ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
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COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
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EXMO SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA EMPRESARIAL DA COMARCA DA CAPITAL
- RJ.
A COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO, órgão vinculado à Assembléia Legislativa do Estado do Rio de
Janeiro, CNPJ nº 30.449.862/0001-67, especialmente constituída para defesa dos interesses e
direitos dos consumidores, estabelecida na Rua da Alfândega, n.º 8, térreo, sala 3, Centro, Rio
de Janeiro - RJ, CEP.: 20.070-000, por intermédio de sua procuradora in fine assinado (doc. 01),
vem perante V. Exa., com fulcro na CRFB/1988 c/c a Lei n.° 8.078/90, respeitosamente propor a
presente:
AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO
COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Em face de CLUBE DE REGATAS DO FLAMENGO inscrito no CNPJ sob o n.º
33.649.575/0001-99, estabelecido à Avenida Borges de Medeiros nº. 997, Lagoa, Rio de
Janeiro, RJ, CEP 22430-030; BOTAFOGO DE FUTEBOL E REGATAS, inscrito no CNPJ sob o
n.º 34.029.587/0001-83, estabelecido à Av. Wenceslau Brás, 72, Botafogo, CEP 22290-140, Rio
de Janeiro – RJ, CLUBE DE REGATAS DO VASCO DA GAMA, inscrito no CNPJ sob o n.º
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33.617.465/0001-45, estabelecido à Rua General Almério de Moura, nº 131, CEP 20.921-060,
São Cristovão, Rio de Janeiro – RJ, FLUMINENSE FOOTBALL CLUB, inscrito no CNPJ sob o
n.º 33.647.553/0001-90, estabelecido à Rua Álvaro Chaves 41, Laranjeiras, Rio de Janeiro – RJ,
com fundamento nos artigos 6º, II, III, IV e VI, 20, II, § 2º, 22, 30, 35, III, 39, IV e V, 42, parágrafo
único e 49 todos da Lei 8.078/90, e 187, do Código Civil de 2002, pelas razões fáticas e jurídicas
que expõe a seguir:
PRELIMINARES
I - DA LEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA
A questão preliminar referente à legitimidade da autora para propor Ação Coletiva em benefício
dos consumidores já foi solucionada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. SISTEMA DE BILHETAGEM ELETRÔNICA
DE ÔNIBUS REALIZADA PELA FETRANSPORTE - RIOCARD.
ARTS. 81 E 82 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
LEGITIMAÇÃO ATIVA DA COMISSÃO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO. INTERPRETAÇÃO DAS
NORMAS QUE REGEM A AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
1. Cinge-se a controvérsia à legitimidade da Comissão de
Defesa do Consumidor da Assembléia Legislativa do Estado do
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Rio de Janeiro para propor Ação Civil Pública visando a obrigar
os associados da Federação das Empresas de Transporte de
Passageiros do Estado do Rio de Janeiro - Fetranspor a
informar o saldo do Riocard (sistema de bilhetagem eletrônica
de ônibus) sobre cada débito realizado no respectivo cartão.
2. O CDC conferiu legitimação para ajuizamento de demandas
coletivas, inclusive para a tutela de interesses individuais
homogêneos, às "entidades e órgãos da Administração Pública,
direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica,
especificamente destinados a defesa dos interesses e direitos"
do consumidor (art.82, III).
3. As normas que regem a Ação Civil Pública - símbolo maior
do modelo democrático, coletivo, eficiente e eficaz do acesso à
Justiça, na sua concepção pós-moderna - convidam à
ampliação judicial, jamais à restrição, do rol de sujeitos
legitimados para a sua propositura. O Juiz, na dúvida, decidirá
em favor do acesso à Justiça, pois a negação da legitimação
para agir demanda vocalização inequívoca do legislador.
4.A recorrente - Comissão de Defesa do Consumidor da
Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro - é
entidade ou órgão técnico vinculado ao Poder Legislativo
Estadual com competência, expressa e específica, para atuar
na tutela do consumidor, integrando o Sistema Nacional de
Defesa do Consumidor.
5. A previsão normativa para ajuizar demandas coletivas na
hipótese dos autos foi inserida, em fevereiro de 2006, no art.
26, § 49, "d", do Regimento Interno da Assembléia Legislativa
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do Estado do Rio de Janeiro, reforma (diga-se, de passagem,
desnecessária) realizada rigorosamente para expressar tal
possibilidade.
6. Na apreciação da legitimação para a proposição de ações
coletivas, não se deve entender restritivamente a expressão
"Administração Pública", referida no art. 82, III, do CDC. Para o
intérprete da lei, como o STJ, importa apenas indagar se o
órgão em questão exerce, com base em autorização legal,
função administrativa e, por meio dela, a defesa do consumidor,
de modo análogo ou semelhante ao Procon.
7. Recurso Especial provido para reconhecer a legitimidade da
Comissão de Defesa do Consumidor da Assembléia Legislativa
do Rio de Janeiro para a propositura de demanda coletiva
visando à defesa do consumidor (grifou-se)
(REsp 1075392/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Rel. p/
Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 15/12/2009, DJe 04/05/2011)
Não resta dúvida, desta forma, acerca da legitimidade ativa da autora.
II - DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A definição legal de fornecedor, no mercado de consumo, nos é dada pelo art. 3° caput, da Lei
8.078/90:
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Art. 3°. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção,
montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços.
Vê-se então que na conceituação do protagonista do fornecimento de consumo, segundo
FILOMENO, preterindo expressões como “industrial”, “comerciante”, “banqueiro”, “segurador”,
“importador”, o Código preferiu o emprego da expressão fornecedor, mais abrangente, para
alcançar todos os que atuam na “cadeia” da relação consumerista:
“Ou seja, e em suma, o protagonista das sobreditas ‘relações de
consumo’ responsável pela colocação de produtos e serviços à
disposição do consumidor.
Assim, para Plácido e Silva, ‘fornecedor’, derivado do francês
fournir, fornisseur, é todo comerciante ou estabelecimento que
abastece ou fornece habitualmente uma casa ou um outro
estabelecimento dos gêneros e mercadorias necessárias a seu
consumo.
Nesse sentido, por conseguinte, é que são considerados todos
quantos propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado
de consumo, de maneira a atender às necessidades dos
consumidores, sendo despiciendo indagar-se a que título, sendo
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relevante, isto sim, a distinção que se deve fazer entre as várias
espécies de fornecedor nos casos de responsabilização por
danos causados aos consumidores, ou então para que os
próprios fornecedores atuem na via regressiva e em cadeia da
mesma responsabilização, visto que vital a solidariedade para a
obtenção efetiva de proteção que se visa oferecer aos mesmos
consumidores.” 1
Por serviço no mercado de consumo deve-se tomar toda atividade que se enquadre na definição
do § 2°, do art. 3°, do Código de Defesa do Consumidor:
§ 2°. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza
bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Empregando a locução “qualquer atividade”, o CDC alcançou toda sorte de serviços que se
possa prestar, remuneradamente, aos consumidores.
Como explica RIZZATO NUNES, “O CDC definiu serviço no § 2° do art. 3° e buscou apresentá-lo
de forma a mais completa possível. Porém, na mesma linha de princípios por nós já
1 FILOMENO, José Geraldo Brito, et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 9ª ed. São Paulo: Forense, 2007. p. 46/47.
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apresentada, é importante lembrar que a enumeração é exemplificativa, realçada pelo uso do
pronome ‘qualquer’. Dessa maneira, como bem a lei o diz, serviço é qualquer atividade fornecida
ou, melhor dizendo, prestada no mercado de consumo.” 2
Essa notável amplitude e alcance da norma positiva é destacada também na autorizada
intelecção de CLAUDIA LIMA MARQUES:
“Quanto ao fornecimento de serviços, a definição do art. 3° do
CDC foi mais concisa e, portanto, de interpretação mais aberta:
menciona apenas o critério de desenvolver atividades de
prestação de serviços. Mesmo o § 2° do art. 3° define serviço
como ‘qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração ...’, não especificando se o fornecedor
necessita ser um profissional, bastante que esta atividade seja
habitual ou reiterada. Segundo a doutrina brasileira, fornecer
significa ‘prover, abastecer, guarnecer, dar, ministrar, facilitar,
proporcionar’ (assim ensina Cavalli, Leasing – Um exercício de
reconstrução tipológica, p. 185 do original), uma atividade,
portanto, independente de quem realmente detém a
propriedade dos eventuais bens utilizados para prestar o
serviço e seus deveres anexos.” 3
2 NUNES, Luis Antônio Rizatto. Curso de Direito do Consumidor, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 95. 3 MARQUES, Claudia Lima, et al. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006. p. 113.
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Os réus são, pois, típicas fornecedores de serviços em relação aos consumidores.
III - DOS FATOS
O desporto, em suas diversas modalidades, tem caracterizado para a sociedade contemporânea
a expressão do lazer sagrado a que fazem jus todos os que dedicam a maior parte do seu tempo
útil ao desempenho de atividades produtivas que vêm contribuir para o desenvolvimento
econômico e social do País, oferecendo ao torcedor/consumidor espetáculos capazes de
revigorar-lhes as energias para enfrentar a reiteração de longas jornadas de trabalho.
O futebol, em particular, modalidade esportiva mais popular do Planeta, identificou-se de tal
modo com o espírito brasileiro que angariou, por essas terras, multidões incalculáveis de
torcedores que acompanham, ano a ano, a evolução dos campeonatos respectivos, com grande
parte dos torcedores, inclusive, comparecendo aos estádios onde se realizam as suas partidas
para assistir às mesmas ao vivo.
Logo, a autora, representante legitimada em defesa dos consumidores, preocupada em proteger
a parte mais fraca da relação jurídico-econômica respectiva, visa evitar que o esporte se reduza
a lacaio da captação de dinheiro dos consumidores com a promessa de disponibilizarem
vantagens que não são usufruídas pelos mesmos, como prometido.
Os réus são fornecedores de serviços, entidades de prática desportiva, e criaram programas de
sócio-torcedor para alavancar suas receitas e atrair suas torcidas. Tais programas servem como
atrativo ao consumidor/torcedor, à medida que os réus oferecem benefícios diversos em
contrapartida a uma remuneração mensal. É a possibilidade de associar-se ao clube, mediante
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pagamento de mensalidade, podendo desfrutar de vantagens que um torcedor comum não teria
acesso.
As vantagens vão desde desconto aos ingressos das partidas a descontos em rede de
supermercados conveniados.
Grande parte dos clubes brasileiros vivencia um salto sem precedentes em seu padrão de
receitas. O processo é atribuído ao aumento do poder aquisitivo da população – o que gera
maiores receitas na venda de camisas, pacotes de pay per view, patrocínios e televisionamento.
Em meio às tradicionais fontes de recursos, inclui-se um modelo bastante difundido na Europa,
mas que apenas há alguns anos se popularizou no Brasil: os projetos de sócio-torcedor.
O “boom” na corrida pelo melhor programa de sócio-torcedor no Brasil, começou com o clube
Internacional, que até hoje é referência nacional. O clube gaúcho foi o primeiro a atingir 100 mil
associados e a dar o direito ao voto na eleição presidencial.
No Estado do Rio de Janeiro, os clubes estão começando a crescer no “Torcedômetro” site
http://www.futebolmelhor.com.br/. (doc. 01) O principal destaque é o Flamengo, que conta com
aproximadamente 67 mil sócios/torcedores, Fluminense com 34 mil, Botafogo com 14 mil, Vasco
com 17 mil, porém, no momento, deixou de lado o programa de sócio-torcedor, algo que tem
influenciado na crise financeira. Entretanto, conforme matéria veiculada no O Globo em
02/06/2015, o Vasco está reformulando os planos do sócio-torcedor do clube, que deverá ser
lançado em novembro de 2015 (doc. 02), razão pela qual está incluído na presente demanda.
Segundo informe do site www.historicofutebolmelhor.com.br, o clube que mais arrecada com
programa de sócio/torcedor e o Flamengo, com uma receita estimada de R$29 milhões em
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2014, seguida do Fluminense com a receita estimada de R$5 milhões igual ao Botafogo (doc.
03)
Os clubes brasileiros tentam, cada um a seu modo, abraçar em definitivo seu programas de
sócio-torcedor. É consenso entre eles que esses planos têm papel importante nas suas receitas,
mas em 2015, depois de alguns anos do início da sua popularização, já é possível dividir os 12
mais populares clubes do País em dois grupos: os pioneiros, que sabem que caminho seguir, e
os atrasados, que ainda penam para fazer seus planos avançarem, conforme matéria do IG
Esporte, publicada em 21/04/2015 (doc. 04).
Entretanto, apesar de bastante atrativos, os réus estão deixando de observar um dos
fundamentos básicos do esporte, que é a regra clara. Os programas oferecem diversos
benefícios, sem, contudo detalhar o percentual de desconto que seus associados passarão a ter
na compra do ingresso, bem como o período em que tal ingresso estará disponível para
aquisição, com desconto. São informações essenciais para que o consumidor/torcedor possa
decidir se associa-se ao programa ou não.
A falta de informação clara e adequada sobre os benefícios do programa infringe o Código de
Defesa do Consumidor. Os réus, ao ofertarem um produto sem conter todo o detalhamento de
informações sobre o mesmo, induzem o consumidor/torcedor ao erro e assim, configura-se
propaganda enganosa. Ainda na mesma esteira, a falta de cumprimento da oferta configura
falha na prestação do serviço, também indo de encontro ao que preconiza o CDC.
Dentre os benefícios ofertados pelos réus, a promessa de preferência na aquisição dos
ingressos pela internet, antes de serem colocados à venda nas bilheterias, é o maior atrativo dos
programas, porém também não é clara o suficiente.
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Segundo matéria publicada no Jornal O GLOBO, de 02/08/2015, “Nos programas de sócio-
torcedor dos clubes, a regra não é clara” (doc. 05), as ofertas deixam de informar valor dos
descontos e prazo de compra de ingresso. A conclusão da falta de informação foi feita pelo
Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) referente aos programas de fidelidade do
Flamengo e demais clubes de outros Estados, não tendo sido incluído o Vasco, que apesar de
possuir a quinta maior torcida, sua associação ainda não segue os moldes do sócio-torcedor,
apesar de ter a intenção de fazê-lo a partir de novembro, conforme citado acima.
Ainda segundo a citada matéria, além da falta de informação sobre o valor dos benefícios e as
datas de aquisição de ingressos antecipados, existe ainda falta de informações sobre meios de
pagamento, conforme ocorreu com o sócio-torcedor do Flamengo que forneceu dados do cartão
de crédito da mãe ao se associar e passou a fazer as aquisições de ingressos dessa forma.
Porém, ao renovar o plano (que foi aceito), foi surpreendido com a recusa do cartão de sua mãe,
sob a alegação de que não mais aceitariam cartões de terceiros. Ressalta-se que em momento
algum o clube informou que não poderiam mais aceitar cartões de terceiros e aceitaram sua
renovação. A partir dessa data não conseguiu mais adquirir os ingressos e optou por cancelar a
renovação, tendo sido cobrado do mesmo, uma multa de 50% do valor da semestralidade, algo
em torno de R$120,00, apesar de ter feito dentro do prazo de 7 dias para arrependimento sem
ônus, direito esse previsto no CDC. O consumidor/torcedor precisou ingressar com ação no
Juizado Especial para resolver seu problema (doc. 05).
Não obstante a matéria divulgada, o elevado número de consumidores lesados e frustrados é
claramente evidenciado ainda, pelo grau de reputação “Não recomendado” que os réus ocupam
no portal http://www.reclameaqui.com.br. Flamengo (doc. 06), Fluminense (doc. 07), Botafogo
(doc. 08) e Vasco (doc. 09)
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As reclamações são as mais variadas, mas a maioria refere-se à dificuldade de aquisição do
ingresso antecipado; demora na entrega da carteirinha de sócio/torcedor que acarreta na
impossibilidade de usufruir dos benefícios; dificuldade em efetuar o cancelamento; dificuldade
em contatar o clube para tirar dúvidas; etc.
Certo é que as empresas rés não poderiam deixar de informar claramente aos consumidores,
sócios/torcedores, principalmente por força dos reclamos do princípio da boa-fé objetiva e da
função social dos contratos, todas as particularidades da contração.
Da análise das reclamações dos consumidores extrai-se que a oferta e a promessa dos serviços
a ser usufruído pelo consumidor/torcedor não garante a efetiva prestação do serviço, apenas a
cobrança. As reclamações dos consumidores retratam situações em que não conseguem sequer
utilizar-se dos benefícios porque suas carteirinhas não lhe são enviadas no prazo acordado no
momento da contratação, não raros os casos de 6 meses de atraso na entrega.
Outro exemplo gritante de abusividade refere-se às alterações unilaterais do Termo de Uso sem
prévia comunicação ao consumidor/torcedor, conforme narrado na reportagem do O Globo,
citada acima e, como pode ser constatado no item 4.2 do “Termo de Uso dos serviços do
programa de sócio-torcedor Nação Rubro Negra”, onde consta “este Termo de Uso pode ser
alterado unilateralmente no futuro, pela EMPRESA RESPONSÁVEL, para adequá-lo às
inovações da tecnologia e/ou mercado, bem como às novas funcionalidades e benefícios,
sendo, portanto, responsabilidade exclusiva do usuário consultá-lo periodicamente, para manter-
se atualizado sobre o assunto. (...)” (doc. 10)
Em suma, os réus não assumem qualquer tipo de responsabilidade e deixam o
consumidor/torcedor à própria sorte: se quiser rescindir o contrato, lhe é imposta a multa por
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quebra da clausula de fidelidade (permanência). Também nestes casos, para desobrigar-se e
obter as devidas reparações o consumidor é obrigado a recorrer ao judiciário.
Por isso é imperioso, em razão dos embaraços causados pela forma como o contrato de
prestação do serviço vem sendo oferecido, celebrado e executado, obrigar os réus a informar,
expressamente, na oferta do serviço e no contrato, sempre na forma dos art. 30 e seguintes c/c
Art. 54, § 4º do CDC, todas as informações corretas, claras e precisas e, antes de celebrar
“definitivamente” o contrato para o fornecimento do serviço.
Em conclusão, os réus fazem crer que os seus serviços são de excelência, e que, associar-se
aos clubes como sócio/torcedor é a melhor maneira de se beneficiar das vantagens oferecidas e
ainda ajudar seu time do coração. Cada réu cria as regras de seus Programas como lhes
convêm (Flamengo, doc. 10; Fluminense, doc. 11, Botafogo, doc. 12 e Vasco, doc. 13).
Tudo isso, é claro, mexe com o psicológico do usuário, e o instiga a adquirir o produto, ou
melhor, a contratar os serviços prestados pelos réus com a promessa, de acordo com as
propagandas veiculadas, de que vão entrar para um grupo de torcedores seletos e com
vantagens e serviços atraentes. Além dos benefícios que os Clubes oferecem ainda passam a
participar de “Movimento por um futebol melhor”, um programa criado pela AmBev (doc. 14).
Ocorre que, repita-se, as propagandas veiculadas não retratam a realidade do serviço que é
efetivamente prestado, na medida em que não há informações claras e adequadas sobre os
serviços oferecidos, deixando o consumidor vulnerável e prejudicado, ou seja, inexiste uma
regularidade na prestação do serviço, tornado-o assim inadequado aos fins anunciados, posto
que o consumidor tem, não raras vezes, que contar com a justiça para resolver os problemas
enfrentados. E mais, mesmo tomando conhecimento de tais problemas os réus nada fazem, e
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pior, cobram pelo serviço como se o mesmo estivesse sendo fornecido de forma
indubitavelmente adequada.
Tal inadequação não pode persistir, sob pena de o consumidor ser apenado pela inoperância
dos réus, pois pagará pela integralidade da prestação do serviço quando na verdade não o tem,
devendo, desta forma, os réus serem compelidos a prestar informações claras e adequadas
sobre os serviços a que se propões executar, nos moldes do que preconiza o Código de Defesa
do Consumidor.
IV - DO DIREITO
A) DOS PRINCÍPIOS E DA GARANTIA CONSTITUCIONAL ENVOLVIDOS
À relação contratual estabelecida entre os réus e os consumidores/torcedores, usuários dos
serviços por eles prestados, aplica-se as normas do CDC, conforme artigos 2º, 3º e 29, CDC.
Às relações de consumo, conforme expressamente previsto em seu artigo 4º, III, CDC, aplica-se
o princípio da boa-fé objetiva. Segundo a autora Cláudia Lima Marques, “boa fé objetiva
significa, portanto, uma atuação refletida, uma atuação refletindo, pensando no outro, no
parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas
razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou
desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do
objetivo contratual e a realização dos interesses das partes”. (Contratos no Código de Defesa do
Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São Paulo: RT, 2002, pp. 181/182)
Antes, porém, de analisar se a forma como os réus vêm oferecendo e executando o serviço de
benefícios para o sócio-torcedor, é compatível com as exigências do princípio da boa-fé objetiva,
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convém ressaltar que o tratamento que deve ser dado às partes envolvidas em relações
privadas deve obedecer ao que prescreve o artigo 5º, caput, CF, ou seja, deve ser dado
tratamento igual aos iguais, e desigual aos desiguais na exata medida de suas desigualdades,
para que se alcance uma igualdade substancial.
“Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente
os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de
suas desigualdades. Igualdade no sentido da garantia
constitucional fundamental quer significar isonomia real,
substancial e não meramente formal”. (NERY JÚNIOR, Nelson.
Código de processo civil comentado e legislação processual
civil extravagante em vigor. São Paulo: RT, 1997, p. 74)
Ignorar esta garantia fundamental é o mesmo que permitir o arbítrio dos mais “fortes” sobre os
mais “fracos”, hipossuficientes, como consumidores, crianças, mulheres, idosos.
“O ordenamento jurídico, que desde a Revolução Francesa,
graças ao princípio da igualdade formal, pôde assegurar a
todos tratamento indistinto perante a lei, passa a preocupar-se,
no direito contemporâneo, com as diferenças que inferiorizam a
pessoa, tornando-o vulnerável. Para o hipossuficiente, com
efeito, a igualdade formal mostra-se cruel, sendo-lhe motivo de
submissão ao domínio da parte preponderante”. (TEPEDINO,
Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil na Construção
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Unitária do Ordenamento, in: A constitucionalização do direito:
fundamentos teóricos e aplicações específicos/ Cláudio Pereira
Souza Neto, Daniel Sarmento, coordenadores. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2007, p. 317)
O princípio da boa-fé objetiva, segundo a doutrina, possui três funções básicas: 1) fonte de
deveres anexos, ou, como preferem alguns autores, deveres laterais ou instrumentais; 2)
limitação ao exercício de direitos subjetivos (antes considerados lícitos e agora considerados
abusivos) e 3) interpretação da relação contratual (através de uma visão total dessa) para que
se alcance “o justo”.
“Efetivamente, o princípio da boa-fé objetiva na formação e na
execução das obrigações possui muitas funções na nova teoria
contratual; 1) como fonte de deveres especiais de conduta
durante o vínculo contratual, os chamados deveres anexos, e
2) como causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje
abusivo, dos direitos subjetivos e 3) na concreção e
interpretação do contrato. A primeira função é uma função
criadora (pflichtenbegrundende Funfktion), seja como fonte de
novos deveres (Nebenpflichten), deveres de conduta anexos
aos deveres de prestação contratual, como o dever de informar,
de cuidado e de cooperação; seja como fonte de
responsabilidade por ato lícito (Vertrauenshaftung), ao impor
riscos profissionais novos e agora indisponíveis por contrato. A
segunda função é uma função limitadora (Schranken-
bzw.Kontrollfunktion), reduzindo a liberdade de atuação dos
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parceiros contratuais ao definir algumas condutas e cláusulas
como abusivas, seja controlando a transferência dos riscos
profissionais e libertando o devedor em face da não
razoabilidade de outra conduta (pflichenbefreinde
Vertrauensubstande). A terceira é a função interpretadora, pois
a melhor linha de interpretação de um contrato ou de uma
relação de consumo deve ser a do princípio da boa-fé, o qual
permite uma visão total e real do contrato sob exame. Boa-fé é
cooperação e respeito, é conduta esperada e leal, tutelada em
todas as relações sociais. A proteção da boa-fé e da confiança
despertada formam, segundo Couto e Silva, a base do tráfico
jurídico, a base de todas as vinculações jurídicas, o princípio
máximo das relações contratuais. A boa-fé objetiva e a função
social do contrato são, na expressão de Waldírio Bulgarelli,
´como salvaguardas das injunções do jogo do poder negocial´”.
(Marques, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do
Consumidor. O novo regime das relações contratuais. São
Paulo: RT, 2002, pp. 180/181)
“Por boa-fé se quer significar – segundo a conotação que
adveio da interpretação conferida ao § 242 do Código Civil
alemão, de larga força expansionista em outros ordenamentos,
e, bem assim, daquela que lhe é atribuída nos países da
common law – modelo de conduta social, arquétipo ou, obrando
como obraria um homem reto: como honestidade, lealdade,
probidade. Por este modelo objetivo de conduta levam-se em
consideração os fatores concretos do caso, tais como status
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pessoal e cultural dos envolvidos, não se admitindo uma
aplicação mecânica do standard, de tipo meramente
subsuntivo”. (Judith Martins Costa. A Boa-Fé no Direito Privado,
sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT,
2000, p. 411).
“Na relação obrigacional a boa-fé exerce múltiplas funções,
desde a fase anterior à formação do vínculo, passando pela
sua execução, até a fase posterior ao adimplemento da
obrigação: interpretação das regras pactuadas (função
interpretativa), criação de novas normas de conduta (função
integrativa) e limitação dos direitos subjetivos (função de
controle contra o abuso de direito). (...)
A função integrativa da boa-fé permite a identificação concreta,
em face das peculiaridades próprias de cada relação
obrigacional, de novos deveres, além daqueles que nascem
diretamente da vontade das partes. Ao lado dos deveres
primários de prestação, surgem os deveres secundários ou
acidentais da prestação e, até mesmo, deveres laterais ou
acessórios de conduta. Enquanto os deveres secundários
vinculam-se ao correto cumprimento dos deveres principais
(v.g. dever de conservação da coisa até a tradição), os deveres
acessórios ligam-se diretamente ao correto processamento da
relação obrigacional (v.g. deveres de cooperação, de
informação, de sigilo, de cuidado).(...)
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Na sua função de controle, limita o exercício de direitos
subjetivos, estabelecendo para o credor, ao exercer o seu
direito, o dever de ater-se aos limites traçados pela boa-fé, sob
pena de uma atuação antijurídica. Evita-se, assim, o abuso de
direito em todas as fases da relação jurídica obrigacional,
orientando a sua exigibilidade (pretensão) ou o seu exercício
coativo (ação)”. (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira.
Responsabilidade civil no código do consumidor e a defesa do
fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 59)
Desta forma, a boa-fé objetiva passou a atuar hoje nas relações obrigacionais (contratuais ou
extracontratuais) como termômetro da justiça, do equilíbrio e da igualdade material.
B) DO CUMPRIMENTO IMPERFEITO DO DEVER DE INFORMAÇÃO
Optou o legislador por dar maior ênfase ao dever de informação, conforme se extrai da leitura
dos artigos 4º, caput, 6º, II e III, 8º, 9º, 10, § 1º, 12, in fine, 14, in fine, 30, 31, 37, § 1º, 40, 46, 52,
caput e incisos, e 54, §§ 3º e 4º.
A opção do legislador levou em conta a natural vulnerabilidade do consumidor no mercado de
consumo, a orientação de organismos internacionais e a tendência do direito comparado,
principalmente do direito europeu. O objetivo é claro: dar condições para que o consumidor
possa contratar de forma racional, ou melhor, fazer escolhas acertadas.
“A fragilidade do consumidor sintetiza a razão de sua proteção
jurídica pelo Estado. O consumidor é a parte frágil nas mais
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diversas e variadas relações jurídicas estabelecidas no
mercado. Ante essa constatação, diversos países,
especialmente a partir da década de 70, editaram normas de
tutela dos interesses dos consumidores. Como reflexo dessa
preocupação, a ONU, em 1985, por meio da Resolução 39/428,
recomendou que os governos desenvolvessem e reforçassem
uma política firme de proteção ao consumidor para atingir os
seguintes propósitos: proteção da saúde e segurança; fomento
e proteção dos interesses econômicos do consumidor;
fornecimento de informações adequadas para possibilitar
escolhas acertadas; educação do consumidor; possibilidade
efetiva de ressarcimento do consumidor e liberdade de formar
grupos e associações que possam participar das decisões
políticas que afetem os interesses dos consumidores” (BESSA,
Leonardo Roscoe. Código de Defesa do Consumidor e o
Código Civil de 2002: convergências e assimetrias/
coordenadores Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Adalberto
Pasqualotto. São Paulo: RT, 2005, pp. 282/283)
“A abrangência do dever de explicar é uma questão de
necessidade: quando um especialista compra uma máquina
complicada, o vendedor já pode pressupor certos
conhecimentos; no entanto, no caso de produtos novos ou
ainda não conhecidos no mercado, o vendedor deve explicar
detalhadamente com usá-los”. (FABIAN, Christoph. O Dever de
Informar no Direito Civil. RT: São Paulo, 2002, p. 127)
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“Neste momento de tomada da decisão pelo consumidor,
também deve ser dada a oportunidade do consumidor conhecer
o conteúdo do contrato (veja art. 46 do CDC), de entender a
extensão das obrigações que assume e a abrangência das
obrigações da prestadora de serviços, daí a importância do
destaque e clareza das cláusulas contratuais”. (MARQUES,
Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, o
novo regime das relações contratuais. RT: São Paulo, 2002, p.
191)
No caso em questão é duvidoso que os réus dêem condições necessárias para que aqueles que
lhes procuram para associar-se aos programas de sócio-torcedor tomem ciência de todas as
peculiaridades do serviços, ANTES de optarem pela contratação do serviço.
Dispõe o Código de Defesa do Consumidor, em seu Art. 31, que a oferta (de boa-fé), deve
assegurar informações claras, precisas, ostensivas, etc., tudo, com o objetivo de que não restem
dúvidas ao consumidor no momento de celebrar seus contratos ou contrair obrigações.
No caso dos serviços prestados pelos réus, nos Programas Sócio-torcedor, não é a mera
promessa de desconto em ingressos e a possibilidade de compra antecipada, sem especificar as
reais condições dessas vantagens que será capaz de atender aos requisitos legais dos direitos
de informação contidos no CDC. Ao contrário, em observando uma escala de importância nas
formas de informação utilizadas no processo de venda de um produto, a mais eficaz (no
convencimento do consumidor) sempre é a informação prestada pelos prepostos, a persuasão
pessoal, que por fatores comerciais, termina sempre sendo viciada por metas e objetivos a
serem alcançados.
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C) DO CUMPRIMENTO IMPERFEITO DO DEVER DE CUIDADO/CAUTELA. DA ABUSIVIDADE
NA FORMA DE EXECUTAR O CONTRATO
Além do cumprimento imperfeito do dever de prestar as informações necessárias para que o
consumidor possa fazer uma escolha acertada – ciente das possibilidades que podem ocorrer
mesmo tendo o seu pedido acatado pelos réus, o consumidor tem, ao menos, a chance de optar
por não ingressar numa “aventura” – a ilegalidade do atuar das rés reside, também, no
cumprimento imperfeito do dever de cuidado.
O dever de cuidado/cautela, assim como o dever de informação, decorre do princípio da boa-fé
objetiva, que, segundo visto, impõe aos fornecedores de produtos ou serviços a obrigação de
atuar no mercado de acordo com o comportamento de um “bom pai de família”.
No entanto, o que se vê são empresas que escolheram livremente desenvolver o Programa de
Benefícios, com o objetivo de obter lucro, e que em razão dos reclamos do princípio da boa-fé
objetiva, deveriam realizar um procedimento prévio interno de modo a ter a convicção de que
conseguirão atender ao universo de torcedores interessados em associar-se ao Programa e
assim, prestar um serviço de excelência, como bem merece o consumidor.
Os réus, por serem o “profissional” da relação - aqueles que conhecem todas as condições do
serviço que prestam, que são capazes de verificar previamente, antes de dar por aperfeiçoado o
contrato de prestação de serviços, se possuem capacidade de atender a todos os seus
associados, assumem, ainda que não queiram, por força mesmo da atividade que escolheram
desenvolver para obter lucro, a obrigação de atestar a capacidade real (e não presumida) de o
serviço ser colocado à disposição do consumidor.
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Quanto maior o grau de hipossuficiencia do público alvo da oferta, no sentido de conhecimentos
sobre os detalhes que envolvem um determinado serviço ou produto, maior a necessidade de
informação, de cautelas. Oferecer serviços, acatar pedidos relacionados com o serviço
oferecido, deixar de adotar as cautelas necessárias para evitar danos ao consumidor, frustrar
expectativas, e, ainda, fugir total ou parcialmente de responsabilidades, deixando o consumidor
amargar prejuízos, significa “prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em
vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social” (artigo 39, IV, CDC), significa “exigir
do consumidor vantagem manifestamente excessiva” (artigo 39, V, CDC), significa exonerar ou
atenuar sua própria responsabilidade (Art. 51, I, CDC), significa, em síntese estreita, comportar-
se de forma diversa ao exigido pela boa-fé objetiva, o que é vedado por se tratar de abuso.
Com efeito, é abusivo, ilícito, sustentar estar aperfeiçoado o contrato de prestação de serviço
dos Programas de sócio-torcedor sem que haja certeza absoluta de há capacidade para atender
a todos os associados.
D) DO CUMPRIMENTO IMPERFEITO DA OBRIGAÇÃO
No caso em questão é notório que os réus não fornecem condições necessárias para que os
consumidores tomem ciência previamente de todas as informações referentes ao serviço, bem
como não cumprem com o ofertado. Essas falhas tornam evidente que precisam se adequar à
legislação referente.
Os programas sócio-torcedor se tornaram um fenômeno relativamente recente no país, tendo
sido iniciado em 2000 na região Sul do país. Para os clubes são mera antecipação de receita e a
cada ano, essa receita aumenta consideravelmente.
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Os réus detém uma experiência de relacionamento com seus torcedores e, a partir do momento
que colocam à venda seus serviços de benefícios, precisam se adequar e respeitar o que dispõe
o Código de Defesa do Consumidor.
Não deve ser olvidado o teor do artigo 35, I, também do Código de Defesa do Consumidor, que
estatui que:
“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar
cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o
consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da
oferta, apresentação ou publicidade;(...).”
No que diz respeito aos dispositivos acima transcritos, a doutrina já se posicionou no sentido de
que as informações constantes na propaganda obrigam o fornecedor de serviços a cumprir tudo
o que foi dito no referido instrumento publicitário, senão vejamos:
“Assim, é possível identificar a oferta disciplinada pelo Código
do Consumidor como marketing, ‘definido como o conjunto de
atividades humanas que tem por objetovo facilitar e consumar
relações de torça, as quais, por sua vez, visam satisfazer
necessidades humanas situadas dentro de determinado
momento histórico, pois, (...) tais necessidades variam desde as
mais básicas de subsistência até aquela ligadas ao lucro ou a
meras atividade de lazer.’ (SANTOS, Fernando Gheranrdini.
Direito do Marketing, p. 20).
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Uma das funções mais claras da publicidade é criar no espírito
do consumidor a necessidade do consumo, daí porque, no
plano jurídico, é absolutamente salutar que o legislador
estabelça determinadas exigências sobre as formas pelas quais
o fornecedor se utiliza pra divulgar seus produtos ou serviços.´
É pela importância que assume o marketing que o Código do
Consumidor consagra na norma sob comento o princípio da
forma vinculante da mensagem publicitária (ou de qualquer
informação vinculada e voltada ao convencimento do
consumidor), desde que seja útil a ponto de, uma vez
preenchido o atributo da suficiente precisão (assim identificada
pela facilidade do consumidor identificar a forma cultural), tornar
o fornecedor obrigado a cumprir o anunciado, passando como
efeito a integrar ‘o contrato que vier a ser celebrado’”(Podestá,
Fábio – Código de defesa do consumidor comentado / Fábio
Podestá, Ezequiel Morais, Marcos Marins Carazai. – São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 180 - grifamos)
Vê-se, portanto, que a informação publicitária vincula-se ao contrato que será futuramente
celebrado, deixando claro, desta forma, que os réus são obrigados a cumprir tudo aquilo que
prometeram na campanha publicitária, tudo isto nos termos do artigo 30 c/c com o artigo 35, I,
todos do Código de Defesa do Consumidor.
É incontroverso que a mensagem passada pelas propagandas veiculadas pelos réus são claras,
qual seja, a de que o serviço é de excelência, de que os consumidores/torcedores que se
associarem ao programa sócio-torcedor terão vários benefícios e vantagens, e, em sendo assim,
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é certo que deve cumprir exatamente o que propõe a publicidade, sob pena de ficar subsumida
à hipótese prevista no artigo 37, § 1º do Código de Defesa do Consumidor, que de forma
cristalina assevera que:
“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou
comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente
falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz
de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem,
preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.”
Não se pode deixar tal prática omissiva dos réus continuar a ser levada a efeito sem qualquer
punição, sob pena de violação do dispositivo acima mencionado, e, via de conseqüência, o
Princípio da Boa-fé Objetiva, que rege os contratos consumeristas.
Não é diferente a opinião da doutrina sobre a matéria:
“O erro de consumo pode ocorrer quando o consumidor, por
influência de uma publicidade enganosa, realiza um ato de
consumo que não realizaria se conhecesse as exatas
características do produto ou do serviço. E sempre que a
publicidade for capaz de induzir o consumidor a erro, mesmo
que não tenha sido esta a intenção do anunciante, fica
caracterizada a ilicitude da publicidade independente de se
configurar dolo ou culpa – há ferimento da boa-fé objetiva. Vale
lembrar que a publicidade é negócio jurídico unilateral, vez que
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é uma declaração de vontade que não necessita de outra
vontade para completar seu suporte fático.
Os casos mais comuns de publicidade enganosa ou abusiva
são gerados por falcas afirmações ou por ausência de
informações essenciais sobre o produto e o serviço. Ferem-se,
nesse caso, o princípio da transparência e do direito à
informação (arts. 6º, III, 31, 36, parágrafo único, e 46 do CDC),
pois se a publicidade omitir dado essencial, entendido como
aquele capaz de evitar a conclusão do negócio jurídico bilateral
pelo consumidor, caso este o conhecesse, fica configurada a
publicidade enganosa por omissão. A omissão, nessa hipótese,
por si só, não tem o condão de configurar como enganosa uma
publicidade, é necessário que o consumidor seja induzido a
erro.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais decidiu questão
semelhante ao dispor que ‘é enganosa a publicidade que
transmite informações inverídicas ou omissas capazes de incutir
no consumidor uma falsa noção da realidade. A metragem do
apartamento constante do veículo publicitário, sem qualquer
ressalva, subentende-se como sendo equivalente à área liquida.
Se o valor encontrado pelo perito oficial para a reparação dos
vícios do produto estiver próximo da realidade do mercado,
deve ser ele considerado (...)’ (TJMG, ApCiv 1.0021.05.632707-
5/2003(1), rel. Fábio Maia Viani, j. 170.06.2008, publicado em
12.07.2008)” (op. cit., p. 194).
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Ora, se as informações veiculadas nas propagandas publicitárias, por força do princípio da
vinculação das informações ao contrato, fazem parte do contrato de prestação de serviço, e, se
por qualquer motivo aquelas informações acerca da prestação de serviço não são cumpridas, é
certo que haverá, neste caso, cumprimento imperfeito do contrato.
É, desta forma, inquestionável a conclusão de que tudo o que foi dito até o momento na
presente contenda resume-se em falha na prestação de serviço, falha esta prevista nos artigos
20 e 22 do Código de Defesa do Consumidor:
“Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de
qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes
diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da
disparidade com as indicações constantes da oferta ou
mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir,
alternativamente e à sua escolha
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando
cabível;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros
devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.
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§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados
para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como
aqueles que não atendam as normas regulamentares de
prestabilidade. (...)
Não deve ser esquecido que as melhorias que são buscadas por meio da presente lide
fatalmente serão efetivadas no futuro, beneficiando não somente os consumidores mas os réus,
que passarão a transmitir uma sensação real de confiança e segurança aos seus torcedores,
deixando claro que não está se pedindo nada desarrazoado ou impossível, e sim compatível
com o que é ofertado nas propagandas e o que é exigido por lei.
Note-se, ainda, que tal medida é extremamente justa, plausível e razoável, na medida em que o
usuário não pode ser apenado pela desídia dos réus, uma vez que o consumidor/torcedor paga
a mensalidade cobrada em dia, e isto, mesmo com a falha na prestação de serviço aqui
denunciada.
Vale insistir, as reclamações são constantes, e os réus nada fazem para solucionar o problema
dos usuários que pagam as mensalidades pelos serviços por eles prestados, ainda que de forma
precária, pois sabem que se não pagarem terão seus nomes inseridos nos cadastros restritivos
de crédito, e, por fim, seria uma covardia com o consumidor rescindir o contrato por conta de
insatisfações.
E) DA COBRANÇA INDEVIDA DE REMUNERAÇÃO MENSAL E DE MULTA POR RESCISÃO
REQUERIDA ANTES DO TÉRMINO DO PRAZO DE PERMANÊNCIA. DA REPETIÇÃO DO
INDÉBITO
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Nos casos em que o serviços não está sendo prestado de maneira satisfatória, seja pela
omissão das informações necessárias, seja pelo descumprimento do ofertado, enseja o direito
ao consumidor/torcedor, requer o cancelamento do serviço sem cobrança de multa. Nas
hipóteses citada, dois tipos de cobranças podem, ilegitimamente, ser feitas: remuneração
mensal pelo serviço não colocado efetivamente à disposição e multa contratual por rescisão
requerida pelo consumidor antes do término de eventual prazo de permanência convencionado
(clausula de fidelidade).
Dispõe o parágrafo único, do artigo 42, do CDC, que “o consumidor cobrado em quantia indevida
tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido
de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.
Portanto, os valores exigidos e pagos a título de remuneração pelos serviços constantes dos
Programas de sócio-torcedor, nas hipóteses em que o consumidor não usufruiu, ou usufruiu de
forma incompatível com a oferta, por culpa dos réus, devem ser restituídos em dobro.
Nesta esteira, indevida a cobrança de multa por rescisão do contrato solicitada antes do término
do prazo de permanência (fidelidade), quando esta é motivada pela impossibilidade de
prestação do serviço por culpa dos réus, pelos mesmos motivos pelo qual a cobrança de
remuneração mensal não configura engano justificável. A cobrança da multa tratada neste
parágrafo assim também não se caracteriza.
Além da fundamentação pertinente às demais hipóteses abordadas neste item pode-se invocar,
sem qualquer receio, os artigos 30 e 35, III, CDC, à hipótese mencionada no parágrafo anterior:
Os réus obrigaram-se a prestar o serviço por força da informação de que o mesmo estava
disponibilizado na data “x”, porém, em razão da não disponibilização do serviço a partir da data
“x”, e nem a partir de um prazo razoável depois que interpelados (os réus), a obrigação se
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caracteriza como não cumprida (a obrigação, para ser considerada adimplida, deve ser
cumprida, também, no prazo convencionado pelas partes), ensejando a incidência do artigo 35,
CDC, que, em seu inciso III, prescreve ser direito do consumidor “rescindir o contrato, com
direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a
perdas e danos”.
Dúvida não há em relação à abusividade da cobrança de remuneração mensal enquanto o
serviço não é real e adequadamente disponibilizado ao consumidor, assim como da cobrança de
multa por rescisão requerida pelo consumidor antes do prazo de permanência (fidelidade)
quando a impossibilidade reside na culpa dos réus, como por exemplo, quando do não envio da
carteirinha de associado, ou na falta de disponibilidade de ingresso antecipado e com desconto.
Em todas estas situações assiste ao consumidor o direito ao reembolso, em dobro, de valores
eventualmente pagos, seja a título de remuneração mensal, seja a título de multa rescisória.
F) DA RESPONSABILIDADE CIVIL
De acordo com as regras da responsabilidade civil objetiva prevista no Código de Defesa do
Consumidor, responde o fornecedor pelos danos causados ao consumidor quando presentes
três pressupostos: conduta voluntária (ação ou omissão), ainda que não culposa ou dolosa;
dano; e o nexo de causalidade entre a primeira e o segundo.
“A responsabilidade por danos decorre da propagação do vício
de qualidade, alcançando o consumidor e inclusive terceiros,
vítimas do evento, e supõe a ocorrência de três pressupostos:
a) defeito do produto;
b) eventus damni, e
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c) relação de causalidade entre o defeito e o evento danoso”.
(DENARI, Zelmo. Código brasileiro de defesa do consumidor:
comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 2005, p. 177)
Conduta voluntária
A conduta voluntária reside claramente na omissão dos réus em prestar as informações claras e
adequadas, previamente ao consumidor.
Conforme visto anteriormente, os réus, ao escolherem ofertar o Programa sócio-torcedor,
disponibilizando benefícios e vantagens aos consumidores/torcedores, têm a obrigação de
atestar a real capacidade de prestarem o serviço para o consumidor
Do dano
Segundo Paulo Jorge Scartezzini Guimarães “dano é toda diminuição no patrimônio de uma
pessoa, entendendo-se o termo ‘patrimônio’ em seu sentido lato, abrangendo tanto os bens
materiais como os imateriais”. (Vício do produto e do serviço por qualidade, quantidade e
insegurança: cumprimento imperfeito do contrato. São Paulo: RT, 2004, p. 314)
Acrescenta o mencionado autor que quando ocorre o cumprimento imperfeito de uma obrigação,
ou obrigações, “podem surgir três tipos de dano: O primeiro, concernente às despesas
contratuais; o segundo, chamado de dano circa rem, ligado aos prejuízos causados na coisa ou
diretamente relacionados ao cumprimento imperfeito; por último, os danos causados na pessoa
ou em outros bens do credor, de terceiros ou ligados indiretamente ao vício, chamados de dano
extra rem”. (Ob. Cit. p. 314)
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Para contratar os serviços dos réus o consumidor é obrigado despender valores, pagam uma
mensalidade para terem acesso aos benefícios do Programa. Não há, em regra, diminuição do
patrimônio nesta operação. Porém, a situação se modifica quando o consumidor se depara com
a impossibilidade de usufruir do serviço por culpa dos réus: o produto adquirido torna-se inútil,
caracterizando a diminuição do patrimônio.
Nexo causal
A relação de causa e efeito - o nexo de causalidade - entre o dano (ou danos) e a conduta
voluntária dos réus pode ser constatada na promessa de que o serviço será colocado à
disposição, ou seja, os danos somente podem ocorrer por força da confiança que é transmitida.
“Refere-se o terceiro elemento à relação de causalidade entre o
cumprimento imperfeito e o dano. Assim, o cumprimento
imperfeito deve ser a causa, a gênesis, a origem, enquanto o
dano, a sua conseqüência”. (GUIMARÃES, Paulo Jorge
Scartezzini. Vícios do produto e do serviço por qualidade,
quantidade e insegurança: cumprimento imperfeito do contrato.
São Paulo: RT, 2004, p. 338)
Quando ao consumidor é informado que o serviço será disponibilizado gera-se uma confiança de
que o que foi prometido será cumprido, confiança esta legítima. Confiante na prestação do
serviço o consumidor, então, se associa ao Programa e passa a pagar uma mensalidade em
contrapartida ao serviço.
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Constada a impossibilidade em executar o serviço conforme fora ofertado, após a promessa da
prestação do serviço, o produto adquirido torna-se inútil. Com esta exposição torna-se fácil
vislumbrar a presença do nexo de causalidade entre as omissões de informar sobre as
características do serviço, bem como as vantagens ofertadas com o que realmente vem sendo
prestado.
G) DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 38 prevê a inversão do ônus da prova sobre
a veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária de quem a patrocina, in
verbis:
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou
comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
O que o legislador pretendeu com a referida norma, na verdade, foi conceder a inversão do ônus
da prova ope legis e não ope judicis, isto quer dizer que o ônus do fornecedor em provar que
não cometeu ato ilícito é feito por força de lei e não por obra do juiz.
O instituto da inversão do ônus da prova previsto no Código de Defesa do Consumidor é
inovador e benéfico quando aponta o momento processual adequado para decretar sua
inversão, mas este princípio pode ser concedido ope legis (por força de lei), ou ope judicis (por
obra do juiz), este último verificado a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança das
alegações levantadas.
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Seguindo este princípio a inversão do ônus da prova por força de lei, não cabe ao n. julgador
interferir no momento processual adequado para decretar a inversão do ônus da prova tendo em
vista que a lei determina a concessão deste dever para aquele que patrocina a publicidade (art.
38, CDC).
Vê-se, também, que nos autos há provas de que os réus não vêm honrando com o dever de
informar de forma clara e adequada quanto às características do serviço ofertado para que os
consumidores possam usufruir dos serviços ofertados e pagos por eles.
Efetivamente, o ônus de provar que a publicidade não é enganosa, que as informações são
repassadas ao consumidor previamente, de forma clara e adequada, que os benefícios do
Programa sócio-torcedor são prestados de maneira satisfatória, inexistindo as citadas falhas e
omissões apontadas, cabe àquele que patrocinou a mensagem publicitária capaz de captar a
atenção e o desejo do consumidor em contratar com os réus (Comentários ao Código de Defesa
do Consumidor, 2ª Ed., Editora RT, Cláudia Lima Marques, Antônio Herma V. Benjamim, Bruno
Miragem, p. 552.), que in casu se refere à veracidade das informações.
Neste diapasão aproveitamos para transcrever alguns arestos de nosso Egrégio Tribunal de
Justiça que já entendeu que se tratando de lide de consumo, a inversão do ônus da prova
opera-se ope legis e não ope judicis:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONTRATAÇÃO DE
SERVIÇO DE INTERNET BANDA LARGA - RELAÇÃO DE
CONSUMO - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO -
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS - ART. 14 DO
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CDC RESPONSABILIDADE OBJETIVA - SERVIÇO NÃO
PRESTADO NA VELOCIDADE CONTRATADA - RÉU QUE
NÃO PRODUZIU QUALQUER PROVA CAPAZ DE ELIDIR A
PRETENSÃO AUTORAL - ART. 14, §3º DO CDC - DANO
MORAL IN RE IPSA VALOR ARBITRADO EM R$3.000,00,
PROPORCIONAL E RAZOÁVEL - PROSPERA O PEDIDO DE
CANCELAMENTO DO CONTRATO - NÃO PROCEDE O
PEDIDO DE DESCONSTITUIÇÃO DO DÉBITO - RECURSO
PROVIDO PARCIALMENTE. DES. INES DA TRINDADE -
Julgamento: 01/09/2011 - NONA CAMARA CIVEL 0248252-
33.2009.8.19.0001 – APELACAO (grifamos)
DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DA
INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, CUMULADO O PEDIDO COM OS
DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO, INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS E DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE
ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. SAQUE
INDEVIDO DO CARTÃO DE CRÉDITO, IMPUGNADO PELO
CONSUMIDOR. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, EM SE
TRATANDO DE LIDE DE CONSUMO, SE OPERA OPE LEGIS,
DAÍ PORQUE ERA ÔNUS DO APELANTE TER TRAZIDO AOS
AUTOS PROVA DA LEGITIMIDADE DA DÍVIDA COBRADA DO
CONSUMIDOR. COMO NÃO FEZ PROVA ALGUMA,
PREVALECEU A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS
FATOS ALEGADOS PELO AUTOR. DANO MORAL. NÃO
RESTA A MENOR DÚVIDA DE QUE A SITUAÇÃO QUE
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VIVENCIOU O AUTOR LHE CAUSOU ABALO MORAL, MUITO
MAIS QUE UM SIMPLES ABORRECIMENTO, PORQUE FOI
COBRADO SEM NADA DEVER. RECURSO AO QUAL SE
NEGA SEGUIMENTO DES. LUISA BOTTREL SOUZA -
Julgamento: 16/08/2011 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL
0003243-74.2010.8.19.0202 – APELACAO (grifamos)
Ainda nesta linha, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 37, proíbe a publicidade
enganosa ou abusiva, nos seguintes termos:
“Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou
comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente
falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz
de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem,
preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”;
(grifos nossos)
Não há que se alongar nas citações, tendo em vista a necessidade da inversão por força de lei,
e por esta razão, cabe aos réus o dever de informar corretamente os consumidores.
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Portanto, a inversão do ônus em provar a veracidade e correção da informação ou comunicação
publicitária cabe a quem as patrocina (art. 38, CDC), que no caso em tela deve ser deferido ope
legis, e não ope judicis, pedido fulcrado no artigo 6º, inciso VIII, ou obra do juiz em inverter o
ônus da prova.
V - DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Compelir os réus a disponibilizar aos consumidores/torcedores, previamente, através de todos
os meios de comunicação que possui, principalmente em seus sites, todas as informações
claras e adequadas referentes ao Programa Sócio-Torcedor e garantir que o serviço ofertado
será efetivamente prestado, são medidas urgente, salutar e absolutamente necessárias.
Impondo-se estas obrigações garante-se a segurança jurídica deste tipo de contratação para o
consumidor vulnerável e (tecnicamente) hipossuficiente, pois se evita a ocorrência de danos
irreparáveis ou de difícil reparação aos consumidores, como a terrível sensação de ser
enganado, a frustração, o pagamento de mensalidades, a rescisão de contratos inócuos,
devolução em dobro da mensalidade paga por um serviço inexistente, etc.
A medida, por outro lado, não é capaz de causar danos irreversíveis aos réus, pelo menos não
injustos (a defesa do consumidor, vale lembrar, é limite ao exercício da livre iniciativa e dever do
estado – artigos 5º, XXXII, e 170, V, CF). Pelo contrário. Em um primeiro momento pode parecer
que a medida aumentará os custos para prestação do serviço, mas isto é desmistificado com a
consideração de que, agindo em conformidade com as obrigações que se pretende ver
antecipadas, evita-se um dano ainda maior, qual seja, a reparação dos danos apontados na
presente, a restituição, em dobro, de valores cobrados indevidamente dos consumidores.
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A espera pelo provimento final da demanda, sem que as tutelas antecipadas sejam concedidas,
permitirá que muitos consumidores sejam incluídos no (já grande) grupo de consumidores
vítimas do atuar dos réus que se pretende ver ajustado aos ditames do princípio da boa-fé
objetiva.
Dispõe o parágrafo 3º do artigo 84 do CDC, repetido no artigo 461 do CPC, que, “sendo
relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento
final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu”.
O dispositivo supramencionado cuida da concessão de tutela liminar para garantir a total
satisfação do direito do consumidor nos casos em que a espera pelo provimento final da
demanda interfere de forma negativa.
Trata-se, portanto, de verdadeira antecipação de tutela, logo deve o dispositivo ora em comento
ser interpretado em harmonia com o artigo 273 do Código de Processo Civil, que trata do
assunto de forma geral.
O artigo 273 do CPC exige, para que seja concedida a antecipação parcial ou total da tutela
pretendida, que exista prova inequívoca que convença o juiz sobre a verossimilhança das
alegações do autor, e que “haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”. A
antecipação da tutela não será concedida caso exista “perigo” de irreversibilidade do provimento
antecipado.
A doutrina e a jurisprudência já se manifestaram acerca da contradição existente nas
expressões “prova inequívoca” e “que convença da verossimilhança da alegação”, contidas no
artigo 273 do CPC, concluindo que, havendo uma prova inequívoca haverá certeza, e não
simples verossimilhança, cujo real significado é parecer ser verdadeiro o alegado, logo a melhor
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interpretação que deve ser dada ao dispositivo legal ora em comento é a de haver probabilidade
da existência do direito alegado para que possa ser concedida a antecipação da tutela.
“O artigo 273 condiciona a antecipação da tutela à existência de
prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da
verossimilhança da alegação. A dar peso ao sentido literal do
texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova
inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou
dúvidas, infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza e
não mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança,
ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do
sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve
o autor.
Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias
contidas no artigo 273 do Código de Processo Civil (prova
inequívoca e convencer-se da verossimilhança), chega-se ao
conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que
a mera verossimilhança”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. A
reforma do Código de Processo Civil, 2ª edição, São Paulo
1995, ed. Malheiros, p.143)
Portanto, para que a antecipação de tutela possa ser concedida é necessário que: haja prova
(ou mesmo indícios) demonstrando que há probabilidade de ser verdadeira a alegação do autor
da demanda, e o fundado receio de que possa ocorrer dano irreparável ou de difícil reparação. A
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medida não poderá, contudo, ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade do
provimento antecipado.
Inegável a presença dos pressupostos necessários (fumus boni iuris e periculum in mora) para a
concessão da medida antecipatória e da impossibilidade de ocorrência de danos injustos e
irreparáveis aos réus.
Para que a medida possa surtir os efeitos desejados (caso seja concedida), e assim evitar, de
fato, a ocorrência de danos aos consumidores, necessário se faz a fixação de multa para o caso
de descumprimento da ordem judicial, conforme previsto nos artigos 461, § 1º, do CPC, e 84, §
4º, do CDC.
VI - DO PEDIDO LIMINAR
Ante o exposto a COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO requer LIMINARMENTE E SEM A OITIVA DA PARTE
CONTRÁRIA que seja determinado initio litis aos réus:
1 – que, sempre que for ofertado o Programa Sócio-Torcedor, disponibilizem, previamente à
assinatura do contrato, nos meios de comunicação que utilizar para a divulgação do citado
Programa, principalmente em seus sites, todas as informações corretas, claras, precisas,
ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade,
composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre
os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores, nos moldes do artigo 30 e
seguintes do CDC, em prazo a ser estabelecido por V. Exa., sob pena de multa diária de
R$50.000,00 (cinquenta mil reais);
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2 - a condenação dos réus na obrigação de se abster de cobrar valores à título de multa
rescisória nas hipóteses em que o consumidor solicita, antes do término do prazo de
permanência convencionado (clausula de fidelidade), a rescisão do contrato de prestação do
serviço referente ao Programa Sócio-Torcedor, por falha na prestação do serviço por culpa dos
réus. Na hipótese em que a multa é cobrada e paga devem os réus ser condenados a restituir,
em dobro, o valor a ela correspondente, corrigido monetariamente;
VII - DOS PEDIDOS PRINCIPAIS
Pelo acima exposto, requer:
01) A citação dos réus via mandados próprios para, querendo, contestar a presente;
02) que, sempre que for ofertado o Programa Sócio-Torcedor, disponibilizem, previamente à
assinatura do contrato, nos meios de comunicação que utilizar para a divulgação do citado
Programa, principalmente em seus sites, todas as informações corretas, claras, precisas,
ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade,
composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre
os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores, nos moldes do artigo 30 e
seguintes do CDC, em prazo a ser estabelecido por V. Exa., sob pena de multa diária de
R$50.000,00 (cinquenta mil reais);
03) a condenação dos réus na obrigação de se abster de cobrar valores à título de multa
rescisória nas hipóteses em que o consumidor solicita, antes do término do prazo de
permanência convencionado (clausula de fidelidade), a rescisão do contrato de prestação do
serviço referente ao Programa Sócio-Torcedor, por falha na prestação do serviço por culpa dos
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réus. Na hipótese em que a multa é cobrada e paga devem os réus ser condenados a restituir,
em dobro, o valor a ela correspondente, corrigido monetariamente;
04) a antecipação da tutela em relação ao pedido 2 e 3, em caso positivo, a fixação de multa
diária para o caso de descumprimento da medida;
05) sejam os réus condenados a pagar indenização a título de danos morais coletivos, em favor
de Fundo Especial de Apoio a Programas de Proteção e Defesa do Consumidor - FEPROCON,
em consonância em cumprimento ao disposto no inciso II do art. 24 do Decreto nº 861, de
09/07/93, que regulamentou a Lei nº 8078, de 11 de setembro de 1990, alterada pela Lei nº
8656, de 21 de maio de 1993
06) a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC) nos termos da fundamentação infra;
07) a publicação do edital previsto no artigo 94 da Lei n. 8.078/90;
08) a condenação dos réus, individualmente, na obrigação de publicar, às suas custas, em dois
jornais de grande circulação desta Capital, em quatro dias intercalados, sem exclusão do
domingo, em tamanho mínimo de 20 cm x 20 cm, a parte dispositiva de eventual procedência,
para que os respectivos consumidores dela tomem ciência, oportunizando, assim, a efetiva
proteção de direitos lesados;
09) a intimação do Ministério Público;
10) a condenação dos réus ao pagamento dos ônus sucumbenciais;
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11) a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, em face
do previsto art. 87 da Lei nº 8.078/90.
VIII - DAS PROVAS
Requer pela produção de todas as provas admissíveis em direito, nos termos do art. 332 do
Código de Processo Civil.
VII - DO VALOR DA CAUSA
Dá-se a esta causa, por força do disposto no art. 258 do Código de Processo Civil, o valor de
R$500.000,00 (quinhentos mil reais).
Nestes termos,
Pede deferimento.
Rio de Janeiro, 14 de agosto de 2015
SOLANGE MUNIZ BORGES MEIRELES OAB/RJ n. 114.498