營養與法律的對話

2009年6月21日

台中榮總胃腸科 吳俊穎 醫師國立陽明大學醫學系、東海法律系暨法研所副教授 1

營養與法律的對話營養與法律的對話

營養師全國聯合會年會

2009年6月21日 3:00 – 4:00 PM

吳俊穎 副教授

台中榮民總醫院 胃腸肝膽科 主治醫師

陽明大學醫學系、東海大學法研所、中國醫藥大學 副教授

吳俊穎吳俊穎– 臺中榮總腸胃肝膽科 主治醫師– 國立陽明大學 醫學系內科學 副教授– 私立東海大學 法律系暨法律研究所 副教授– 中國醫藥大學 臨床醫學研究所暨公衛研究所 副教授台灣實證醫學學會 常務監事– 台灣實證醫學學會 常務監事

– 中央健康保險局 法律顧問– 國民健康局、國家衛生研究院 IRB委員

– 臺大醫學士、醫學博士– 哈佛公衛碩士、法學碩士– 東海法學士

營養師的法律疑問營養師的法律疑問

• 案例一：病房供餐時，若病患因魚刺哽在喉嚨而受傷

或因吃丸子 饅頭 飯等食物而噎死 供餐或因吃丸子、饅頭、飯等食物而噎死，供餐

之單位及營養師是否有業務疏失之責任？

爭點一爭點一• 營養師與病患之間的法律關係？

–營養師與病患之間存在著法律關係？–供膳行為屬於醫療行為？消費行為？

爭點二爭點二• 供餐單位及營養師是否有業務疏失之責？

– 是：供餐單位及營養師對於所提供之膳食負有監督之責，如果患者因為病房所提供之膳食而發生

魚刺哽喉或因吃食物而噎死，供餐單位及營養師魚刺哽喉或因吃食物而噎死 供餐單位及營養師

有業務過失之責。

– 否：供餐單位及營養師對於所提供之膳食雖然負有監督之責，但對於偶發的魚刺哽喉或因吃食物

而噎死，純屬意外事件，供餐單位及營養師並沒

有業務過失之責。

爭點三爭點三

• 組織醫療的法律責任？一：只有營養師

二：營養師、營養部

三：營養師、營養部、護士

四：營養師、營養部、護士、醫師

五：營養師、營養部、護士、醫師、醫院

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營養師的法律疑問營養師的法律疑問

• 案例二：前陣子沸騰之斃死猪事件，若團膳公司用到

台營或 （違法廠商）以偽造文件供應的不台營或××（違法廠商）以偽造文件供應的不

實肉品（斃死猪肉），營養師應如何自保？

營養師的法律疑問營養師的法律疑問

• 案例三：若營養師有著作，專業研究論文或衛教DVD可否借他人至機關團體做衛教(只撥放或張貼)？如此借他人至機關團體做衛教(只撥放或張貼)？如此在法律上是否有問題？而或病患段章取意，隨意

自行調配飲食配方，造成誤用及誤解，營養師的

角色將如何？且營養師將如何處理這件事情？

營養師業務營養師業務 營養師業務營養師業務•• 營養師法營養師法 §§1212：：

– 營養師業務如下：一、對個別對象健康狀況之營養評估

二、對個別對象營養需求所為之飲食設計及諮詢

三、對特定群體營養需求所為之飲食設計及其膳食製備、供應之營養監督

四、臨床治療飲食之設計及製備、供應之營養監督

– 前項第三款所稱特定群體，係指需自團體膳食設施固定接受膳食之群體， 其類別、人數、用膳餐次及營養師設置之相關規定，由中央主管機關定之

營養師業務營養師業務•• 營養師法營養師法 §§1414：：

– 營養師執行業務，應製作紀錄；於醫療機構執業者，並應製作紀錄摘要併入病歷。

– 前項紀錄及由醫師開具之診斷、照會或醫囑，應由該營養師執業之機構，指定適當場所及人員，妥善保管至少五年。

– 第一項紀錄及紀錄摘要，其格式及內容，由中央主管機關定之。

營養師專技高考考試規則營養師專技高考考試規則•• 專門職業及技術人員高等考試營養師考試規則專門職業及技術人員高等考試營養師考試規則 §§66：：

– 本考試應試科目：一、生理學與生物化學

二、營養學二 營養學

三、膳食療養學

四、團體膳食設計與管理

五、公共衛生營養學

六、食品衛生與安全

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營養師與病患的法律責營養師與病患的法律責任任

醫院 病患

醫療契約

食品供應商

商業契約

營養師醫院履行輔助人

聘僱契約

食品供應商

營養師的法律責營養師的法律責任任

醫療行為：過失責任1) 民事責任2) 刑事責任2) 刑事責任3) 行政法責任

消費行為：消保法無過失責任

醫療行為醫療行為

• 衛署醫字第116054號解釋 (65,6,14)–醫療主要行為

• 診斷、處方、麻醉、手術、病歷記載(狹義)醫療主要行為必須由醫師為之• 醫療主要行為必須由醫師為之

–醫療輔助行為• 除醫療主要行為以外之其他醫療行為• 得由其他醫事人員，在醫師指示下為之

醫療行為醫療行為

• 衛署醫字第0910062996號函解釋 (91,9,23)– 按醫師法第二十八條所稱醫療業務之行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之。

醫療傷害醫療傷害

醫療傷害 = 醫療過失 ？

醫療傷害的原因：醫療傷害的原因：

–醫學本身的不確定性–生物體本身的多樣性–醫療行為的疏失

醫療過失構成要件醫療過失構成要件

• 醫療過程中，有無過失發生的判定：一、義務的存在

… 醫療契約成立時，義務開始存在

二 義務的違反二、義務的違反

… 違反注意、說明、守密等義務

三、損害發生

… 病患受有生命、身體、心理、財產等損害四、因果關係

…病患所受損害與醫療人員義務的違反有因果關係存在

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客觀注客觀注意義務意義務

• 客觀注意義務：– 結果預見義務

• 以一般醫師的醫學知識判斷，該危險的發生是否有預見可能是否有預見可能

• 不能以醫師自己的主觀醫學知識及經驗做為判斷標準

– 刑法第十四條第一項：無認識過失「行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」

客觀注客觀注意義務意義務

• 客觀注意義務：– 結果迴避義務

• 捨棄危險行為– 不具某專科醫師之能力，欠缺阻卻違法事由情況下，貿然從事該專科醫師的醫療行為

• 提高注意，並為安全措施– 刑法第十四條第二項：有認識過失

「行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。」

民事責任民事責任 -- 侵權行為侵權行為• 侵權行為：

- §184I 因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。損害於他人者亦同

• 民法 §184I 前段：‧主觀要件：故意、過失

‧客觀要件：客體…權利‧客觀要件：結果…損害‧違法性：不法

• 民法 §184I 後段：‧主觀要件：故意

‧客觀要件：客體…權利、利益‧客觀要件：結果…損害‧違法性：背於善良風俗

民事責任民事責任 –– 債務不履行債務不履行• 民法 §226I 給付不能

– 因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。

• 民法 §227I 不完全給付– 因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

刑事責任刑事責任 –– 過失過失• 刑法第十四條：

• 行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。

• 行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者 以過失論

無認識之過失

確信其不發生者，以過失論。 有認識之過失

業務過失責任業務過失責任

• 刑法§276 II ：業務過失致死罪– 因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘

役或二千元以下罰金。役或二千元以下罰金。

– 從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。

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業務過失責任業務過失責任• 刑法§284 II ：業務過失傷害罪、重傷罪

– 因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

– 從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。

營養師法罰則營養師法罰則

•• 營養師法營養師法 §§26 II26 II：：–營養師於業務上有不正當行為者，處一個月以上一年以下停業處分；其情節重大者，得廢止其執業執照；其涉及刑事責任者 並應廢止其執業執照；其涉及刑事責任者，並應移送該管檢察機關依法辦理。

無過失責任無過失責任• 案例：

– 乙購買電視後，正常使用，卻發生電視爆炸，乙受傷住院。

• 電視商之責任：• 甲電視商所出售之電視是否有瑕疵？

–是否為回收電視？ - 故意–是否為設計錯誤？ - 過失

• 甲電視商所出售之電視瑕疵，是否造成該爆炸？–因果相關

客觀歸責原因

主觀歸責原因

結果責任結果責任 vs. vs. 危險責任危險責任• 結果責任：

– 不論是否有故意或過失，也不論因果關係是否存在，只要損害一旦發生，商品製造商即負有責任

• 危險責任：– 但必須檢驗商品是否有瑕疵，也必須檢驗因果關係

製造商即負有責任

• 主觀歸責原因：

• 客觀歸責原因：

• 因果關係：

• 主觀歸責原因：

• 客觀歸責原因：

• 因果關係：

無過失責任推論無過失責任推論

• 客觀歸責原因：– 甲電視商之電視產品有瑕疵

• 損害：– 甲電視商所製造之電視爆炸，造成乙消費者受傷

消費者乙必須證明

• 因果相關：– 甲電視商所製造之電視爆炸以及乙消費者之受傷，與該電視之瑕疵有因果相關。

• 主觀歸責原因不存在：– 甲電視商沒有故意或過失

甲電視商必須證明

服務業服務業

• 相對於商品之明確定義，服務之定義？–醫療服務業？–馬偕肩難產事件–美國判例、歐市理事會：

• 原則上，服務業不負無過失責任

• 醫療法第八十二條第二項：–「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限， 負損害賠償責任。」

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瑕疵服務的責任瑕疵服務的責任

• 消保法的問題：– 未對服務加以定義，也未做限制

• 美國：– 只對少數與消費者安全衛生有關的服務業，諸如：

餐飲業、租賃業，要求服務的無過失責任。

• 歐洲：– 未採取無過失責任– 採取舉證責任導置

企業經營者責任企業經營者責任

• 原則：– 無過失責任

• 例外：過失責任– 經銷商

• 必須證明：1) 對於損害之防免已盡相當注意2) 縱加以相當注意，損害仍不免發生

– 與消費者安全衛生無關之其他服務業• 律師業、會計師業、金融保險業

善良管理人注意義務

無因果關係

組織醫療關係 組組織醫療織醫療

• 醫療工作的組織性：– 醫療工作具有高度組織性– 診所：醫師、藥師、護士醫院 醫師 營養師 護士 藥師 醫檢師 等– 醫院：醫師、營養師、護士、藥師、醫檢師、等

– 膳食：醫師、護士、營養師、廚師、阿嫂

• 組織醫療有過失時：– 行為責任如何分擔？

組織醫療計畫組織醫療計畫

• 醫療故意犯：– 參與故意醫療犯之各醫師，基於共同犯意，分擔實施犯罪之行為。

– 即使其所為者為一部行為，仍應該對共同行為負責

• 醫療過失犯：– 即使多數醫師參與過失行為，但彼此之間沒有犯意聯絡，也沒有相互利用他人之行為，以達成共同犯罪之目的，原則上無庸對於他人之過失行為負責。

刑事責任刑事責任

• 刑事責任的個別性：– 刑法上的責任：個別行為責任– 組織犯罪防治條例？

• 第二條：本條例所稱犯罪組織 係指三人以上 有內部• 第二條：本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。

• 組織醫療有過失時：– 個人為其所分擔之「直接有過錯」的行為負責

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過失競合過失競合

• 共同過失：– 一個過失行為由多數人共同造成

• 過失競合：數個過失行為分別由多數人共同造成– 數個過失行為分別由多數人共同造成

– 譬如：醫師開立醫囑有醫療過失，導致營養師也未善盡監督之責。

即使共同過失或過失競合，刑法上仍為個人責任

依個別行為人過失種類與輕重，而分別定其責任

法院判決法院判決

案例一案例一案例一案例一• 案例事實：

– A廠商為供應X醫院病患伙食之廠商– 88年9月1日，X醫院共計有20位病患及家屬因食用A廠商所供應之「彩蛋卷 遭感染沙門因食用A廠商所供應之「彩蛋卷」遭感染沙門氏菌而發病

– X醫院緊急處理，除隔離治療外，對離院病患並召回複診，必要者予以住院治療 ，並對遭受感染者全面發放慰問金及慰問品以平撫病患情緒

案例一案例一案例一案例一• 案例事實：

–事後X醫院對A廠商提起告訴，依民法第二百二十七條、消費者保護法 （下稱消保法）第七條第三項 民法第二百八十一條之規定七條第三項、民法第二百八十一條之規定，請求被告賠償七十一萬九千六百一十四元並加計遲延利息

–請求損害賠償七十一萬九千六百一十四元並加計遲延利息。

(90,訴,1176、90,上易,687)

爭點爭點爭點爭點

• 病患食物中毒與A廠商所提供之「彩蛋卷」兩者間是否有因果關係？

• X醫院所提之「醫院食物中毒事件研究調查」」之文書，證據力為何？

• 對於A廠商所提供的「彩蛋卷」，X醫院之營養師是否有確保該膳食係安全無虞食品之義務？

法院見解法院見解法院見解法院見解

• 九十年度訴字一一七六號– 衛生局曾前往A廠商抽驗，在砧板一項雖驗出大腸桿菌，惟與本件食物中毒事件係因沙門氏菌引起無關，則自環境檢體而言，似難認受害病患感染無關 則自環境檢體而言 似難認受害病患感染之沙門氏菌係被告所致。

– 報告雖為公立醫院之原告所屬員工製作之文書，惟調查食物中毒事件並非渠等之職務，系爭調查報告即非依其職務制作之文書，難認係公文書，系爭調查報告應認係私文書 ，當事人提出自己製作有利於己之私文書，通常無何證據力可言。

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法院見解法院見解法院見解法院見解

• 九十年度上易字六八七號– 系爭調查報告及補充資料經疾管局查核，均符合流行病學調查之科學原理，且足認定腸炎沙門氏菌為系爭食品中毒事件之病原菌菌為系爭食品中毒事件之病原菌

– 堪認X醫院主張本件食物中毒之病原菌為沙門氏桿菌，而原因食品為A廠商所製作之彩蛋捲等情屬實。

法院見解法院見解法院見解法院見解• 九十年度上易字六八七號

– 私文書有無實質上之證據 力，應由事實審法院，根據辯論之結果，本於經驗法則，依自由心證判斷之（最高法院七十三年度台上字第九九０判決要旨參照），非謂由當事人自行制作之文書即均無實質上之證據力，而無證明應證事實之價值。

– 沙門氏菌尚非以目測即得知，就此偶發事件，亦難遽認X醫院有未盡監督管理責任之情形

相關法規相關法規相關法規相關法規

• 民法第二二七條– 因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延 或給付不能之規定行使其權利。

– 因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。

• 民法第二八一條– 連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。

– 前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。但不得有害於債權人之利益。

最終判決結果最終判決結果最終判決結果最終判決結果

• X醫院本於民法第二百二十七條第二項及消費者保護法第七條第三項 、民法第二百八十一條，請求A廠商給付伊二十九萬六千四百五十七元，及自民國九十年一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

醫事法學 2008年6月：56-59頁 病死猪相關判決病死猪相關判決病死猪相關判決病死猪相關判決

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個案事實個案事實個案事實個案事實

• 龍豪食品有限公司（下稱龍豪公司）負責人酉○○及其妻戌○○○明知丁○ ○屠宰、販賣之猪肉，均係違法私宰之猪肉，亦未向農委會所授權之中央畜產會辦理「CAS 」優良肉品認證授權之中央畜產會辦理 CAS 」優良肉品認證

• 該公司為圖降低製作肉粳等製品之成本，販入私宰戶丁○○私上開違法屠宰、未經檢疫合格之私宰或斃死猪肉後，製成肉粳，即消極不告知消費者其肉粳係使用非法私宰之猪肉製成，而冒充合格猪肉製品出售予不知情之商家。

個案事實個案事實個案事實個案事實

• 該公司明知自己所製作之肉粳係使用丁○○提供之私宰猪肉製成，竟向冠霖開發有限公司（下稱冠霖公司）負責人高樹木保證提供CAS （ ）優良肉品製作之肉粳，致高樹木陷於錯誤，而向其購買肉粳製品。

法院判決結果法院判決結果法院判決結果法院判決結果

• 私宰病死猪之丁○ ○–丁○○共同無許可文件，以經營廢棄物清除、處理為常業， 處有期徒刑捌年，併科罰金處理為常業 處有期徒刑捌年 併科罰金新臺幣玖佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案之新臺幣壹佰陸拾壹萬陸仟玖佰元沒收。

判決結果判決結果判決結果判決結果

• 加工製成肉粳進行販賣之酉○○及戌 ○○○– 酉○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月。緩刑伍年 扣案之新臺幣壹佰陸拾壹萬仟玖佰元沒刑伍年。扣案之新臺幣壹佰陸拾壹萬仟玖佰元沒收。

– 戌○○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之 物交付，處有期徒刑壹年貳月。緩刑伍年。扣案之新臺幣壹佰陸拾壹萬仟玖佰元沒收。

相關法規相關法規相關法規相關法規

• 廢棄物清理法第46條：– 有下列情形之一者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科新臺 幣三百萬元以下罰金：

– 一、任意棄置有害事業廢棄物。– 二、事業負責人或相關人員未依本法規定之方式貯存、清除、二 事業負責人或相關人員未依本法規定之方式貯存 清除處理或再利用廢棄物，致污染環境。

– 三、未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物– 四、未依第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件 ，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理 許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物。

– 五、執行機關之人員委託未取得許可文件之業者，清除、處理一 般廢棄物者；或明知受託人非法清除、處理而仍委託。

– 六、公民營廢棄物處理機構負責人或相關人員、或執行機關之人員未處理廢棄物，開具虛偽證明。

食品衛生管理法食品衛生管理法食品衛生管理法食品衛生管理法

• 食品衛生管理法第三十四條第一項– 有第三十一條至前條行為，致危害人體健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十八萬元以上九十萬元以下罰金。 法人之代表人、法人元以上九十萬元以下罰金。 法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行 業務犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以前項之罰金。 因過失犯第一項之罪者，處六個月以下有期徒刑、拘役或科新台幣十萬元 以下罰金。

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刑法刑法刑法刑法

• 刑法第三三九條– 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金役或科或併科一千元以下罰金

– 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之

爭點一爭點一• 營養師與病患之間的法律關係？

–營養師與病患之間存在著法律關係？–供膳行為屬於醫療行為？消費行為？

爭點二爭點二

• 供餐單位及營養師是否有業務疏失之責？– 是：供餐單位及營養師對於所提供之膳食負有監督之責，如果患者因為病房所提供之膳食而發生

魚刺哽喉或因吃食物而噎死，供餐單位及營養師魚刺哽喉或因吃食物而噎死，供餐單位及營養師

有業務過失之責。

– 否：供餐單位及營養師對於所提供之膳食雖然負有監督之責，但對於偶發的魚刺哽喉或因吃食物

而噎死，純屬意外事件，供餐單位及營養師並沒

有業務過失之責。

爭點三爭點三

• 如果本案有法律責任，誰有法律責任？一：只有營養師

二：營養師、營養部

三：營養師、營養部、護士

四：營養師、營養部、護士、醫師

五：營養師、營養部、護士、醫師、醫院

營養師的法律疑問營養師的法律疑問

• 案例三：若營養師有著作，專業研究論文或衛教DVD可否借他人至機關團體做衛教(只撥放或張貼)？如此借他人至機關團體做衛教(只撥放或張貼)？如此在法律上是否有問題？而或病患段章取意，隨意

自行調配飲食配方，造成誤用及誤解，營養師的

角色將如何？且營養師將如何處理這件事情？

The End