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    Direito Ambiental - Prof. Mestra Daniela Teixeira.

    APOSTILA: Responsabilidade Civil1

    Prof. Mestra Daniela Teixeira.

    Bibliografia sugerida:

    CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil.10ed. So Paulo: Atlas,2012.

    CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Salvador: Editora JusPodivm, 2013.

    DIAS, Jose de Aguiar. Da responsabilidade civil. 12ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

    GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade civil. 7ed. SoPaulo: Saraiva, 2011. v.4

    NERY JUNIOR. Nelson. Cdigo Civil Comentado. 8ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,2011.

    RODRIGUES, Silvio. Direito Civil:Responsabilidade Civil. 20ed. So Paulo: Saraiva, 2003.v. 4.

    STOLZE, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:Responsabilidade Civil. 10ed. So Paulo: Saraiva, 2011. v. 3.

    TARTUCE, Flvio; Simo, Jos Fernando. Manual de Direito

    Civil. 2ed.So Paulo: Ed.Mtodo, 2012.

    VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade civil. 12ed. So Paulo: Atlas,2012. v.4.

    1. RESPONSABILIDADE CIVIL

    1.1RESPONSABILIDADE CIVIL EM GERAL: CONCEITO DE RESPONSABILIDADE

    Tem-se a responsabilidade: Moral (religiosa, p.ex.) e Jurdica (penal, processual,tributria, civil, etc.). No presente estudo, tratar-se-, em geral, da responsabilidade civil.

    A responsabilidade civil deriva da transgresso de uma norma jurdica preexistente(civil), legal ou contratual, resultando na imposio do dever de indenizar ao causador dodano (Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho).

    A responsabilidade civil pode definida, ainda, como a situao de quem sofre asconsequncias da violao de uma norma, ou como a obrigao que incumbe a algum de

    1 Trata-se de apontamentos, no dispensando a leitura da legislao indicada, tampouco da doutrina ejurisprudncia referentes ao tema.

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    reparar o prejuzo causado a outrem, pela sua atuao ou em virtude de danos provocados porpessoas ou coisas dele dependentes (Clovis Bevilcqua).

    - Para que haja a responsabilidade civil, parte-se do princpio que h uma norma jurdica

    preexistente que foi violada.

    - Francisco de Assis Toledo: responsabilidade civil atribuir a algum as consequnciasdanosas do seu comportamento.

    - TARTUCE: A Responsabilidade Civil surge em face do descumprimento obrigacional,pela desobedincia de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar determinadapessoa de observar um preceito normativo que regula a vida (2012, p. 415).

    Ademais, a reponsabilidade pode advir de um contrato, logo contratual, ou por

    imposio legal, extracontratual. A responsabilidade civil deriva, assim, da transgresso deuma norma jurdica preexistente (civil), legal ou contratual, resultando na imposio do deverde indenizar ao causador do dano.

    1.1.1 Responsabilidade contratual

    A responsabilidade contratual ocorre quando determinada pessoa causa prejuzo aoutrem por descumprir uma obrigao contratual. Nela o agente descumpre o avenado,tornando-se inadimplente.

    NORMA VIOLADA ___ CONTRATO (relao contratual violada - arts. 389 e ss,395 e ss - responsabilidade contratual).

    Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos,mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmenteestabelecidos, e honorrios de advogado.

    omissis (...)

    Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuitoou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado.

    Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fatonecessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.

    Ex. construtora e contratantepromessa de compra e venda de um imvel : contrato quevincula credor e devedor, o comportamento inadimplente viola a norma jurdica entre as

    partes. Quando o contrato descumprido o dano presumido e a responsabilidade contratual.

    - A responsabilidade contratual abrange tambm o inadimplemento ou mora relativos a

    qualquer obrigao, ainda que provenientes de um negcio unilateral (como o testamento, aprocurao ou a promessa de recompensa) ou da lei (como a obrigao de alimentos).

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    1.1.2 Responsabilidade extracontratual

    A responsabilidade extracontratual aquela derivada de ilcito extracontratual,

    tambm chamada aquiliana (art. 186 do CC). Nela o agente infringe um dever legal. No h

    nenhum vnculo jurdico existente entre a vtima e o causador do dano.

    NORMA VIOLADA ___ LEI (responsabilidade extracontratual ou aquiliana LexAquilia de Damno, sc. III, a. C).

    Ex. A manobra o carro e bate no carro de outra pessoa. Com esse comportamento, A causoudano a outrem. No h um contrato prvio, mas a lei estabelece uma norma geral que aningum dado causar prejuzo a outrem.

    Base legal para justificar a responsabilidade civil extracontratual: CC, arts. 186 a 188 e

    927 ss.

    1.1.3. Responsabilidade subjetiva e objetiva

    Convivem, hoje, no ordenamento jurdico brasileiro duas teorias que fundamentam a

    responsabilidade civil, as quais se diferenciam pela considerao da culpa como elemento da

    obrigao de reparar o dano.

    a) Responsabilidade subjetiva: nessa concepo, a culpa pressuposto da responsabilidade

    civil, ou seja, no havendo culpa, no h responsabilidade. O CC, segundo maior parte da

    doutrina, filiou-se teoria subjetiva, conforme se verifica da leitura do art. 186, que erigiu o

    dolo e a culpa como fundamentos da obrigao de reparar.

    A responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessria, sem prejuzo da adoo

    da responsabilidade objetiva, tambm reconhecida e verificada no Cdigo Civil brasileiro.

    b) Responsabilidade objetiva: nessa hiptese, a lei impe a reparao de um dano causado

    sem a concorrncia do elemento culpa. Essa modalidade funda-se no risco. O pargrafo nico,

    do art. 927 do CC admite a responsabilidade sem culpa pelo exerccio da atividade que, por

    sua natureza, representa risco para os direitos de outrem.

    1.2HISTRICO

    O Direito Romano comeou a tratar da responsabilidade civil, daLex Aquilia (286 a.C,

    originada por um tribuno do povo, Lcio Aqulio, no Perodo Republicano, poca arcaica),

    criando um direito punitivo, o qual ia alm da pena meramente fsica, imposta anteriormente,

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    por exemplo, pelo Cdigo de Hamurabi, com a Lei de Talio (olho por olho, dente por dente),

    passando a considerar a possibilidade de uma condenao pecuniria, uma reparao civil do

    dano causado. Assim, com a Lex Aquilia, a retribuio do mal pelo mal foi substituda por

    uma pena pecuniria.

    Frana produziu o melhor do direito civil at primeira parte do sculo XX: Irmos

    Mazeaud (Henri e Joel).

    Jos de Aguiar Dias (Ministro do TFRTribunal Federal de Recursos-> STJ-CF/1988

    e os TRFs) foi o primeiro a tratar do termo da responsabilidade, no mbito civilista, por isso

    conhecido como o pai da responsabilidade civil. Tem uma obra intitulada Da

    responsabilidade civil, de 2 volumes.

    Segundo Jos de Aguiar Dias: toda manifestao humana traz em si o problema da

    responsabilidade.

    Ex1. Uma me chega em sua casa e v o vaso quebrado, ela pergunta: quem foi o

    responsvel por isso?. inerente as relaes humanas.

    Ex2. Tu te tornas eternamente responsvel por tudo aquilo que cativas (Antoine de Saint-

    Exupry).

    CURIOSIDADES HISTRICAS:

    - ABUSO DE DIREITO: no incio da discusso do tema, desvirtuavam, utilizando o jus

    abutendi, na relao do direito de propriedade, como direito de abusar; no fim do sculo

    XIX, capitalista, propriedade direito absoluto.

    - Lon Duguit, ao longo do sculo XX, diz que o direito propriedade passou de direito

    absoluto, para se vincular sua funo social.

    - Caso de Clment-Bayard (Orlando Gomes):

    -- Bayard tinha uma fazenda, na Frana, fim do sc. XIX, cujo pensamento que

    vigorava era herana do direito romano, a propriedade era horizontal e vertical (do cu at o

    inferno). O Clment incomodava-se com os bales e zepelins que passavam sob o cu de sua

    propriedade, pois ficava ao lado de um campo de dirigveis. Diante desse fato, resolveu fincaruma lanar de 35m de altura, inviabilizando a manobra do zepelim.

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    -- Tal fato foi levado ao Judicirio da poca e ficou decidido que o direito de

    propriedade no mais absoluto, podendo ser objeto de abuso e seu agente responsabilizado

    civilmente. Ele disse que estava exercendo o seu direito de propriedade, mas foi entendido

    pela autoridade judiciria da poca que Bayard estava abusando do direito, pois se excedeu, j

    que no fincar haste pontiaguda e de grande altura no tem finalidade lcita.

    1.3 ATO ILCITO COMO FONTE DA OBRIGAO DE INDENIZAR

    - O PrincpioNeminemLaedere(a ningum dado causar prejuzo a outrem): arts. 186-187,

    CC/2002.

    - No h um contrato prvio, mas a lei estabelece uma norma geral, que a ningum dado

    causar prejuzo a outrem. A base para justificar a responsabilidade civil extracontratual so os

    arts. 186-187, CC.

    -- Arts. 186-7 definem a regra (sistema) geral da responsabilidade civil

    extracontratual: o primeiro, define o ato ilcito; o segundo, define o abuso de direito, tambm

    como forma do ato ilcito.

    Art. 186: aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudn cia,

    violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete atoilcito (correspondente, art. 159, CC/1916, que no lugar de e grifado trazia otermo ou). Ato ilcito = leso a direito + dano.

    art. 187: Tambm comete ato ilcitoo titular de um direito que, ao exerc-lo, excedemanifestamente os limites impostos pelo seu fim, econmico ou social, pela boa-f ou

    pelos bons costumes.

    Ato ilcito o ato praticado em desacordo com a ordem jurdica, violando direito e

    causando prejuzo a outrem (TARTUCE).

    Abuso de direito um ato jurdico de objeto lcito, mas cujo exerccio, levado a efeito

    sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilcito (Rubens Limongi

    Frana).

    Abuso de direito o ato praticado em exerccio irregular de um direito (NERY Jr).

    - Natureza jurdica (Tartuce): abuso de direito tem natureza jurdica mista: entre o ato

    jurdico e o ato ilcito, situando-se no mundo dos fatos jurdicos lato sensu.

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    - No abuso de direito, a atividade do julgador ganha um cunho ideolgico, subjetivo, de

    acordo com a doutrina:

    -- Categorias do abuso de direito: fim social; fim econmico; boa-f; bons costumes:

    fim social: p. da socialidade;

    bons costumes: aspecto sociolgico, tambm.

    --- V Jornada de Direito Civil, Enunciado n. 413: os bons costumes previstos

    no art. 187 do CC possuem natureza subjetiva, destinada ao controle da moralidade social de

    determinada poca; e objetiva, para permitir a sindicncia da violao dos negcios jurdicos

    em questes no abrangidas pela funo social e pela boa-f objetiva.

    boa-f: p. da eticidade. Boa-f objetiva e tambm est na autonomia privada.

    - Q. MAGISTRATURA. Nos arts. 186-7 consagrou-se a culpa ou dolo?

    - Traz o elemento da culpa lato sensu, intencional. O art. 186 traz a conduta dolosa,voluntria, e, segundo entende a doutrina, a conduta culposa strictosensu, por

    negligncia ou imprudncia (para alguns a impercia uma imprudncia tcnica, logoest implcito).

    - H, portanto, uma responsabilidade subjetiva, pela definio, uma ilicitude subjetiva(baseada - culpa ou dolo).

    - Reminiscncia do Cdigo Francs de 1.804, calcado na ideia de fool, enganar(inteno-culpa).

    - O LEGISLADOR, no art. 187, utilizou-se do critrio teleolgico, consagrou uma

    ilicitude objetiva; no se investiga a inteno do seu titular, o dolo, a culpa; para severificar o abuso de direito, analisa-se objetivamente se o titular excedeu os limites.

    - Na definio do artigo 186, que trata DO ATO ILCITO, o legislador explicitamenteconsagrou uma ilicitude subjetiva (baseada na culpa ou dolo).

    - Todavia, lembra-nos Daniel Bulos, em sua obra Abuso de direito no Novo CdigoCivil, que o art. 187, ao definir o ABUSO DE DIREITO, consagrou um elementomeramente teleolgico ou finalstico: abuso haver, simplesmente, quando o titular dodireito desvirtuar a sua finalidade, independentemente da inteno (dolo), ou da culpa.

    Consagrou-se, pois uma ilicitude objetiva.

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    - Responsabilidade objetiva (doutrina majoritria): Enunciado 37, I Jornada de DireitoCivil: art.187. A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe deculpa, e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico.

    Enunciado 414, V Jornada de Direito Civil: o abuso de direito tem fundamento nos

    princpios da solidariedade, do devido processo legal e da proteo da confiana,

    aplicando-se a todos os ramos do direito.

    Nesse sentido, a seguir a relao entre os diversos ramos do direito e a conduta

    abusiva que gera o dever de indenizar:

    -- DIREITO DO CONSUMIDOR: a publicidade abusiva como abuso de direito (art.

    37, 2, CDC);

    --- tica profissional do advogado: proibio da publicidade abusiva.

    --- Red Bull: propaganda Nazar: Jesus consumia antes de andar sobre as

    guas. Considerada abusiva em 2012.

    -- DIREITO DO TRABALHO: a greve abusiva (art. 9, 2, CF) e o abuso de direito doempregador:

    --- STF (direito de greve no absoluto);

    --- TRT (indenizao por publicidade vexatria de dispensa por justa causa);

    --- Edilton Meireles (clusulas e prticas abusivas no contrato de trabalho: a

    remunerao aviltante, a presena de multas contratuais abusivas, a previso de

    adicional de assiduidade, a previso de clusula de prorrogaes sucessivas do

    contrato provisrio, a elaborao de listas de maus empregados, o assdio moral, o

    rompimento contratual abusivo, o abuso ao no contratar, etc;

    -- DIREITO PROCESSUAL: abuso no processo, a lide temerria e o assdio judicial

    (arts. 16 a 18, CPC):

    --- Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de m-f como autor,

    ru ou interveniente.

    --- Art. 17. Reputa-se litigante de m-f aquele que:

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    I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fatoincontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo paraconseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistncia injustificada ao andamentodo processo; (...) VII - interpuser recurso com intuito manifestamenteprotelatrio.

    --- Assdio judicial: quem exerce liderana, induz os liderados a promoverem

    demandas descabidas.

    -- DIREITO CIVIL: direito das coisas. Abuso no exerccio da propriedade;

    --- funo socioambiental da propriedade (art. 5, XXIII, CF);

    --- direitos de vizinhana: art. 1277, CC.

    --- art. 1228, 1, CC: direito de propriedade e direito ambiental.

    --- proibio do ato emulativo: art. 1228, 2, CC: necessidade de inteno de

    prejudicar a outrem, do dolo, logo conflituoso com o art. 187, CC, que prev a

    responsabilidade objetiva, sem aferio da culpa. lamentvel a anacrnica

    previso do 2, do art. 1.228, do CC, que, ao definir o ato emulativo (abuso do

    direito de propriedade), faz referncia ao elemento intencional, desprezado

    pelo art. 187. Legislador quis copiar o texto italiano e a prpria doutrina naItlia j tinha aperfeioado esse tema.

    --- Tal dilema foi discutido e elaborado o Enunciado 49, CJF/STJ (aprovado

    pela I Jornada de Direito Civil): a regra do art. 1228, 2, CC interpreta-se

    restritivamente, em harmonia com o princpio da funo social da propriedade

    e com o disposto no art. 187, CC.

    -- DIREITO DIGITAL OU ELETRNICO:spame abuso de direito;

    --- Patrcia Peck Pinheiro: conceitua direito digital como abrangente a todos os

    direitos existentes. Como no h uma norma especfica, aplica-se o D. Civil,

    responsabilidade civil, direito do consumidor, direito penal (j tem lei

    especfica).

    --- SPAM: contraria o fim econmico e social da internet. Abuso de direito e

    atentatria a boa-f objetiva. Pode produzir leso a diretos personalssimos (art.

    12, CC: reclamar que a prtica cesse ou perdas e danos).

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    RESUMO

    RC: obrigao incumbe um agente a reparar o dano causado a outrem, por fato

    do prprio agente ou por fato de pessoas ou coisas que dele dependam.

    Quem comete ato ilcito fica obrigado a reparar o dano causado a outrem, (art.

    927) indenizando a vtima, seja esse dano material, seja esse dano moral. O dano

    material so as perdas e danos (944, 402), o prejuzo concreto e efetivo (403).O

    dano moral o abalo psicolgico, o sofrimento que tira o sono da vtima, no

    qualquer aborrecimento do cotidiano (186).

    Q. Existem outras hipteses de ilicitude objetiva no CC? O pargrafo nico, do art. 927, CC,

    a ser estudado oportunamente, consagra outras situaes de ilicitude objetiva

    (independentemente de culpa ou dolo).

    1.4 NOVA TEORIA DO ATO ILCITO

    Cristiano Chaves o que melhor, ou mais didaticamente, trata do tema, portanto ser a

    fonte bibliogrfica do presente item.Quem trabalha bem o tema ato ilcito o direito penal: o ato cujos potenciais efeitos

    so contrrios a norma.

    - ato contrrio norma, que pode ser o contrato, a lei, etc.

    O ato ilcito, no Cdigo Civil de 1916, possua uma relao implicacional necessria

    com a reponsabilidade civil. Todo o ato ilcito gerava responsabilidade civil e toda

    responsabilidade civil provinha de um ato ilcito. Logo, no havia responsabilidade civil que

    proviesse de ato lcito, nem havia ato ilcito que no implicasse responsabilidade civil.O cdigo de 2002 trouxe o que se chama de nova teoria para o ato ilcito; veio

    confirmar a autonomia da ilicitude em relao responsabilidade civil, apartou a relao

    implicacional. Hoje, nem sempre ato ilcito gera responsabilidade civil, nem toda

    responsabilidade civil provem de ato ilcito.

    O ATO ILCITO est disciplinado na parte geral, art. 186, CC. A

    RESPONSABILIDADE CIVIL, dever de indenizar, nos arts. 927 e ss, CC. Topologicamente,

    esto localizados distintamente, mas esto, em geral, relacionados, podendo, devido a atual

    autonomia de ambos institutos, serem observadas situao em que haver apenas um ou outro.

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    - Ex. arts. 929-930, CC: obrigao de indenizar terceiro, decorrente de estado de necessidade.

    Conduta lcita (art. 188, II), mas que gera a responsabilidade civil. Reconhecido direito

    regressivo.

    Agora, absolutamente factvel a possibilidade de decorrerem outros efeitos da

    ilicitude.

    -Q. possvel reponsabilidade civil proveniente de condutas lcitas? Sim, como nos casos de

    responsabilidade objetiva.

    - Q. possvel ato ilcito produzindo outros efeitos, que no a reponsabilidade civil? Sim,

    conforme exposto a seguir:

    1.4.1 Efeitos potenciais da ilicitude:

    a) indenizante: reparao de dano - responsabilidade civil;

    - ex1. trafegar na contramo, entrando em choque com outro veculo e causando prejuzo a

    terceiro. Efeito INDENIZANTE.

    b) caducificante: perda de direitos;

    - ex2. Os pais podem aplicar castigos moderados (CC ao regulamentar o poder familiar). Se opai aplica castigo imoderado (desmatriculou a criana da escola), ato ilcito pode ser

    suspenso ou destitudo do poder familiar. Nesse caso, no h um ilcito indenizante, mas sim

    CADUCIFICANTE.

    c) invalidante: invalida, anula ou reconhece a nulidade;

    - ex3. A contrata um carregamento de lana-perfume para o carnaval de Salvador. Transporte

    de objeto ilcito, no cabendo execuo do contrato, sendo nulo (art. 166, II, CC - objetoilcito - contrato nulo)ILCITO INVALIDANTEnulidade do ato praticado.

    d) autorizante: autoriza, permite determinada conduta.

    - ex4. A pratica do ato ilcito autoriza a pratica de outro ato. Arts. 555 ess, CC: regulamentam

    a revogao de doao: por ingratido do donatrio (ao de revogao: prazo decadencial de

    um anopersonalssima, salvo se o fundamento da autorizao for pelo fato do donatrio ter

    matado o doador, cabendo aos herdeiros) ou inexecuo de encargo (segundo STJ, o prazo

    prescricional de 10 anos, tendo natureza condenatria: art. 205, CC), pode revogar a doao.

    Efeito AUTORIZANTE.

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    e) ... dentre outros. Pode produzir tantos efeitos quantos aqueles apontados, indicados na

    norma jurdica violada.

    Q-MP-SP: O ATO ILCITO PRODUZ EFEITOS JURDICOS? POR QUE? Sim, tantos

    quantos constarem da norma, pois, conforme o art. 186, do CC, se trata de uma violao ao

    direito, causando leso a outrem.

    1.4.2. Espcies de ato ilcito:

    - no cdigo civil de 1916, restou empobrecida a teoria do ato ilcito.

    - cdigo civil de 2002, seguindo a teoria de Pontes de Miranda, h uma bifurcao do ato

    ilcito:

    a) ato ilcito subjetivo: art. 186, CC. Baseado na culpa (no direito civil, culpa esta em

    sentindo amplo, abrangendo a um s tempo o dolo, a imprudncia, a negligncia e a

    impercia). Portanto, o ato ilcito subjetivo decorre do elemento anmico. Elementos da

    ilicitude subjetiva:

    -ao ou omisso: conduta do agente.

    -voluntria, por negligncia ou imprudncia: culpa lato sensu.-violar direito: infringe a norma, conduta culposa contra o direito alheio.

    -dano a outrem.

    -interligados pelo nexo de causalidade.

    Presentes esses elementos caracteriza-se o ato ilcito. Lembre-se que nem sempre ter

    responsabilidade civil, mas ato ilcito.

    -- s existe ilicitude com dano; se nem todo ato ilcito impe responsabilidade civil,

    logo, nem todo dano indenizvel, reparvel. Assim, existem danos indenizveis e danos noindenizveis.

    - ex. STF (RE 567.164-MG) e STJ (REsp 514.350-SP) se manifestaram sobre esse assunto:

    dano moral afetivo: abandono de filho. Em 2009 negaram o dano moral afetivo. No

    indenizvel, mesmo a conduta sendo ilcita, j que a constituio diz que tem que dar

    assistncia material e moral, pode ser hiptese de perda ou suspenso do poder familiar, logo

    no responsabilidade civil, no indenizao. Trata-se de um ILCITO CADUCIFICANTE -

    perda do poder familiar. Mas a deciso que destitui o poder familiar no exclui os deveres,

    um poder-dever, a destituio s incide sobre o poder, mas os deveres permanecem.

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    - ex2. O pai destitudo do poder familiar no herda, no pode cobrar alimentos; mas os filhos

    podem cobrar alimentos, podem herdar.

    - OBS. Uma das turmas do STJ decidiu recentemente que o abandono de um filho provoca

    dano indenizvel, condenando o pai ao pagamento de R$200.000,00 (duzentos mil reais)

    filha. Essa deciso foi recorrida ao STF, que pode modificar sua viso, constituindo

    importante precedente acerca do tema. A deciso do STJ pautou-se no sentido de que, a partir

    da situao ftica trazida, os pais tm o dever de educar o filho, que vai muito alm dos

    deveres de am-lo, dar-lhe afeto.

    Enfim, quando gerar responsabilidade, o ato ilcito subjetivo gera responsabilidade

    civil subjetiva, como regra geral, possuindo o elemento culpa lato sensu.

    b) ato ilcito objetivo: art. 187, CC. Critrio objetivo-finalsticobaseado na confiana.

    - a doutrina denominou esse ato ilcito objetivo de abuso de direito. Enquanto o anterior

    apenas ato ilcito.

    - o ato ilcito objetivo dissociado de culpa, no se perquire do elemento subjetivo, pois est

    fundado na confiana e no na culpa.

    Jornada de Direito Civil Enunciado 37: abuso de direito independe de culpa,responsabilidade objetiva e finalstica.

    Abuso do direito um ilcito caracterizado pelo exerccio anormal, irregular de um

    direito. Elementos do ato ilcito objetivo:

    - ao exerc-lo:

    - excede manifestamente os limites:

    - fim econmico ou social, pela boa- f ou pelos bons costumes.Nesse ato ilcito objetivo, o ato nasce lcito e morre ilcito. No anterior, ele nasce e

    morre ilcito. Ele atravessou a fronteira da licitude, descambando na ilicitude, pelo seu

    exerccio irregular.

    -Ex1. primeiro caso de abuso de direito (Orlando Gomes), caso de Bayard, na Frana,

    anteriormente citado (ver Histrico): Clment possua um terreno vizinho ao campo de pouso

    de dirigveis e incomodado resolveu fincar uma lanar de 35m de altura, inviabilizando a

    manobra do zepelim. Ajuizada uma ao, ele disse que estava exercendo o direito de

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    propriedade. Primeiro caso em que foi reconhecido judicialmente o abuso do direito, pois se

    excedeu em seu exerccio, j que no tinha finalidade lcita.

    -Ex2. Farra do boi, em SC: sociedades de proteo aos animais ajuizaram ao. Associaes

    defenderam-se dizendo que era manifestao cultural, como carnaval em Salvador, Rio de

    Janeiro, So Joo de Campina Grande. Supremo disse que o direito previsto no art. 215, da

    CF/1988, da liberdade da manifestao cultural, sem interferncia, no pode violar os bons

    costumes: uma manifestao cultural exercida abusivamente. A consequncia a

    caducidade, perda do direito de realizar o evento. Aqui, o ato ilcito objetivo no exige culpa,

    baseado no critrio finalstico, confiana, baseado no abuso no exerccio de um direito.

    -Ex3. Pai e me que probem visitas dos avs, no exerccio de poder familiar.

    -Ex4. Scio majoritrio de LTDA que aprova desnecessariamente aumento do capital social,

    sendo que scio minoritrio no conseguiria integralizar.

    - O ilcito civil, no necessariamente penal, mais amplo, pode ocorrer com culpa stricto

    sensue dolo, ou no, sendo responsabilizado objetivamente. No penal, a responsabilidade

    subjetiva.

    1.4.3 Subespcies do abuso do direito:

    - norma-princpio, o abuso do direito clusula geral: traz regras abertas, s observveis no

    caso concreto.

    a) venire contra factum proprium(proibio de procedimento contraditrio; no direito pblico

    chamada de teoria dos atos prprios): sequncia de dois comportamentos antagnicos entre

    si. O primeiro pode ser comissivo ou omissivo, o segundo ser necessariamente comissivo.- segundo comportamento ontologicamente contrrio ao primeiro. O primeiro o factum

    proprium (ao ou omisso), o segundo o venire (ao), a negao do primeiro.

    - venire o abuso do direito caracterizado pelo exerccio de um direito depois da

    prtica/absteno anterior, gerando a expectativa de que o direito no seria exercido.

    --lembrar-se da msica da Vanessa da Mata: criao de expectativas desleais.

    -Os tribunais superiores possuem diversos julgados baseando-se nessa subespcie do abuso de

    direito:

    -- STF: RE 86.787-RS, MS 25. 742 AgR/DF.

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    --STJ: REsp 95.539/SP: marido, casado em comunho de bens, celebrou promessa de

    compra e venda com terceiro de um terreno; a esposa deve assinar, necessidade da outorga

    uxria. O comprador construiu e efetuou o pagamento em conta-corrente conjunta do casal. A

    mulher no pode anular mais a venda, pois ocorreria o ato ilcito caducificante, venire contra

    factum proprium.

    b) supressio (verwirkung)/surrectio (erwirkung): diferentes aplicaes, sendo em si um

    subtipo do venire contra factum proprium.

    - Supressio: duas condutas: a primeira ser sempre omissiva e a segunda contraditria a

    primeira. Sequncia de duas condutas: a primeira conduta obrigatoriamente omissiva e uma

    segunda conduta contraditria comissiva. A contradio, aqui, no est na natureza da

    segunda, mas sim da inrcia do titular com relao primeira, do passar do tempo, da omisso

    do titular em exercer a primeira conduta.

    H uma supresso da possibilidade do titular exercer um direito, pelo lapso temporal,

    gerando em outrem a expectativa de que essa outra pessoa exerceria um direito em relao ao

    outro, gerando asurrectio.

    - Surrectio: expectativa criada no terceiro de que aquele direito no seria exercido.

    -Ex1. condomnio edilcio: proibido usucapio de rea comum em condomnio edilcio.

    Condmino cuidou, reformou e adquiriu surrectio; tem direito a um prazo para reaver o

    investimento; condomniosupressio.

    - Ex2. Utilizao constante da garagem de outro, pelo tempo pode ocorrersupressio.

    Q. Procurador do DF: art. 330, CC: o pagamento reiteradamente feito em local diverso faz

    presumir renuncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Criou expectativa de que

    no iria mais exerc-lo.

    c) tuquoqueou estoppel: tu quoque, brutus? At tu, brutus?

    -tu quoque : algum, depois de violar norma jurdica, pratica um ato que lhe seria lcito se no

    fosse a violao. Sequncia de 2 comportamentos: o primeiro sempre comissivo e ilcito, o

    segundo antagnico ao primeiro, sendo que seria lcito ao titular, caso no tivesse

    descumprido a norma.

    -ex. exceptio non adimplenti contractus: CLUSULA TCITA, exceo de contrato no

    cumprido; nos contratos bilaterais, o contratante que no cumpre suas obrigaes perde o

    direito de exigir do outro o cumprimento das suas.

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    -OBS. mas a exceo pode ser afastada pela solve et repet, clusula expressa, permitindo que

    o contratante exija o cumprimento pela contraparte, mesmo no tendo cumprindo sua parte.

    d) duty to mitigate the loss(dever do credor de mitigar o seu prejuzo): abuso do direito do

    credor. Credor deixa de adotar uma providncia para diminuir o seu prprio prejuzo.

    Ex1. astreintes. STJ vem afirmando que possvel diminuir o valor da multa diria quando se

    torna excessiva, para impedir o abuso do direito (REsp 1.075.142/RJ). Recalcular a multa e

    refazer o ttulo.

    Ex2. Claudia Lima Marques cita, no direito do consumidor, o superendividamento. Cheque

    especial no banco, gerente d um emprstimos, dobra limite e d um carto de crdito. Logo,

    h o abuso do direito de credor, pois se credito maior que a capacidade contributiva, deve ter

    um reclculo na taxa de juros, por abuso do direito do credor.

    -Smula 309, STJ: credor que espera, no executa e quando junta montante, executa. S

    cabvel a priso civil de dbito alimentar do alimentante que compreende as 3 prestaes

    anteriores ao ajuizamento da execuo e as que se vencerem no curso do processo. Mas pode

    cobrar mais que 3 meses, cabendo a penhora, s no pode prender pela dvida maior. A priso

    civil por dvida alimentar, de acordo com a Lei de Alimentos, de no mximo 60dias.

    e)substancial perfomamnce(adimplemento substancial, ou inadimplemento mnimo).

    - abuso do direito caracterizado pelo irregular exerccio de resciso contratual. Abuso do

    direito de rescindir o contrato.

    - art. 475, CC: reconhece o direito a resciso do contrato, a resoluo do contrato, pela parte

    prejudicada pelo descumprimento do contrato, sem prejuzo de perdas e danos.

    Assim, as consequncias do inadimplemento contratual so graves: resciso, perdas e

    danos, juros, correo, honorrios. No entanto, o descumprimento, s vezes, pontual, tendosido cumprido substancialmente.

    - O STJ: admitiu a substancial performance. Toda vez que o cumprimento for mnimo, logo

    cumprido substancialmente, a parte prejudicada no pode requerer a resciso do contrato, sob

    pena de abuso. No perde o direito creditcio, pode executar, s no pode rescindir o contrato,

    pois os efeitos sero potencialmente mais graves que o descumprimento.

    -Ex. alienao fiduciria: em um financiamento de 24 meses de um automvel, o devedor j

    tinha pagado 22 parcelas, faltando 2, quando inadimpliu, pois perdeu o emprego. O banco

    requereu a resciso do contrato, devoluo do carro e multa, juros, correo, honorrios e taxa

    de ocupao. O STJ aplicou asubstancialperformance.

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    f) violao positiva de contrato: obrigaes contratuais cumpridas, mas os deveres anexos da

    boa-f objetiva so descumpridos.

    - responsabilidade civil objetiva.

    - a natureza extracontratual, pois no foram cumpridos os deveres contratuais, mas anexos,

    decorrentes da boa-f objetiva.

    -caso de responsabilidade civil extracontratual objetiva, no estando limitando ao valor do

    contrato.

    Ex1. Copa do Mundo venda de TV de plasma, em perfeito estado, mas no disseram que

    no seria, a imagem, digital, pois o sinal ainda era analgico. Descumpriu dever anexo de

    informao.

    Ex2. TJ/SP: empresa contratou 20 placas de outdoorpara fazer produto voltado para classe A.

    A empresa colocou, mas somente no subrbio. Descumprindo, assim, os deveres anexos

    decorrentes da boa-f objetiva, lealdade, etc.

    -Ex3. LADA-carro russo: pea de reposio no se encontrava no Brasil, s na RssiaSTJ

    disse que descumpriu os deveres anexos da boa-f objetiva.

    2. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL OU PRESSUPOSTOS DO

    DEVER DE INDENIZAR

    No h unanimidade doutrinria quanto aos pressupostos do dever de indenizar,

    especialmente quanto ao elemento culpa.

    - culpa latosensucomo pressuposto do dever de indenizar:

    --Maria Helena Diniz:

    a) existncia de uma ao, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto , que

    se apresente como ato ilcito ou lcito, pois ao lado da culpa como fundamento da

    responsabilidade civil h o risco;

    b) ocorrncia de um dano moral ou patrimonial causado vtima;

    c) nexo de causalidade entre o dano e a ao, o que constitui o fato gerador da

    responsabilidade.

    -- Silvio de Salvo Venosa:

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    a) ao ou omisso voluntria;

    b) relao de causalidade ou nexo causal;

    c)

    dano;d) culpa.

    -- Carlos Roberto Gonalves:

    a) ao ou omisso voluntria;

    b) culpa ou dolo do agente;

    c) relao de causalidade;

    d)

    dano.

    -- Srgio Cavalieri Filho:

    a) conduta culposa do agente;

    b) nexo causal;

    c) dano.

    -- Flvio Tartuce:

    a) conduta humana;

    b) culpa genrica ou lato sensu;

    c) nexo de causalidade;

    d) dano ou prejuzo.

    - culpa genrica como elemento acidentalda responsabilidade civil:

    -- Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

    a) conduta humana (positiva ou negativa);

    b) dano ou prejuzo;

    c) nexo de causalidade.

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    A culpa elemento essencial da responsabilidade subjetiva, entretanto, na

    responsabilidade civil objetiva, no se perquire do elemento culpa, conforme se infere do

    dispositivo do Cdigo Civil a seguir:

    TTULO IXDa Responsabilidade CivilCAPTULO IDa Obrigao de Indenizar

    Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,fica obrigado a repar-lo.

    Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentementede culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividadenormalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,

    risco para os direitos de outrem.

    Nesse sentido, acompanhando a doutrina de Stolze e Pamplona, segue o esquema

    didtico, acerca dos pressupostos do dever de indenizar:

    Elementos Essenciais:

    - Conduta do Agente (ao ou omisso);

    - Nexo Causal;

    -

    Dano.

    Outros elementos que podem surgir:

    - Culpa (Responsabilidade Subjetiva);

    - Ato Ilcito: em geral, quando se fala em Responsabilidade Civil, ocorre por ato ilcito,mas existem situaes raras de atos lcitos que vo gerar responsabilidades.

    Ex1:Desapropriao um ato lcito, mas que vai gerar responsabilidade civil.

    Ex2:Passagem forada (art. 1.285, CC).

    a) Ao ou omisso do agente: conduta do agente

    Trata-se de um comportamento humano voluntrio.

    Ex1. sonmbulo: se falta a conscincia no h responsabilidade, mas se sempre teve

    acessos de sonambulismo, entra na actio liberis in causa.

    Ex2. Josep Betiol, Diritto Penale: um cidado est olhando um quadro no museu; em

    dado momento, tem uma micro hemorragia capilar nasal e instintivamente, espirra sangue no

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    quadro; nesse caso, no h conduta humana, falta a pedra de toque que o grau mnimo de

    vontade.

    Essa conduta pode ser positiva ou negativa: traduzir uma ao ou omisso.

    A responsabilidade pode derivar de ato prprio, de ato de terceiro,que esteja sob a

    guarda do agente, e, ainda, de danos causados por coisas e animaisque lhe pertenam.

    A responsabilidade pode ser solidria (art. 942), quando h mais de um autor,

    coautores, instituindo um nexo causal plrimo.Entretanto, ocorre a solidariedade

    no s no caso de concorrer uma pluralidade de agentes, como tambm entre as

    pessoas designadas no art. 932, do CC:

    Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil:I - os pais, pelos filhos menores;II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados;III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos,no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele;IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde sealbergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes,moradores e educandos;V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at aconcorrente quantia.

    Quando h vrios agentes causadores do dano, no se perquire qual deles deve ser

    chamado como responsvel direto ou principal, beneficiando a vtima; permite-lhe eleger,

    dentre os corresponsveis, o de maior resistncia econmica, para suportar o encargo

    ressarcitrio.

    A responsabilidade por danos causados por animais e coisas que estejam sob a guarda

    do agente , em regra, objetiva (expressa disposio do art. 936: independe da prova de culpa.

    Isto se deve ao aumento do nmero de acidentes e de vtimas, que no devem ficarirressarcidas.

    H a possibilidade de se verificar excludentes da responsabilidade civil, no caso de

    danos causados por animais: provar que o dano ocorreu por culpa exclusiva da vtima ou fora

    maior.

    Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado,se no provar culpa da vtima ou fora maior [danos causados por

    animais].

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    Art. 937. O dono de edifcio ou construo responde pelos danos queresultarem de sua runa, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidadefosse manifesta [danos causados por coisas].

    Art. 938. Aquele que habitar prdio, ou parte dele, responde pelo danoproveniente das coisas que dele carem ou forem lanadas em lugar indevido[danos causados por coisas]. [acrscimos nossos].

    Ademais, necessrio ressaltar que tanto o direito de exigir reparao, quando a

    obrigao de indenizar transmitem-se aos herdeiros ou legatrios, no limite da herana:

    Art. 943. O direito de exigir reparao e a obrigao de prest-la transmitem-se com a

    herana.

    - Martinho Garcez Neto, sobre o assunto, ludicamente, argumenta: no passado havia umademanda de um gafanhoto que comia uma horta; se no houvesse a responsabilidade do dono

    ou detentor do animal, como mandar citar os gafanhotos?

    - Q. Por que no colocou como primeiro elemento a conduta humana ilcita? Porque o ato

    ilcito regra geral, mas no universal. Na maioria das vezes deriva de uma conduta humana

    ilcita, antijurdico, desvalioso, mas excepcionalmente pode haver responsabilidade civil

    decorrente de ato ilcito.

    -Obs. De fato, a responsabilidade civil tem no ato ilcito (Art. 186, CC) a sua regra geral, masno podemos entende-la absoluta, na medida em que, em situaes especiais, pode haver

    responsabilidade civil decorrente de ato lcito (Garcez Neto, Windscheide, Paulo Lbo).

    Logo, o primeiro elemento a conduta humana, o ato. Exemplos de responsabilidade

    civil decorrente de ato lcito, conforme mencionados outrora:

    I) passagem forada art. 1.285, CC: natureza jurdica um direito real de vizinhana.

    Traduz o exerccio de um ato lcito que gera responsabilidade civil. Propriedade de A est

    encravada, no tem sada para a via pblica ou porto, a lei brasileira d a esse proprietrio oato lcito de passagem forada pela propriedade de B, mas ao mesmo tempo tem a

    responsabilidade de indenizar quele que suportou a passagem.

    II) desapropriao: ato lcito que gera responsabilidade civil. O Estado quando desapropria ele

    causa dano, devendo indenizar, mesmo sendo uma conduta lcita.

    b) Relao de Causalidade: nexo causal

    a relao de causa e efeito entre a ao ou omisso do agente e o dano verificado.Vem expressa no verbo causar, utilizado no art. 186.

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    O nexo causal traduz o liame ou vnculo que une o agente ao resultado danoso: se o

    sujeito no deu causa ao prejuzo, no h motivo para ser responsabilizado.

    Sob o prisma jurdico, h trs teorias explicativas do nexo de causalidade:

    1) TEORIA DA EQUIVALNCIA DAS CONDIES (conditio sine qua non): do

    filsofo Von Buri.

    - Para esta teoria, amplamente adotada no direito penal, com as mitigaes da imputao

    objetiva, todo o antecedente ftico que concorra para o resultado danoso considerado causa.

    A sua equivalncia resulta de que, suprimida uma delas, o dano no se verifica. O ato do autor

    do dano era condiosine qua nonpara que o dano se verificasse.

    - No distingue as condies prvias ao dano, podendo levar o intrprete a um espiralinterpretativo infinito.

    - Ex1. pessoa que compra uma arma e mata outrem; quem vendeu tambm entra no nexo de

    causalidade, quem fabrica, tambm.

    - Ex2. filme o Senhor das armas.

    Todo antecedente ftico causa. A teoria da imputao objetiva vem aperfeio-la.

    2) TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA: do filsofo alemo Von Kries.- mais aprimorada, nem todo o comportamento humano anterior causa. Causa apenas o

    comportamento anterior, que segundo um juzo abstrato de probabilidadepoderia levar ao

    resultado.

    Cavaliere Filho: causa o antecedente adequado a produo do resultado.

    mais abstrata, pois lida com um juzo de probabilidade. Ex. comprar uma arma, no

    necessariamente determina a morte de algum, j deflagrar tiro contra outrem sim,

    pois est seria uma causa adequada ao evento danoso.- Somente se considera, como causadora do dano, a condio por si s apta a produzi-lo.

    - Para esta teoria, causa apenas o antecedente ftico, abstratamente idneo, segundo um

    juzo de probabilidade, para determinao do resultado danoso.

    Antunes Varela:

    - Ex1. A, esperando um voo, fica com dor de barriga e vai ao banheiro pblico. Um sujeito

    passa e v; ato contnuo, coloca um produto que veda a maaneta. A, quando tenta sair,

    percebe que est preso. Pede socorro e s consegue sair depois de um tempo, perdendo o voo.

    Pega o voo seguinte; o avio cai. O que prendeu deu causa a morte?

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    -- para a teoria anterior, sim, mas para essa, o fato de prender A no banheiro no foi

    causa adequada para lhe causar a morte por desastre de avio.

    Ex2. Caricatura de Maom num jornal dinamarqus (2005), prejudicou as exportaes

    para pases islmicos.

    Frana tambm publicou caricatura em 2012. Fechou embaixadas, por medo

    represlias islmicas.

    EUA: filme a inocncia dos muulmanosprovocou a ira dos islamitas, prejudicando

    as relaes diplomticas, com diversos ataques s embaixadas americanas nos pases

    rabes.

    - Os eventos posteriores, polticos, econmicos e diplomticos, no tiveram, como causa

    adequada, as publicaes, decorrentes da liberdade de imprensa desses pases.

    3) TEORIA DA CAUSALIDADE DIRETA E IMEDIATA: prxima da segunda teoria,

    podendo-se chegar ao mesmo resultado interpretando os fatos luz tanto da segunda quanto

    da terceira teoria.

    - Tepedino diz que no incomum encontrar na jurisprudncia quem confunda a segunda com

    a terceira teoria. Entretanto, essa tem um prisma cientfico, um enfoque mais objetivo.

    A segunda teoria explica a causa segundo um comportamento idneo, adequado aprovocar o resultado. Para a terceira, a causa um antecedente ligado por um vnculo

    necessrio para o resultado, direta e imediatamente.

    - Foi desenvolvida especialmente por Agostinho Alvin e sustentada, com nfase, por Gustavo

    Tepedino e Carlos Roberto Gonalves.

    -Ex1. Mvio e Tcio esto jogando bola. Mvio soca Tcio, que se machuca. Mvio coloca

    Tcio no carro com a mandbula deslocada e o leva para o hospital. No caminho, o carro vira eTcio morre.

    -- Dar um soco no causa necessria, direta e imediata, entre o comportamento e o

    dano.

    -Ex2. prender algum no banheiro no causa direta e imediata para morte em queda de

    avio. Mais simples que dizer que no causa adequada.

    para essa teoria, a causa o antecedente que determina o resultado como consequncia

    sua direta e imediata. uma doutrina mais objetiva e precisa, abraada no REsp

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    686208-RJ (ausncia de medicamento fornecido pelo Estado e a rejeio como

    consequncia direta e imediata da perda do rim transplantado).

    - Q. Qual dessas teorias do nexo de causalidade foi adotada pelo Direito Civil brasileiro?

    Existe uma ciso na doutrina, uma das mais profundas divises doutrinrias no CC. A

    doutrina brasileira, em direito civil, divide-se entre a teoria da causalidade adequada (Garcez

    Neto, Cavaliere Filho) e a teoria da causalidade direta e imediata (Gustavo Tepedino, Carlos

    Roberto Gonalves, Pablo Stolze).

    O artigo, do CC, 403, trata da causalidade: assim, alguns defendem que foi a 3 teoria

    a adotada pelo Diploma Civil Brasileiro, por utilizar a seguinte expresso, em seu

    texto: por efeito direto e imediato.

    Art. 403.Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s

    incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato,

    sem prejuzo do disposto na lei processual.

    c) Danoou prejuzo

    Finalmente, partir-se- ao estudo do dano, sem a prova do qual, ningum pode ser

    responsabilizado civilmente.

    H quem diga existir responsabilidade civil sem dano, mas, para a melhor doutrina, possvel suscitar que houve um prejuzo implcito, mas no se pode dizer que no h dano.

    Assim, para a doutrina majoritria, no h responsabilidade sem dano.

    O dano traduz a violao a um interesse jurdico patrimonial ou extrapatrimonial,

    podendo ser, portanto, material e/ou, simplesmente, moral.

    Aprecia-se o dano tendo em vista a diminuio sofrida no patrimnio ou em mbito

    extrapatrimonial. Logo, a matria do dano prende-se da indenizao, de modo que s

    interessa, nesse momento, o estudo do dano indenizvel.Indenizar significa reparar o dano causado vtima, integralmente. Se possvel

    restaurando ostatu quo ante. Assim, o dano, em toda a sua extenso deve abranger aquilo que

    efetivamente se perdeu e aquilo que se deixou de lucrar.

    No , portanto, indenizvel o chamado dano remoto, que seria consequncia indireta

    do inadimplemento, envolvendo lucros cessantes para cuja efetiva configurao, tivessem de

    concorrer outros fatores execuo, a que o devedor faltou.

    Obs. STJ: no cabe a reteno e o pagamento de IR (imposto de renda) por aquele que

    percebe indenizao por dano material ou moral, pois essa recompe o dano e no se

    est experimentando uma receita a maior. Declara-se como renda no tributvel.

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    Direito Ambiental - Prof. Mestra Daniela Teixeira.

    Requisitos do dano indenizvel:

    a) leso a um interesse juridicamente tutelado (fim de namoro no se configura como

    interesse juridicamente tutelado, se for s o fim do afeto);

    b)

    certeza do dano (deve-se indenizar o dano certo e no meramente hipottico ou

    abstrato);

    c) subsistncia do dano (Maria Helena Diniz destaca este requisito. Ex. bater no carro de

    outrem e, de pronto, consert-lo, a vtima do evento danoso no pode requerer

    indenizao, pois o dano no subsiste).

    Especificidades e mitigaes a esses requisitos:

    - dano moral: mero aborrecimento: no estjuridicamente tutelado.

    - Q.fim de namoro, pelo simples fim do afeto, gera responsabilidade jurdica? No, pois esse

    fim do afeto, no traduz indenizabilidade do dano. Traio, etc: sim.

    Obs1. Nos tribunais superiores no h acolhida pacfica da tese da responsabilidade

    por abandono afetivo, mas a doutrina defende a possibilidade. Ressalte-se o que

    outrora foi mencionado que uma das turmas do STJ, em deciso recente, acolheu o

    pedido de indenizao da filha que alegava o dano pelo abandono afetivo.

    Obs2. A teoria francesa da perda de uma chancerelativiza o requisito da certeza dodano. Segundo o professor Fernando Gaburri, a perda de uma chance afeta uma

    expectativa concreta ou probabilidade favorvel vtima, de melhorar a sua situao

    atual. Nas hipteses da aplicao da teoria da perda de uma chance, a indenizao

    reduzida, pois no h absoluta certeza na ocorrncia do xito, mas sim uma fundada

    probabilidade.

    - RESP 788459-BA: show do milho - no havia uma resposta certa: O

    questionamento no possua viabilidade lgica, uma vez que a CF/1988 no indicapercentual relativo s terras reservadas para os ndios, acarretando a impossibilidade

    de escolher uma resposta correta; STJ acolheu a teoria da perda de uma chance,

    devendo o participante ser ressarcido pela perda oportunidade; entretanto, como

    haviam 4 alternativas, o valor da indenizao teve como base sobre o valor do

    prmio.

    - Ex. mdico que deixa de fazer uma ultrassonografia e s ausculta o paciente e esse

    estava com cncer. Perdeu a chance de faz-lo.

    Obs3: Ex. infidelidade pode gerar dano moral: mas se a pessoa trada volta, perdoa,

    depois tem outra briga, separa-se, novamente, quer indenizao pela traio, no cabe

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    mais, pois no subsiste o dano. Casal, quando reata, prova, por esse fato, que no h

    mais dano, no podendo pleitear depois, contraditoriamente, pois aquele tem que ser

    subsistente.

    QUESTOES ESPECIAIS ENVOLVENDO O DANO:

    - Dano Concreto Direto: A conduta do agente a responsvel, determinante do dano,

    causa direta do dano. Ex:Cigarro vs.Cncer. No h uma relao direta entre ambos.

    - dano indireto: Alguns autores, a exemplo de Fernando Gaburri, entendem que danos

    indiretos so aqueles inseridos em uma cadeia de prejuzos, ou seja, a mesma vtima,

    alm de sofrer o dano primrio, experimenta danos indiretos ou sucessivos. Ex. A

    comprou animal doente, que morreu, mas em cadeia de prejuzos, esse, antes de morrer,

    infectou outros 2 animais do mesmo dono.

    - dano reflexo ou em ricochete teoria francesa: existe mais de uma vtima do

    comportamento danoso: alm da vtima direta, h tambm uma outra vtima a ela ligada,

    que sofre o reflexo do dano. Cadeia de vtimas: direta e indireta. Ex1. pai vtima de um

    assalto e fica tetraplgico, que logo depois vem a falecer. Os filhos sofrem dano reflexo.

    Ex2. filho de Eike Batista, o Thor, que atropelou e matou um ciclista; se esse tiver filhos

    dependentes, tambm sofreram o dano em reflexo.- dano in re ipsa:no depende de prova em juzo (RESP 775766-PR, RESP 357404-

    RJ, RESP 718618-RS, Smula 403 do STJ). Ex. negativao indevida do nome do

    devedor.

    Smula 403, STJ: independe de prova do prejuzo, a indenizao pela publicao no

    autorizada de imagem de pessoa com fins econmicos ou comerciais.

    DANO MORAL:

    1) Breve Histrico:

    Em um primeiro momento, na histria do nosso direito (Lafayette Pereira, Jorge

    Americano), o dano moral no era indenizvel, sob o principal argumento de no se pode

    quantificar o preo da dor. Esses autores (Lafayette anterior a Orlando Gomes) diziam que

    no era possvel indenizar o dano moral.

    - Zulmira Pires de Lima: dizia-se que o dano moral no deve ser indenizado porque no pode

    ser mensurado, ou, ainda, indenizar o dano moral dar poder demais ao juiz.

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    No comeo do sc. XX no Brasil, no nosso direito civil codificado, o dano moral no

    era indenizvel.

    Entretanto, os juzes de vanguarda, que antes advogavam, comearam a aceitar a tese

    do dano moral indenizado.

    Em um segundo momento, quando a jurisprudncia e a doutrina comeavam a dar

    sinais de aceitao da tese, a autonomia do dano moral geralmente era negada, na medida em

    que somente era reconhecido como consequncia de um dano material.

    Somente aps a CF/1988 que o dano moral ganhou, efetivamente, autonomia (art. 5,

    V e X). Antes da Constituio de 1988, havia o TFR (Tribunal Federal de Recurso), que deu

    lugar para o STJ e uma das primeiras Smulas, a 37, do STJ, admitia que se poderia cumular

    os pedidos de dano moral e material.

    -OBS. Yussef Said Cahali e Arruda Alvim observam que, a despeito da resistncia doutrinria

    e jurisprudencial, mesmo antes da CF/88, j havia espao para se reparar o dano moral, dada a

    inexistncia de proibio especfica.

    O Cdigo de Bevilcqua no fez meno expressa, mas tambm no proibia.

    O novo Cdigo Civil, em seu artigo 186, explcito ao reconhecer o dano moral:

    causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Assim deixou

    claro expressamente a autonomia do dano moral.

    2) CONCEITO: dano moral traduz leso a direito da personalidade.

    -Obs. O cdigo aceita o dano moral pessoa jurdica, apesar da divergncia na doutrina, j

    estando pacificado na jurisprudncia; Smula 227, STJ: a pessoa jurdica pode sofrer dano

    moral.

    -O DANO MORAL, nesse contexto, objetivo, fere direito imagem, honra. A pessoa

    jurdica no pode titular direito da personalidade, mas alguns direitos, adaptados suapeculiaridade, podem sofrer dano moral.

    - OBS. Em relao indenizao e ao dano moral, h diversas matrias sumuladas: Smulas

    281, 362, 370, 385, 387, 388, 402, 420, do STJ:

    STJ Smula n 281- 28/04/2004 - DJ 13.05.2004Indenizao por Dano Moral - Tarifao da Lei de ImprensaA indenizao por dano moral no est sujeita tarifao prevista na Lei deImprensa.

    STJ Smula n 362- 15/10/2008 - DJe 03/11/2008Correo Monetria do Valor da Indenizao do Dano Moral

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    A correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde adata do arbitramento.

    STJ Smula n 370- 16/02/2009 - DJe 25/02/2009

    Caracterizao - Dano Moral - Apresentao Antecipada de ChequePr-DatadoCaracteriza dano moral a apresentao antecipada de cheque pr-datado.

    STJ Smula n 385- 27/05/2009 - DJe 08/06/2009Anotao Irregular em Cadastro de Proteo ao Crdito - Cabimento -Indenizao por Dano MoralDa anotao irregular em cadastro de proteo ao crdito, no cabeindenizao por dano moral, quando preexistente legtima inscrio,ressalvado o direito ao cancelamento.

    STJ Smula n 387- 26/08/2009 - DJe 01/09/2009

    Licitude - Cumulao - Indenizaes de Dano Esttico e Dano Moral lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral.

    STJ Smula n 388- 26/08/2009 - DJe 01/09/2009Devoluo Indevida de Cheque - Dano MoralA simples devoluo indevida de cheque caracteriza dano moral.

    STJ Smula n 402- 28/10/2009 - DJe 24/11/2009Contrato de Seguro por Danos Pessoais - Excluso de Danos Morais -PossibilidadeO contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvoclusula expressa de excluso.

    STJ Smula n 420- 03/03/2010 - DJe 11/03/2010Cabimento - Embargos de Divergncia - Valor de Indenizao porDanos MoraisIncabvel, em embargos de divergncia, discutir o valor de indenizao pordanos morais.

    d) Culpa ou dolo do agente - A obrigao de indenizar no existe, em regra, s porque o

    agente causador do dano procedeu objetivamente mal. essencial que ele tenha agido com

    culpa. Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente, merecer censuraou reprovao do direito. (Primeira parte do art. 927 do CC).

    - O critrio para aferio da diligncia exigvel do agente, e, portanto, para a caracterizao de

    culpa, o da comparao de seu comportamento com o do homo medius, do homem ideal,

    que diligentemente prev o mal e precavidamente evita o perigo.

    - Com relao aos graus, a culpa pode ser grave, leve e levssima. O CC, entretanto, no faz

    nenhuma distino entre dolo e culpa, nem entre os graus da culpa, para fins de reparao do

    dano (arts. 944-5), a indenizao mede-se pela extenso desse.

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    - Assim, provado o dano, deve ser ele ressarcido integralmente pelo seu causador,

    independente de ter agido com dolo, culpa grave ou mesmo levssima.

    Obs. A valorao da culpa no influencia na caracterizao da responsabilidade civil,

    mas faz com que o valor a ser arbitrado possa ser modificado. (Art. 945, CC).

    3. DBITO E RESPONSABILIDADE

    -Fins da obrigao:

    a) Fim primrio: a prestao;

    b) Fim secundrio: sujeitar o patrimnio do devedor que no a satisfaz.

    Para Hans Kelsen, "o dever jurdico no mais que a individualizao, a

    particularizao de uma norma jurdica aplicada a um sujeito". A violao dessa norma gera

    uma SANO, que O ATO COERCITIVO QUE CONSTITUI O DEVER JURDICO,

    podendo recair sobre quem violou diretamente, ou sobre quem tinha o dever jurdico de

    reparar o dano sobre o ato de outrem. Portanto, a responsabilidade esta ligada pessoa que

    realiza o ato, motivo de uma sano, enquanto o dever jurdico de cumprir a sano pode

    recair sobre o responsvel ou sobre outrem.

    Resumindo a teoria kelseniana:Se N dever-ser P (relao jurdica primria);

    Se no P dever-ser S (relao jurdica derivada ou secundria).

    Sendo que: N = norma; P = prestao; S = sano.

    -O dever de prestar surge do dbito; a ao judicial sobre o patrimnio surge da

    responsabilidade ou da garantia.

    -O inadimplemento da obrigao, constituindo a violao ou o descumprimento de um deverjurdico, implica a criao de uma relao jurdica secundria ou derivada, com as mesmas

    caractersticas da obrigao, por ser dever jurdico, recaindo sobre pessoa determinada (direito

    relativo) e de carter patrimonial, que se denomina responsabilidade.

    No ocorrendo o pagamento voluntrio, surge a responsabilidade, e o credor pode ir a

    juzo, ou recorrer mquina judiciria do Estado, para obter a condenao do devedor ao

    pagamento; e se, aps a condenao, no pagar, ou j tendo o credor um ttulo extrajudicial,

    pode pedir ao juiz que execute tantos bens do devedor quantos forem necessrios para a

    satisfao do seu dbito.

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    Ademais, desde que estabelecida clusula compromissria entre as partes, a questo,

    em geral, poder ser resolvida por arbitragem.

    Enquanto a obrigao originria e depende de ato do devedor para a sua extino, a

    responsabilidade derivada do inadimplemento de dever jurdico e autoriza a ao do credor,

    por intermdio do Estado ou mediante instaurao de juzo arbitral, sobre os bens do devedor.

    A distino entre obrigao e responsabilidade foi feita por Brinz, na Alemanha, que

    discriminou, na relao obrigacional, dois momentos distintos: o do dbito (Schuld),

    consistindo na obrigao de realizar a prestao e dependente de ao ou omisso do devedor,

    e o da responsabilidade (Haftung), na qual se faculta ao credor atacar e executar o patrimnio

    do devedor, a fim de obter o pagamento devido ou uma quantia equivalente acrescida das

    perdas e danos, ou seja, da indenizao pelos prejuzos causados em virtude do

    inadimplemento da obrigao originria, na forma previamente estabelecida.

    4. INDENIZAO

    Indenizar , na realidade, restabelecer a situao anterior ao dano. A formao da

    palavra indica o seu sentido: in + dano + izar. Significa desfazer o dano, dentro da medida do

    possvel. Nesse sentido, o art. 944 do novo Cdigo Civil especifica que: A indenizao

    mede-se pela extenso do dano, tendo, assim, o lesado o direito de receber perdas e danos(dano emergente e lucro cessante).

    4.2QUANTIFICAO E LIQUIDAO DO DANO

    No h limitao ou tabelamento, como outrora fez a lei de Imprensa, para o caso de

    indenizao na lei civil. O rgo julgador que, em ateno s peculiares circunstncias de

    cada caso concreto, tem as melhores condies de avaliar qual a reparao necessria,

    suficiente e adequada.A indenizao por dano moral cumpre duas finalidades: compensaoe preveno.

    Por um lado, a indenizao deve ser expressiva, de forma a compensar a vtima, e, de outro, a

    indenizao deve converter-se em fator de desestmulo.

    Examinando o caso concreto, as circunstncias pessoais das partes emateriais que o circundam, o juiz fixar a indenizao que entenderadequada. Poder faz-la variar conforme as posses do agente causador dodano, a existncia ou no do seguro, o grau de culpa e outros elementosparticulares hiptese em exame, fugindo de uma deciso ordenada porregra genrica, no geral desatenta speculiaridades do caso concreto(SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao, Rio de Janeiro:Forense, p. 399).

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    Ao magistrado dado excepcionalmente o poder de reduzir o montante da

    indenizao, se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano causado

    (art. 944, pargrafo nico). Alm disso, quando quem sofreu o dano tiver colaborado com a

    ocorrncia do fato, o valor da indenizao levar em conta a gravidade da sua culpa em

    confronto com a do autor do dano (art. 945).

    Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade daculpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao.

    Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, asua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa emconfronto com a do autor do dano.

    A avaliao do dano faz-se pela liquidao, que consiste na fixao do montantepecunirio da indenizao. Essa liquidao pode ser convencional ou legal, amigvel ou

    judicial.

    a) convencional quando decorre de entendimento prvio entre as partes, podendo a clusula

    penal funcionar como uma prefixao das perdas e danos.

    b) legal quando realizada na forma da lei.

    Quer seja convencional ou legal, pode realizar-se sem litgio (composio amigvel)

    ou em virtude de deciso judicial (composio judicial).- A reparao ideal consiste na efetiva reposio. Quando impossvel, deve a indenizao ser

    paga em dinheiro. Conforme a natureza do dano, a indenizao poder ser paga sob a forma

    de entrega de um capital ou de uma renda (art. 947).

    Os arts. 948 a 954 do CC esclarecem o modus faciendida liquidao da reparao civil

    no caso de atos ilcitos, dizendo em que consiste a indenizao pelos diversos casos:

    - Em relao ao homicdio, sem excluir outras reparaes, determina a lei que sejam

    abrangidas as despesas com o tratamento e funeral da vtima, o luto de sua famlia e opagamento dos alimentos s pessoas a quem o defunto os devia, considerando-se a durao

    provvel da vida da vtima (art. 948 do CC).

    Art. 948. No caso de HOMICDIO, a indenizao consiste, sem excluiroutras reparaes:I - no pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu funeral e oluto da famlia;II - na prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a durao provvel da vida da vtima.

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    - No caso de leso ou ofensa sade, a lei determina que seja paga uma indenizao cabal de

    todas as despesas incorridas pela vtima e dos lucros no auferidos, bem como de eventuais

    outros prejuzos (art. 949 do CC):

    Art. 949. LESO ou OUTRA OFENSA SADE: o ofensor indenizar o ofendido

    das despesas do tratamento e dos lucros cessantes at ao fim da convalescena, alm de

    algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido[adaptado e grifos nossos].

    - Quando houver impossibilidade ou diminuio da capacidade de trabalho da vtima, dever

    ser concedida indenizao correspondente, sob a forma de penso ou, se o prejudicado

    preferir, sob pagamento em apenas uma parcela (arts. 950 do CC).

    Art. 950. Se da ofensa RESULTAR DEFEITO pelo qual o ofendido NOPOSSA EXERCER O SEU OFCIO OU PROFISSO, OU SE LHEDIMINUA A CAPACIDADE DE TRABALHO, a indenizao, alm dasacima descritas, incluir penso correspondente importncia do trabalhopara que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu [adaptado e grifosnossos].Pargrafonico. O prejudicado, se preferir, poder exigir que a indenizaoseja arbitrada e paga de uma s vez.

    - No caso de erro mdico, ocorrendo leso ou ofensa sade ou morte do paciente, tambm,

    haver o dever da reparao civil:Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso deindenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional,por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente,agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para o trabalho.

    - No caso de usurpao de bens, a reparao consiste na sua devoluo e no pagamento de

    suas deterioraes, alm dos lucros cessantes. Caso tenha se perdido o bem, dever ser

    reembolsado ao prejudicado valor equivalente (art. 952 do CC).

    Art. 952. Havendo usurpao ou esbulho do alheio, alm da restituio dacoisa, a indenizao consistir em pagar o valor das suas deterioraes e odevido a ttulo de lucros cessantes; faltando a coisa, dever-se- reembolsar oseu equivalente ao prejudicado.Pargrafo nico. Para se restituir o equivalente, quando no exista a prpriacoisa, estimar-se- ela pelo seu preo ordinrio e pelo de afeio, contantoque este no se avantaje quele.

    - Os arts. 953 e 954 do CC tratam da reparao do dano material e do dano moral nos casos de

    injria, difamao ou calnia, assim como nas ofensas liberdade pessoal (crcere privado e

    priso ilegal ou no motivada).

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    OFENSA HONRA: Art. 953. A indenizao por injria, difamao oucalnia consistir na reparao do dano que delas resulte ao ofendido.Pargrafonico. Se o ofendido no puder provar prejuzo material, caberao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenizao, na conformidade dascircunstncias do caso. [adaptado e grifos nossos].

    Art. 954. A indenizao por OFENSA LIBERDADE PESSOALconsistir no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, ese este no puder provar prejuzo, tem aplicao o disposto no pargrafonico do artigo antecedente.Pargrafo nico. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal:I - o crcere privado;II - a priso por queixa ou denncia falsa e de m-f;III - a priso ilegal. [adaptado e grifos nossos].

    4.3

    QUANTIFICAO DO DANO MORAL difcil de ser feita essa quantificao, no pode levar ao enriquecimento sem causa, nem ser

    to diminuta que no consiga reparar o dano. Tem que ser razovel.

    Existem dois sistemas de quantificao do dano moral:

    a) Sistema livre ou do arbitramento: este sistema defendido por Carlos Alberto Bittar,

    Ronaldo Andrade e tem base no art. 5, da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro

    LINDB (quando o juiz aplica a norma ele observa a sua finalidade social e o bem comum).

    o sistema preponderante no Brasil, pelo qual o Juiz, segundo critrio de razoabilidade e

    parmetros da prpria jurisprudncia, quantificar a indenizao devida vtima.

    - no aceita o tabelamento por lei, que o legislador estabelea um valor. Caber ao juiz,

    segundo um critrio razovel, quantificar.

    -OBS. Vale lembrar que a Smula 362 do STJ, estabeleceu que a correo monetria do valor

    da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento.

    O dano moral sofrido no o mesmo para pessoas diversas, logo, no tem como ser

    tabelado.

    b) Sistema do tarifamento legal: por sua vez, corporificado nos projetos PLS 114/2008 e PL

    7124/2002, dentre outros, a maioria j arquivados, pretende que o prprio legislador

    estabelea um tabelamento ou limitao legal prvia da indenizao devida por dano moral,

    para evitar que o juiz tenha a prerrogativa, de acordo com o sistema do arbitramento, aplicar o

    dano moral, analisado o caso concreto.

    - inconstitucional, pois no cabe ao legislador o tabelamento apriorstico.

    - o sistema do arbitramento tem problemas, mas o que se adequa a CF/1988.

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    - em um dos projetos est dito que fica vedada qualquer indenizao por dano moral superior

    a 20mil reais. Nesses termos, a pessoa que perde um membro est limitada a receber

    indenizao de no mximo 20mil reais. Outro projeto estabelece graus ao dano moral e seu

    tabelamento.

    - bvio que o sistema do arbitramento o que tem base constitucional. O STJ tem se

    preocupado, no sistema do arbitramento, em criar e sugerir critrios para uniformizar a

    jurisprudncia da reparao por dano moral. So critrios que no obrigam o juiz de 1 grau,

    nem o Tribunal.

    - O QUE SE ENTENDE POR FUNO PEDAGGICA DA RESPONSABILIDADE

    CIVIL?

    A natureza jurdica da reparao por dano moral, no Brasil, eminentemente

    compensatria (a indenizao, em regra, deve ser fixada nos estritos limites do dano, visando

    a compensar a vtima, sem haver enriquecimento sem causa).

    No sistema norteamericano no se fixa indenizao s com o fim compensatrio, mas

    sim punitivo. A vtima deve ser compensada e o ru deve aprender a no fazer isso

    novamente.

    - 1947: Frana: Boris Starck (autor da teoria): chama a ateno de que indenizao no podeter s carter compensatrio, mas sim carter pedaggico ou punitivo.

    - O direito norteamericano desenvolveu essa ideia e hoje, lida com os excessos, mas tem que

    ter esse carter pedaggico.

    - caso McDonalds versusEstella: passou por um drive thru, colocou o caf entre as pernas e

    a empresa foi condenada a pagar uma indenizao, para que isso no se repetisse.

    No Brasil no h lei que permita a fixao de compensao punitiva, s na tutela

    coletiva. Na individual no. Ainda se est engatinhando, nesse aspecto.Vale acrescentar que, a despeito da ausncia de legislao especfica em sede de tutela

    individual, aos poucos, a doutrina (Salomo Resed, Funo social do dano moral) e a

    jurisprudncia (REsp 965500-ES, REsp 860705-DF) comeam a sofrer a interferncia,

    especialmente em casos graves ou reincidentes, da denominada teoria do desestmulo ou da

    funo pedaggica da responsabilidade civil (ver, tambm, Enunciado 379, da 4 Jornada de

    Direito Civil).

    Aos poucos, a teoria do desestmulo comea a chegar ao Brasil. Decises em que o

    Ministro aumenta a indenizao, para desestimular o ru, na prpria tutela individual a repetir

    esse comportamento.

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    bem verdade que o pensamento ainda , muitas vezes, o de que mais barato esperar

    que o consumidor v ao Judicirio, mas aos poucos essa teoria vai tomando seu espao.

    Entretanto, h um problema, pois como no se tem lei, ela aplicada com timidez. A

    lei deveria admitir a funo pedaggica, em casos de maior gravidade e de reincidncia, e o

    valor punitivo no deveria reverter para a prpria vtima, a verba punitiva poderia ser

    revertida para um fundo, para um hospital de combate ao cncer, etc.

    - na lei da ao civil pblica, na tutela coletiva, j h o direcionamento para um fundo.

    - Enunciado 379, da 4 Jornada de Direito Civil: o art. 944, caput, do CC no afasta a

    possibilidade de se reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil.

    5. EXCLUDENTES DE ILICITUDE CIVIL: art. 188, CC.

    As excludentes de responsabilidade civil so situaes jurdicas descritas pela lei que

    exoneram o agente o dever jurdico de reparao do dano.

    So situaes que atingem um dos pressupostos da responsabilidade civil, rompendo o

    nexo causal ou afastando a ilicitude do fato.

    5.1EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA (GIANCOLI e

    ESSER):

    a) legtima defesa: art. 188;

    b) o estado de necessidade: art. 188;

    c) o exerccio regular do direito: art. 188;

    d) o estrito cumprimento do dever legal (muitos autores defendem que nesse caso no h

    excludente, pois no vem expressamente disposto na lei, como os anteriores);

    e) o caso fortuito: art. 393, CC: imprevisvel; e

    f) a fora maior: art. 393, CC: inevitvel.

    LEGTIMA DEFESA

    Hiptese de incidnciaCC 188, I.

    Requisitosituao atual ou iminente de injusta agresso, dirigida a si ou terceiro, que no

    obrigado a suportar. O agente causador do dano ir reagir diante de uma agresso injusta

    daquele que vai sofrer a reao. E, no momento de reagir, ele o far em defesa prpria ou de

    terceiro.

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    Desnecessidade ou imoderaocaracterizao de excesso e imposio de responsabilidade

    civil.

    - no se admite a LD putativa, nem a LD de terceiros no CC, no excluindo o dever de

    indenizar): STJ-REsp 789.883/MG.

    Se o agente em legtima defesa atinge terceiro inocente, a quem caber o dever de

    reparao?CC, 929 e 930, pargrafo nico. Se o ato foi praticado contra o prprio agressor,

    e em legtima defesa, no pode o agente ser responsabilizado civilmente pelos danos

    provocados. Entretanto, se por engano ou erro de pontaria, terceira pessoa foi atingida (ou

    alguma coisa de valor), neste caso deve o agente reparar o dano, mas ter ao regressiva

    contra o agressor, para se ressarcir da importncia desembolsada.

    Num primeiro momento, o que causou o dano ser chamado responsabilidade;

    posteriormente o causador da injusta agresso, por meio de regresso.

    cabvel a possibilidade de legtima defesa putativa como modalidade excludente da

    responsabilidade civil? No, em virtude de ausncia de previso legal, bem como a

    finalidade da reparao civil diversa da responsabilidade criminal. No direito civil somente se

    admite a legtima defesa real. A legtima defesa, que exclui a responsabilidade civil do agente, a real (a putativa,

    no) e desde que o lesado seja o prprio injusto agressor. Se terceiro prejudicado,

    por erro de pontaria, subsiste a obrigao de indenizar.

    ESTADO DE NECESSIDADE

    Hiptese de incidncia: CC 188, II e pargrafo nico.

    Conceitosituao de agresso a um direito alheio, de valor jurdico igual ou inferior ao quese pretende proteger, para remover perigo iminente, quando as circunstncias do fato no

    autorizarem outra forma de atuao.

    No estado de necessidade, ambos os indivduos possuem direitos tutelados pelo

    sistema jurdico; na legtima defesa deve estar presente a injusta agresso.

    Embora a lei declare que o estado de necessidade no ilcito, nem por isso libera

    quem o pratica de reparar.

    - Apesar de excluir a ilicitude, no necessariamente excluir a responsabilidade civil,

    especialmente quando for para remover terceiro de perigo iminente, que no provocou.

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    Se o terceiro atingido no foi o causador da situao de perigo, a quem poder exigir o

    direito de reparao? CC, 929 e 930.

    Assim, primeiramente se exige a responsabilidade daquele que agiu em estado de

    necessidade, e este, por sua vez, poder ingressar com ao regressiva.

    Ex. Um motorista atira o seu veculo contra um muro, derrubando-o, para no

    atropelar uma criana que, inesperadamente, surgiu-lhe frente, o seu ato, embora

    lcito e mesmo nobilssimo, no o exonera de pagar a reparao do muro. O evento

    ocorreu por culpa in vigilandodo pai da criana, que o responsvel por sua conduta,

    cabendo ao motorista o direito de regresso.

    RESUMO: O estado de necessidade, embora afaste o carter ilcito da conduta do agente, no

    o exime, entretanto, do dever de reparar a leso, desde que o dono do bem danificado no seja

    o culpado pela situao perigosa.

    JUSTIFICATIVA: Dever de indenizar no decorrente de ilicitude

    Trata-se de maior facilidade na produo de prova. O causador do dano e o criador da

    situao de perigo no podem ser considerados como co-autores do dano. No h que se falar

    em solidariedade. Nesse caso, a fim de proteger a vtima, mais fcil produzir prova contra o

    causador direto do dano e no contra quem o provocou.

    PONTOS INTERCESSIVOS: Nos termos do art. 188, do CC, I (primeira parte) e II, a

    legtima defesa e o estado de necessidade, respectivamente, desde que respeitado o princpio

    da proporcionalidade, afastam a ilicitude do fato e podem, por consequncia, afastar a

    responsabilidade civil.

    Ex1. A diz que vai matar B. B saca a arma e atira antes em A (LD).

    Ex2. Duas pessoas e somente um paraquedas; estado de necessidade: pegar o paraquedasantes do outro.

    EXCEO: na forma dos arts. 929 e 930, por imperativo de solidariedade social

    (Giseli da Cruz), se, atuando em estado de necessidade ou legtima defesa, terceiro

    inocente for atingido, por exceo, dever ser indenizado, cabendo ao regressiva

    contra o verdadeiro culpado. Quem age em LD ou em EN, age com ato lcito, mas se

    atinge terceiro deve indenizar, cabendo ao regressiva contra quem causou.

    So hipteses especiais de indenizao por ato lcito, mas s quando terceiro

    atingido.

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    -Ex. se ao se defender de modo legtimo, atinge terceiro, deve indeniz-lo, cabendo ao

    regressiva contra o verdadeiro culpado.

    EXERCCIO REGULAR DO DIREITO

    O agente causador do dano age amparado por um dispositivo de lei que permite a ele

    realizar essa atividade. Ex.: desmatamento controlado em determinada rea rural; boxe.

    Hiptese de incidnciaCC 188, I, segunda parte.

    Excessocaracterizao de abuso de direito.

    Para o reconhecimento do abuso de direito imprescindvel a constatao de que o

    agente tinha a inteno de prejudicar terceiro? No, bastando a ocorrncia do excesso

    (desvio de uma finalidade social).

    - O STJ julgando o emblemtico RESP 164391-RJ, negou a tese do exerccio regular de

    direito, alegada pelo empregador que constrangeu a liberdade da empregada, presa no

    apartamento, por suspeita de furto, que acabou se suicidando. O empregador no pode tolher a

    liberdade do empregado, agindo assim com excesso.

    Vale lembrar ainda, o mero ajuizamento de ao, por si s, no caracteriza dano moral

    por configurar exerccio regular de direito (AGRG no AG 1.030.872). Diferente do caso em

    que se tm elementos para representar o abuso do direito, agindo com litigncia de m-f.

    ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

    Alguns autores defendem que o estrito cumprimento do dever legal clusula

    excludente de antijuridicidade, no Direito Penal, mas no direito civil no, pois no vemelencando no art. 188, do CC, que descreve os atos que no constituem ilcito.

    Entretanto, h autores que defendem e importante destacar o que dispe o art. 63, CPC:

    Art. 63, CPC: Aplica-se tambm o disposto no artigo antecedente [nomeao autoria] ao de indenizao, intentada pelo proprietrio ou pelo titularde um direito sobre a coisa, toda vez que o responsvel pelos prejuzosalegar que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instrues deterceiro (acrscimo nosso).

    Ajuizar ao indenizatria contra quem descumpriu a ordem, corrigindo o polo

    passivo, mas sem excluir a ilicitude, no caso de estrito cumprimento de dever legal.

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    - Nomeao autoria constitui-se em interveno de terceiros para a correo do polo passivo

    da demanda.

    Jos Frederico Marques defende que quem atua no exerccio regular de direito tambm

    atua em estrito cumprimento de dever legal. Embora o CC no tenha um artigo especfico,

    quando trata do exerccio regular de direito, por via oblqua alberga o estrito cumprimento do

    dever legal.

    - Ex1. policial que faz uma busca, revista, est atuando em estrito cumprimento de dever

    legal, desde que no haja excessos.

    - Ex2. Oficial de justia, cumprindo mandado judicial, arromba uma porta: estrito

    cumprimento de dever legal.

    CASO FORTUITO E FORA MAIOR

    Caso fortuito e fora maior fundamento legal: CC 393, pargrafo nico. Tanto o caso

    fortuito quanto a fora maior sero considerados fatos necessrios, no sendo consenso na

    doutrina, tampouco diferencia a legislao, as suas reais definies. So fatos determinantes

    cujos efeitos no eram possveis evitar ou impedir.

    Caso fortuito evento imprevisvel. Est correlacionado com a expresso impedir.

    Geralmente decorre de fato ou ato alheio vontade das partes: greve, motim, guerra.Fora maiorpode ser previsvel, porm, inevitvel. Relaciona-se com a expresso evitar.

    Acontecimento da natureza. O evento da natureza nem sempre imprevisvel.

    DIVERGNCIAS DOUTRINRIAS:

    - Maria Helena Diniz entende que a fora maior um fato da natureza, enquanto o caso

    fortuito um fato de natureza desconhecida, imprevisvel. lvaro Vilaa diz o contrrio, caso

    fortuito fora da natureza, fora maior do homem. Silvio Rodriguez diz que se confundem.- a doutrina brasileira no uniforme quanto a distino terica entre caso fortuito e fora

    maior (Maria Helena Diniz, lvaro Villaa, Silvio Rodriguez), embora, em nosso pensar,

    melhor o entendimento segundo o qual fora maior o acontecimento inevitvel, fatos

    natureza, um terremoto, e caso fortuito o acontecimento imprevisvel, no tem como prev,

    como por exemplo, um sequestro relmpago.

    Q. Para lei brasileira existe distino conceitual? O PU, do art. 393, do CC adota

    postura neutra, delegando doutrina o labor de diferenciar os institutos. O que importa

    dizer que eles excluem a responsabilidade civil.

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    Art. 393: o devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuitoou fora maior, a no ser, se expressamente, no se houver por elesresponsabilizados.Pargrafo nico: o caso fortuito ou fora maior verifica-se no fatonecessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.

    - Q. QUAL A DIFERENA ENTRE FORTUITO INTERNO E FORTUITO EXTERNO?

    Com base na doutrina de Agostinho Alvim:

    fortuito interno aquele que integra o prprio processo de elaborao do produto, ou

    de execuo do servio, no tendo o condo de excluir a responsabilidade civil. Se

    fortuito, no h o elemento culpa. Mormente no mbito do direito do consumidor,

    compra-se um celular e ele pode explodir atingindo seu usurio (fato do produto):

    imagine que no processo de elaborao de um equipamento do celular, houve umamudana climtica e o equipamento tornou-se defeituoso, ocorreu um fortuito interno,

    pois integra a cadeia de produo, equipamento do celular. o caso do recall. O

    fortuito interno no afasta a responsabilidade civil.

    fortuito externo: aquele exgeno, ou estranho a prpria atividade do ru, de maneira

    que, a sua responsabilidade civil afastada, como o STJ reiteradamente tem decidido,

    ao considerar fortuito externo assalto a mo armada em nibus, excluindo a

    responsabilidade da empresa viria (AGRG no RESP 620259-MG, AGRG no AG711078-RJ). Caso fortuito externo estranho a prpria atividade de empresa,

    excludente da responsabilidade da transportadora, consolidada e reiterada no Tribunal

    Superior.

    - tribunais inferiores tm entendido que, se o assalto ocorre no mesmo local, mesma

    linha, quase que com uma habitualidade, tem responsabilidade, pois o fato se tornaria

    previsvel, mas no tem sido a posio do STJ. importante perceber que, a empresa

    no tem liberdade de retirar ou mudar a linha, logo, poder-se- falar que se trata de

    fortuito externo, mesmo nos assaltos habituais (tema no pacfico).

    EM RESUMO:

    - Legtima defesa prpria a repulsa a mal injusto, grave e atual ou iminente pessoa da

    vtima ou aos seus bens. A legtima defesa pressupe, assim, a existncia de uma agresso

    ilcita, pelo agente, e a vontade de defesa, por parte do ofendido. A repulsa deve ser

    proporcional e imediata. O ofendido responder pelo excesso de legtima defesa, pouco

    importando se cometeu o excesso por dolo ou culpa.

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    - Estado de necessidade prprio a situao em que o sujeito viola direito alheio, com a

    finalidade de remover perigo iminente de um direito seu. No se confunde a legtima defesa

    com o estado de necessidade, pois aquela se refere aos direitos da personalidade, enquanto

    este se relaciona com o patrimnio do indivduo. O estado de necessidade pressupe aquele

    que o pratica no ter provocado ou facilitado o seu prprio dano.

    - Exerccio regular de direito o desenvolvimento de atividade humana em conformidade

    com o ordenamento jurdico. Somente deixa de ser considerado regular o exerccio


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