegração dos sentenciados àvida comunitária. 

Se encaminhá-los a entidades públicas, como conselhos municipais deentorpecentes, fundações de amparo a menores, idosos e outros, enfim, aos maisdiversos organismos públicos, onde suas atividades sejam bem recebidas, serápossível dar-lhes uma destinação, aproveitando suas habilidades, que é o quepreceitua o § 3º. do art.  46, pois estas devem ser observadas, quando daatribuição da função, buscando-se um melhor emprego de sua capacidade. 

Desta forma, o contador poderá prestar serviços onde ele for necessário, ofisioterapeuta poderá ser encaminhado a APAE, ou outras entidades quenecessitem de um profissional da área, médico ou dentista, atender àcomunidades carentes, advogado, prestar assistência jurídica gratuita a certasinstituições, motorista, prestar serviços em ambulâncias, veículos que atendem aconselhos tutelares, etc. 

Sobre a pena de prestação de serviços à comunidade, BITENCOURT diz:

  A prestação de serviços à comunidade representa, pois, uma das grandesesperanças penológicas, ao manter o estado normal do sujeito e permitir aomesmo tempo, o tratamento ressocializador mínimo, sem prejuízo de suasatividades laborais normais. Contudo o sucesso dessa iniciativa dependerá muitodo apoio da própria comunidade, der à autoridade judiciária, ensejandooportunidade e trabalho ao sentenciado (BITENCOURT, 1999, p. 137). 

Por fim, é também medida importante verificar o ilícito penal, pois poderádirecionar o condenado para atividades que sirvam como um freio à suainclinação, ou projetem motivos suficientes para não mais delinqüir . 

2.2.6. Interdição Temporária de Direitos. 

  A quinta espécie de pena restritiva de direitos, no rol elencado no art. 43, é ainterdição temporária de direitos. 

Enquanto as outras são genéricas, esta é específica, pois se aplica adeterminados crimes, sendo de alcance preventivo especial quando ao afastar do

tráfego motoristas negligentes e ao impedir que o sentenciado continue a exercer a atividade no desempenho da qual mostrou-se irresponsável ou perigoso, estaráimpedindo que se produzem as condições que poderiam, naturalmente, levar àreincidência. Por outro lado, é a única sanção que restringe efetivamente acapacidade jurídica do condenado, justificando, inclusive a sua denominação. 

Não ocorreram modificações substanciais quanto ao texto original, mantidointegralmente, com o acréscimo do inc. IV, ao art. 47, prevendo a proibição defreqüentar determinados lugares. 

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 As interdições temporários, previstas no art. 47, inciso I e II, do Código Penal,somente podem ser aplicadas nas hipóteses de crimes praticados com abuso ouviolação dos deveres inerentes ao cargo, função, profissão, atividade ou ofício . É

primordial que o delito praticado esteja diretamente relacionado com o uso dodireito interditado. Ao contrário, a pena violaria o direito do cidadão dedesenvolver livremente a atividade lícita que eleger, além de ser prejudicial àobtenção de meios para o sustento pessoal e de seus familiares. 

 As penas de interdição são:

a) Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como demandato público. 

Este tipo de sanção procurou abranger toda e qualquer atividade desenvolvidapor quem usufrua da condição de funcionário público, nos termos do art. 327 doCódigo Penal. 

O funcionário condenado a essa sanção deve estar no exercício efetivo do cargoe a infração penal tenha sido praticada com violação dos direitos inerentes aocargo, função ou atividade. 

Quanto ao exercício de mandato eletivo, poderá ser um dos direitos políticos doindivíduo que será afetado pela condenação. Haverá uma espécie de suspensãoparcial dos diretos políticos, pois não ocorrerá a perda do mandato eletivo, mascomo efeito específico da condenação dos termos do art. 92, I, do Código Penal. 

b) Proibição do exercício da profissão, atividade ou ofício que dependam dehabilitação especial, de licença ou autorização do poder público. 

Há profissões, atividades ou ofícios que exigem habilitação especial ouautorização do poder público para poderem ser exercidas, como exemplos;advogados, engenheiros, arquitetos, médicos etc. Qualquer profissional que for condenado por crime praticado no exercício de seu mister, com infringência aosdeveres que lhe são inerentes, poderá receber esta sanção, desde que, é claro,preencha os requisitos necessários e a substituição revele-se suficiente areprovação e prevenção do crime, pois deverá restringir-se somente à profissão,atividade ou ofício no exercício do qual ocorreu o abuso. 

c) Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. 

Esta sanção é aplicável exclusivamente aos crimes culposos de trânsito (artigos47, III e 57, ambos do CP). 

  A aplicação da referida sanção não impede que a autoridade policial,administrativamente, determine a realização de novos exames, com préviaapreensão do documento de habilitação. 

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d) Proibição de freqüentar determinados lugares. 

Impossibilita-se o condenado de freqüentar ³boites´, ³inferninhos´, casas de jogo,

prostíbulos, etc., locais que o impeliram ao cometimento de atos anti-sociais,numa medida concreta no sentido de impedir a ação deletéria desses ambientesnocivos. Sendo facultado ao juiz, quando analisar o caso concreto, optar pelaprovidência, assim agindo quando se convencer que ela, isolada oucumulativamente, servirá como forma de exigir do condenado a mudançacomportamental. 

2.2.7. Limitação de Fim de Semana. 

 A Reforma Penal Brasileira de 1984, instituiu a limitação de fim de semana, queconsiste na obrigação de o condenado permanecer aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em ³casa de albergado´ ou em estabelecimento adequado, demodo a permitir que a sanção penal seja cumprida em dias normalmentededicados ao descanso, sem prejudicar as atividades laborais do condenado,bem como a sua relação sócio-familiar . 

  A finalidade desta, é impedir que os efeitos diretos e indiretos recaiam sobre afamília do condenado, particularmente as conseqüências econômicas e sociaistem produzido grandes reflexos em pessoas que não devem sofre os efeitos dacondenação ou seja, busca-se garantir o sagrado princípio da personalidade dapena. 

Só que é impossível a aplicação desta modalidade de pena, na imensa maioria

das comarcas brasileiras, pela absoluta falta de local adequado para suaexecução. Quando se dirigem críticas às penas de curta duração, não se deveindicar o aprisionamento, mesmo por apenas algumas horas, como forma desubstituição. 

Mas, sabendo-se da real necessidade que existe na construção de novospresídios, é mais salutar que se pense em termos de abertura de vagas paraaqueles que representam riscos efetivos à sociedade, deixando-se para àquelesque podem cumprir a pena por forma diversa, a oportunidade de remir suaresponsabilidade sem onerar o Estado. 

2.3. Pena de Multa. 

Há, efetivamente, duas possibilidades de se utilizar a pena de multa comosubstitutiva da pena privativa de liberdade: isoladamente - para pena não superior a um ano; e cumulativamente (com pena restritiva de direitos) ± para pena nãosuperior a um ano ( art.44,§ 2º). 

Esta previsão serviu no passado, quando a única pena pecuniária em nossodireito positivo era a pena de multa; o que atualmente, mostra-se deficiente e

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equivocada, ante a criação das outras duas penas pecuniárias, prestaçãopecuniária e perda de bens e valores (confisco). 

O texto legal não prevê nem as hipóteses, nem os limites em que podem ser aplicadas as penas de prestação pecuniária e de perda de bens e valores,embora o faça em relação à pena de multa. A pena de multa substitutiva,isoladamente, pode ser aplicada em condenações de até um ano de prisão e,cumulativamente, em condenação superiores a um ano ( art.  44, § 2.º ); aprestação de serviços à comunidade só pode ser aplicada para condenaçõessuperiores a seis meses de prisão ( art. 46, caput ). E ainda não foi prevista aforma de execução, quer para a prestação pecuniária, quer para a perda de bense valores. 

Para viabilizar, pois, a aplicação de tais sanções e manter a harmonia do sistema,essa é a interpretação que se deve dar a estas duas penas pecuniárias,considerando±a, para todos os efeitos, ³ penas restritivas de direitos´, inclusivepara cumulá-las com pena de multa, se necessário e conveniente. 

Embora a pena de multa só possa substituir, isoladamente, pena de até um anode prisão, estas duas penas - prestação pecuniária e perda de bens e valores -podem substituir pena de até quatro anos de prisão, devido a ausência delimitação legal. 

Mas, nada impede que, nas condenações superiores a um ano, a pena deprestação pecuniária possa ser aplicada cumulativamente com a perda de bens evalores, pois ambas, em verdadeiro contra-senso jurídico, são definidas como

³restritivas de direitos´. No entanto, aplicação de qualquer uma delas,isoladamente, só pode ocorrer na substituição de condenação de até um ano deprisão (art.  44, § 2.º), quando o juiz em vez de substituir por pena de multapreferiu fazê-lo por uma dessas ³restritivas de direitos´. Contudo, esta limitação,de aplicação isolada em penas de até um ano não decorre da natureza pecuniáriade ambas; é, sim, devido a necessidade de condenação superior a um ano dever ser substituída sempre por duas penas: uma de multa e uma restritiva ou duasrestritivas de direitos. 

2.3.1. Cálculo da Multa. 

Pena de multa: conceito, características, finalidade e importância. 

Segundo Sebastian Soler, "pena é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado,através da ação penal, ao autor de uma infração, como retribuição de seu ilícito,consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos."

Outrossim, há de se afirmar que, em conformidade com a tendência de adoção depolíticas criminais mais humanitárias, onde se destaca a corrente denominada"Nova Defesa Social" de Marc Ancel, a finalidade precípua de qualquer   sançãocriminal deve ser a readaptação do condenado à sociedade . 

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Na multa - uma das espécies de pena previstas na nossa legislação e consistenteem diminuição patrimonial do criminoso revertida em favor do Fundo Penitenciário- este importante elemento ressocializador não desponta tão cristalino, restando o

escopo suplementar de imposição de castigo, nítido caráter de ressarcimento àsociedade, além de considerável fator inibitório de cometimento de novos delitos . 

Os defensores de sua aplicação apregoam suas vantagens, tais como eficientepunição à cupidez e ganância motivadoras de determinados delitos, menor onerosidade ao aparelho repressivo estatal e, nos casos em que aplicada comosubstituição à pena privativa de liberdade, afastar o condenado das prisões,hodiernamente verdadeiras escolas de ensino e aperfeiçoamento da condutacriminosa. 

Cálculo da pena de multa no Código Penal. Adoção do método trifásico. 

  A pena de multa pode ser cominada como sanção principal, alternativa oucumulativamente com a pena privativa de liberdade ou aplicada em substituiçãodesta2

 Abandonando o antigo sistema de tarifamento, a reforma do Código Penal, levadaa efeito em 1984, adotou o critério do dia-multa, devendo o seu montante ser calculado de acordo com a nova redação do disposto no art. 49 e §§:

1º Passo: Arbitra-se o número de dias-multa, o qual não poderá ser menor que 10 

(dez) e nem maior que 360 (trezentos esessenta) dias-multa;2º Passo: Calcula-se o valor do dia-multa, que deverá estar compreendido entreos limites de um 1/30 (um trigésimo) e 05 (cinco) vezes o valor do salário mínimo;

3º Passo: Chega-se ao montante da pena de multa, multiplicando-se o número dedias-multa pelo valor do dia-multa

Saliente-se que não há nenhuma divergência doutrinária ou jurisprudencial quantoao cálculo do valor do dia-multa (segundo passo). O mesmo deve ser calculadode acordo com capacidade econômica do infrator . 

Todavia, em relação ao número de dias-multa, não há entendimento pacífico notocante à possibilidade da dosimetria do mesmo com esteio na culpabilidade dodelinqüente. Há três orientações:

1ª orientação: Tal qual o arbitramento do valor do dia-multa, há de se levar emconsideração somente a capacidade econômica do condenado. Quanto maior esta for, tanto maior será o número de dias-multa. Para os seus defensores, nãose deve perquirir acerca da culpabilidade do infrator para imposição desta espéciede pena;

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2ª orientação: O quantum de dias-multa deve ser calculado de acordo com aculpabilidade do agente, levando-se em conta apenas as circunstâncias judiciaiscontidas no caput  do art.  59 do Código Penal, ou seja, o correspondente à

primeira fase do método trifásico;

3ª orientação: Para cálculo do número de dias-multa, adota-se integralmente ocritério trifásico disposto no art. 68 do Código Penal e aplicado no cálculo da penaprivativa de liberdade. Desta forma, a partir do mínimo cominado em abstrato (10 dias-multa), o juiz fixará um número base de dias-multa, levando em consideraçãoas circunstâncias judiciais3  (art.  59, caput, CP). Posteriormente, verificará aocorrência de agravantes (art. 61 e 62 do CP) e atenuantes genéricas (art. 65 e66 do CP) e, por último, tornará a quantidade de dias-multa definitiva, fazendoincidir as causas de diminuição e aumento de pena dispersas tanto na ParteGeral, quanto na Parte Especial do diploma mencionado. 

 A primeira corrente, minoritária, em que se perfilha Fernando Capez, entende queo único critério a ser verificado pelo prudente arbítrio do juiz na fixação daquantidade dos dias-multa deve ser a situação econômica do réu. 

Contudo, tal entendimento pode levar à imposição de multas elevadas edesproporcionais a autores de infrações de pouca ofensividade, simplesmente por serem os mesmos possuidores de consideráveis recursos financeiros. 

 A segunda corrente, na qual está incluído o Professor Damásio de Jesus, pugnapela idéia de que, conquanto o critério para fixação do quantum seja aculpabilidade do agente, deve ser afastado do cálculo a incidência das

"genéricas" e causas de aumento e diminuição de pena. Pode-se criticar esta equivocada posição com o seguinte exemplo: duas pessoas,de igual capacidade econômica e cujas circunstâncias objetivas e subjetivas desuas condutas ilícitas (previstas no art.  59 do CP) em tudo se assemelham,praticam delitos idênticos em contextos fáticos diversos, sendo que um delesrepara o dano voluntariamente até o recebimento da denúncia. Consoante osadeptos da segunda orientação, analisadas apenas as circunstâncias judiciais, osdois teriam a mesma pena de multa prolatada nas suas respectivas sentençascondenatórias!

Para evitar tais aberrações, que se consubstanciam em afronta aos princípios

constitucionais da isonomia e da individualização da pena, é forçoso concluir quea terceira corrente é a que melhor se coaduna com os anseios de distribuição de justiça. 

O julgador, diante dos fatos e provas apresentados e colacionados ao processo,com esteio no seu livre convencimento motivado, tem a árdua tarefa final de fixar a pena. Contudo, tal atividade necessita de um norte, de um parâmetrorespaldado pela lei para dar a cada um o quantidade correta da reprimenda a ser 

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imposta pelo Estado ao infrator (concreção do princípio constitucional daindividualização da pena). 

Dessarte, a baliza do juiz, propulsor da justiça, só pode e deve ser o métodotrifásico idealizado por Nélson Hungria, o único que distribui de forma justa aaplicação da pena ao caso concreto e, vale dizer, inclusive a de multa . 

2.3.2. Pagamento da Multa. 

2.3.3. Suspensão da Execução da Multa. 

3. Cominação das Penas. 

4. Aplicação da Pena. 

4.1. Fixação da Pena. O sistema trifásico. 

4.2. Critérios Especiais da Pena de Multa. 

4.3. Multa Substitutiva. 

4.4. Circunstâncias Agravantes. 

É da tradição do direito penal brasileiro a previsão casuística de circunstânciasagravantes de caráter geral aplicáveis a todos os crimes ou a grupos de crimes.   Além de tais circunstâncias específicas comuns, situadas na   parte geral doCódigo Penal, nossa lei contempla causas especiais de aumento de pena, ou

circunstâncias agravantes especiais, aplicáveis a determinados crimes e previstasna parte especial do código. As agravantes especiais tornam o crime qualificado,constituindo também causas especiais de aumento e são as circunstânciasagravantes previstas no art. 61 do CP são definidas por exclusão, vejamos, seelas não:

- constituírem o crime, ex:

- ou qualificá-lo: artigo 121, §2º, inciso I do CP (motivo torpe). 

Então elas agravam o crime e são elas:

Reincidência. Situação em que o agente já foi condenado por crime anterior comsentença transitado em julgado. 

Para Alberto Silva Franco o agravamento da pena pela circunstância agravantecausa a aplicação da pena de forma repetida (bis in idem) o que seriainconstitucional, mas o CP prevê a mesma demonstrando que a sanção impostaanteriormente foi insuficiente. 

 A enumeração das circunstâncias agravantes é taxativa, que dizer o juiz só podeaplicar as que estão previstas, sem comportar, portanto, uma interpretação

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extensiva, ou seja, as circunstâncias agravantes comuns e especiais previstas nalei brasileira são de aplicação obrigatória pelo juiz, constituindo circunstânciaslegais. Não se exige qualquer motivação especial para a admissão de

semelhantes causas de agravação. 

  A doutrina costuma classificar as circunstâncias agravantes em objetivas esubjetivas. 

Em nosso direito, a distinção entre circunstâncias de caráter pessoal (subjetivas)e circunstâncias objetivas é essencial. Somente as segundas transmitem-se aoscoautores ou partícipes no delito (art. 26 Cód. Penal). 

  As circunstâncias de caráter pessoal  ou subjetivas são as que se referem aosmotivos determinantes, à qualidade ou condição pessoal do agente, às suasrelações com a vítima ou com os demais participantes. As agravantes comuns decaráter pessoal previstas no Código Penal brasileiro, por exemplo, são asseguintes:

Motivação e fim de agir: motivo egoístico ou fim de lucro (homicídio; instigação,induzimento ou auxílio ao suicídio; crimes contra a honra; dano, proxenetismo;favorecimento à prostituição; tráfico de mulheres; entrega de filho menor a pessoainidônea; exercício ilegal da medicina; falsidade material de atestado ou certidão;falsidade de atestado médico); motivo torpe (homicídio); motivo fútil  (homicídio);assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime(homicídio). 

 As circunstâncias agravantes objetivas relacionam-se com os meios e modos deexecução, o tempo, o lugar e a ocasião, a situação ou condição pessoal da vítimae o objeto material do crime. As agravantes objetivas comuns, que estão previstasna parte geral de nosso código, são as seguintes:

Quanto aos meios e modos de execução: à traição, de emboscada ou mediantedissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa davítima; com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meioinsidioso ou cruel ou de que possa resultar perigo comum. 

4.5. Agravantes no Caso de Concurso de Pessoas. 

Os crimes podem ser praticados por uma só pessoa ou por várias pessoas emconcurso. O concurso de pessoas caracteriza-se pela ação de duas ou maispessoas visando um fim comum, que é a realização do fato criminoso . 

Maggio, entretanto, entende que é dispensável a existência de um acordo prévioentre as várias pessoas, bastando para configurar o concurso que um dosdelinqüentes esteja ciente de que participa da conduta de outra pessoa. 

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  A doutrina classifica os crimes em monossubjetivos e plurissubjetivos. Osmonossubjetivos, embora possam ser praticados por duas ou mais pessoas emconcurso, dependem da conduta de um só agente para se configurar . Os

pulurissubjetivos, por sua vez, para se configurar têm que, necessariamente, ser praticados por mais de um agente. A partir dessas duas modalidades de crimessurgem as figuras do concurso necessário e do concurso eventual, sendo aprimeira referente aos crimes plurissubjetivos, e a segunda, aos monossubjetivos. 

Os crimes plurissubjetivos, segundo Capez, podem ser:

a) De condutas paralelas, quando os agentes se auxiliam mutuamente buscandoum resultado comum, que tem como exemplo o crime de quadrilha ou bando,previsto no artigo 288 do Código Penal. 

b) De condutas convergentes, quando duas condutas tendem a se encontrar edesse encontro surge o resultado. O melhor exemplo dessa modalidade era ocrime de adultério, previsto, até 2005, no artigo 240 do Código Penal. 

c) De condutas contrapostas, quando as ações criminosas são praticadas umascontra as outras, como, por exemplo, no crime de rixa, previsto no artigo 137 doCódigo Penal. 

Evidentemente que as agravantes previstas no artigo 62 do Código Penal nãoincidem sobre a pena dos crimes plurissubjetivos ou de concurso necessário, poisa execução dos mesmos por duas ou mais pessoas figura, nesses casos, comoelementar constitutiva do tipo, interessando para a análise das circunstâncias em

voga apenas os crimes de concurso eventual, ou monossubjetivos. Bitencourt lembra que, em relação ao concurso de pessoas, há três teorias: apluralística, a dualística e a monística. 

Segundo a teoria pluralística, "a cada participante corresponde uma condutaprópria, um elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular".  Assim, existiriam tantos crimes quantos fossem os participantes do fato delituoso. Bitencourt entende que essa teoria é insustentável porque "o título do crime quese pune é o tipo especificamente violado e não uma figura particular" para cadauma dos concorrentes e o resultado produzido é um só. 

Para a teoria dualística, há dois crimes configurados, um para os autores quepraticam a conduta típica prevista no sistema jurídico, e outro para os partícipes,que desenvolveriam atividades secundárias. A teoria não se sustenta, porque ocrime continua sendo um só e há casos em que a atuação do partícipe tem maisrelevo do que a do autor . 

 A teoria monística ou unitária foi a adotada pelo Código Penal de 1940 e segundoela, não haveria qualquer distinção entre autor, partícipe, instigação ecumplicidade. Assim todo aquele que concorresse para a prática do crime

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responderia por ele integralmente. Com a reforma penal de 1984, ela permaneceuacolhida pelo sistema brasileiro, entretanto, estabeleceram-se diferentes níveis departicipação, de modo que todos os agentes responderiam pelo mesmo crime,

mas na medida individual da sua culpabilidade, conforme prescreve o artigo 29,caput do Código Penal. 

Entretanto, Capez ressalta que o Código Penal adotou a teoria pluralística comoexceção em algumas situações específicas, como no artigo 29, § 2º do CódigoPenal, que se refere á situação em que o agente quis participar de crime menosgrave, denominada pela doutrina de cooperação dolosamente distinta. Outrasexceções á teoria monística se encontram na parte especial, no crime de aborto,em relação á gestante que consentiu com o aborto e àquele que realizou asmanobras abortivas e no crime de bigamia, em que a pessoa já casada respondepelo artigo 235 caput e a solteira, pelo seu § 1º. 

Uma vez que todos os agentes, em regra, respondem pelo mesmo crime, cumpredefinir, para fins de aplicação da pena, a diferença entre autoria, co-autoria,autoria mediata e participação. 

Sobre a autoria há três teorias que buscam demonstrá-la: a restritiva, a extensivae a do domínio do fato. 

Para a teoria restritiva, com a qual se alinha Fragoso, autor é aquele que pratica aconduta típica descrita na lei, o verbo do tipo penal, de modo que quem participa,instiga ou é cúmplice não praticaria um comportamento punível, visto que omesmo não integra figura típica. 

Por essa razão, Jescheck entende que o conceito restritivo de autor carece de ser complementado por uma teoria objetiva de participação, que pode ser  objetivo-formal , em que se entende por partícipe aquele que, embora não realize o fatodescrito no tipo penal, produz alguma contribuição causal ao fato, ou objetivo-material , que se funda na maior periculosidade da conduta realizada pelo autor,em relação á realizada pelos partícipes e na maior contribuição objetiva daconduta do autor em relação a dos partícipes. A principal falha dessa teoria é que,ainda que complementada, ela não consegue contemplar a figura da autoriamediata e da co-autoria, quando não há uma contribuição importante. 

 A teoria extensiva não traça uma distinção entre autoria e participação, sendo

autor todo aquele que contribui de alguma forma para o resultado, ante aequivalência das condições, devendo a diferença de tratamento contemplada pelalei ser definida por uma teoria complementar, qual seja, a teoria subjetiva daparticipação, segundo a qual a autoria ou participação se definiria pelo animusauctoris ou animus socii  do agente, que, respectivamente, teria vontade departicipar de fato próprio, como autor, ou alheio, como partícipe. A teoriaextensiva foi adotada pelo Código Penal Brasileiro, antes da reforma Penal de1984. 

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Entretanto, segundo Enrique Cury Urzúa, o papel do partícipe não se determinasomente pela vontade com que o agente atua, mas também pela natureza de suasituação objetiva em relação á consumação. Assim, o partícipe pode instigar ou

induzir, mas continuará partícipe, independentemente do interesse que tenha naconsumação do fato, caso a concretização material do fato fique ao inteiro arbítriodo executor material, ainda que este não tenha o mesmo interesse em realizar ofato típico. Do mesmo modo, explica que o executor continuará sendo o autor,ainda que seu ânimo seja de colaborador . 

 A terceira teoria é a do domínio do fato, que segundo Capez, "partindo da teoriarestritiva, adota um critério objetivo-subjetivo, segundo o qual autor é aquele quedetém o controle final do fato, dominando toda a realização delituosa, com plenospoderes para decidir sobre a sua prática, interrupção e circunstâncias". Não temrelevância para essa teoria o se o agente pratica ou não o verbo descrito no tipopenal, pois o que se exige é que ele tenha controle sobre todos os fatos . Por essarazão é que, segundo Bitencourt, essa teoria explica com facilidade a autoriamediata e permite uma melhor compreensão da co-autoria Ela também consegueexplicar a autoria intelectual. 

Capez entende adotada pelo Código Penal a teoria restritiva, entretanto, nãoexclui, como complementar, a teoria do domínio do fato, segundo a qual Urzúaenumera três diferentes formas de autoria:

a) autor propriamente dito: é aquele que é o executor do verbo do tipo penal,aquele que executa o núcleo da ação típica;

b) autor intelectual : é agente que, embora não realize o verbo do tipo penal,idealiza e planeja a execução que fica a cargo de outrem;

c) autor mediato: é o agente se vale de outra pessoa, que não reúne todos osrequisitos para ser punível, ou seja, que atua sem culpabilidade, para fins de querealize o verbo do tipo penal em seu lugar, funcionando como um instrumento . 

Em relação ao concurso de pessoas, há também as possibilidades de co-autoria eparticipação. 

Segundo Fragoso[16], "co-autor é quem executa, juntamente com outros, a açãoou omissão que configura o delito". Para configurar a co-autoria, entende que não

é necessário o "ajuste prévio, bastando (além dos componentes subjetivos dotipo) a consciência de cooperar na ação comum". Capez[17], entretanto, ressaltaque a contribuição dos co-autores no fato criminoso não precisa ser necessariamente a mesma, podendo haver uma divisão dos atos executórios,desde que, como lembra Dotti[18], cada um dos sujeitos, individualmente, serevista das características exigíveis para a autoria. 

Se faltar a consciência de cooperação comum, não há co-autoria, mas autoriacolateral , que é uma situação rara nos crimes dolosos. Ocorre quando dois ou

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mais sujeitos contribuem para a prática do delito, mas um ignorando a atuação dooutro. Nesse caso, não há configuração de concurso pessoas, por não haver umliame subjetivo entre a motivação de cada um dos sujeitos. 

Partícipe, para Dotti, "é a pessoa física que concorre na ação (ou omissão) deoutrem, contribuindo para a realização do tipo de ilícito". A participação, de acordocom Fragoso, "é necessariamente acessória", visto que é praticada em função daconduta típica realizada por outrem, ou seja, é uma conduta acessória árealização do fato principal. Do ponto de vista objetivo, a participação pode ser entendida como uma contribuição causal ao delito, mas que não é indispensável áconfiguração do mesmo. Não há participação inócua, nem participação depoisque o crime já se consumou[23], exceto se o auxílio é prometido comantecedência. Nos crimes permanentes, enquanto durar a ação, pode haver participação. Subjetivamente, ela requer vontade e livre e consciente de cooperar na ação delituosa de outrem, não tendo relevância se houve, ou não, acertoprévio. 

Embora o Código Penal não estabeleça as espécies de participação, segundoBitencourt], a doutrina predominante reconhece duas modalidades: a instigação (que inclui a instigação propriamente dita e o induzimento) e a cumplicidade. Dottientende o induzimento como uma terceira modalidade autônoma de participação. 

Na instigação, o partícipe atua sobre a vontade do autor, estimulando-o oureforçando idéia já existente de cometimento de um crime, entretanto não tomaparte na execução, nem no domínio do fato. O cúmplice auxilia materialmente oautor, colabora com a concretização do fato criminoso, a partir de uma ação ou

omissão. O induzimento, por sua vez, implica a persuasão de alguém á prática deum ato, quando ainda não há uma decisão preordenada. 

Exposta essa breve noção sobre as possibilidades de concorrência de agentespara um mesmo delito, analisar-se-á, com base na teoria restritiva,complementada pela teoria do domínio do fato, pontualmente as circunstânciasagravantes relativas ao concurso de pessoas, nos termos do artigo 62 do CódigoPenal, que determina que a pena seja agravada em relação ao agente que: a)promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demaisagentes; b) coage ou induz outrem á execução material do crime; c) instiga oudetermina a cometer o crime alguém sujeito á sua autoridade ou não-punível emvirtude de condição ou qualidade pessoal; d) executa o crime, ou nele participa,

mediante paga ou promessa de recompensa. 

a) Promoção, organização da cooperação ou direção dos demais agentes nocrime 

Essa circunstância está relacionada á idéia de autoria intelectual do crime, pois,de acordo com Capez, a circunstância em análise remete o intérprete a uma idéiade concretização da conduta delituosa, de organização ou de chefia, exigindo-seque haja uma efetiva ascendência do artífice intelectual sobre os demais. Lembra

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ainda que não se configura a agravante quando ocorre simples sugestão e, damesma forma, quando não há ajuste prévio entre os participantes, não sendopossível determinar a submissão de um agente em relação ao outro. Para a

configuração da autoria intelectual e, conseqüentemente, dessa agravante, épreciso que o agente tenha domínio do fato, que, seja capaz de conter ou fazer prosseguir a execução do delito, de acordo com a sua vontade

Prado, invocando Pedro Vergara, afirma que o termo  promoção aqui deve ser interpretado, de modo amplo, incluindo, entre outras coisas, a elaboração doplano, o convite aos parceiros, o ajuste com terceiros e a nomeação do executor,sendo todas essas hipóteses adequadas àquele que promove a cooperação. 

  A expressão dirigir a atividade dos demais, por sua vez, deve ser interpretada,segundo Capez, como uma ação voltada a articulação, fiscalização e supervisãoda execução. 

Segundo Nelson Hungria, a justificativa da incidência da agravante em voga seencontra no fato de que "aquele que promove a cooperação no crime (isto é, queconcebendo a idéia do crime, tem a iniciativa da societas sceleris), ou a organiza (isto é, que embora alheio á iniciativa do crime, toma a si o encargo de coligir ouaparelhar os elementos necessários á sua execução) ou dirige a atividade coletiva(isto é, sem ter projetado o crime ou organizado a empresa, assume a chefia daação criminosa), revela, em seu cotejo com os gregários, maior grau decriminosidade ou de mens rea". 

Zaffaroni e Pierangeli elencam a agravante entre as que decorrem de um efetivo

conteúdo do injusto do delito, já que o autor intelectual desempenha um papel demaior importância, contribuindo, conseqüentemente, mais gravemente para oinjusto, do que os demais participantes. 

b) Coação ou indução de outrem à execução material do crime  

Em relação a essa circunstância, em primeiro lugar cumpre definir a amplitudedos termos coação e indução. Segundo Capez, "coagir é usar de violência física(vis absoluta) ou moral (vis compulsiva) para obrigar" alguém a cometer um crime. De acordo com Prado, para fins de incidência da agravante, a coação tanto podeser resistível como irresistível, pois a lei não faz qualquer distinção nesse sentido . 

  A coação moral irresistível, nos termos artigo 22 do Código Penal, exclui apunibilidade do executor do crime, devendo ser punido apenas o autor da coação,(autor mediato do ilícito), que terá a pena agravada por essa circunstância . Nacoação resistível, respondem pelo crime tanto o coator (autor intelectual, já que omesmo pode fazer cessar a atuação delitiva, na medida em que faça cessar acoação, exercendo, portanto, domínio sobre o fato) quanto o executor da condutacriminosa (co-autor), sendo agravada a pena do coator e reduzida a do coacto,nos termos do artigo 65, III, c do Código Penal, que prescreve uma atenuantecom essa orientação. 

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Galvão, entretanto, entende que se a coação for irresistível, a agravante não deveser aplicada, devendo o autor responder pelo crime efetivamente praticado por intermédio do coacto, em concurso formal com o crime de constrangimento ilegal . 

Em certos casos, pela natureza da coação, pode também o coator vir a responder pelo crime de tortura. A incidência da agravante, nessas hipóteses, não ocorrepara que não haja bis in idem, uma vez que o agente será punido, ou pelo crimede constrangimento ilegal, ou pelo de tortura. 

Segundo Bitencourt, induzir significa suscitar uma idéia, tomar a iniciativaintelectual, fazer surgir no pensamento do autor a vontade de cometer o crime, ouseja, o indutor atua contribuindo moralmente para a prática do crime. 

O indutor determina o executor a praticar o crime, sem contudo exercer domíniosobre o fato. A incidência dessa agravante faz com que o partícipe receba umareprimenda mais elevada do que aquela aplicada ao autor executor do verbo dotipo penal. 

Note-se que na circunstância anterior (artigo 62, I), bem como na circunstânciaem voga, em relação á coação, o agravamento se dirigia ao autor mediato(coação irresistível) e autor intelectual (coação resistível), aqui, a agravante,quando utiliza o termo induz , refere-se ao partícipe que determina o cometimentodo crime, que faz brotar na mente do autor o ânimo de cometer o delito, mas quenão tem domínio sobre o fato criminoso, não pode atuar sobre a execução ou nãoexecução da conduta que depende da vontade do autor . 

Zaffaroni e Pierangeli localizam essa agravante também entre as que decorrem

de um efetivo conteúdo do injusto do delito, já que quem coage ou induz outrem apraticar um crime, contribui mais acentuadamente para o injusto . 

c) Instigação ou determinação a cometer o crime alguém sujeito á sua autoridadeou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal  

  A instigação propriamente dita, de acordo com Bitencourt, diz respeito áestimulação de uma idéia criminosa já existente. Segundo Galvão, "a instigaçãopode ser caracterizada até pela simples promessa de assistência ou auxílio a ser prestado após a prática criminosa, desde que contribua eficientemente para arealização do crime". 

 A determinação, por sua vez, é entendida pela doutrina como expressão sinônimade induzimento, de modo que implica fazer com que surja no autor uma idéiacriminosa, até então inexistente. Entretanto, Galvão[40] ressalta que adeterminação prevista no inciso III do artigo 62 tem sentido distinto da induçãoprevista no inciso II, porque na hipótese em análise "há uma relação deautoridade que confere ao agente um poder de sujeitar á sua vontade ocomportamento do outro indivíduo". Há uma relação de ascendência entre aqueleque induz e quem é induzido, materializando a modalidade de concorrênciaentendida como autoria intelectual. 

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 Antônio Rosa explica que o termo autoridade, na acepção utilizada na agravanteem comento compreende todas as hipóteses em que um sujeito tenha com outrouma relação que lhe autorize obter o cumprimento de um dever,

independentemente de exercer função pública ou privada. Capez cita também,como possíveis fontes de incidência da agravante, o aproveitamento daascendência profissional, religiosa ou doméstica, para fins de induzir ou instigar osubordinado a delinqüir . 

Nessa hipótese, respondem pelo crime praticado quem instigou ou determinou aconduta, com a pena agravada por essa circunstância, e seu subordinado, queexecutou ou pelo menos tentou executar materialmente o crime, entretanto, este,com a pena atenuada pela circunstância prevista no artigo 65, III, c  do CódigoPenal. Contudo, se a ordem superior tiver aparência de legal e o subordinado agir em estrita obediência a essa ordem, só é punível o superior hierárquico, conformedetermina o artigo 22 do Código Penal. 

  A agravante também se configura quando a influência do agente se dirige ápessoa inimputável em virtude de condição pessoal. São inimputáveis em razãode condição pessoal os menores de dezoito anos, nos termos do artigo 27 doCódigo Penal e as pessoas que, em razão de doença mental ou desenvolvimentomental incompleto, são inaptas a reconhecer o caráter ilícito da conduta eincapazes de determinar-se de acordo com esse entendimento, conformeprescreve o artigo 26 do Código Penal. Nessas hipóteses, o agente, atuandocomo autor mediato (teoria do domínio do fato), se vale do inimputável fazendo-ode instrumento para a prática da conduta criminosa e, por essa razão, tem a suapena agravada por essa circunstância. 

Entre outros, são também inimputáveis por condição ou qualidade pessoal,conforme lembra Santos, os agentes que cometem crimes contra o patrimônio,sem violência ou grave ameaça, contra ascendente, descendente ou cônjuge, naconstância da sociedade conjugal, na forma do artigo 181 do Código Penal. Também nessas hipóteses, responderá pela conduta apenas o agente que induzou instiga, com a pena agravada pela circunstância. 

Segundo Galvão, o fundamento da agravante, quando a conduta típica é exercidapor intermédio de um incapaz, é o fato de que, "na graduação da exigibilidade deconduta diversa, afigura-se mais exigível que o agente não exerça seu poder deinfluência contra incapazes". 

Zaffaroni e Pierangeli[45] situam a agravante em análise entre as que decorrem deum efetivo conteúdo do injusto do delito, pois há uma evidente redução no poder de resistência dos executores do verbo do tipo penal em realizar a conduta por influência do autor intelectual ou mediato, em razão da sua condição desubordinação ou da sua falta de discernimento. 

d) Execução do crime ou participação, mediante paga ou promessa derecompensa 

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De acordo com Galvão, esse dispositivo "retrata a hipótese especial de motivaçãotorpe, também prevista no art.  61, II, a, do Código Penal", entretanto, aqui, éapenas verificada a agravação "em relação aos participantes que efetivamente

tenham recebido o pagamento ou a promessa de recompensa", pois o meroconhecimento de um agente acerca do fato de que outro receberia pagamento ourecompensa não justifica a agravação da pena, em relação á conduta por elepraticada, salvo se esse conhecimento foi determinante para sua atuação . 

Segundo Capez, o escopo dessa agravante é punir com mais rigor o criminosomercenário e, para que haja a sua configuração, não é preciso que a recompensatenha sido efetivamente recebida. Lembra ainda que a agravante em análise nãoincide sobre os crimes contra o patrimônio, por ser da natureza dessas infraçõespenais a obtenção de vantagem econômica. 

"Embora o criminoso mercenário ou criminoso de aluguel  faça parte de umacategoria de tipo criminológico de autor", Dotti explica que "a agravante deve ser aplicada independentemente da habitualidade ou profissionalidade do crime". Lembra ainda que a agravante não incide, se o crime for de homicídio, pois,nesse caso, estar-se-á diante de homicídio qualificado, nos termos do artigo 121,§ 2º, I do código Penal, modalide em que a paga ou promessa de recompensasão elementos constitutivos do tipo. 

Essa circunstância, de acordo com Prado, importa uma "maior reprovabilidadepessoal da conduta típica e ilícita", ou seja, opera "sobre a medida daculpabilidade, agravando-a". 

Zaffaroni e Pierangeli, na mesma esteira, situam a agravante em exame entre asque influem diretamente no grau de reprovabilidade do delito, sem pressupor,entretanto, um maior conteúdo do injusto. Entre as possibilidades decircunstâncias que se refletem na culpabilidade do agente, paga e promessa derecompensa, segundo os autores, classificam-se entre aquelas que decorrem damotivação ao cometimento do delito. 

4.6. Reincidência. 

Conceito

Em seu sentido vulgar, conforme ensinam os dicionários, reincidir é, "repetir certo

ato, tornar a fazer uma mesma coisa" (Houaiss e Aurélio). 

 A palavra reincidência é composta pelo prefixo re (de repetição) e de incidência(acontecimento, caída sobre alguma coisa) reincidência exprime a repetição doacontecimento, a recaída ou a nova execução de um ato, que já se tenha praticado. 

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Na significação do Direito Penal, a reincidência entende-se a perpetração de novocrime ou de outro crime, quando já se é agente de crime anteriormente praticado. O mesmo que recidiva. 

Ressalta noticiar que há entendimento de que o Código Penal não conceitua areincidência, apenas fixa o momento em que ela se verifica. 

Para que se configure a reincidência penal, assim, é indispensável a existência dedois crimes, um anterior e outro posterior, praticados pelo mesmo agente. Mas, éainda necessário que o criminoso tenha sido condenado pelo primeiro ou pelocrime anterior  e tenha a sentença condenatória transitada em julgado. Emboraperfeita essa afirmação de De Plácido, ela não é completa, conforme veremosainda neste item. 

Requisitos

Desse modo, três são os requisitos da reincidência penal:

a)a perpetração de dois crimes;

b)pelo mesmo agente; e

c)condenação passada em julgado, pelo primeiro crime ou pelo crime anterior . 

Como já dito, a reincidência não está conceituada no Código Penal, que penastraça o momento em que o instituto se verifica: "Art. 63 - Verifica-se a reincidência

quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentençaque, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior .", na Leidas Contravenções Penais e no Código Penal Militar . 

Então, para aferição da reincidência, de acordo com a legislação, basta observar o seguinte quadro apontado pela doutrina:

a) Condenação por contravenção praticada no Brasil - nova infração:contravenção - situação: reincidente (art. 7º, da LCP);

b) Condenação por contravenção praticada no exterior - nova infração:contravenção - situação: não-reincidente (o art. 7º da LCP é omisso);

Condenação por contravenção - novo crime - situação: não-reincidente (o art . 63 do CP é omisso);

c) Condenação por crime praticado no Brasil ± nova infração: contravenção -situação: reincidente (art. 63 do CP );

d) Condenação por crime praticado no exterior ± nova infração: contravenção -situação: reincidente (art.7º, da LCP ). 

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CONDENAÇÃO  NOVA INFRAÇÃO  ARTIGO 

Contravenção praticada

no Brasil

contravenção reincidente (art.  7º, da

LCP)Contravenção praticadano exterior 

contravenção não-reincidente (o art.  7º da LCP é omisso)

Contravenção crime não-reincidente (o art.  63 do CP é omisso)

Crime praticado no Brasilou no exterior 

Crime reincidente (art. 63 do CP)

Crime praticado noexterior 

Contravenção reincidente (art.7º, da LCP)

C onstitucionalidade.

É oportuno lembrar que é questionada a constitucionalidade da aplicação doinstituto da reincidência, evitando-se o bis in idem, que se daria pela duplavaloração fática. Ou seja, "a pena maior que se impõe na condenação pelosegundo delito decorre do primeiro, pelo qual a pessoa já havia sido julgada econdenada" e provavelmente cumprido a pena. 

 Armin Kaufmann, citado por Zaffaroni e Pierangeli, sustenta que ao cometer novodelito estaria o agente violando duas normas: a do segundo tipo ("não furtarás",por exemplo) e a que, partindo do primeiro delito, proíbe cometer um segundo . Dessa forma, cada tipo teria duas normas: uma específica, tutelar do bem jurídicode que se trata, e, outra, genérica, referida à proibição de um segundo delito.  Adotada tal teoria, estaria claro que cada tipo penal protegeria dois bens jurídicose a reincidência estaria ofendendo a um bem jurídico daquele que afeta osegundo delito. 

Para mitigar eventual prejuízo a jurisprudência brasileira já encontrou formabastante criativa, ou seja: "a reincidência absorve os maus antecedentes pelomesmo fato configurador ." (RT 735/610). Por outro lado, "Não absorve os µoutros¶fatos desabonadores." (RT 734/622). 

4.7. Circunstâncias Atenuantes. 

 A aplicação da pena é, certamente, a parte da sentença penal condenatória maiscorrigida pelos Tribunais, por ocasião dos julgamentos recursais. Esse fato sedeve, basicamente, à inobservância - ou ao desconhecimento - de critérioslimitadores e garantistas, previstos, principalmente, pela Constituição Federal. São inúmeros os casos em que o decreto condenatório apresenta erros nadosimetria da pena. O maior prejudicado é sempre o condenado: os errosdosimétricos na decisão penal significam, em regra, acréscimo em anos decumprimento de pena. Esse plus não só aumenta a justa quantidade de pena que

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deveria ser aplicada, mas, ainda, pode vir a impossibilitar: a fixação de regimeprisional menos gravoso; a substituição, prevista no artigo 44, do Código Penal; aconcessão de suspensão condicional da pena; ou, até mesmo, a extinção da

punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal. Na execução da penaexageradamente aplicada, maior também será seu tempo de cumprimento efetivo,para a obtenção de progressão de regime, de livramento condicional, decomutação. 

  A maior concentração de erros, neste tocante, ocorre na primeira etapa dosistema dosimétrico, onde o Juiz prolator da condenação deve analisar,criteriosamente, cada uma das oito circunstâncias judiciais constantes do artigo59 do Código Penal, individualizando-a para cada réu e para cada infração penalpraticada. 

Visando a indicar um critério justo de análise dessas circunstâncias judiciais, quepossibilite ao acadêmico e ao profissional do Direito conhecer os limites dessavaloração, de forma prática e objetiva, tendo como norte os princípiosconstitucionais, apresenta-se o presente escrito, sem, contudo, objetivar-se oexaurimento do assunto. 

É bem verdade que a lei traz, expressamente, os passos para calcular areprimenda. Contudo, fica a critério do magistrado estabelecer os critérios devaloração dessas diretrizes. Essa discricionariedade que possui o julgador, nomomento do cálculo da pena, poderia até converter-se em arbitrariedade, se nãohouvesse parâmetros de interpretação e aplicação da lei. Felizmente, aConstituição Federal não se omitiu de trazê-los. 

Do Sistema Trifásico

  A aplicação da pena pelo Juiz ocorre, conforme determina o art. 68, do CódigoPenal (a partir de sua reforma, em 1984), em três etapas. 

Na primeira delas, avaliam-se as circunstâncias chamadas "judiciais", constantesdo caput, do artigo 59, do Código Penal: culpabilidade, antecedentes, condutasocial e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e conseqüênciasda infração penal; e, ainda, comportamento da vítima . Fixa-se, assim, comalicerce nessa apreciação, a pena-base, que servirá de ponto de partida para apróxima fase. 

Por ocasião da segunda etapa, o Juiz aumenta ou diminui a pena-base, conformeexista, in casu, alguma(s) circunstância(s) agravante(s), prevista(s) nos artigos 61 e 62 do Código Penal, ou atenuante(s), prenunciada(s) nos artigos 65 e 66 domesmo codex, chegando, dessa forma, a uma pena provisória. 

Finalmente, na terceira fase dosimétrica, partindo o Magistrado dessa penaprovisória, aumenta-a ou a diminui, de acordo com a constatação da ocorrênciade causa(s) especial(is) de aumento ou de diminuição da pena, previstas em

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diversos dispositivos da Parte Geral do Código Penal, e, ainda, nos próprios tipospenais. Determina, assim, a pena definitiva a ser cumprida pelo condenado. 

Levando-se em conta que, no caso concreto, pode não haver circunstânciasagravantes ou atenuantes, nem causas especiais de aumento ou de diminuição;mas, que, em todas as sentenças penais condenatórias, sem exceções, haveráque se analisar cada uma das oito circunstâncias judiciais (sob pena de nulidadeda decisão), urge estabelecer quais os melhores critérios para examiná-las e, por conseguinte, obter-se a pena-base da forma mais justa possível. 

Da Fixação da Pena-Base

Constam expressamente do artigo 59 do CP (ao qual remete o artigo 68, caput,do mesmo diploma legal) as diretrizes para a fixação da chamada pena-base: "OJuiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, àpersonalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências docrime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme sejanecessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penasaplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro doslimites previstos;"

 Assim, verificando o julgador que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CPsão todas favoráveis ao agente, deve fixar a pena-base no mínimo legal, já que opróprio dispositivo em comento, em seu inciso II, enfatiza os limites da pena-base,dentro dos parâmetros legais. Dessa forma, à cada circunstância judicial valoradadesfavoravelmente ao condenado, o magistrado acrescenta um quantum ao

mínimo cominado no tipo penal, sem extrapolar, jamais, a pena máxima previstapara a infração. 

 A questão que se pretende solucionar é: quais critérios pode (e quais não pode) oJuiz utilizar para bem valorar uma circunstância judicial como desfavorável oufavorável ao agente, no caso concreto? É o que se buscará, sem divagaçõeshistóricas, responder nas próximas publicações, com fundamento em doutrina e jurisprudência; e, sempre, sob a ótica constitucional. 

4.8. Concurso de Circunstâncias Agravantes e Atenuantes. 

rt. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limiteindicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as queresultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e dareincidência. 

OBS 

Ocorrem as duas no mesmo processo. Preponderante é aquele que predomina (mais forte) Prevalecerá a preponderante. 

A reincidência ± agravante 

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As relativas ao motivo (Agravante ou atenuante) As relativas a personalidade (Mais de 70 anos e menos de 18 anos) 

Ex: Confessar espontaneamente , porém o crime foi cometido por motivo torpe.  O motivo torpe preponderará. 

Ex: Crime cometido contra ascendente por relevante valor moral. O motivo foi oestupro da irmã. O agravante do crime contra ascendente não é predominante. 

Ex: Crime cometido sob coação, porém é reincidente.  A reincidência prepondera. 

Ex: ter praticado o crime por meio cruel e o autor é maior de 70 anos . 70 anos se refere a personalidade, portanto prepondera. 

Ex: Praticar um crime por meio cruel e confessar o crime. Nem o meio cruel, nem a confissão são preponderantes, portanto se anulam. 

OBS: O menor de 21 anos sempre prevalece, mesmo sendo reincidente. A reincidênciatambém. 

1º. Lugar: Menor de 21 anos. 2º. Lugar: A reincidência 3º. Lugar: O motivo 

4.9. Cálculo da Pena. 

 Ao prolatar uma sentença condenatória, deve o juiz verificar se não é o caso desubstituir a pena privativa de liberdade por uma outra espécie de pena (art. 59, IV)

ou pelo sursis. 

 As penas restritivas de direitos são autônomas (e não acessórias) e substitutivas(não podem ser cumuladas com penas privativas de liberdade); também nãopodem ser suspensas nem substituídas por multa. 

  As penas restritivas de direito foram paulatinamente introduzidas como umaalternativa à prisão. Seu campo de atuação foi significativamente ampliado pelaLei 9.714/98. 

 As penas restritivas de direito não podem substituir a pena privativa de liberdadeem toda e qualquer ocasião. Para ser aplicada, é preciso que sejam observadosos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. Estes requisitos são de duasordens:a) objetivos: ± pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, desde que o crime não sejacometido com nviolência ou grave ameaça à pessoa. art. 44, I, 1a parte; ± qualquer crime culposo ± art. 44, I, in fine; A exigên

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cia que o crime seja culposo, ou, sendo doloso, o crime, com pena até 4 anos,cometido sem violência, revela o desvalor da ação, além do desvalor doresultado. Quanto aos crimes de menor potencial ofensivo (pena máxima até 01 

ano ± art. 61 da lei 9.099/95), ressalte-se que, mesmo cometidos com violência ougrave ameaça (ex: lesões leves ± art. 129, caput, ameaça, art. 147, etc.), eles têmregras próprias na Lei n. 9099/95;

b) subjetivos:

 ± não reincidência em crime doloso ± art. 44, II; a reincidência era uma vedaçãoabsoluta antes da lei 9.714/98. Todavia, com a nova redação do art. 44, § 3º, doCódigo Penal, apenas a reincidência em crime doloso impede a concessão dobenefício, e este impedimentos sequer representa uma vedação absoluta, pois,na forma do art. 44, § 3º, pois o juiz, mesmo em caso de reincidência em crimedoloso, pode utilizar a substituição, desde que a medida seja socialmenterecomendável e a reincidência não seja específica. 

  ± prognose favorável no sentido de que a substituição será suficiente, tendo emvista a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade docondenado, bem assim os motivos e as circunstâncias do crime ± art . 44, III. Ressalte-se que trata-se de pena substitutiva, isto é, o juiz primeiro fará o cálculoda pena privativa de liberdade, e depois examinará se presentes os requisitossubjetivos e objetivos para a substituição por pena restritiva de direitos. 

Se a pena for igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por umapena restritiva de direito ou por multa; se igual ou superior a um ano, a pena

privativa de liberdade poderá ser substituída por (art. 44, §2o): pena restritiva dedireitos + multa ou 2 penas restritivas de direitos. 

Pode, contudo, haver aplicação cumulativa de restritiva de direito com multamesmo quando a condenação seja inferior a um ano: ocorre quando a cominaçãolegal for de pena privativa de liberdade


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