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Doing Business in Brazil

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01/2010 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 2 de 357

Produzido pelos membros do Comitê Jurídico da Câmara de Comércio Suíço-Brasileira (veja página 382) e coordenado pelo Diretor Jurídico: Gustavo Stüssi Neves Presidente: Christian Hanssen


ÍNDICE 1. INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 9

Estrutura jurídica brasileira...................................................................................................................................... 9 Gaia, Silva, Gaede & Associados................................................................................................................................. 9

2. COMÉRCIO INTERNACIONAL .......................................................................................... 11 3. AGÊNCIA, DISTRIBUIÇÃO E COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO E/OU OUTRAS GARANTIAS ................................................................................................... 12

Charles Wowk.............................................................................................................................................................. 12 Stüssi-Neves e Advogados......................................................................................................................................... 12

3.1. CONTRATOS DE AGÊNCIA E CONTRATOS DE DISTRIBUIÇÃO ............................................................ 12 3.2. COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO E/OU OUTRAS GARANTIAS................................... 15

4. PROPRIEDADE INTELECTUAL ......................................................................................... 20 4.1. MARCA .......................................................................................................................................................... 20

Ana Carolina Lee Barbosa / Marina Inês Fuzita Karakanian - Dannemann, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira ......................................................................................................................................................................... 20

4.2. PATENTE ...................................................................................................................................................... 23 Frank Fischer - Dannemann, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira ...................................................................... 23

4.3. TECNOLOGIA ............................................................................................................................................... 27 Marina Inês Fuzita Karakanian - Dannemann, Siemens, Bigler & Ipanema Moreira......................................... 27

4.4. ASSISTÊNCIA TÉCNICA.............................................................................................................................. 30 Daniela Thompson S. Martinez / Marina Inês Fuzita Karakanian - Dannemann, Siemens, Bigler & Ipanema Moreira ......................................................................................................................................................................... 30

4.5. DIREITOS AUTORAIS ................................................................................................................................. 32 Gabriela Muniz Pinto - Momsen, Leonardos & Cia. ................................................................................................ 32

4.6 NOME DE DOMÍNIO.................................................................................................................................... 50 Simone Bittencourt de Menezes ............................................................................................................................... 50 Momsen, Leonardos &CIA. ........................................................................................................................................ 50

4.7. RECURSOS GENÉTICOS, CONHECIMENTOS TRADICIONAIS E BIOTECNOLOGIA ............................ 55 Edson Paula de Souza ................................................................................................................................................ 55 Momsen, Leonardos & Cia......................................................................................................................................... 55

4.8. A PIRATARIA E AS MEDIDAS JUDICIAIS CABÍVEIS NO BRASIL .......................................................... 65 Alexandre Fragoso Machado - Momsen, Leonardos & Cia. – PARTE I / Filipe Lovato Batich e Jose/ Henrique Vasi Werner - Dannemann, Siemens, Bigler & Ipanema Moreira – PARTE II ................................... 65

5. IMPRENSA E COMUNICAÇÃO .......................................................................................... 77 6. LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .................................................. 78

Ana Tereza Marques Parente .................................................................................................................................... 78 Vanessa Cristina Santiago ......................................................................................................................................... 78 Marília de Aguiar Monteiro......................................................................................................................................... 78 Gaia, Silva, Gaede & Associados............................................................................................................................... 78

I. Introdução ........................................................................................................................................................... 78 II. Regulamentação e Princípios ........................................................................................................................... 78 III. Modalidades e Tipos de licitação ................................................................................................................... 79 IV. Dispensa e inexigibilidade de licitação........................................................................................................... 82 V. Fases da licitação ............................................................................................................................................... 82 VI. Contratos Administrativos................................................................................................................................ 83 VII. Autorização, Concessão e Permissão de Serviços Públicos ....................................................................... 83 VIII. Dicas para participação em licitações públicas .......................................................................................... 84 IX. Conclusão .......................................................................................................................................................... 84

7. IMOBILIÁRIO ................................................................................................................... 85 Beat W. Rechsteiner e................................................................................................................................................ 85 Rodrigo Alves Anaya Rechsteiner Sociedade de Advogados ............................................................................... 85

7.1. ASPECTOS GERAIS DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA NO BRASIL ....................................................... 85 7.2. AQUISIÇÃO DE IMÓVEIS POR ESTRANGEIRO........................................................................................ 86 7.3. REGRAS BÁSICAS DE SUA AQUISIÇÃO ................................................................................................... 87 7.4. FUNDOS IMOBILIÁRIOS ............................................................................................................................ 88 7.5. TRIBUTAÇÃO DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA...................................................................................... 89 7.6. LOCAÇÃO DE IMÓVEIS............................................................................................................................... 90

8. SOCIETÁRIO ..................................................................................................................... 93 Loeser e Portela Advogados ...................................................................................................................................... 93


8.1. SOCIEDADE LIMITADA............................................................................................................................... 93 8.2. SOCIEDADES POR AÇÕES (OU ANÔNIMAS) ........................................................................................... 95 8.3. OUTROS TIPOS SOCIETÁRIOS ............................................................................................................... 103 8.4. SOCIEDADE ESTRANGEIRA ..................................................................................................................... 106 8.5. CONSÓRCIO............................................................................................................................................... 107 8.6. JOINT VENTURES ..................................................................................................................................... 108 8.7. TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO ...................................................................... 108 8.8. HOLDING.................................................................................................................................................... 111 8.9. RESPONSABILIDADE DE SÓCIOS E ADMINISTRADORES ................................................................... 111 8.10. REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS MERCANTIS E REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS 112 8.12. SÓCIO, PROCURADOR, CNPJ E CPF................................................................................................... 113

Esther M. Flesch / ..................................................................................................................................................... 115 Fátima Carr / ............................................................................................................................................................. 115 Mônica Leite /............................................................................................................................................................ 115 Mariana Freitas de Souza -...................................................................................................................................... 115 Trench, Rossi e Watanabe Advogados .................................................................................................................. 115

9.1. O mercado de câmbio brasileiro ............................................................................................................. 115 9.2. O capital estrangeiro no Brasil ................................................................................................................ 115 9. 3. Imposto sobre operações de câmbio (“IOF”).................................................................................... 116 9.4. Registro de investimento estrangeiro no Banco Central...................................................................... 116 9.5. “Capital contaminado”............................................................................................................................. 117 9.6. Investimento direto .................................................................................................................................. 118 9.6.3. Reinvestimento de lucros e/ou juros sobre capital próprio ............................................................. 119 9.6.4. Remessa de lucros e/ou juros sobre capital próprio ........................................................................ 119 9.6.5. Retorno de capital ou repatriação ...................................................................................................... 120 9.8. Empréstimos .......................................................................................................................................... 121 9.9. Investimento brasileiro no exterior..................................................................................................... 122 9.10. Controle cambial na remessa para o exterior para pagamento de serviços ................................. 123 9.11. Controle cambial nas operações de importação e de exportação .................................................. 123 9.11.1. Importações ....................................................................................................................................... 123 9.11.2. Exportações ....................................................................................................................................... 123 9.11.2.1. Declaração sobre a Utilização dos Recursos em Moeda Estrangeira Decorrentes do Recebimento de Exportações (“DEREX”)........................................................................................................... 124 9.12. Declaração de bens e ativos no exterior............................................................................................ 124 9.13. Inscrição de pessoas físicas e sociedades estrangeiras no CPF e CNPJ ........................................ 124

10. TRABALHO DE ESTRANGEIROS NO BRASIL .......................................................... 126 Samantha Machado Mendes Sampaio ................................................................................................................... 126 Heloisa Ávila EMDOC Serviços Especializados ...................................................................................................... 126

11. TRIBUTOS EM GERAL (IMPOSTOS, TAXAS E CONTRIBUIÇÕES) ................... 138 Alessandra S. Machado / Clarissa G. Machado / Juliana Porchat de Assis - Trench, Rossi e Watanabe Advogados – PARTE I / H. Philip Schneider - Souza, Schneider, Pugliese e Sztokfisz Advogados– PARTE II.................................................................................................................................................................................... 138

11.1. Tributação local – introdução .............................................................................................................. 138 11.2 Imposto de Renda de Pessoas Físicas ("IRPF") ................................................................................ 138 11.3. Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas ("IRPJ")......................................................................... 139 11.4 Contribuição social sobre o lucro líquido ........................................................................................... 140 11.5. Preços de transferência........................................................................................................................ 141 11.6. Juros sobre capital próprio .................................................................................................................. 147 11.7. Imposto de Renda Retido na Fonte ("IRRF") sobre pagamentos ao exterior - (serviços, royalties, juros) ..................................................................................................................................................... 147 11.8. Contribuições sociais sobre o faturamento ("PIS/COFINS") ........................................................... 148 11.9. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico ("CIDE") ...................................................... 149 11.10. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico ("CIDE") sobre combustíveis.................... 150 11.11. Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional ("CONDECINE") 150 11.12. Imposto de Exportação ("IE") ............................................................................................................. 150 11.13. Imposto de Importação ("II") ............................................................................................................. 150 11.14. Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS") .................................................. 151 11.15. Imposto sobre Produtos Industrializados ("IPI")........................................................................ 151 11.16. Imposto Sobre Serviços ("ISS") .......................................................................................................... 152 11.17. Imposto sobre Operações Financeiras ("IOF") ................................................................................. 152


11.18. Contribuição Provisória sobre a Movimentação Financeira ("CPMF") - (extinta desde 2008) .... 153 11.19. Imposto Predial e Territorial Urbano ("IPTU") .................................................................................. 153 11.20. Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis ("ITBI") ................................................................ 153 11.21. Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação ("ITCMD") ......................................................... 153 11.22. Dos aspectos gerais dos tratados para evitar a Dupla Tributação (“TDT”) .................................. 154

12. DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL........................................................................ 157 Maria Lúcia Menezes Gadotti - ................................................................................................................................ 157 Stüssi Neves e Advogados / .................................................................................................................................... 157 Regina Célia Teixeira e Juliana Campão Roque - Sonia ...................................................................................... 157 Marques Döbler Advogados..................................................................................................................................... 157

12.1. Introdução ................................................................................................................................................... 157 12.2. Princípios de direito do trabalho ............................................................................................................... 157 12.3. Administrador da sociedade - empregado ou prestador de serviços................................................... 160 12.4. Prescrição..................................................................................................................................................... 160 12.5. Registro de empregados e carteira de trabalho e previdência social .................................................. 161 12.6. Duração do trabalho................................................................................................................................... 161 12.7. Remuneração .............................................................................................................................................. 162 12.8. Equiparação salarial e substituição .......................................................................................................... 167 12.9. 13º Salário ................................................................................................................................................... 167 12.10. Transferência do empregado .................................................................................................................. 167 12.11. Férias.......................................................................................................................................................... 169 12.12. Garantia de emprego ............................................................................................................................... 169 12.13. Fundo de garantia do tempo de serviço e seguro desemprego......................................................... 169 12.14. Segurança e medicina do trabalho......................................................................................................... 169 12.15. Trabalho da mulher .................................................................................................................................. 170 12.16. Trabalho do menor................................................................................................................................... 170 12.17 Contratação de pessoas reabilitadas pela Previdência Social ou portadoras de deficiência ........... 171 12.18. Rescisão do contrato de trabalho........................................................................................................... 171 12.19. Aviso prévio ............................................................................................................................................... 171 12.20. Danos oriundos da relação empregatícia .............................................................................................. 172 12.21. Cláusula de confidencialidade ................................................................................................................. 172 12.22. Uso de e-mail corporativo e a privacidade do empregado ................................................................. 173 12.23. Revista pessoal de empregados ............................................................................................................. 173 12.24. Aposentadoria e extinção do contrato de trabalho .............................................................................. 174 12.25. Dano moral ................................................................................................................................................ 174 12.26. Dano material............................................................................................................................................ 175 12.27. Conclusão .................................................................................................................................................. 175

13. PREVIDENCIÁRIO......................................................................................................... 176 Sabine Ingrid Schuttoff ............................................................................................................................................ 176 Adriana May Zaidan .................................................................................................................................................. 176 - Xavier, Bernardes, Bragança – Advogados......................................................................................................... 176 Maria Lúcia Menezes Gadotti................................................................................................................................... 176 Patrícia Salviano Teixeira ......................................................................................................................................... 176 Stüssi Neves Advogados .......................................................................................................................................... 176

13.1. Introdução e finalidade da Previdência Social .................................................................................. 176 13.2. Estrutura do sistema previdenciário brasileiro .................................................................................. 176 13.3. Regime Geral Da Previdência Social - RGPS...................................................................................... 176 13.4. Acordos internacionais de Previdência Social.................................................................................... 192 13.5. Previdência Complementar .................................................................................................................. 192 13.6. FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço............................................................................ 193 13.7. Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) ........................................................................................ 194 13.8. RPPS - Regimes Próprios de Previdência dos Servidores Públicos ................................................. 194

14. DIREITO DO CONSUMIDOR ........................................................................................ 197 Lautenschleger, Romeiro e Iwamizu ...................................................................................................................... 197

15. MEIO AMBIENTE.............................................................................................................. 199 Adriana Mathias Baptista - TozziniFreire Advogados ........................................................................................... 199

15.1. Breves Considerações Históricas......................................................................................................... 199 15.2. Competência para Legislar e Fiscalizar em Matéria Ambiental ....................................................... 199 15.3. Responsabilidade Ambiental ................................................................................................................ 200 15.4. Licenciamento Ambiental ..................................................................................................................... 201 15.5. Sustentabilidade e Meio Ambiente...................................................................................................... 201


16. COMÉRCIO ELETRÔNICO ............................................................................................. 203 Claudia Barmann Bernard........................................................................................................................................ 203 Prado Garcia Advogados .......................................................................................................................................... 203

16.1. Introdução ................................................................................................................................................... 203 16.2. Legislação .................................................................................................................................................... 203 16.3. Conceitos e Princípios aplicáveis............................................................................................................... 204 16.4. Estabelecimento de um “e-commerce” / “e-business” no Brasil .......................................................... 207

17. DIREITO REGULATÓRIO ......................................................................................... 209 Ana Carolina Rochedo/............................................................................................................................................. 209 Denise Sá de Medeiros - .......................................................................................................................................... 209 Noronha Advogados ................................................................................................................................................. 209

17.1. Introdução ................................................................................................................................................... 209 17.2. Agências reguladoras ................................................................................................................................. 209 17.3. Conclusão..................................................................................................................................................... 212

18. DIREITO DESPORTIVO NO BRASIL........................................................................ 214 Alexandre Fragoso Machado ................................................................................................................................... 214 Momsen, Leonardos & Cia....................................................................................................................................... 214

1. Introdução ................................................................................................................................................. 214 2. Histórico da legislação desportiva no Brasil .......................................................................................... 215 3. Impenhorabilidade do passe do atleta................................................................................................... 216 4. Aspectos trabalhistas................................................................................................................................ 217 5. Exploração patrimonial ............................................................................................................................. 218 6. A Copa do Mundo de 2014 e as Olimpíadas de 2016 .......................................................................... 223 7. Conclusão ................................................................................................................................................... 224

19. FARMACÊUTICA.......................................................................................................... 225 Luiz Augusto Lopes Paulino - Dannemann, Siemsen Advogados....................................................................... 225

19.1. Considerações gerais ............................................................................................................................ 225 19.2. Sistema nacional de vigilância sanitária ........................................................................................... 225 19.3. ANVISA – Agência Nacional De Vigilância Sanitária ......................................................................... 226 19.4. Taxas de vigilância sanitária................................................................................................................ 227 19.5. Registro de produtos farmacêuticos.................................................................................................. 227 19.6. Registro de medicamentos novos ....................................................................................................... 228 19.7. Registro de medicamentos genéricos................................................................................................. 229 19.8. Registro de medicamentos similares .................................................................................................. 229 19.9. Autorização de funcionamento............................................................................................................ 230 19.10. Importação de produtos farmacêuticos ......................................................................................... 231 19.11. Rotulagem e propaganda de produtos farmacêuticos ................................................................. 232

20. SEGUROS E RESSEGUROS ......................................................................................... 235 TozziniFreire Advogados .......................................................................................................................................... 235

21. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.................................................................................. 238 Noronha Advogados ................................................................................................................................................. 238

21.1 Aspectos Gerais ..................................................................................................................................... 238 21.2. Regras Gerais para as Instituições Financeiras................................................................................. 243 21.3 Tipos de Instituições Financeiras....................................................................................................... 246 21.4. Instituições Financeiras Estrangeiras ................................................................................................ 250 21.5. Crimes Contra o Sistema Financeiro................................................................................................... 251 21.6. Arrendamento Mercantil ..................................................................................................................... 254

22. SOLUÇÃO DE CONFLITOS – CONTENCIOSO E ARBITRAGEM.......................... 260 Alan Kim Yokoyama / ............................................................................................................................................... 260 Marco Otavio Bottino Junior –................................................................................................................................. 260 De Vivo, Whitaker, Castro e Gonçalves Advogados – PARTE I / ....................................................................... 260 Adriano Boni de Souza - Noronha Advogados – PARTE II.................................................................................. 260

21.1. Poder Judiciário ..................................................................................................................................... 260 22.2. Arbitragem ............................................................................................................................................. 264

23. DIREITO DE FAMÍLIA ................................................................................................... 269 Flávio Henrique da Cunha Leite .............................................................................................................................. 269 De Vivo, Whitaker, Castro e Gonçalves Advogados ............................................................................................. 269

23.1. Introdução.............................................................................................................................................. 269 23.2. Competência jurisdicional e Direito aplicável .................................................................................... 269 23.3. Regimes de bens previstos no ordenamento jurídico brasileiro ..................................................... 269 23.4. Regime de bens e relações comerciais .............................................................................................. 271


23.5. Adoção no Brasil.................................................................................................................................... 272 24. SUCESSÕES ..................................................................................................................... 274

Beat W. Rechsteiner Rechsteiner Sociedade de Advogados............................................................................... 274 24.1. Introdução.............................................................................................................................................. 274 24.2. Sucessão com conexão internacional ................................................................................................. 275 24.3. Procedimento sucessório em juízo...................................................................................................... 276 24.4. Sucessão legítima e testamentária ..................................................................................................... 278 24.5. Vocação hereditária, aceitação e renúncia da herança e cessão da quota-parte do herdeiro na herança 281 24.6. Doações do de cujus em vida e futura sucessão.............................................................................. 281 24.7. Impostos ................................................................................................................................................ 282

25. COMPLIANCE E EXCELÊNCIA CORPORATIVA: AGENDA BÁSICA................. 283 Fátima A. Carr/.......................................................................................................................................................... 283 Mônica Leite/ ............................................................................................................................................................. 283 Anna Lygia Rego ....................................................................................................................................................... 283 Sylvia Urquiza/ .......................................................................................................................................................... 283 Débora Pimentel/ ...................................................................................................................................................... 283 Carolina Fonti- ........................................................................................................................................................... 283 Trench, Rossi and Watanabe .................................................................................................................................. 283

25.1. Compliance: Aspectos Gerais .................................................................................................................... 286 25.2. Compliance aplicada ao Mercado Financeiro .......................................................................................... 293 25.3. Sarbanes-Oxley e FATF: algumas práticas internacionais aplicáveis aos mercados financeiros ..... 300

26. ATIVIDADES FOMENTADAS......................................................................................... 302 De Vivo, Whitaker, Castro e Gonçalves Advogados ............................................................................................. 302

26.1. Atividades artísticas e culturais ........................................................................................................... 302 26.2. Empreendimentos e atividades de modernização regional ............................................................. 303 26.3. Exportação de bens .............................................................................................................................. 304

27. DIREITO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA ............................................................. 306 Sonia M. G. Marques Döbler.................................................................................................................................... 306 Flávia Chiquito dos Santos....................................................................................................................................... 306 Sonia Marques Döbler Advogados .......................................................................................................................... 306

I. Livre Concorrência e Constituição Federal do Brasil ................................................................................ 306 II. Lei n.° 8.884/94 ........................................................................................................................................ 306 III. Ato de Concentração Econômica ............................................................................................................ 308 IV. Condutas Infrativas à Concorrência ....................................................................................................... 311 V. Revisão Judicial das decisões do CADE.................................................................................................. 313 VI. Relação entre o SBDC e Outras Instituições ......................................................................................... 313 VII. Projeto de Lei de Reestruturação do SBDC ........................................................................................... 314

28. RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA........................................................... 315 PricewaterhouseCoopers.......................................................................................................................................... 315

28.1. Introdução.............................................................................................................................................. 315 28.2. Alterações significativas ....................................................................................................................... 316 28.3. A estruturação da Lei de falências e recuperação de empresas .................................................... 316 28.4. Da Recuperação na Lei n° 11.101 / 05.............................................................................................. 316

29. DIREITO AERONÁUTICO......................................................................................... 319 Di Ciero e Mello Franco Advogados........................................................................................................................ 319

Abertura do mercado aéreo nacional e as variadas propostas De alteração da lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986 (Código Brasileiro de Aeronáutica) ................................................................................... 319

Paulo Ricardo Stipsky ............................................................................................................................................... 319 As convenções internacionais sobre o transporte aéreo e o direito brasileiro: uma visão sobre os direitos dos passageiros no Brasil .................................................................................................................................... 321 Passageiros portadores de deficiência física – Legislação aplicável no Brasil .............................................. 323

Valéria Curi de Aguiar e Silva Starling ................................................................................................................... 323 O reembolso de bilhetes aéreos em caso de passageiros presos por tráfico de drogas ............................ 324

Valéria Curi de Aguiar e Silva Starling ................................................................................................................... 324 Comércio eletrônico e venda de bilhetes de passagens aéreas – breves considerações ........................... 327

Adriano Mota Cassol ................................................................................................................................................. 327 Comissionamento das agências de viagens ...................................................................................................... 336

Paula Ruiz de Miranda Bastos ................................................................................................................................. 336 Da não incidência do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias) e serviços na importação de aeronave mediante operação de arrendamento mercantil (leasing) ............................................................. 338


Vanessa Ferraz Coutinho ......................................................................................................................................... 338 Simone Franco Di Ciero ........................................................................................................................................... 338

IOF – Alíquota zero para as remessas: empresas aéreas internacionais ...................................................... 341 Luisa Medina.............................................................................................................................................................. 341 Simone Franco Di Ciero ........................................................................................................................................... 341

Conselho de Aviação Civil aprova proposta de alteração na legislação que rege a outorga...................... 342 de exploração de serviços aéreos....................................................................................................................... 342

Vanessa Ferraz Coutinho ......................................................................................................................................... 342 Adicional de periculosidade: aeronautas ........................................................................................................... 343

Gabriella Gaida .......................................................................................................................................................... 343 Da caracterização de grupo econômico para fins trabalhistas e as parcerias formadas entre empresas de transporte aéreo ................................................................................................................................................... 346

Gabriella Gaida .......................................................................................................................................................... 346 Simone Franco Di Ciero ........................................................................................................................................... 346

30. GOVERNANÇA CORPORATIVA NO CENÁRIO BRASILEIRO ............................ 347 Renato Chiodaro ....................................................................................................................................................... 347 De Vivo, Whitaker, Castro e Gonçalves Advogados ............................................................................................. 347

Transparência........................................................................................................................................................ 348 Integridade ............................................................................................................................................................ 349 Prestação de Contas ............................................................................................................................................. 349 Governança Corporativa no Brasil ...................................................................................................................... 350

ENDEREÇOS DOS AUTORES ................................................................................................ 352


1. INTRODUÇÃO Estrutura jurídica brasileira

Gaia, Silva, Gaede & Associados Como se sabe, desde a Antiguidade foram estabelecidas concepções de três formas de governo, a saber: (a) monarquia, governo de um só; (b) aristocracia, governo de mais de um, mas de poucos; (c) república, governo em que o povo governa no interesse do povo, caracterizado pela eletividade periódica do chefe de Estado. No Brasil, desde 1889, adota-se como forma de governo a República Federativa, consoante estabelecem os artigos 1º e 18 da Constituição Federal, tendo como componentes do Estado Federal: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Referida estrutura jurídica tem como objetivos fundamentais: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização; reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e de outras formas de discriminação (artigo 3º, CF/1988). Cada Estado Federado é dotado de personalidade jurídica de Direito Público internacional, sendo a União a entidade federal formada pela reunião dos Estados, constituindo pessoa jurídica de Direito Publico interno, autônoma em relação a estes, a quem caberá exercer as prerrogativas da soberania do Estado Brasileiro. Os Estados Federados, por sua vez, detêm autonomia circunscrita às competências determinadas pela Constituição Federal. Tais competências se assentam em dois pilares: a existência de órgãos governamentais que não dependem dos órgãos federais quanto à forma de seleção e investidura; e, na titularidade de competências exclusivas conforme artigos 18 a 42 do texto constitucional. A seleção e divisão dessas competências entre União e os demais membros constitui arrimo do Estado Federal, dando origem a uma estrutura estatal complexa, que apresenta aspectos unitário e federativo. Unitário, se considerarmos, uma só população e um único território, que embora dividido em Estados, está submetido ao poder da União; e federativo enquanto cabe a cada Estado a formação da vontade dos órgãos federais, com incidência nos respectivos territórios e populações. A República Federativa do Brasil pressupõe o principio da separação dos poderes e sua plena coexistência: Legislativo, Executivo, e Judiciário, confiando a cada um, especialização funcional e independência orgânica, do que se depreende ausência de subordinação de um poder em relação ao outro. A função legislativa consiste na edição de regras gerais denominadas leis; a função executiva soluciona os problemas concretos de acordo com as leis e por fim a função jurisdicional corresponde à aplicação do direito aos casos concretos para dirimir lides. No Brasil verificamos ainda que, ao Poder Judiciário caberá a jurisdição restrita, aquela que faz coisa julgada. Tal jurisdição será dividida em Justiça Comum, que compreende: (i) a Justiça Estadual; (ii) o Juizado Especial e a (iii) Justiça Federal; e a Justiça Especial composta pela: (i) a


Justiça do Trabalho; (ii) a Justiça Militar e (iii) a Justiça Eleitoral. Determinar-se-á a competência no momento em que a ação será proposta, regendo-se em razão do valor e da matéria da causa. A distribuição de competências será determinada pela Constituição Federal, em seus artigos 108 e 109 a respeito da Justiça Federal, e a competência da Justiça Estadual definir-se-á por exclusão, cabendo processar e julgar tudo que não for matéria da Justiça Especial nem da Justiça Federal. O princípio da separação dos poderes aplicável ao Brasil, faz coro ao artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, tendo lhe sido conferido, inclusive, lugar de destaque na Constituição Federal na medida em que a este foi dado status de princípio fundamental. Destaca-se, contudo, a existência de exceções, calcadas no próprio texto constitucional, ao princípio da separação dos poderes, consistentes na possibilidade de um dos poderes constituídos vir a delegar atribuições a outro. Exemplo: adoção pelo Presidente da República de medidas provisórias com força de lei, e na autorização de delegação de atribuições legislativas ao Presidente da República (cf. respectivamente artigos 62 e 68, ambos da CF/1988). No Brasil é adotado o sistema codificado ou o chamado sistema continental, ou seja, a lei, sempre em sua interpretação restrita, é a principal fonte do direito, sendo as demais fontes consideradas secundárias. Diferentemente do commom law, que é o direito declarado pelo juiz, no qual a principal fonte do direito é o precedente judicial, tendo a lei status secundário. Fundamenta-se ainda a estrutura jurídica brasileira no princípio democrático de direito, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores essenciais de uma sociedade fraterna, livre e justa. Democracia pode ser entendida como regime político pelo povo e para o povo; ou seja, e a realização de valores de convivência social em que o poder é exercido diretamente ou indiretamente pelo povo. Por meio de três tipos de democracia: (i) democracia direta: o povo exerce os poderes governamentais, editando leis; (ii) democracia indireta ou representativa: na qual o povo outorga as funções de governo aos seus representantes, que os elegem periodicamente; e, (iii) democracia semidireta com a participação direta do povo nas funções de governo. Por fim, cabe afirmar que os propósitos fundamentais da Republica Federativa do Brasil - Estado Democrático de Direito – visam à superação das desigualdades sociais, regionais e econômicas em busca do valor supremo de justiça.


2. COMÉRCIO INTERNACIONAL

Aguardando a tradução para o português.


3. AGÊNCIA, DISTRIBUIÇÃO E COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO E/OU OUTRAS GARANTIAS

Charles Wowk Stüssi-Neves e Advogados

3.1. CONTRATOS DE AGÊNCIA E CONTRATOS DE DISTRIBUIÇÃO 3.1.1. Breve conceito de agência A agência ou representação comercial é o contrato pelo qual uma pessoa jurídica ou física exerce a mediação de determinados negócios por conta de outra, com exclusividade em determinada zona, em caráter não eventual e sem vínculo de emprego, agenciando propostas ou pedidos para transmiti-los ao representado. Da leitura desse conceito, defluem as características jurídicas principais da relação de agência, sendo elas: a) atividade empresarial; b) não eventualidade das prestações; c) mediação para a realização de determinados negócios; d) autonomia da atividade do agente. Tal definição decorre da análise conjunta do artigo 1º da Lei 4886/65 e do artigo 710 do novo Código Civil brasileiro, valendo notar que ambas as normas se harmonizam e se completam, havendo clara vontade do legislador do novo Código, em seu artigo 721, de manter em vigor a Lei 4886/65, aplicando-a, no que couber, aos contratos de agência e também aos de distribuição. 3.1.2. Breve conceito de distribuição A distribuição é o contrato pelo qual uma pessoa assume a obrigação de revender, com exclusividade (salvo ajuste em contrário), por conta própria, mediante retribuição, mercadorias de certo fabricante, em zona determinada. Tal modalidade contratual pode ser entendida como uma espécie genérica de concessão comercial. A maior diferença é que a distribuição, pela sua generalidade, admite a sub-distribuição; assim, o distribuidor, autorizado pelo contrato de distribuição, poderá utilizar-se de rede própria de sub-distribuidores para providenciar a colocação do produto no mercado consumidor, mas tal sub-distribuição deverá sujeitar-se às normas ditadas pelo fabricante. O distribuidor negocia por conta própria, como visto. Compra a mercadoria para depois revendê-la com exclusividade em certa zona, obrigando-se o fabricante, por sua vez, a não vendê-la a outro negociante na mesma zona. Se o fizer, será obrigado a remunerar o distribuidor. 3.1.3. A nova ordem sobre contratos de agência e distribuição Conforme já mencionado, os contratos de agência foram tipificados em lei especial no Brasil em 1965, com o advento da Lei 4886/65, posteriormente alterada pela Lei 8420/92, com regras bastante amplas e claras acerca das relações entre agentes e fabricantes. Hodiernamente, tais regras foram incrementadas com o advento do novo Código Civil brasileiro. Ao contrário, os contratos de distribuição sempre sofreram de uma grande lacuna legal, inexistindo regras mais específicas para contratos dessa natureza pelo menos até o ano de 2002.


Em princípio, valiam para os contratos de distribuição as regras normais aplicáveis às obrigações, previstas no antigo Código Civil, além dos Princípios Gerais de Direito. Alguns juízes aplicavam por analogia aos contratos de distribuição uma lei que tratava mais especificamente de concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre (Lei 6729/79, com as alterações feitas pela Lei 8132/90). A partir de janeiro de 2003, entrou em vigor o novo Código Civil brasileiro, que trouxe dispositivos específicos sobre os contratos de distribuição e também algumas novidades sobre os contratos de agência. No novo Código Civil (artigos 710 até 721), os contratos de distribuição vêm regulados juntamente com os contratos de agência, recebendo tratamento semelhante e estando conceituados da seguinte maneira: De acordo com as definições específicas trazidas no novo Código, pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculo de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada (art. 710). Vê-se, pois, que a diferença fundamental entre os contratos de agência e de distribuição é que nestes últimos o distribuidor tem a disponibilidade da coisa negociada. Essa disponibilidade deve ser entendida como verdadeira compra para revenda e não mero poder físico. Como visto, embora tratados no mesmo capítulo do novo Código Civil, não se confundem os contratos de agência e de distribuição. Ambos encerram a contratação de mediadores que atuam na distribuição dos produtos do proponente. Contudo, na agência, esses produtos permanecem na esfera de disposição do proponente, que se liga diretamente à clientela, cabendo ao agente uma comissão pelo agenciamento prestado. Já na distribuição, contrariamente, os produtos são transferidos à esfera patrimonial do distribuidor, de modo que o cliente com ele contrata a aquisição da coisa, e não com o proponente. A remuneração que advém ao distribuidor não é uma comissão, mas o lucro proveniente da diferença entre o preço de compra e o preço de revenda. Quanto ao limite da atuação dos agentes e distribuidores, o artigo 711 prevê, à luz da melhor doutrina, a facultatividade da cláusula de exclusividade, estabelecendo que, no silêncio das partes, presume-se a dupla exclusividade, isto é, nem o proponente pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente ou distribuidor, na mesma zona e com a mesma incumbência, nem pode este último nela assumir negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes. Atualmente, doutrinadores importantes passaram a defender a tese de que o instituto da distribuição introduzido no Código Civil de 2003 é uma figura nova, que não se confunde com a clássica distribuição existente antes da entrada em vigor do novo Código. Segundo tais doutrinadores, a antiga forma de distribuição permanece sem regulamentação específica, de modo que devem continuar sendo aplicadas as regras gerais sobre obrigações e os princípios gerais de Direito, além da aplicação da lei de concessão comercial por analogia. A discussão está sendo travada também nos Tribunais, havendo juízes que aplicam o novo Código aos contratos de distribuição e outros que aplicam as regras gerais. Ainda não existe uma orientação pacífica para o tema, havendo a expectativa de que, ao longo dos próximos anos, os Tribunais possam formar uma jurisprudência uniforme sobre a matéria.


3.1.4. Encerramento da relação contratual De modo geral, é sabido que os contratos podem extinguir-se por cinco modalidades: a) por imperfeição a eles anterior, que lhes cause nulidade ou anulabilidade; b) pela sua execução, com o cumprimento de todas as obrigações contratuais; c) pela inexecução culposa, quando ocorre a rescisão unilateral ou bilateral; d) pela inexecução não culposa voluntária, no caso de resilição unilateral ou bilateral; e) pela inexecução não culposa involuntária, quando se trata de resolução, como por exemplo, em casos de força maior. Uma das questões mais polêmicas quanto às diversas formas de extinção existentes está relacionada com a resilição unilateral, também chamada de denúncia imotivada do contrato. As demais formas possuem alguma razão determinada, quer pelo cumprimento, quer pelo descumprimento, quer pelo término do prazo, quer ainda pelo acordo de vontades. A resilição unilateral tem características mais complexas, pois deixa o encerramento da relação à vontade de uma das partes. Daí entendermos que merece algumas considerações especiais. Em princípio, a denúncia não precisa ser justificada. Meio lícito de pôr termo ao contrato por tempo indeterminado, sabem as partes que, em qualquer momento, pode ser desfeito mediante simples declaração unilateral de vontade, mas em certos contratos a parte que resiliu injustamente fica obrigada a pagar perdas e danos. Isto porque existem contratos, como os de agência e distribuição, que de um modo geral espelham a submissão de uma parte (o agente ou o distribuidor) a condições impostas pela outra (o fabricante). Imperativo de justiça, portanto, restabelecer o equilíbrio entre as partes, minimizando a vulnerabilidade dos distribuidores. O agente e o distribuidor podem sofrer prejuízos com o rompimento contratual precoce e desmotivado. Com relação aos contratos de agência, a Lei Especial ainda em vigor já era clara ao dispor sobre o assunto, estabelecendo a imposição de uma indenização equivalente a 1/12 ao agente, sobre o total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação. Estabelecia, ainda, a obrigatoriedade de aviso prévio de 30 dias, ou o pagamento de uma indenização equivalente a 1/3 das comissões auferidas por ele nos três meses anteriores à denúncia imotivada. Neste particular, o novo Código Civil modificou o prazo de aviso prévio previsto na Lei Especial, obrigando, agora, o denunciante a conceder o aviso de 90 dias ao agente em caso de denúncia imotivada. O novo Código trouxe apenas uma dúvida ainda não esclarecida: persistem apenas as indenizações já previstas na Lei Especial para as hipóteses de rompimento imotivado dos contratos de agência ou será possível ao agente exigir alguma outra indenização adicional? Tal dúvida só será dirimida com o tempo e com a apreciação de casos concretos, mas, a princípio, diante da falta de especificação do novo Código, parecem estar mantidas apenas as indenizações previstas na Lei Especial. Quanto aos contratos de distribuição, sempre houve dúvidas a respeito da obrigatoriedade de indenizar, bem como da apuração do quantum devido. Quais normas lhe seriam aplicáveis? Esses


questionamentos ensejaram inúmeros embates judiciais na Justiça brasileira. Na omissão da lei, havia dúvidas sobre o cabimento ou não de indenização pela denúncia imotivada e a sua extensão. Ressalvados entendimentos em contrário, o novo Código Civil aparentemente deixa claro que a partir de agora haverá obrigatoriedade da indenização quando houver rescisão unilateral, desmotivada e lesiva ao distribuidor. Também foi expressamente prevista a indenização quando ocorrer rescisão indireta, ou seja, quando o proponente reduz o atendimento das propostas até tornar antieconômica a continuação do contrato, constrangendo o distribuidor a rescindi-lo. No que diz respeito à quantificação da indenização, o novo Código não parece ter vindo pacificar o problema. Remete, nos arts. 718 e 721, a uma lei especial, que, no caso da distribuição, inexiste. Assim, parece-nos que, ao menos por enquanto, a solução continuará a mesma até então aplicada, qual seja, resolver-se a obrigação em perdas e danos, com a correspondente apuração do prejuízo. Vale destacar que a compreensão desse prejuízo tem sido ampliada para abarcar, além das despesas com instalação, do estoque que permanece com o distribuidor e dos direitos trabalhistas dos empregados dispensados em razão da rescisão do contrato de distribuição, também o goodwill do distribuidor, ou seja, a sua capacidade de angariar clientela cativa, que será aproveitada pelo proponente ou por novo distribuidor que ele venha a constituir. Sem embargo das situações de denúncia imotivada, o novo Código estabelece também para a distribuição que, se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de 90 (noventa) dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido. Neste caso, cumprido o aviso prévio compatível com o negócio e não havendo divergências entre as partes, entendemos que não haveria razão para o distribuidor exigir qualquer indenização. Estas, a nosso ver, são as considerações mais relevantes acerca dos contratos de agência e distribuição.

3.2. COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO E/OU OUTRAS GARANTIAS 3.2.1. Introdução A compra e venda mercantil é um dos institutos mais antigos e importantes de nosso direito. Neste sentido, é de observar que esta figura jurídica, ao longo dos anos, consolidou-se como meio mais comum e usual de concretização de negócios jurídicos, denotando-se, por conseguinte, sua importância, quer sob o prisma jurídico, quer sob o econômico. Fato é, todavia, que muitas vezes o vendedor, sobretudo em operações internacionais, assume uma condição de vulnerabilidade neste tipo de negócio, uma vez que a distância acaba por dificultar a adoção de medidas para proteção de seus interesses. Sendo assim, este estudo visará sugerir opções para tentar amenizar esta condição de vulnerabilidade, demonstrando as formas de garantias admitidas no direito brasileiro, minimizando, com isto, os riscos envolvidos numa compra e venda internacional.


3.2.2. Compra e venda a crédito sob reserva de domínio 3.2.2.1. Conceito e aplicação Ter-se-á a reserva de domínio (pactum reservati domini), quando o vendedor, em contrato de compra e venda, em regra de coisa móvel infungível, reserva para si a propriedade do bem alienado até o momento em que se realize o pagamento integral do preço. Dessa forma, o comprador só adquirirá o domínio da coisa se integralizar o preço, momento em que o negócio terá eficácia plena. Nesta modalidade de compra e venda, o adquirente assume, desde logo, a posse indireta do objeto alienado, subordinando-se a aquisição do domínio à solução da última prestação. Infere-se daí que essa entrega não é definitiva, e sim condicional. Trata-se de condição suspensiva, em que o evento incerto e futuro é o pagamento integral do preço. Veja, portanto que a transmissão da propriedade do bem fica suspensa até que se tenha o implemento da condição, isto é, o pagamento integral do preço ajustado. 3.2.2.2. Opções do devedor em caso de descumprimento Esse pacto dá plena garantia ao vendedor, por permitir que ele retenha o domínio da coisa alienada até o pagamento total do preço, de tal sorte que, se o preço não for pago integralmente, o comprador não adquirirá o domínio, e o vendedor terá a opção de reclamar o preço ou de recuperar a própria coisa, por meio da ação de reintegração de posse. Assim, caso o comprador não pague as prestações devidas, o vendedor poderá: a) pleitear o pagamento das obrigações vencidas e vincendas (CPC, art. 1.070), mediante ação de cobrança de dívida; b) considerar o contrato rescindido, pleiteando a reintegração de posse (CPC, art. 1.071, § 3°), iniciando a ação com prévio pedido de apreensão e depósito da coisa, que lhe será deferido independentemente da audiência do comprador, a fim de impedir que este último a esconda, venda ou deteriore. Sendo o vendedor reintegrado na coisa, deverá devolver ao comprador as prestações pagas, deduzida a importância da desvalorização (Lei n. 1.521/51, art. 2º, X; CPC, art. 1.071, §§ 1º e 2°). Se o comprador já houver pago mais de quarenta por cento do preço, terá trinta dias para resgatar as prestações vencidas, pagar juros moratórios, correção monetária e custas, purgando sua mora. 3.2.2.3. Responsabilidade sobre a coisa É entendimento majoritário que o comprador deverá suportar os riscos da coisa, pois, embora o vendedor conserve a propriedade, desde a celebração do contrato dá-se a tradição ao comprador, que usa e goza do bem, como mero possuidor, podendo não só praticar os atos apropriados à conservação de seus direitos, socorrendo-se, inclusive, se for necessário, dos interditos possessórios para defender a coisa contra turbações de terceiros ou do próprio vendedor, mas também podendo retirar dela todas as vantagens que for capaz de produzir. 3.2.2.4. Efeitos contra terceiros O contrato com pacto de reserva de domínio deve ser transcrito no Registro de Títulos e Documentos. Com isso, em respeito ao princípio da publicidade, estando devidamente registrado o


contrato, um terceiro que venha a adquirir o bem do comprador original jamais poderá alegar em benefício próprio o desconhecimento de tal cláusula. Denota-se, portanto que, uma vez registrado o contrato, este assume efeitos erga omnes e não apenas, entre as partes contratantes, podendo ser oponível contra qualquer terceiro adquirente. 3.2.2.5. Necessidade de constituição em mora O Código Civil, em seus artigos 525, 526 e 527, determina que o vendedor só pode executar essa cláusula de reserva de domínio após constituir o comprador em mora, mediante protesto de título ou interpelação judicial. Verificada a mora do adquirente, o alienante, como já dito, poderá mover contra ele ação de cobrança das prestações vencidas ou vincendas, ou então a ação para recuperação da posse do bem vendido. 3.2.3. Outras Formas De Garantia De Compra E Venda 3.2.3.1. Alienação fiduciária A alienação fiduciária é a transferência feita pelo devedor ao credor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem móvel infungível, como garantia do seu débito, até o adimplemento da obrigação principal (pagamento da dívida garantida). Temos, portanto, ser este um negócio jurídico composto de duas relações jurídicas: uma obrigacional, expressando o débito contraído, e outra real, apresentada pela garantia, isto é, o fiduciante aliena o bem ao fiduciário que o recebe, não para tê-lo como próprio, mas com o fim de restituí-lo ao fiduciante com o pagamento da dívida. A alienação fiduciária tem vasta utilização no comércio, pois permite o pagamento à vista de bens móveis com recursos pertencentes a terceiro (em geral uma instituição financeira). A esta é feita a transferência da propriedade resolúvel e da posse indireta da coisa, remanescendo o devedor como possuidor direto e depositário, até que a dívida seja integralizada. Atualmente existe a previsão legal para alienação fiduciária de imóveis prevista em lei especial. A alienação fiduciária é, no Direito brasileiro, questionável para contratos entre particulares, sendo entendimento de muitos que este tipo de garantia só tem cabimento em relações que envolvam uma instituição financeira na negociação. 3.2.3.2. Hipoteca A hipoteca é o direito real (vincula o bem gravado) recainte sobre um imóvel, um navio ou um avião, que, embora não entregues ao credor, o asseguram, preferentemente, do cumprimento da obrigação. Neste passo, destaque-se que a hipoteca é um direito de garantia, ou seja, traduz-se pela sua acessoriedade, tendo em vista que depende de uma obrigação principal, que é a obrigação assumida pelo devedor, a qual procura assegurar. Existem, no direito brasileiro, dois princípios que regem a hipoteca, quais sejam: princípio da especialização e o da publicidade.


No que toca ao primeiro, vale dizer que a hipoteca incide tão-somente sobre os bens especificados na escritura, ou na cédula hipotecária. Os bens hipotecados devem ser detalhadamente descritos, com todos os seus pormenores, tais como, localização topográfica, número da matrícula, confrontações, e outros dados suficientes para a exata individuação do imóvel que está sendo dado em garantia. Já no que concerne ao segundo princípio, destaca-se que a publicidade se dá através da inscrição da hipoteca no Registro de Imóveis. É a inscrição que dá ciência a todos de que o bem imóvel dado em garantia está sujeito ao ônus hipotecário, impedindo que terceiros possam alegar ignorância da incidência da hipoteca. Se não for inscrita a hipoteca no Registro de Imóveis, ela passa de direito real para direito pessoal, sem seqüela e sem preferência. Sem embargo, porém, da falta de inscrição, a hipoteca dá ao seu titular o direito à ação executiva, conquanto não proteja o credor contra eventuais terceiros de boa fé. 3.2.3.3. Penhor Mercantil O penhor, em um sentido amplo, pode ser conceituado como um direito real de garantia que se constitui-se pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação (art. 1.431, CC). Superada esta ponderação inicial, mister salientar que o direito brasileiro instituiu várias espécies de penhor, com características próprias. Aqui, será alvo de análise a espécie de penhor denominada mercantil. Sendo assim, insta ressaltar, inicialmente, que no penhor mercantil, a coisa empenhada continua em poder do devedor, que a deve guardar e conservar. Nesse caso, o devedor passa a usufruir da posse em nome do credor. O penhor mercantil constitui-se mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas (art. 1.448, CC). Tratando-se de obrigação em dinheiro, há possibilidade de emissão de cédula. Pode ter por objeto máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados (art. 1.447, CC). O devedor não pode, sem o consentimento expresso do credor, alterar as coisas empenhadas ou mudar-lhes a situação (art. 1.449,CC). Se alienar a coisa, mediante autorização, deve repor em bens da mesma natureza, que ficarão sub-rogados no penhor (art. 1.449, segunda parte, CC). Como regra geral, em todo penhor cuja posse da coisa permanece com o devedor, o credor tem o direito de verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou por pessoa que credenciar (art. 1.450, CC). Feitas tais considerações, é pacífica a possibilidade de instituição de penhor mercantil como forma de garantia real sobre bem móvel, mantendo-se tal garantia, na hipótese de ser ela acessória a um contrato de compra e venda, enquanto perdurarem as obrigações do comprador.


3.2.4. Garantias Pessoais Além das garantias já enumeradas, temos ainda as garantias que se denominam pessoais, as quais podem ser feitas no próprio contrato, como é o caso da fiança, ou por meio de um título próprio a ele vinculado, como por exemplo por meio de uma letra de câmbio ou de uma nota promissória emitida pelo comprador e/ou por terceiros. Assim, sem prejuízo da responsabilidade e das garantias reais que venham a ser outorgadas ao vendedor, é possível obter-se, ainda, garantias pessoais, sejam do próprio comprador, sejam de seus sócios ou até de terceiros alheios ao negócio, reforçando, assim, as opções de ação do vendedor em caso de eventual inadimplemento contratual. Estas, portanto, as formas de garantia mais comuns que podem ser constituídas como acessórios em contratos de compra e venda, visando à melhor proteção do vendedor.


4. PROPRIEDADE INTELECTUAL 4.1. MARCA

Ana Carolina Lee Barbosa / Marina Inês Fuzita Karakanian -

Dannemann, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira Sinais passíveis de registro como marca De acordo com a Lei de Propriedade Industrial Brasileira (LPI) - Lei 9.279/1996 - são susceptíveis de registro como marca os sinais distintivos, visualmente perceptíveis, utilizados para identificar a origem de determinados produtos ou serviços. No Brasil, portanto, sinais acessíveis apenas para os sentidos da audição, olfato, gustação e tato, não podem ser protegidos como marca. Além disso, não podem ser registrados como marca sinais que recaírem em qualquer das proibições legais contidas no artigo 124 da já mencionada lei, tais como, sinais contrários à moral e aos bons costumes; reprodução ou imitação de elemento característico de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros; sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo do produto ou serviço a distinguir; sinal ou expressão usada como meio de propaganda; reprodução ou imitação de marca alheia registrada; etc. O Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) é a autarquia federal responsável pelo registro de marcas no Brasil. Modalidades de registros de marcas As marcas no Brasil podem ser registradas das seguintes formas: (i) nominativa (apenas palavras); (ii) mista (desenho e palavra ou letras estilizadas); (iii) figurativa (apenas desenho); e (iv) tridimensional (desenho em três dimensões - exemplo: formato do produto ou embalagem). Possíveis finalidades das marcas De acordo com o artigo 123 da LPI, as marcas podem ter três finalidades, quais sejam:

(i) distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa - marcas de produto ou serviço;

(ii) atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou

especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada - marcas de certificação; e

(iii) identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade -

marcas coletivas. Requerente do registro de marca O depositante da marca, que pode ser pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, deve comprovar que exerce, lícita e efetivamente, de modo direto ou através de empresa que controle


direta ou indiretamente, a atividade para a qual é reivindicada a proteção dos bens ou serviços a serem identificados pela marca. Tal condição deve ser declarada no próprio requerimento do pedido de registro. Direito de prioridade No caso de pedido de registro de marca a ser depositado no Brasil que já tenha sido requerido em país que mantenha acordo com o Brasil ou em organização internacional, poderá lhe ser assegurado o direito de prioridade, desde que cumpridos os prazos estabelecidos no acordo. Conforme preceitua o artigo 4 da Convenção da União de Paris (CUP), da qual o Brasil é também signatário, o prazo para requerer a prioridade é de seis meses no caso de marca. Desta forma, é assegurado ao titular da marca a data de depósito no país de origem, sendo que qualquer fato ocorrido dentro deste prazo (entre o depósito original e o depósito no país onde se requer a prioridade), não impedirá o seu registro no Brasil. A reivindicação de prioridade será feita e comprovada da forma prevista no artigo 127 e parágrafos da LPI. Proteção conferida pelo registro de marca Como via de regra, as marcas são protegidas em determinadas classes de produtos e serviços1 e, pelo Princípio da Especialidade das Marcas, é possível a convivência de marcas semelhantes e até mesmo idênticas para identificar produtos ou serviços totalmente distintos, visto que a proteção das marcas esgota-se nas fronteiras de suas atividades. Neste sentido, vale ressalvar que especialmente quanto à marca de alto renome, lhe é assegurada proteção especial em todos os ramos de atividade no território nacional, de acordo com o artigo 125 da LPI. O referido artigo 125 da LPI foi regulamentado pela Resolução 121/2005, emitida pelo INPI em 06 de setembro de 2005. Já a marca notoriamente conhecida também goza de proteção especial, mas apenas em seu ramo de atividade e independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil, nos termos do artigo 126 da Lei de Propriedade Industrial (LPI), bem como do artigo 6 bis (I), da Convenção da União de Paris (CUP). O Brasil adota o sistema atributivo de proteção da marca, isto é, a sua propriedade, bem como o seu direito de uso exclusivo no território nacional, adquire-se somente pelo registro validamente expedido, através do Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI. O titular de um pedido de registro detém mera expectativa de direito, entretanto, é claro que este gozará do direito de anterioridade, visto que no exame do INPI é levado em consideração aquele que primeiro levou a registro, contando-se o dia, hora, etc. Vale notar, entretanto, que a LPI prevê ainda o direito de precedência (artigo 129, § 1o.), segundo o qual aquele que de boa-fé usava no País, na data da prioridade ou do depósito de terceiro, marca idêntica ou semelhante para identificar produtos ou serviços idênticos ou afins, há pelo menos seis meses, pode fazer prevalecer o seu direito de uso anterior.

1 A partir de janeiro de 2000, o Brasil passou a adotar a Classificação Internacional de Produtos e Serviços (Classificação de Nice).


A proteção do registro de marca no Brasil vale por 10 (dez) anos, contados da sua concessão, prorrogáveis por sucessivos períodos de dez anos, infinitamente. Ao titular do registro de marca e ao depositante ainda é assegurado o direito de (i) ceder seu registro ou pedido de registro, (ii) licenciar seu uso e (iii) zelar pela sua integridade material ou reputação, nos termos do artigo 130, incisos I, II e III da LPI. Necessidade de uso da marca registrada A simples concessão do registro de marca pode não significar tranqüilidade ou direitos inatingíveis e imutáveis, ainda que a concessão tenha ocorrido sem qualquer vício que pudesse torná-lo nulo. É que o titular de um registro de marca no Brasil tem o prazo de cinco anos contados da data de sua concessão para iniciar o seu uso, sendo que, após tal período, não iniciada ou comprovada a sua utilização, poderá ser sujeitado a um processo administrativo de caducidade, que visa a extinção do registro pela falta de uso. Importante ressaltar que a marca deve ser usada da maneira que o seu registro foi concedido. Ainda que iniciado o uso da marca após o prazo mencionado acima, caso este seja interrompido por cinco anos consecutivos, o registro estará sujeito a ser declarado caduco. O processo de caducidade pode ser instaurado por terceiro com legítimo interesse. Tanto o titular do registro quanto eventual licenciado poderá comprovar o uso efetivo da marca, a fim de evitar que esta seja declarada caduca. Licença de uso de marcas No tocante à licença de uso de marca, esta pode ser celebrada pelo titular de registro ou o depositante da marca, investindo o licenciado de todos os poderes para agir em defesa da marca. Esta licença deverá ser averbada no INPI para que produza efeitos em relação a terceiros. Entretanto, é importante notar que, segundo a LPI, para efeito de validade de prova de uso, o contrato de licença não precisa estar averbado no INPI. Crimes contra o registro de marca Vale destacar que no Brasil as marcas estão protegidas não só na esfera cível, mas também na esfera criminal, onde a sua violação sujeita os infratores a penas que podem variar de 1 (um) mês a 1 (um) ano de prisão, conforme dispõem os artigos 189 e 190 da LPI (há projeto de lei que pretende majorar as penas para até 04 anos de prisão). São condutas criminosas sujeitas às penas previstas na mencionada LPI: · Reproduzir, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou imitá-la, de modo que possa induzir confusão; · Alterar marca registrada de outrem já aposta em produto colocado no mercado; · Importar, exportar, vender, oferecer ou expor à venda, ocultar ou ter em estoque (i) produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, de outrem no todo ou em parte, (ii) produto de sua indústria ou comércio contido em vasilhame, recipiente ou embalagem que contenha marca legítima de outrem.


Indicações Geográficas É importante notar, ainda, que a Lei de Propriedade Industrial brasileira, prevê a proteção das indicações geográficas, quais sejam, a indicação de procedência e a denominação de origem. Considera-se indicação de procedência o nome geográfico de local que tenha se tornado conhecido pela extração, fabricação ou produção de determinado produto, ou prestação de determinado serviço. De outro lado, considera-se denominação de origem o nome geográfico que se tornou conhecido também pela extração, fabricação ou produção de determinado produto, ou prestação de determinado serviço, mas cujos fatores humanos e naturais deste local influíram na qualidade ou característica do produto ou serviço. 4.2. PATENTE

Frank Fischer - Dannemann, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira

A Lei de Propriedade Industrial foi alterada com a promulgação da Lei no. 9279/96 (LPI), que entrou em vigor em 15 de maio de 1997, passando a garantir a proteção de qualquer tipo de invenção, já que uma série de proibições previstas na legislação anteriormente em vigor foram eliminadas. Em conformidade com o TRIPS (Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio), as invenções relacionadas com produtos alimentícios, químico-farmacêuticos, medicamentos, processos de produção baseados em materiais biológicos, tais como microorganismos, materiais biológicos e os próprios microorganismos desde que sejam transgênicos, antes não privilegiáveis, passaram a ser passíveis de proteção patentária após a promulgação da LPI. A LPI prevê ainda algumas exclusões de matérias que não podem ser patenteadas no Brasil, podendo-se citar, por exemplo, princípios ou métodos comerciais além das técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal. Modalidades de patente e requisitos de patenteabilidade A legislação brasileira prevê dois tipos de modalidade de patente: Patente de Invenção e Patente de Modelo de Utilidade. Para os dois tipos de modalidade é previsto um exame técnico quanto aos seguintes requisitos de patenteabilidade:

(i) Novidade: quando o invento não está compreendido no estado da técnica. (ii) Atividade inventiva e ato inventivo:


a. Atividade inventiva no caso das patentes de invenção: A invenção é dotada de atividade inventiva sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica.

b. Ato inventivo no caso de patentes de modelo de utilidade: O modelo de

utilidade é dotado de ato inventivo sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira comum ou vulgar do estado da técnica.

(iii) Aplicação industrial: A invenção e o modelo de utilidade são considerados

suscetíveis de aplicação industrial quando possam ser utilizados ou produzidos em qualquer tipo de indústria.

Ainda com relação aos requisitos de patenteabilidade, a LPI prevê o chamado “período de graça”, segundo o qual é admitida a divulgação da invenção antes do depósito do pedido de patente junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) sem que isto prejudique o requisito de novidade. Uma vez depositado junto ao INPI, o pedido ficará parado até sua publicação que deverá ocorrer após 18 meses a contar da data de depósito ou, se houver, da data de prioridade, devendo o depositante requerer o exame no prazo de 3 anos do depósito para que o INPI examine o pedido quanto aos requisitos de patenteabilidade emitindo um parecer, uma exigência, deferir ou indeferir o pedido. Caso o pedido seja deferido, o depositante deverá pagar uma taxa final para que a Carta-Patente seja expedida, sendo que uma patente de invenção tem vigência de 20 anos e uma patente de modelo de utilidade 15 anos, sempre contados da data de depósito. Ainda de acordo com a LPI vigente, o titular deve, a partir do início do 3º ano do depósito, pagar anuidades, que serão devidas até a expiração da patente, se concedida. Proteção conferida pela patente A LPI tem uma definição clara no que se refere à infração, e confere ao titular de uma patente o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou mesmo de importar objeto da patente, sendo ainda considerado crime que a utilização de meios equivalentes ao objeto da patente. Além desses aspectos, a LPI ainda traz como elementos facilitadores para impedir que terceiros façam uso do objeto da patente a figura da infração indireta. De acordo com essa disposição legal, o titular da patente tem o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos considerados infração de patente. Ademais, nos casos de violação de direito da patente de processo, ocorrerá a inversão do ônus da prova, devendo a parte acusada de infração comprovar que o seu produto foi obtido por processo de fabricação diverso daquele protegido pela patente. Além das disposições previstas em lei, ainda há que se comentar que, apesar do número ainda reduzido de ações judiciais envolvendo casos de patentes, a jurisprudência tem revelado uma tendência de decisões em favor do titular da patente, o que torna uma patente um bem valioso nas atividades comerciais no Brasil. Nesse sentido, no que se refere às medidas tomadas pelo titular de uma patente contra um potencial infrator, usualmente, o primeiro passo é o envio de uma notificação extrajudicial. No que


se refere às ações judiciais em si, são previstas medidas na esfera cível visando em preliminar a abstenção imediata pelo concorrente em não mais produzir, vender, importar e expor material que viole os direitos patentários do titular, bem como a condenação no pagamento de indenização por perdas e danos, além de ação na esfera criminal visando a condenação dos infratores por crime contra a propriedade industrial. Um aspecto a ser considerado no que se refere às infrações de patentes no Brasil, está no fato de que a LPI prevê algumas exceções aos direitos dos titulares de patentes, sendo permitido: o uso em caráter privado e sem finalidade comercial; uso com finalidade experimental, relacionados a estudos ou pesquisas científicas ou tecnológicas; a preparação de medicamento de acordo com prescrição médica para casos individuais; e no caso de patentes relacionadas com matéria viva, utilizar, sem finalidade econômica, o produto patenteado como fonte inicial de variação ou propagação para obter outros produtos. Licença compulsória A LPI ainda prevê a possibilidade de obtenção de licença compulsória de uma patente quando uma das seguintes situações ficar caracterizada:

(i) O titular exercer os direitos conferidos pela patente de maneira abusiva; (ii) O titular cometer abuso de poder econômico; (iii) O objeto da patente não for explorado no território brasileiro por falta de

fabricação ou fabricação incompleta do produto, ou, ainda, por falta de uso integral do processo patenteado, devendo a licença neste caso ser requerida após decorridos três anos da concessão da patente;

(iv) A comercialização que não satisfizer às necessidades do mercado; (v) Ficar configurada a dependência de patente; (vi) Emergência nacional; (vii) Interesse público.

No que se refere aos itens (i) e (ii), caberá ao requerente da licença compulsória o ônus da prova do abuso cometido pelo titular da patente. Com relação ao item (iii), a LPI prevê que, em caso de inviabilidade econômica, a fabricação local poderá ser substituída por importação do produto patenteado, abrindo, no entanto, a possibilidade de importação paralela por parte de terceiros. Ainda com relação ao item (iii), há que se observar que, dependendo da interpretação, a LPI pode ou não estar totalmente em conformidade com as determinações do TRIPS, já que este Tratado determina que “os direitos patentários serão usufruíveis sem discriminação quanto ao local de invenção, quanto a seu setor tecnológico e quanto ao fato de os bens serem importados ou produzidos localmente”. De outro lado, uma outra forma de interpretação dessa mesma questão é baseada nas determinações da CUP, que define que “Cada país da União terá a faculdade de adotar medidas legislativas prevendo a concessão de licenças obrigatórias para prevenir os abusos que poderiam resultar do exercício do direito exclusivo conferido pela patente, como, por exemplo, a falta de exploração”. Assim, tendo em vista que a CUP prevê a possibilidade de licença compulsória por falta de exploração, e o fato de que o TRIPS determina que o artigo da CUP citado anteriormente deve ser respeitado pelos membros deste Tratado, pode-se entender que não há incompatibilidades da LPI nesse aspecto.


No que se refere ao item (iv), é previsto que mesmo que o titular explore o objeto da patente, estará sujeito à licença compulsória quando não satisfizer às necessidades do mercado, podendo tal licença ser requerida após três anos contados da concessão da patente. Nos casos de dependência de patente conforme item (v), o objeto da segunda patente deverá constituir substancial progresso técnico em relação à primeira patente, sendo prevista a possibilidade de licença cruzada caso a licença compulsória venha ser concedida ao titular da segunda patente com base na dependência de patentes. Com relação às possibilidades previstas nos itens (vi) e (vii), tendo em vista que a LPI não traz uma definição clara do que vem a ser “interesse ou emergência nacional”, tal questão foi regulamentada pelo Decreto nº 3201 de 06.10.1999, suplementado pelo Decreto nº 4.830 de 04.09.2003. Segundo esse Decreto, fica regulamentado que uma patente pode ser licenciada compulsoriamente nos casos de emergência nacional ou interesse público, neste último caso apenas para uso público não-comercial, desde que assim declarados pelo Poder Público, quando constatado que o titular da patente, diretamente ou através de licenciado, não atende a essas necessidades. Ainda no que se refere a esse Decreto, há que se comentar que nos casos em que a licença compulsória for concedida, nos casos onde se mostre inviável a fabricação do objeto da patente por terceiro, ou pela União, poderá esta realizar a importação do produto objeto da patente dando-se preferência ao produto que tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com seu consentimento. Tendo em vista que tal medida abre a possibilidade de importação de produtos fabricados por terceiros (presumivelmente de países onde não existe proteção patentária), e tal possibilidade extrapola as determinações previstas na LPI, poderia este Decreto ser contestado judicialmente por inconstitucionalidade. Ainda segundo esse Decreto, fica prevista a obrigatoriedade de o titular transmitir as informações necessárias e suficientes à efetiva reprodução do objeto protegido e os demais aspectos técnicos aplicáveis ao caso sob pena de nulidade de patente. Tal medida, no entanto não é prevista na LPI, de modo que esta obrigatoriedade também pode ser questionável judicialmente. Em recente atualização do cenário acima, em 04.05.2007, o Governo brasileiro - fundamentado no Decreto nº 3201 - emitiu um novo Decreto nº 6.108, concedendo licenciamento compulsório, por interesse público, de patentes referentes ao medicamento Efavirenz da empresa Merck Sharp & Dohme. De acordo com esse decreto, duas patentes nos PI1100250-6 e PI9608839-7, foram compulsoriamente licenciadas sem exclusividade e para fins de uso público não-comercial, no âmbito do Programa Nacional de DST/Aids por um prazo de vigência cinco anos, podendo ser prorrogado por até igual período, fixando um valor de royalties em 1,5% sobre o custo do medicamento produzido e acabado pelo Ministério da Saúde, podendo o medicamento ainda ser importado, se necessário. Além disso, o titular das patentes licenciadas está obrigado a disponibilizar ao Ministério da Saúde todas as informações necessárias e suficientes à efetiva reprodução dos objetos protegidos, devendo o Governo assegurar a proteção cabível a informações sigilosas, que venham a ser transmitidas pela Merck. Até o momento, a Merck não tomou medidas judiciais contra essa licença compulsória. Finalmente, ainda no campo das patentes de farmacêutica, em recente Resolução de nº 45, publicada no Diário Oficial brasileiro de 24 de junho de 2008 emitida pela ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), ficou estabelecido que a ANVISA examinará pedidos de


patentes farmacêuticas de modo a conceder ou não sua prévia anuência para a concessão de uma patente, como determinado pelo artigo 229-C da LPI. Este novo regulamento estabelece que a ANVISA efetuará um exame completo quanto à patenteabilidade de invenções farmacêuticas, em termos bastante similares àqueles estabelecidos na Lei de Propriedade Industrial para o pedido de patente pelo próprio INPI. Dessa forma, a partir dessa resolução, os depositantes de pedidos de patente receberão comunicados de exigências a serem emitidas pela ANVISA por carta registrada e também terão que ler o Diário Oficial da União, publicado diariamente, onde as decisões sobre a concessão ou negação de anuência serão publicadas, cabendo recurso dentro de um prazo de sessenta dias quanto às decisões negando anuência. Registros de Desenho Industrial A LPI assegura ao autor o direito de obter registro de desenho industrial que lhe confira a propriedade da “forma plástica ornamental de um objeto” que proporciona “resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial”. Os registros de desenho industrial são expedidos sem exame quanto aos requisitos de registrabilidade em poucos meses, em média de 2 a 3 meses, após o depósito e tem uma vigência de até um máximo de 25 anos. Uma vez registrado o desenho industrial, o titular já pode fazer valer os seus direitos, entrando inclusive em juízo contra eventuais infratores. Entretanto, tendo em vista que o registro é concedido sem exame, é recomendável que após a concessão do registro se requeira ao INPI a realização do referido exame oficial. Com a obtenção de um parecer favorável emitido após o término do exame (é finalizado em cerca de 1 a 2 meses), a situação do titular perante os infratores é consideravelmente fortalecida. Tendo em vista a celeridade com que os casos de Registro de Desenho Industrial têm sido concedidos e analisados, a proteção dos produtos no Brasil nessa categoria mostra ser uma excelente ferramenta competitiva. 4.3. TECNOLOGIA

Marina Inês Fuzita Karakanian -

Dannemann, Siemens, Bigler & Ipanema Moreira Um dos pontos de grande interesse no ramo da propriedade intelectual é o tema da tecnologia (não-patenteada), visto que o Brasil, como país em franco desenvolvimento, vem continuamente recebendo novas tecnologias advindas do exterior com o intuito de melhor capacitar-se economicamente. É através dos contratos de transferência de tecnologia, que as partes nacional e estrangeira negociam e regulam tais interesses. Contratos de Transferência/Fornecimento de Tecnologia (FT) A partir do início da década de 70, a promoção da entrada de tecnologia no Brasil foi localmente regulamentada, nomeando-se o INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial) como órgão público autorizado a intervir nos contratos de transferência de tecnologia e demais contratos que envolvam direitos de propriedade industrial (i.e., licença de exploração de patente, licença de uso de marca, contrato de franquia, contrato de assistência técnica, etc.).


Por meio, especialmente, da Lei no. 5.648/70 e do Ato Normativo no. 15/75, o INPI adotava posição extremamente intervencionista nos contratos de transferência de tecnologia, que acabavam por tornar os processos de averbação contratual longos, com exigências que eram emitidas através de regras e interpretações próprias deste instituto. A partir da década de 90, a economia brasileira foi se abrindo, permitindo-se cada vez mais a entrada de novas tecnologias provenientes de países desenvolvidos. Com a Lei no. 8.383/91, artigo 50, tornou-se possível a remessa de pagamentos entre subsidiária e matriz (controlada e controladora) decorrente de contratos de transferência de tecnologia (e demais licenças de propriedade industrial) assinados, averbados pelo INPI e registrados no Banco Central do Brasil (Bacen) posteriormente a 31 de dezembro de 1991. Ainda permanece como não aceita a remessa de pagamentos entre filial e matriz, segundo a legislação brasileira. Com o advento, especialmente, do Ato Normativo no. 120/93 e da Lei no. 9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial), determinou-se expressamente um posicionamento mais liberal do INPI na averbação/registro de contratos de transferência de tecnologia e licenciamento de direitos de propriedade industrial. Não obstante a competência do INPI estar atualmente limitada, por lei, à análise dos aspectos formais e à validade dos direitos de propriedade industrial envolvidos nos processos de averbação/registro dos contratos, este instituto cria regras próprias de interpretação sem aviso prévio, continuando a emitir exigências. Fato este que torna o procedimento no INPI lento e burocrático. Algumas das previsões nos contratos de transferência de tecnologia que não são aceitas pelo INPI: Retorno/devolução à Fornecedora (empresa estrangeira) dos conhecimentos tecnológicos recebidos pela Receptora (empresa brasileira), e cessação do uso da tecnologia quando do término do contrato. O INPI não admite o conceito de “licença de tecnologia”, mas somente de transferência. Neste sentido, para este instituto, uma vez transferida a tecnologia à empresa nacional, esta incorpora aquela, não podendo ser mais devolvida. As remessas de pagamento decorrentes de contratos entre empresas com vínculo acionário, em que a contratante (domiciliada no exterior) mantém direta ou indiretamente controle do capital com direito a voto da contratada (com sede no Brasil), não poderão ultrapassar os limites de dedutibilidade fiscal previstos na Portaria do Ministério da Fazenda no. 436/58. O INPI não admite pagamentos retroativos nos contratos de transferência de tecnologia. Admite-se a retroação somente até a data do protocolo do pedido de averbação do contrato no INPI, ou seja, a data de início de validade do certificado de averbação será a data do protocolo do contrato no INPI. Os royalties poderão, então, somente ser computados a partir desta data, e remetidos após o registro do contrato no Bacen. Tal entendimento advém da interpretação dada pelo INPI à Decisão no. 9/2000 da Secretaria da Receita Federal. Ultimamente o INPI vem aceitando a retroatividade de cômputo de royalties por até sessenta dias caso o contrato submetido à averbação tenha sido assinado neste prazo. Conforme preceitua o artigo 211 da Lei 9.279/96, os contratos de transferência de tecnologia devem ser averbados pelo INPI. A averbação destes contratos tem como finalidade: (i) tornar possível a remessa de pagamentos para o exterior, desde que observadas as regras cambiais e tributárias; (ii) permitir a dedutibilidade fiscal destes pagamentos, desde que observadas a legislação tributária; (iii) validade contra terceiros.


O INPI admitirá o prazo máximo de 5 (cinco) anos de validade da averbação (e, conseqüentemente, de remessa de royalties) dos contratos de transferência de tecnologia, prorrogáveis até por mais 5 (cinco) anos, desde que justificada a necessidade de continuar a receber a tecnologia. Tal entendimento pauta-se no artigo 12, § 3o. da Lei no. 4.131/62. Outros contratos relativos à Propriedade Industrial Além dos contratos de transferência de tecnologia, deverão ser levados para a averbação do INPI os contratos cujo objeto seja a licença de uso de direitos de propriedade industrial. Segundo o Ato Normativo no. 135/97, são averbáveis pelo INPI: Contratos de Exploração de Patentes; Contratos de Uso de Marcas; Contratos de Aquisição de Conhecimentos Tecnológicos; Contratos de Prestação de Assistência Técnica e Científica; e Contratos de Franquia (Lei 8.955/94). Após a averbação/registro do respectivo contrato no INPI, faz-se necessário o registro no Bacen para que se torne possível a remessa de royalties para o exterior, bem como a dedutibilidade fiscal desses pagamentos. Os limites de dedutibilidade fiscal estão previstos na Portaria do Ministério da Fazenda no. 436/58, que variam de 1% a 5% dependendo do produto envolvido. No caso de contratos entre controlada e controladora, estes limites de dedutibilidade serão os mesmos para remessa de royalties, conforme interpretação dada pelo INPI ao artigo 50 da Lei 8.383/91. No caso de licença de uso de marca, o limite de dedutibilidade é de 1% sobre a receita líquida de venda dos produtos contratuais, desde que o uso da marca não seja decorrente da utilização de patente, processo ou fórmula de fabricação (inciso II da Portaria MF 436/58). Neste sentido, o INPI não permite a remessa de royalties para o exterior, por licença de uso de marca, se houver concomitantemente uma licença de exploração de patente e/ou um contrato de transferência de tecnologia relacionado aos mesmos produtos. Os contratos relativos a direitos de propriedade industrial só terão eficácia em relação a terceiros após averbação no INPI. A averbação destes contratos tem, além da admissibilidade de remessa e dedução fiscal dos royalties - na hipótese dos contratos onerosos, os seguintes efeitos: a) Garantia do direito exclusivo concedido ao licenciado, na hipótese de contratos de licença a título exclusivo; e b) Legitimação do licenciado para figurar como parte em ações judiciais relativas à marca e patente, seja isoladamente, seja como litisconsorte do licenciador, se o contrato assim permitir. Cabe observar que, no regime da lei atual, a averbação de contratos de licença de marca ou de patente não constitui condição de eficácia de uso da marca ou da patente por terceiros, desde que o titular possa comprovar que o usuário detém a autorização. Contratos de Software


No que se refere aos contratos de software, somente os de transferência de tecnologia de programa de computador é que deverão ser levados a registro no INPI, para que produzam efeitos em relação a terceiros (artigo 11, da Lei de Software - no. 9.609/98). Para tornar possível a remessa de royalties decorrentes deste tipo de contrato, faz-se necessária a sua averbação no INPI e registro no Bacen. Segundo o parágrafo único do artigo 11, da Lei de Software, para o registro de contrato de transferência de tecnologia de programa de computador, é obrigatória a entrega, por parte do fornecedor ao receptor da tecnologia, da documentação completa, em especial do código fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia. Já no tocante às licenças de software, estas não necessitam passar pelo crivo do INPI, podendo suas remessas de royalties ser feitas diretamente através de banco comercial credenciado pelo Bacen. Tributação No tocante à tributação dos contratos de transferência de tecnologia e outros relativos à propriedade industrial, entre empresas nacionais e estrangeiras, existe a possibilidade de incidência: do Imposto de Renda na Fonte (IRF) – 15%; da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) – 10% com possibilidade de crédito nos contratos de licença de marca e patente; do Imposto sobre a Importação de Serviços (ISS-Importação) – alíquota máxima de 5%; da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços (PIS/PASEP-Importação) – 1,65%; da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior (COFINS-Importação) – 7,6% ; do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) – alíquota reduzida para 0%; da Contribuição Provisória sobre Movimentações Financeiras (CPMF) – 0,38%. A constitucionalidade e a efetiva aplicação de alguns dos tributos acima ainda são questionáveis, e podem ser sujeitas à revisão pelo Poder Judiciário brasileiro. 4.4. ASSISTÊNCIA TÉCNICA

Daniela Thompson S. Martinez / Marina Inês Fuzita Karakanian -

Dannemann, Siemens, Bigler & Ipanema Moreira Além dos contratos de transferência de tecnologia, o INPI fará também o registro dos contratos ou faturas relativos a serviços de assistência técnica (SAT). Com relação à assistência técnica, pairam dúvidas sobre quais são os serviços técnicos averbáveis pelo INPI. Este Instituto tende a observar os seguintes critérios para averbação: (i) se os serviços detêm natureza técnica; (ii) se os serviços são destinados à atividade fim da empresa receptora; (iii) se os serviços configuram transferência de tecnologia. Segundo informação disponibilizada no site do INPI (www.inpi.gov.br), são averbáveis contratos ou faturas na modalidade de SAT (Serviço de Assistência Técnica) “que estipulam as condições de obtenção de técnicas, métodos de planejamento e programação, bem como pesquisas, estudos e projetos destinados à execução ou prestação de serviços especializados”.


Ainda no site do INPI (www.inpi.gov.br) é possível encontrar uma relação de atividades/ serviços dispensados de averbação por este instituto, por não caracterizarem transferência de tecnologia, a saber: Agenciamento de compras, incluindo serviços de logística (suporte ao embarque, tarefas

administrativas relacionadas à liberação alfandegária, etc.); Beneficiamento de produtos; Homologação e certificação de qualidade de produtos brasileiros, visando a exportação; Consultoria na área financeira; Consultoria na área comercial; Consultoria na área jurídica; Consultoria visando participação em licitação; Estudos de viabilidade econômica; Serviços de "marketing"; Serviços realizados no exterior sem a presença de técnicos da empresa brasileira e, que não

gerem quaisquer documentos e/ou relatórios; Serviços de manutenção de software sem a vinda de técnicos ao Brasil, prestados, por

exemplo, através de "help-desk"; Licença de uso de software sem o fornecimento de documentação completa em especial o

código-fonte comentado, conforme Art. 11, da Lei no 9609/98; Aquisição de cópia única de software; Distribuição de software. Recentemente o INPI passou a dispensar de averbação serviços técnicos relacionados a software, quando não há/ houve transferência do código fonte. O pedido de averbação de contrato ou fatura relativos à prestação de serviços de assistência técnica deve conter a descrição dos serviços, o prazo de prestação dos mesmos, a discriminação do valor em homem/ hora ou homem/ dia, a quantidade e categoria dos técnicos envolvidos e a quantidade de horas/ dias trabalhados para serem passíveis de aprovação pelo INPI. A essa categoria contratual cabem as mesmas observações legais relativas a contratos de transferência de tecnologia no tocante aos efeitos da averbação, prazos e limites de remessa e dedutibilidade. Como exceção à regra, o INPI vem admitindo a retroatividade de pagamento por serviço técnico prestado/ devido anteriormente ao protocolo do pedido de averbação. Finalmente, vale mencionar que contratos de rateio de Pesquisa e Desenvolvimento (P&D), os chamados “cost-sharing”, não são mais averbados pelo INPI, face ao Ato Normativo 135/97, que


revogou o Ato Normativo 116/93 - este último que permitia a averbação dos contratos de “cost-sharing”. Com relação à tributação de serviços averbáveis pelo INPI, além da CIDE, passaram a ser devidos pela empresa brasileira (estabelecimento tomador ou intermediário do serviço) o ISS, conforme LC 116/2003, assim como o PIS/ COFINS, de acordo com a Lei 10.865/2004 (cuja constitucionalidade também é passível de ser questionada), onerando demasiadamente a importação de serviços. O Imposto de Renda também é devido sobre o valor do serviço, sendo que há possibilidade de escolha do responsável pelo ônus fiscal, de acordo com o artigo 725, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR) –Decreto 3.000/99. 4.5. DIREITOS AUTORAIS

Gabriela Muniz Pinto - Momsen, Leonardos & Cia.

4.5.1. Direitos Autorais (Direitos de autor e Direitos Conexos) De início, mister esclarecer quanto à nomenclatura adequada ao instituto em cotejo, que a par das diferenciações estabelecidas pela mais abalizada doutrina, as expressões “direitos autorais”, “direito autoral” e “direito de autor” são, em verdade, muitas vezes utilizadas como sinônimas sem maior rigor classificatório. Todavia, seguindo a orientação de nossa legislação específica dedicada à matéria, qual seja, a Lei n 9.610, de 19.02.1998 (LDA), adotaremos nesse trabalho a expressão “direito autoral” ou “direitos autorais” como o gênero do qual são espécies o “direito de autor” e os que lhe são “conexos” (cf. artigo 1 da referida lei). O instituto dos direitos autorais, ao lado dos direitos industriais, insere-se na disciplina da Propriedade Intelectual, que trata dos chamados “direitos intelectuais”. Estes são direitos que recaem sobre as criações humanas, manifestadas em formas sensíveis, estéticas ou utilitárias, sendo, portanto, dotados de finalidade estética ou prática. Assim, a Propriedade Intelectual é o ramo do direito que se biparte no estudo e regulamentação dos direitos autorais e dos direitos industriais ou direito de propriedade industrial, dando origem a dois diferentes sistemas jurídicos de proteção especiais.

4.5.2. Conceito e Natureza Jurídica Muitas são as definições doutrinárias de Direito Autoral, cabendo aqui transcrever os ensinamentos de alguns dos estudiosos da matéria. Em síntese, Carlos Alberto Bittar2 entende que:

“(...) o Direito de Autor ou Direito Autoral é o ramo do Direito Privado que regula as relações jurídicas advindas da criação e da utilização econômica de obras intelectuais estéticas e compreendidas na literatura, nas artes e nas ciências”.

2 Bittar, Carlos Alberto, Direito de Autor, 4a edição, revista, ampliada e atualizada, conforme a Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, e de acordo com o novo Código Civil, por Eduardo C. B. Bittar, Rio de Janeiro Forense Universitária, 2003, pág. 8.


Para Antônio Chaves3, o Direito Autoral seria:

“(...) o conjunto de prerrogativas que a lei reconhece a todo criador intelectual sobre suas produções literárias, artísticas ou científicas, de alguma originalidade: de ordem extrapecuniária, em princípio, sem limitação de tempo; e de ordem patrimonial, ao autor, durante toda a sua vida, com o acréscimo, para os sucessores indicados na lei, do prazo por ela fixado.

Distinguem-se nele, duas esferas de atribuições: de um lado, as que pertencem ao denominado direito moral, que consiste no direito ao reconhecimento à paternidade da obras, no direito de inédito, no direito à integridade da sua criação, no de modificar a obra, de acabá-la, de opor-se a que outrem a modifique, etc; de outro, as de natureza patrimonial, que se cifram na prerrogativa exclusiva de retirar da sua produção todos os benefícios que ela possa proporcionar, principalmente pela publicação, reprodução, representação, execução, tradução, recitação, adaptação, arranjos, dramatização, adaptação ao cinema, à radiodifusão, à televisão, etc.”

Nota-se ser revestido de grande complexidade o conceito estabelecido por Antonio Chaves, do qual já se podem extrair considerações acerca da natureza híbrida desse direito. Em sua origem, entendia-se ter o Direito Autoral íntima ligação com o Direito Civil, sendo inserido neste ramo do direito. Atualmente, prevalece o entendimento quanto à sua autonomia científica, sendo considerado uma verdadeira especialidade. Diversas teorias surgiram ao longo da História a respeito da natureza jurídica do Direito Autoral, cuja determinação constitui um problema clássico, que remonta ao século XVIII. Destacam-se dentre elas as duas principais correntes que se confrontavam no início do século passado: a teoria monista e a teoria dualista. Os monistas entendiam ser única a natureza do Direito Autoral, que se tratava ou de um direito exclusivamente de propriedade (ainda que intelectual), ou de um direito exclusivamente de personalidade. Os doutrinadores ingleses e alemães eram os adeptos da doutrina da propriedade, ao passo que à doutrina da personalidade se filiaram os juristas franceses. Os dualistas, por sua vez, defendiam a natureza dúplice do Direito Autoral, composto de direitos de natureza moral ao lado de direitos de natureza patrimonial, tendo esta teoria se iniciado com os juristas franceses e italianos, dentre outros de origem latina. Com o avanço do progresso científico e dos estudos jurídicos, essas teorias foram aos poucos sendo abandonadas, revelando-se insuficientes para elucidar as especificidades do direito em cotejo. Hoje em dia, superadas as discussões doutrinárias a respeito do enquadramento do Direito Autoral como direito de propriedade ou direito de personalidade, pacificou-se o entendimento de que o mesmo se caracteriza como um direito sui generis, resultado da inter-relação de direitos de ordem moral e direitos de ordem patrimonial. Não se trata de direito de propriedade pura e simples, tampouco de direito de personalidade, revestindo-se de características tanto de cunho pessoal, como de cunho pecuniário e constituindo, assim, uma nova modalidade de direitos privados.

3 Chaves, Antonio, Criador da Obra Intelectual, Direito de Autor: natureza, importância e evolução, Editora LTR, São Paulo, 1995, págs. 28 e 29.


O caráter híbrido do Direito Autoral resulta de fatores diversos e de elementos estruturais peculiares, tais como a natureza especial da obra intelectual e do próprio regulamento que disciplina sua proteção, determinado que é por essa natureza especial. Por isso, requer seja considerado um direito autônomo, a ser regulado por legislação específica. Ao mesmo tempo em que a obra intelectual constitui emanação do espírito e da personalidade do seu criador, com ele estabelecendo vínculo indissociável, é também considerada um bem de valor econômico, como tal passível de exploração. Dessa forma, o Direito Autoral possui faculdades de ordem moral e de ordem patrimonial, bipartindo-se nestes dois feixes de direitos que, por sua natureza e finalidade, estão, no entanto, intimamente ligados, formando um conjunto incindível. O Direito Autoral é, pois, direito especial, destinado à defesa dos vínculos tanto pessoais como patrimoniais do autor com a obra, merecendo disciplina jurídica própria, apartada das codificações, a exemplo do que ocorre em diversos ordenamentos jurídicos atuais. Com efeito, a autonomia científica do desse direito se justifica pela sua especificidade, dotado que é de características próprias que o distinguem dos demais direitos privados, facilmente identificáveis pela doutrina, jurisprudência e legislação, em nível nacional e internacional. Quanto à evolução normativa no Direito Autoral, ressalte-se que no Brasil um marco relevante foi o advento da (agora já revogada) lei autoral n 5.988, de 14.12.1973. Até então, a matéria era regulada no Código Civil de 1916, sob a epígrafe “Propriedade Literária, Científica e Artística” (arts. 649 a 673), e atualmente se rege a disciplina pela Lei 9610/98. Saliente-se, outrossim, que aos poucos esse ramo do direito vem adquirindo autonomia didática, embora ainda sejam poucos os cursos jurídicos que ministrem a matéria de forma independente e sistemática. 4.5.2.1. Facetas do Direito Autoral Como visto, o Direito Autoral se reveste de componentes morais e patrimoniais relacionados aos vínculos do autor com sua obra, identificados como direitos morais e direitos patrimoniais. Essas duas facetas do Direito Autoral, cada qual com características e funções próprias, entrelaçam-se e complementam-se para proteção do autor quanto à criação, materialização e utilização da obra, constituindo o conteúdo uno e incindível de tal direito 4.5.2.1.1. Direitos Morais do Autor Os direitos morais do autor destinam-se à proteção da personalidade do criador, em reconhecimento de seu esforço e do próprio resultado criativo, verdadeira exteriorização de sua personalidade. Nesse sentido, convém observar que o caráter moral do direito de autor se mostra a ele inerente pelo fato de que a obra autoral em si é um bem inestimável economicamente. Constituem esses direitos, portanto, os vínculos perenes do criador com sua obra para defesa de sua personalidade.

Nascem com a própria criação da obra intelectual e perduram por toda a existência da mesma, produzindo seus efeitos, haja vista a função primordial de manterem o vínculo entre ela e o seu criador. Ressalte-se, pois, que há direitos morais que se transmitem aos sucessores do autor. Alguns dos direitos morais surgem com a simples materialização da obra (tais como o direito ao inédito, o direito à paternidade, o direito à nominação), ao passo que outros emergem apenas da comunicação da obra ao público (direito à integridade, direito à modificação e direito à reivindicação da obra).


Como características fundamentais desses direitos, podem-se destacar as seguintes: pessoalidade (caráter personalíssimo), inalienabilidade e indisponibilidade, perpetuidade (sobrevivem à morte do autor e, inclusive, à expiração dos direitos patrimoniais do autor, quando a obra cai em domínio público), imprescritibilidade (podem ensejar a prestação jurisdicional a qualquer tempo), impenhorabilidade (não comportam constrição judicial) e irrenunciabilidade, sendo nula de pleno direito a cláusula contratual que visar negociar tais direitos. São, ainda, transmitidos por sucessão, salvo aqueles ligados à própria pessoa do criador, que segundo a lei brasileira (Lei n 9.610/1998 - LDA) são os direitos à modificação e à retirada de circulação da obra. De fato, qualquer contrato que envolva os direitos morais de autor será desprovido de eficácia por ofensa às normas de ordem pública que os regulam. O artigo 24 da LDA enumera os direitos morais de autor, dentre os quais se destacam os seguintes: direito à paternidade da obra (direito de ligar o nome do autor à sua criação), direito ao inédito (direito de não divulgar ou comunicar a obra), direito à nominação (direito de dar nome, pseudônimo ou qualquer outro sinal identificador de autoria à obra), direito à integridade da obra (direito de impedir a modificação ou a prática de qualquer ato que possa atingir o autor em sua honra ou reputação), direito de modificação, direito de retirada de circulação da obra (ou direito de arrependimento) ou direito de suspensão de qualquer forma de utilização já autorizada, estes dois últimos desde que a utilização ou a circulação implicar afronta à sua reputação ou honra, sendo ressalvadas, quando cabíveis, indenizações a terceiros. Tais condições envolvem aspectos tanto subjetivos como objetivos, sendo objeto de muitas discussões quanto à sua interpretação. 4.5.2.1.2. Direitos Patrimoniais do Autor Os direitos patrimoniais do autor consubstanciam a defesa dos interesses do autor na utilização econômica da obra intelectual, por todo e qualquer meio possível. Também nascem com a criação da obra, manifestando-se com a comunicação da mesma ao público. Tais direitos advêm do monopólio de utilização outorgado ao autor com vistas à exploração econômica da obra, sendo esta exclusividade temporária, relativa e limitada. Portanto, os direitos patrimoniais do autor constituem a faculdade de uso, gozo e fruição da obra, no todo ou em parte, exclusiva do autor, que deles pode dispor, a qualquer título, transmitindo-os a terceiros, no todo ou em parte, entre vivos ou por sucessão. São, pois, direitos de natureza exclusiva, na medida em que o autor é o único a poder fazer valer tais prerrogativas. Desse direito de exclusividade surge a necessidade de prévia e expressa autorização do autor para que terceiros possam fazer qualquer uso econômico da obra intelectual protegida. Nos termos do artigo 3 da LDA, os direitos patrimoniais do autor são considerados bens móveis, justamente de modo a tornar possível a sua disposição. Ao contrário dos direitos morais de autor, são direitos de caráter real, são alienáveis, temporários, penhoráveis (com as ressalvas legais - artigo 76 da LDA) e prescritíveis. Dessa forma, os direitos patrimoniais de autor podem ser negociados, temporária ou definitivamente. Através das negociações de tais direitos, ou seja, de sua utilização autorizada por terceiros, poderá o autor auferir os benefícios econômicos de sua criação intelectual, constituindo este, em última análise, um dos precípuos objetivos do Direito Autoral. Nesse sentido, cumpre observar que os direitos patrimoniais são independentes entre si e, conseqüentemente o são as diferentes modalidades de utilização das obras intelectuais. Esse princípio enunciado no artigo 31 da lei autoral brasileira (LDA) é de extrema importância, uma vez que dele resulta que a negociação de uma prerrogativa patrimonial não implica a necessária


negociação de outra. A aplicação lógica deste princípio subsume-se na questão da interpretação restritiva dos negócios jurídicos envolvendo direitos autorais (art. 4 da mesma lei), de tal forma que permanecem com o autor os direitos patrimoniais não expressamente transferidos a outrem ou aquelas modalidades de utilização da obra não previstas ou não existentes quando da negociação. Como exemplos de direitos patrimoniais do autor destacam-se os direitos de reprodução (decorrente da comunicação indireta da obra ao público, através, por exemplo, de: impressão, gravação, fotografia, gravação mecânica, cinematográfica ou magnética, reprodução por satélites de comunicação), o direito de representação, dentre outros. 4.5.3. Direito Internacional A propriedade intelectual tem caráter cosmopolita, universal, natureza excepcional e essência imaterial, não localizável por meios e critérios costumeiros. Em possuindo esse caráter internacional, é objeto de tratamento diferenciado, que tem como base a Convenção de Berna, da qual se tratará mais adiante. O Direito Autoral sempre clamou por reconhecimento internacional, de modo a se efetivar a proteção pretendida. Com a evolução dos meios de comunicação na modernidade, a necessidade de proteção internacional agravou-se ainda mais. Em breve apanhado histórico, cumpre notar que na Antiguidade não se chegou a conhecer o Direito Autoral tal como hoje se o consagra. Foi na Idade Media, mais precisamente com a descoberta da imprensa e, assim, a possibilidade de multiplicação dos escritos, que houve o marco decisivo para o surgimento do Direito Autoral. Nasceram nessa época os privilégios concedidos pelo monarca aos editores, que eram verdadeiros monopólios temporários para exploração econômica da obra. Nada ainda se falava sobre direito de autor, embora os autores já clamassem por proteção. Assim, diante da insuficiência do sistema e das reivindicações dos autores quanto à necessidade de serem remunerados pela exploração de suas obras, surgiu em 1710 por ato da rainha Ana da Inglaterra, a primeira lei que reconhecia o direito, o Statute of Anne ou o chamado Copyright Act. Leis posteriores passaram a conferir algum direito aos autores, tal como o Federal Copyright Act, de 1790 e as leis francesas de 1793. A Revolução Francesa, marco dos direitos individuais, inspirou o reconhecimento da outra faceta do direito autoral, qual seja, o seu aspecto moral. Na realidade, foi a doutrina alemã que a manifestou inicialmente, através da concepção do delito de contrafação, independentemente do privilégio concedido. Posteriormente, a jurisprudência francesa encarregou-se de sedimentá-la. A partir daí, os direitos internos começaram a legislar sobre direitos autorais e propriedade industrial. A dificuldade de se revelar a natureza jurídica dos direitos autorais se refletiu nas legislações internas e convenções internacionais. Com o surgimento dos códigos, esse problema se agravou, pois não se sabia onde tratar tais direitos. Ressalte-se que desde o início dois sistemas jurídicos diversos regendo os direitos autorais se confrontaram: o sistema anglo-saxônico, que denomina os direitos de autor de copyright, e o sistema europeu, que se refere ao droit dáuteur ou diritto dáutore. O copyright, cuja origem se vincula ao surgimento da imprensa, precedeu o direito de autor, correspondente apenas à exploração econômica da obra. O droit dáuteur, por sua vez, surgiu alguns séculos depois, inspirado pelos princípios da Revolução Francesa, tendo se irradiado por toda a Europa e, posteriormente, pelos países da América Latina, tal como o Brasil.


Portanto, o sistema do copyright, vigente nos países anglo-saxões, privilegia os componentes patrimoniais do direito autoral, ao passo que o sistema europeu, de origem francesa, vigora nos países de tradição romana, nele sobrelevando as prerrogativas de ordem moral e o caráter personalíssimo do Direito Autoral. Ocorre que o esforço dos autores para legislar na ordem interna era insatisfatório. A falta de proteção, em alguns países, e a diferença entre os sistemas existentes dificultavam a eficácia da proteção. Assim, foi-se buscando uma proteção internacional, composta de normas materiais e de caráter procedimental. De fato, o Direito Autoral foi objeto de grande mobilização no plano internacional. Nesse contexto, os esforços da comunidade internacional, que almejava proteção tanto aos aspectos morais, quanto aos aspectos patrimoniais da obra intelectual, culminaram no aparecimento do primeiro grande acordo internacional sobre direitos autorais, a Convenção de Berna, de 1886, cujos princípios permanecem atuais e em vigor. Após várias revisões, continua a ser o instrumento que serve de referência ao Direito Autoral internacional, tendo orientado as convenções internacionais posteriores a respeito da matéria. Em conjunto, a Convenção de Berna e a Convenção de Paris (1883), que regula a propriedade industrial, refletem o modelo dicotômico que preconizava a divisão da Propriedade Intelectual em duas partes. Essa dicotomia foi incorporada no Código Civil brasileiro de 1916, que separou a propriedade industrial e os direitos autorais. No entanto, tal visão histórica foi superada em 1967 com a criação da OMPI (Organização Mundial de Propriedade Intelectual), que deu origem ao modelo moderno, segundo o qual a Propriedade Intelectual é um conjunto uno de direito complexos. Assim como a Convenção de Paris, a Convenção de Berna é atualmente administrada pela OMPI. Destaca-se, ainda, a Convenção Universal de Genebra, de 1952, cuja redação foi liderada pelos Estados Unidos da América e a que aderiram à maioria dos países signatários da Convenção de Berna, como o Brasil. Sua administração compete à UNESCO e sua última revisão data de 1971. Outras convenções internacionais regulando direitos autorais se sucederam, tais como: a Convenção de Roma para a proteção dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifusão, de 1961, que é administrada pela UNESCO, pela OMPI e OIT; a Convenção para proteção dos produtores de fonogramas contra a reprodução não autorizada de seus fonogramas, assinada em 1972 em Genebra e administrada pela OMPI; a Convenção para proteção dos sinais transmitidos por satélites de comunicação, assinada em Bruxelas em 1974; e a Convenção que instituiu a OMPI, de 1967. Por fim, cumpre apontar que com a inclusão de temas de Propriedade Intelectual na Rodada do Uruguai do GATT (General Agreement on Tariffs and Trade), importante foro de discussão de questões sobre comércio internacional que resultou na criação da Organização Mundial do Comércio (OMC), surgiu em 1994 o TRIPS - Acordo relativo aos Aspectos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio. O TRIPS, anexo ao Acordo Constitutivo da OMC, foi promulgado no Brasil pelo Decreto nº 1355 de 1994, contribuindo para grande avanço no tratamento jurídico internacional e interno da Propriedade Intelectual como um todo. Especificamente quanto ao Direito Autoral, a grande inovação trazida pelo TRIPS diz respeito à proteção aos programas computador, passando a reconhecê-los internacionalmente como obras literárias, nos termos da Convenção de Berna.


4.5.4. Direito Positivo Brasileiro Tentativas de redação de um estatuto civil a regular o direito de autor no Brasil fracassaram na época do Império e mesmo após a independência permaneceram em vigor os privilégios de impressão por longo período. No Código Criminal de 1831, todavia, já se reconhecia a proteção ao aspecto moral do Direito Autoral através da tipificação do delito de contrafação. Outra lei anterior merece destaque, qual seja, a lei que instituiu os cursos jurídicos, datada de 1827, atribuindo aos lentes privilégio sobre suas aulas. Em meio ao fracasso dos diversos projetos para regulamentação do Direito Autoral, foi editada a Lei n 496, de 1898, inspirada no projeto de Medeiros e Albuquerque, que veio a definir e garantir os direitos autorais. A partir de então, várias leis foram surgindo a respeito da matéria, em paralelo ao movimento internacional nesse sentido. O grande avanço nessa área ocorreu com o Código Civil de 1916, que lhe dedicou um capítulo intitulado “Da Propriedade Literária, Científica e Artística” (arts. 649 a 673), na parte referente ao Direito de Propriedade, seguindo orientação até então prevalecente. Quanto às Constituições Brasileiras, todas elas conferiram proteção ao Direito Autoral, com exceção da Constituição de 1824 e da Carta de 1937. Em verdade, a Constituição Federal de 1988, atualmente em vigor, consolidou o tratamento da matéria, erigindo os direitos autorais à categoria de direitos fundamentais, sobre eles dispondo em seu artigo 5, incisos XXVII e XXVIII. A Constituição de 1988 reafirmou o direito de exclusividade do autor sobre sua obra e trouxe grande conquista para o direito brasileiro ao conferir tutela específica ao direito de arena, que constitui o direito ao conjunto do espetáculo (e não sobre as participações individuais). Ressalte-se , nesse sentido, que a chamada “Lei Pelé” (Lei n 9615/1998) contém normas gerais sobre o desporto, anteriormente tratado pela “Lei Zico” (Lei n 8672/1993). Conforme já mencionado, em 1973 foi promulgada a Lei n 5.988, que veio a regular os direitos autorais no país, atendendo os reclamos da doutrina pátria no sentido de que seu tratamento fosse excluído do Código Civil e consolidado em diploma autônomo. A partir dessa lei, outros diplomas legais foram editados em matéria de direitos autorais, certas vezes modificando alguns de seus dispositivos, embora não tenha sido este um período de grandes produções legislativas. A Lei n 5.988/1973 ficou em vigor durante mais de vinte anos e, após diversos projetos e muito lobby, foi revogada expressa e totalmente pela lei atual, a Lei n 9.610, de 19.02.1998 (LDA). A nova Lei n 9.610/1998 introduziu uma série de conquistas no tratamento da matéria, não obstante a pertinência de certas críticas ao seu texto. Em verdade, refletindo a preocupação em preservar a orientação seguida desde a Convenção de Berna, manteve os institutos pioneiros da lei anterior e os princípios constitucionais introduzidos pela Constituição de 1988, de tal forma que não obstante determinadas exclusões, seu caráter inovador deve-se particularmente à sistematização e à atualização da lei anterior. Convém apontar, nesse sentido, ter sido mantido caráter dúplice dos direitos autorais, em razão do conjunto formado pelos seus componentes patrimoniais e morais. Convém apontar que também estão em vigor no país os seguintes diplomas sobre direitos autorais: as referidas Convenções de Berna e de Genebra, promulgadas respectivamente pelos Decretos ns


75.699, de 1975 e 76.905, também de 1975, o TRIPS, através do referido Decreto n 1355, de 1994 que o promulgou, os artigos 184 a 186 do Código Penal, com nova redação dada pela Lei n 10.695 de 2003, os artigos 524 a 530 do Código de Processo Penal, dentre outros diplomas internos e tratados Internacionais a que o Brasil tenha aderido. 4.5.4.1. Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 Cumpre considerar alguns dos importantes temas e preceitos tratados pela nova lei. Saliente-se, como visto, que a Lei n 9.610/1998 se dedica a regulamentar os direitos de autor e os que lhe são conexos, conforme previsto no seu artigo 1. 4.5.4.1.1. Tratamento ao estrangeiro O artigo 2 da Lei n 9.610/1998 estabelece, no caput, que aos estrangeiros domiciliados no exterior será assegurada a proteção aos direitos autorais nos termos dos acordos, convenções e tratados em vigor no Brasil. Em seu parágrafo único, determina a aplicação da referida lei aos nacionais ou pessoas domiciliadas em país que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade na proteção dos direitos autorais ou equivalentes. 4.5.4.1.2. Definições importantes A lei estabelece em seu artigo 5 algumas definições que podem orientar a interpretação quanto à sua aplicação, as quais, no entanto, são objeto de críticas por parte de alguns doutrinadores. Nesse sentido, convém observar que lhe faltou definir o importante conceito de plágio, prática tão corrente e cuja prevenção e repressão estão no cerne de toda legislação autoral. 4.5.4.1.3. Autoria e Titularidade A proteção à obra intelectual pelo Direito Autoral nasce com a sua criação, entendida esta como a inserção no mundo exterior de forma original. Em princípio, portanto, o autor é o próprio criador da obra, pessoa física de cujo esforço intelectual resulta. No entanto, em se tratando da proteção aos direitos autorais, a expressão autor pode suscitar uma série de dúvidas a respeito de seu real significado: seria o criador intelectual da obra, o titular originário desta ou o seu titular atual? Há situações em que se enquadra cada um desses conceitos, o que passamos a esclarecer em linhas gerais. O princípio estabelecido pela Lei n 9.610/1998, em seu artigo 11, caput, é o de que o autor é a pessoa física criadora da obra literária, artística ou científica, ou seja, aquela que dá origem a uma obra do espírito. Esta é, pois, a regra geral quanto à autoria das obras intelectuais protegidas pelo Direito Autoral brasileiro. Nesse sentido, a autoria independe de qualquer condição, seja idade, estado ou condição mental, podendo ser criador intelectual o menor, o silvícola, o pródigo e o doente mental, embora fique o exercício dos direitos autorais sempre sujeito às regras do Direito Civil. Quanto ao autor estrangeiro, sua proteção encontra-se disciplinada pelo artigo 2º da lei, conforme item 4.5.4.1.1. supra. No parágrafo único, o referido artigo 11 consagra uma exceção ao estabelecer a possibilidade de as pessoas jurídicas se tornarem sujeitos de direitos autorais nos casos previstos na mesma lei.


Dessa forma, pessoas jurídicas excepcionalmente podem ser titulares de direitos autorais, tanto por via originária, como se dá através da criação, quanto por via derivada, nos casos em que há transferência de direitos, conforme adiante será elucidado. De fato, não há em nosso ordenamento jurídico qualquer óbice a que seja a pessoa jurídica titular de direitos e obrigações, podendo esse entendimento estender-se aos direitos autorais, desde que respeitadas as limitações, tal como quanto ao fenômeno físico da criação, que sempre ficará a cargo de pessoas físicas executoras. Aliás, essa é a orientação adotada nas legislações de diversos países. A obra coletiva é exemplo típico de titularidade originária que pode ser atribuída a uma pessoa jurídica. O referido artigo 5º da lei a define em seu inciso VIII, letra h, como “a criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma”. Os direitos patrimoniais de autor sobre a obra coletiva competem ao seu organizador, pessoa física ou jurídica, sendo assegurada proteção às participações individuais, incluindo a respectiva remuneração, nos termos do artigo 17 da lei. No Título que trata da utilização de obras intelectuais e dos fonogramas, a Lei n 9.610/1998 dedica capítulo específico à utilização da obra coletiva, sobre ela dispondo em seu artigo 88. Cumpre ainda esclarecer que a titularidade dos direitos autorais pode ser originária ou derivada. O autor da obra, entendido este como a pessoa física criadora, é sempre titular originário, assim como a pessoa jurídica em se tratando da criação de obra coletiva. Observa-se, pois, que nem sempre a titularidade originária coincide com a autoria. Ocorre que a titularidade da obra autoral pode ser transmitida a terceiros, seja por ato de vontade de seu autor ou titular originário, seja em decorrência de sua morte. Assim, o titular derivado é aquele que adquire, por convenção (contratos de edição, licença, cessão ou concessão, por exemplo) ou por sucessão (de acordo com a lei civil que regula a matéria), os direitos autorais sobre a obra intelectual, no todo ou em parte, apesar de não ter participado de sua criação. Note-se que essa transmissão de direitos limita-se aos direitos patrimoniais de autor, com a ressalva apenas quanto aos direitos morais de autor que se transmitem por sucessão. É importante elucidar que a titularidade derivada não diz respeito às chamadas obras derivadas, cujo autor é considerado titular originário de direitos autorais, como esclarece o item IV.1.6.1. adiante. 4.5.4.1.4. Registro No Brasil, a proteção aos direitos autorais é inerente à criação, nascendo com a exteriorização da idéia sob determinada forma. Isto posto, independe de qualquer registro, nesse sentido dispondo o artigo 18 da Lei n 9.610/1998. Portanto, o registro de obra intelectual tem caráter facultativo, podendo ser feito nos órgãos públicos competentes nos termos do artigo 19 da mesma lei. Embora o registro da obra seja meramente declaratório e não constitutivo de direito, recomenda-se seja realizado sempre que possível, uma vez que servirá como meio de prova ou, no mínimo, como forte indício de autoria ou titularidade.


4.5.4.1.5. Prazo de Proteção Reitera-se, primeiramente, que os direitos morais do autor são perpétuos e alguns deles transmitem-se aos sucessores (artigo 24, §1º da Lei n 9.610/1998). Em regra, os direitos patrimoniais do autor, inclusive sobre as obras póstumas4, terão duração de setenta anos a contar de primeiro de janeiro do ano subseqüente ao da morte do autor, obedecida a ordem sucessória estabelecida pelo Novo Código Civil (artigo 41 da referida lei). Em se tratando de obra feita em co-autoria de natureza indivisível, o aludido prazo de setenta anos é contado a partir da morte do último dos co-autores sobreviventes, acrescendo-se aos direitos dos sobreviventes aqueles do co-autor que vier a falecer sem sucessores (artigo 42 da referida lei). Quanto às obras anônimas ou pseudônimas5, contar-se-á o mesmo prazo de setenta anos de primeiro de janeiro do ano subseqüente ao de sua primeira publicação (artigo 43 da referida lei). Há também previsão específica para o termo inicial do prazo de proteção dos direitos patrimoniais sobre as obras audiovisuais e fotográficas, que será de setenta anos contados de primeiro de janeiro do ano subseqüente ao da primeira divulgação (artigo 44 da mesma lei). Dessa forma, depois de expirado o prazo de proteção aos direitos patrimoniais de autor, nos termos da lei, as obras intelectuais cairão em domínio público, podendo ser livremente utilizadas economicamente por terceiros. Além disso, mister apontar que as obras de autores falecidos que não tenham deixado sucessores, bem como as de autores desconhecidos, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais, pertencerão ao domínio público, conforme determina o artigo 45 da Lei n 9.610/1998. 4.5.4.1.6. Obras Intelectuais 4.5.4.1.6.1. Conceito O Direito de Autor visa, primordialmente, proteger as obras intelectuais, de caráter estético. Nesse contexto, o Direito de Autor dedica-se a regular as relações jurídicas entre o criador e sua obra, em razão tanto da criação em si, como da circulação da obra, diante de todos que de alguma forma com ela interagirem, tais como o Estado, a coletividade como um todo, o usuário e o explorador econômico. Com efeito, há um liame indissociável entre a obra e seu criador, sendo o Direito de Autor o resultado deste vínculo. A terminologia usada também é vasta, de modo que diversas expressões são tidas como sinônimas para designar esta obra de cunho estético: obra de engenho, obra intelectual, criação, etc. O artigo 7º da Lei n 9.610/1998 contém definição sobre as obras protegidas pelo direito autoral, como abaixo se transcreve:

4 Entende-se por obra póstuma aquela que é publicada após a morte do autor, nos termos do artigo 5º, inciso VIII, e, da Lei n 9.610/1998. 5 De acordo com as definições estabelecidas no artigo 5º, inciso VIIII, letras b e c, respectivamente, da mesma da Lei n 9.610/1998, respectivamente, obras anônimas são aquelas em que não há indicação do nome do autor, por sua vontade ou mesmo por ser desconhecido, enquanto que obras pseudônimas são aquelas em que o autor se oculta por identificar-se por nome fictício.


“Art. 7º - São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: (...)”. (grifos nossos)

Dessa definição pode-se extrair princípio básico de que o Direito de Autor não protege a idéia, mas somente a forma exteriorizada de uma criação, fruto de emanação do espírito humano, cuja fixação pode se dar em suporte material ou imaterial. Pode-se concluir, portanto, que a obra intelectual, sempre de finalidade estética, é determinável por duas condições: (i) a forma de expressão, resultante da exteriorização do conteúdo criativo em algum suporte, e (ii) a originalidade dessa forma de expressão. No tocante ao requisito originalidade, importante esclarecer que embora não haja qualquer menção na lei autoral a esse respeito, há entendimento doutrinário consolidado quanto ao seu caráter relativo. Isso porque em matéria de direitos autorais não se exige a novidade absoluta, mas apenas que a obra seja dotada de alguma originalidade, ou seja, de elementos individualizantes criativos capazes de diferenciá-la das demais obras preexistentes. Ressalte-se que a proteção autoral sempre requer esteja a obra intelectual dentro do prazo de proteção conferido pela lei. Cumpre também salientar que a proteção da obra intelectual independe de qualquer análise subjetiva quanto ao seu valor ou mérito. Portanto, uma obra é sujeita à proteção autoral desde que seja criação estética original, de alguma forma exteriorizada, ainda que, a rigor, não se enquadre como obra literária, artística ou científica, tal como reconhecido inclusive no Acordo TRIPS. Considerados os requisitos para caracterização das obras protegidas pelo Direito de Autoral, convém enunciar que há criações que estão fora do âmbito de proteção autoral, em primeiro lugar destacando-se as obras de cunho meramente utilitário, sujeitas à proteção do direito de propriedade industrial. O artigo 8º da lei encarrega-se de enumerar as criações não protegidas, citando-se, como exemplo, as idéias, os procedimentos normativos, os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos e decisões judiciais. Cabe ainda apontar que as obras podem ser originárias ou derivadas, em função de sua autonomia em relação à outra preexistente. As obras originárias ou primígenas são criadas independentemente de qualquer outra, ao passo que as chamadas obras derivadas dependem de outra, da qual se originam através de processos de criação intelectual, tais como transformação, complementação e redução. Exemplos típicos de obras derivadas são: a tradução e a adaptação (artigo 5º, inciso VIII, letra g da referida lei). Como nascem de criação alheia, decorrendo da utilização de obras intelectuais preexistentes, requerem a prévia e expressa autorização do autor/titular da obra originária que lhes dá origem (artigo 29 da lei), salvo se esta estiver em domínio público. De qualquer forma, atendidos os requisitos necessários, são consideradas obras novas e originais que se inserem no âmbito de proteção autoral.

4.5.4.1.6.2. Rol exemplificativo A Lei n 9.610/1998 estabelece em seu artigo 7º rol meramente exemplificativo das obras intelectuais protegidas, de natureza tanto originária quanto derivada. De fato, tal elenco não


poderia ser taxativo, haja vista a amplitude do Direito Autoral, que pode englobar um número infinito de criações estéticas revestidas do mínimo de originalidade. A par das regras gerais, a referida lei dedicou tratamento específico a determinadas modalidades de obras protegidas, destacando-se, a seguir, considerações a respeito de algumas delas. Obras de Artes Plásticas: A proteção às obras de artes plásticas associa-se ao interesse público, dado o seu inquestionável valor cultural e histórico. O artigo 77 da lei versa sobre a utilização de obra de arte plástica, prescrevendo como regra geral que a alienação do objeto em que se materializa somente transmite ao adquirente o direito de expô-la, permanecendo com o autor o direito de reproduzi-la. No artigo 78, a lei estabelece a presunção de onerosidade da autorização para reprodução da obra de arte plástica pelo autor, a qual deve ser sempre por escrito. Portanto, os direitos autorais patrimoniais sobre a obra de arte plástica pertencem ao seu autor ou titular. Em caso de alienação e na falta de expressa disposição em contrário, o proprietário/adquirente do objeto em que a obra se materializa passará a ter somente o direito de exposição, mas não o de reprodução. Para qualquer outra forma de utilização da obra deverá obter a prévia autorização do autor/titular, visto que as modalidades de uso das obras intelectuais são independentes entre si. Aliás, os dispositivos legais supra encontram-se em perfeita consonância com a regra geral do artigo 37 da lei, que determina que salvo convenção em contrário e os casos nela previstos, a aquisição de original ou exemplar de uma obra (de qualquer natureza) não transmite ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do autor. Obras Fotográficas: A obra fotográfica enquadra-se na categoria de obras artísticas, sendo objeto de proteção autoral, não obstante resulte da conjugação de arte e técnica. O artigo 79 disciplina a utilização dessa modalidade de obra de forma sintética:

“Art. 79 - O autor de obra fotográfica tem direito a reproduzi-la e colocá-la à

venda, observadas as restrições à exposição, reprodução e venda de retratos, e

sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra fotografada, se de artes plásticas

protegidas.

§1º - A fotografia, quando utilizada por terceiros, indicará de forma legível o

nome do seu autor.

§2º - É vedada a reprodução de obra fotográfica que não esteja em absoluta

consonância com o original, salvo prévia autorização do autor”.


Os parágrafos do referido dispositivo legal referem-se aos direitos morais do fotógrafo: direito à nominação e direito à integridade da obra, cabendo somente ao fotógrafo modificá-la ou autorizar a sua modificação por terceiros. A respeito desse regime especial de proteção, vale citar o valioso ensinamento do saudoso jurista Carlos Alberto Bittar6:

“Além disso, a respectiva utilização está sujeita a normas especiais, exatamente porque , quando o objeto é a pessoa humana, devem ser respeitados os direitos do retratado e, de outro lado, a difusão do uso de reproduções por fotografias afeta também vários setores da arte (como a pintura, a escultura, a arquitetura). Nesse sentido é que , quanto à obra fotográfica, cabe ao autor, normalmente, o direito de reproduzi-la e colocá-la à venda, mas, nos retratos, devem-se observar as restrições quanto à exposição, reprodução e venda, em face dos direitos da pessoa focada. Sendo, outrossim, fotografia de obra de arte figurativa, o exercício dos direitos do fotógrafo deve perfazer-se sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra reproduzida (art. 79), dependendo a conciliação de prévio ajuste entre os interessados, respeitados sempre os aspectos morais da criação primígena”.

Importa ainda ressaltar que a nova lei não manteve a presunção contida no artigo 56 da lei anterior de que a entrega dos negativos implicaria a cessão dos direitos autorais sobre a fotografia. Quanto à remuneração pelo uso de fotografias, deve a mesma ser objeto de acordo entre as partes, sendo muito comum a celebração de contratos nessa área, em especial em se tratando de fotografias usadas em publicidade.

Obras de Arquitetura e de Engenharia:

No inciso X do artigo 7º, a Lei n 9.610/1998 insere expressamente como obras protegidas “os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência”. Cumpre esclarecer que os projetos em questão não se confundem com o projeto puro e simples mencionado no inciso I do artigo 8º da referida lei, este sim excluído da proteção autoral. Quanto à obra arquitetônica, ressalte-se que há discussão acerca de seu cunho estético ou utilitário, parecendo-nos mais adequada a consideração de seu duplo aspecto funcional. Justamente em razão dessa dualidade, entende-se que a edificação por si só não é objeto de proteção autoral. Dessa forma, o arquiteto, em princípio, não pode se opor à eventual modificação em seu projeto quando da edificação de sua obra, sendo-lhe permitido, no entanto, repudiar a paternidade da obra alterada durante ou após o término da construção. Nesse sentido dispõe o artigo 26 da lei atual, consagrando o direito moral mitigado do autor-arquiteto. Observa-se, ainda, que a par das regras estabelecidas pela lei autoral, as obras arquitetônicas são objeto de regulamentação própria. Os projetos de engenharia também são protegidos pelo Direito Autoral, e assim como os projetos arquitetônicos, podem ser registrados em órgão próprio (CONFEA - Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura).

6 Bittar, Carlos Alberto, op. cit. , pág. 75.


Programas de Computador:

A proteção autoral aos programas de computador foi consolidada na Lei n 9.610/1998, em seu artigo 7º, inciso XII. Todavia, no parágrafo §1º deste mesmo dispositivo, foi estabelecido que tais programas são objeto de legislação específica, devendo ser observadas as disposições da referida lei geral que lhe sejam aplicáveis. Assim, foi editada no Brasil a Lei nº 9.609, também datada de 19 de fevereiro de 1998, para tratar da proteção específica dos programas de computador, considerados logo em seu artigo 2º, caput, como obra literária protegida pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no Brasil, sempre observados os seus dispositivos. Dessa forma, tendo em vista a existência de lei específica a regular os programas de computador, a aplicação da Lei n 9.610/1998 é apenas subsidiária.

Bases de Dados:

A base de dados passou a receber proteção legal no Brasil a partir da Lei 9610/98. A legislação anteriormente vigente - Lei nº 5988/73 - não a previa expressamente. O novo diploma legal incluiu, portanto, a base de dados no Artigo das obras protegidas, juntamente com as compilações, antologias, enciclopédias e dicionários. Tal proteção é delineada no Artigo 87, que prevê que o titular da base de dados terá direito exclusivo sobre a forma de expressão da estrutura da referida base. Além disso, o parágrafo 2º do Artigo 7º, XIII, determina que tal proteção não abarca os dados materiais em si e se entende sem prejuízo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou materiais contidos na obras. As bases de dados podem ser conceituadas como a compilação de dados, obras e de diversos outros materiais independentes, organizados de forma sistemática, em função de determinados critérios, para finalidades específicas. Assim, é importante ressaltar que a proteção a uma base de dados não recai sobre os softwares utilizados para criá-las; nem sobre o funcionamento da base; nem sobre seu conteúdo, e tampouco sobre as obras (individualmente protegidas) que desta eventualmente façam parte. A proteção é dada à forma estrutural, à arquitetura da base, à forma como esta foi organizada. Vale observar que nem todas as bases de dados merecem proteção pelo direito autoral. É necessário que esta contenha criatividade e originalidade, ou seja, as mesmas não são protegidas enquanto mera compilação de informações, mas sim quando tais elementos forem organizados, dispostos e sistematizados de maneira criativa e distinta. Assim, a base de dados de conteúdo meramente informativo, que não merece proteção autoral, pode se valer das normas que regulam os contratos e segredos de negócio, por exemplo, mas não da proteção autoral. De qualquer forma, mesmo a proteção autoral é insuficiente para garantir a segurança que o mercado exige nos dias atuais, para coibir a concorrência desleal, para evitar que terceiros se valham do investimento alheio para montar determinada base de dados. Desta forma, muito se discute atualmente no Brasil a conveniência de uma proteção sui generis para as bases de dados, incluindo exatamente o que a proteção autoral não pode abarcar: o conteúdo da base de dados, visando a salvaguardar o investimento realizado pela titular da base.


4.5.5. Direitos Conexos Os chamados direitos conexos aos direitos de autor são aqueles cuja titularidade toca aos artistas, intérpretes e executantes de obras, e aos produtores de fonogramas, videogramas e os organismos de radiodifusão. Tal direito é atribuído a estes sujeitos em razão do seu papel de auxiliares da produção, criação ou da difusão das obras intelectuais protegidas pelo direito de autor. Os direitos conexos, conforme previsto nos artigos 89 e seguintes da Lei 9610/98, compreendem igualmente duas vertentes: a moral e a patrimonial, sendo que seus titulares possuem o direito de impedir as utilizações de suas interpretações/execuções etc, para as quais não tenham concedido autorização prévia. O prazo de duração dos direitos conexos patrimoniais é de setenta anos (Artigo 96 da Lei 9610/98) contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente à fixação (fonogramas), à transmissão (emissões de empresas de radiodifusão), e à execução e representação pública para as demais hipóteses. A bem de exercerem seus direitos conexos, a lei faculta aos seus titulares a sua associação, sem intuito de lucro, visando a gestão coletiva destes direitos. Relevante notar, a respeito dos direitos conexos, que não é necessário que a interpretação esteja fixada em suporte material para que haja um direito conexo, pois a mera transmissão desautorizada da interpretação acarreta a sua violação. 4.5.6. Contratos no Direito Autoral A lei 9610/98 estabelece como regra geral para a interpretação dos negócios jurídicos acerca da matéria: “Artigo 4º - Interpretam-se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais” Os direitos autorais morais (elencados no Artigo 24 da Lei 9610/98) não são passíveis de negociação pelo autor (art. 27 da Lei 9610/98), e entre eles se destacam o direito à nominação (art. 24, II), i.e. o de ser anunciado como autor da obra em qualquer utilização da mesma; e o direito a opor-se a modificações que possam prejudicar a obra ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra (art. 24, IV, da lei 9610/98). Essas duas espécies de direitos morais, muito embora não negociáveis, são transmitidas causa mortis aos sucessores do autor, conforme estabelecido no art. 24, § 1º da Lei 9610/98. Também quanto à transmissibilidade do direito autoral, o Artigo 49, I, do mesmo já citado diploma legal, estabelece que “a transmissão total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos pela lei”. Os direitos autorais patrimoniais, tais como previstos no Artigo 28 e seguintes da Lei atual, são o conteúdo negociável do direito autoral, correspondendo estes ao direito exclusivo do autor de utilizar, fruir e dispor de sua obra:

“Artigo 28 - Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária,artística e científica.”

A transmissão contratual dos direitos autorais se dá conforme as estipulações dos Artigos 49 a 52 da lei 9610/98, atendidas as seguintes exigências legais:


a) quanto à forma - que a transmissão total e definitiva dos direitos autorais só se admitirá através de contrato escrito; b) quanto ao prazo - o prazo máximo de duração de qualquer modalidade de transmissão contratual será de 5 anos caso não haja estipulação contratual escrita; em caso de cessão de obras futuras a cessão abrangerá, no máximo cinco anos, igualmente, sendo também reduzido a cinco anos o prazo de duração da cessão sempre que indeterminado ou superior, diminuindo-se, na devida proporção, o preço estipulado. c) quanto à territorialidade - salvo expressa estipulação contrária, a cessão será válida unicamente no país em que foi firmado o contrato; e d) quanto à onerosidade - a cessão total ou parcial dos direitos de autor presume-se onerosa. Ainda quanto aos Artigos 49 a 52, relevante é observar que o contrato de cessão de direito autoral poderá ser averbado à margem dos registros correspondentes dependendo da natureza da obra, e que constarão do instrumento de cessão como elementos essenciais seu objeto e as condições de exercício do direito quanto a tempo, lugar e preço. Observe-se que o direito autoral pode ser transmitido de forma contratual ou não contratual. A modalidade não contratual de transmissão é a sucessão, que abrange tanto os direitos patrimoniais quanto alguns dos direitos morais, conforme já visto anteriormente. Quanto à modalidades de transmissão contratuais, vale mencionar que a tônica da Lei 9610/98 no tocante aos negócios jurídicos relativos a direitos autorais é a proteção do autor e, portanto, nenhuma transmissão de direitos se presume ou se considera implícita, e os contratos devem ser sempre minuciosamente redigidos para que qualquer obra possa ser utilizada ou reproduzida. As modalidades de transmissão contratual de direitos autorais mais comuns são: a) cessão total - os contratos de cessão e transferência consistem na alienação de todos os direitos patrimoniais autorais. Porém, note-se que as hipóteses de utilização deverão estar (nesta modalidade e em todas as demais, vale dizer) todas expressas no contrato escrito, haja vista a interpretação restritiva dos contratos de direito de autor imposta pela LDA no Brasil. b) cessão parcial - Tal modalidade implica passagem de uma ou várias possibilidades de gozo da coisa da esfera jurídica do seu dono para a de uma outra. O direito principal fica, portanto, onerado, amputado de uma das faculdades de aproveitamento. c) licença - o contrato de licença consiste na concessão limitada de uso ou reprodução, análoga à locação dos bens corpóreos, que pode ou não ser exclusiva, de acordo com as normas dos arts. 49 a 52 da LDA (9610/98). A licença é, pois, uma forma de atribuição de uma possibilidade de aproveitamento da coisa, sem que esta seja transmitida, nem o direito patrimonial do autor fique onerado. Cria, pois, uma nova situação jurídica ativa favorável ao titular da licença, com a respectiva obrigação assumida pelo titular do direito patrimonial de autor, sem que este seja transformado por efeito do contrato. Há, ainda, normas para contratos típicos ou relativos a modalidades específicas de obras, como é o caso do contrato de edição de obras intelectuais (arts. 53 a 67), ou contratos relativos a obras teatrais, musicais e fonogramas (arts. 68 a 76), obras de arte plástica (arts. 77 e 78), obras fotográficas (art. 79) e obras audiovisuais (art. 81).


Dos contratos típicos especificados na Lei 9610/98, relevante destacar o Contrato de Edição como exemplo, haja vista que foi o tipo contratual que mereceu maior atenção do diploma legal em vigor, encontrando-se regulado nos Artigo 53 ao 67 da lei autoral. Tal contrato refere-se, em sentido amplo, a toda e qualquer modalidade de reprodução. Em sentido estrito, referir-se-á tão-somente à modalidade de edição respeitante à obra gráfica. O regime da Lei 9610/98 parece aplacar um regime generalizado, um tratamento da edição em sentido amplo, sendo razoável considerar que o regime de edição poderá ser, na prática, um contrato base para as demais modalidades que prevejam a reprodução de obras. 4.5.7. Obra sob encomenda A Lei 9610/98, atualmente em vigor, diferente da já revogada lei de direitos autorais de 1973, não traz nenhuma regra a respeito das obras protegidas feitas sob encomenda. Na lei anterior, presumia-se, na ausência de contrato, que os direitos autorais patrimoniais da obra sob encomenda eram divididos em partes iguais (i.e. condomínio) entre o autor e o contratante (quem encomenda). A ausência de qualquer norma a respeito desta hipótese leva a concluir que, se não existir contrato no qual esteja regulada a titularidade dos direitos autorais patrimoniais, a totalidade de tais direitos toca exclusivamente ao autor, e a remuneração paga pelo contratante será reputada como apenas uma contraprestação pelo serviço do autor, mas não pela transferência ou pela licença de uso dos direitos autorais sobre a obra. Em tal hipótese, o máximo que o contratante poderá fazer é uma utilização limitada da obra, nos termos do art. 49, VI da Lei 9610/98:

“Artigo 49 - Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações: (…) VI - não havendo especificações quanto à modalidade de utilização, o contrato será interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato.”

Assim, percebe-se a importância de o contratante certificar-se de que qualquer obra a ser criada sob encomenda esteja amparada por contrato específico que preveja a transferência dos direitos autorais. Para cada empregado, estagiário ou prestador de serviços é recomendável que se faça um contrato escrito, assinado pelas partes e duas testemunhas, prevendo expressamente a transferência das obras já criadas (se houver) e ainda a serem criadas. Tendo em vista as diversas restrições existentes nos arts. 49 e 50 da Lei 9610/98, em tal contrato deve-se ter vários cuidados, conforme acima exposto. 4.5.8. Tutela do Direito Autoral

A tutela do direito autoral é conferida através de medidas já constantes do Direito Comum, que lhe são aplicáveis tanto quanto à sua vertente patrimonial quanto da personalidade, ou de dispositivos específicos observados na própria Lei 9610/98. Como bem expõe Carlos Alberto Bittar7, com a preocupação de aprimorar a eficácia do provimento jurisdicional quanto aos direitos de autor, o legislador previu a tutela civil destes na Lei nº 9.610/98: “dentre os vários tipos de tutela aplicáveis ao direito autoral, temos a de prevenção (como o registro de direito autoral), de garantia (como a utilização de instrumentos possessórios), de preservação (como por exemplo a possibilidade de apreensão dos materiais

7 BITTAR, Carlos Alberto. “Direito de Autor”. Forense universitária


contrafeitos) e de reparação de danos causados (por meio de indenização por danos materiais e morais, da divulgação compulsória do nome do autor ou da destruição de material contrafeito apreendido)”. 4.5.8.1. Esfera Civil e Penal

I.7.1. - Na esfera civil, a tutela do direito autoral é conferida pelos artigos 102 e seguintes da Lei 9610/98, os quais prevêem sanções civis às violações desses direitos, estabelecendo, inclusive, em seu artigo 103, parágrafo único o rigoroso critério de pagamento, pelo transgressor, do preço de três mil exemplares para as hipóteses em que não seja possível conhecer o número de exemplares que constituírem a edição fraudulenta. Na esfera penal, a Lei 10.695 alterou e acrescentou parágrafo ao art. 184, dando nova redação ao Código Penal. Por um lado, tais modificações constituíram um avanço no tratamento das violações aos direitos de autor e conexos no Brasil, sobretudo quanto às seguintes alterações: a) a adoção da pena de dois a quatro anos de reclusão (nos parágrafos 1º, 2º e 3º), caracterizando

tais crimes como de maior potencial ofensivo; b) a inclusão da violação de direitos conexos de artistas e produtores de fonogramas, que até então

caracterizava ilícito penal; c) a tipificação do oferecimento ao público por meio de cabo, fibra ótica (etc) obra (parágrafo 3º),

tornando crime o que a Lei 9610/98 já considerava ilícito civil, e alcançando atos de violação praticados com o apoio de das novas tecnologias, inclusive através da Internet;

d) a inserção da noção de lucro indireto, e não mais apenas a intenção de lucro, o que acabava induzindo à interpretação de que apenas o lucro direto configuraria o crime.

Estas mudanças certamente significaram uma contribuição ao combate à pirataria, estando afinadas com a Lei 9610/98 e com os tratados internacionais sobre matéria, muito embora a eficácia de tais dispositivos dependa claramente da vontade das autoridades no momento de sua aplicação. Aspecto também relevante da referida alteração foi o entendimento de que não constitui crime a cópia integral de obra intelectual desde que para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto (parágrafo 4º). Tal prática constitui, de acordo com a Lei 9610/98, um ilícito civil, o que bem demonstra que o legislador avançou ao tratar com menor rigor a utilização privada (e sem lucro direto/indireto) de obras intelectuais. Entretanto, o assunto é polêmico e se revela de difícil composição, haja vista a quantidade e complexidade de interesses públicos e privados envolvidos na questão. A ponderação e o equilíbrio de tais interesses continua sendo o desafio principal desta disciplina.


4.6 NOME DE DOMÍNIO

Simone Bittencourt de Menezes Momsen, Leonardos &CIA.

I – DO PROCEDIMENTO DE REGISTRO PERANTE A FAPESP O sistema de registro de nomes de domínio no Brasil foi criado na década de 90, tendo sido inicialmente delegada à FAPESP (Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo) competência para a realização do serviço de Registro “.br.”. Em 21 de outubro de 2005 o Comitê Gestor da internet no Brasil atribuiu ao Núcleo de informação e Coordenação do Ponto Br (NIC.br) as funções administrativas relativas ao domínio “.br” como a execução do registro de nomes de domínio e a alocação de endereços IP. O registro de um nome de domínio com a extensão “.br” é feito mediante o preenchimento eletrônico de um formulário encontrado no site do Registro.Br <www.registro.br>. A solicitação de registro de um nome de domínio poder ser feita por qualquer entidade legalmente estabelecida no Brasil como pessoa jurídica ou física que possua um contato em território nacional. Entretanto, o registro de alguns domínios de primeiro nível (DPN) possui requisitos especiais. Como exemplo, citamos os casos dos DPNs <.edu.br> (instituições de ensino), <.gov.br> (entidades governamentais), <.mil.br> (entidades militares), <.org.br>, <.psi.br> (provedores de internet), e <.coop.br> (cooperativas). Em 1º de maio de 2008, foi autorizado o registro de nome de domínios com a extensão <.com.br> também por pessoas físicas que anteriormente só poderia ser registrados por pessoas jurídicas. A partir de 1º de julho de 2008 o Registro.br autorizou a liberação das extensões <am.br>, <fm.br> e <tv.br>, antes restritos a emissoras de rádio e TV, a liberação em questão possibilita o registro de nomes de domínios com estas extensões por qualquer pessoa jurídica no país. Em 06 de abril de 2009 a entidade responsável pelo registro de nomes de domínio decidiu autorizar o registro de domínios com a extensão <.net.br> tanto por pessoas físicas quanto para pessoas jurídicas, assim como ocorreu com a extensão <.com.br>. Cumpre ressaltar que uma empresa estrangeira que deseje registrar um nome de domínio junto ao Registro.Br deverá possuir procurador legalmente estabelecido no País e um cadastro no sistema do órgão registral. Somente mediante este cadastro a empresa receberá um número identificador que deverá ser informado no formulário de registro em substituição ao número de cadastro do CNPJ, o qual é solicitado para pessoas jurídicas estabelecidas no Brasil. Além do cadastro acima, empresas estrangeiras que desejem registrar um nome de domínio no Brasil deverão providenciar todos os seguintes documentos: (i) procuração com firma reconhecida no país de origem da empresa, outorgando poderes ao procurador para registrar o domínio; (ii) declaração de atividade comercial da empresa, com firma reconhecida no país de origem, onde deverá obrigatoriamente constar: razão social, endereço completo, telefone, objeto social, atividades desenvolvidas, nome e cargo do representante legal; e


(iii) declaração de compromisso da empresa, com firma reconhecida no país de origem, comprometendo-se a estabelecer suas atividades definitivamente no Brasil, no prazo de 12 meses, contados a partir do recebimento deste documento pelo órgão de registro. Cabe salientar que é necessário legalização, junto ao Consulado do Brasil no país de origem, da procuração, da declaração de atividade comercial e da declaração de compromisso; além de tradução juramentada da procuração, da declaração de atividade comercial e da declaração de compromisso; bem como cópia do CNPJ ou do CPF do procurador e ofício do procurador estabelecendo qual ID do contato da entidade estrangeira. Caso o procurador outorgado não possua uma entidade cadastrada no sistema do Registro.Br tal cadastro deverá ser efetuado, através do envio dos dados completos do procurador: CNPJ/CPF, razão social/nome, endereço completo, telefone e ID do contato da entidade. Após o envio do formulário de registro por e-mail bem como da documentação necessária, o Registro.Br irá conduzir uma busca de identidade no sentido de verificar se existe algum nome de domínio idêntico ao que se pretende registrar ou se esse nome de domínio é idêntico à marca notoriamente conhecida ou de alto renome, conforme lista mantida pelo órgão com base em informações fornecidas pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI - relativas a marcas notoriamente conhecida ou de alto renome. Caso o nome de domínio seja idêntico a outro pré-existente ou a marca tida por notoriamente conhecida ou de alto renome (e que constem na referida lista), o Registro.Br irá indeferir a solicitação de registro, decisão da qual não cabe recurso administrativo. O Registro.Br se exime de qualquer responsabilidade no que tange à eventual violação de direitos da propriedade intelectual de terceiros, uma vez que não age em parceria com o INPI, a fim de verificar se o nome de domínio proposto já foi registrado como marca por titular diferente. A única busca que este órgão realiza é a mencionada acima. Se, por outro lado, o órgão registral aceitar a solicitação de registro para o nome de domínio proposto, o que ocorre em segundos, ao responsável caberá o pagamento das taxas de registro, bem como sua manutenção. Importante se faz mencionar que o registro de um nome de domínio implica na concordância com os termos do contrato de adesão instituído pelo Registro.Br, no qual se encontram descriminadas as obrigações das partes. Com efeito, chamamos atenção para a clausula 3ª, na qual estão elencadas as obrigações do titular do domínio8, sendo a penalidade pela inobservância de tais regras o cancelamento do domínio. Outrossim, salientamos, os termos da Resolução n° 002/2005, do Comitê Gestor Internet Brasil que, no artigo 9° prevê as hipóteses de extinção do direito de uso de um nome de domínio registrado na Internet sob o domínio “.br”, ensejando o seu cancelamento.9

8 III. o REQUERENTE deverá informar e cadastrar: a) o responsável pela manutenção e atualização dos dados da entidade, pelo registro de novos domínios e pela alteração dos demais contatos, denominado contato da entidade; b) o responsável pela alteração e manutenção dos servidores de DNS, denominado contato técnico; c) o responsável pelo fornecimento e atualização do endereço eletrônico para envio dos boletos para pagamento da manutenção, denominado contato de cobrança; d) e, o responsável pela administração do domínio, pela alteração das informações dos servidores DNS e pela modificação do contato técnico e de cobrança, denominado contato administrativo.

9 Art. 9º - O cancelamento de um nome de domínio registrado sob o ccTLD .br seguirá as disposições previstas nos parágrafos subseqüentes. § 1º - O domínio poderá ser cancelado nas seguintes hipóteses:


Cumpre ressaltar, ainda, que a partir de 04 de abril de 2002, deixou de existir o limite máximo de 10 domínios por pessoa, ou seja, por número do CNPJ ou CPF. Atualmente uma entidade jurídica ou física poderá registrar quantos domínios de primeiro nível (DPN) desejar. O Registro.Br a partir de 09 de maio de 2005 passou a aceitar registro de nomes de domínio com os caracteres permitidos na língua portuguesa, quais sejam vogais acentuadas e o cedilha. Releva notar algumas considerações acerca do chamado processo de liberação de um nome de domínio. Quando verificado que um domínio encontra-se em processo de liberação provavelmente este se deve à falta de pagamento por parte de seu antigo titular das taxas referentes ao registro de nome de domínio, ou ainda, devido ao não uso do nome de domínio durante o período determinado pelo Registro.Br. Assim, durante este período de liberação todos os interessados no registro do nome de domínio podem, durante o período estipulado, apresentar sua candidatura para registrá-lo. Após findo o prazo para apresentação da candidatura, os nomes de domínio que não tiverem sido solicitados serão automaticamente colocados à disposição para registro do primeiro interessado, os nomes que tiverem apenas um candidato serão a este atribuídos. Por outro lado, caso varias solicitações tenham sido apresentadas para um mesmo nome de domínio durante o processo de liberação será iniciado um novo período de liberação, até que somente uma solicitação seja feita para o nome de domínio. Até o presente momento, o Registro.Br não adotou nenhum sistema alternativo para solução de controvérsias. Assim, toda e qualquer controvérsia ou disputa envolvendo nomes de domínio com a extensão “.br” é direcionada ao sistema judiciário. II – DA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS ENVOLVENDO MARCAS E NOMES DE DOMÍNIO Inegavelmente, a Internet tem se tornado um dos canais mais eficientes na comunicação entre as empresas e seus clientes, permitindo, na maior parte das vezes, que estes adquiram produtos ou contratem serviços sem sequer sair de casa. Sendo assim, diversas empresas têm investido consideráveis somas para refletir, no mundo virtual, todo o prestígio que gozam nos meios tradicionais de mercancia. Para tanto, uma das primeiras providências a ser tomada por tais empresas é o registro de um nome de domínio perante o Registro.Br. É através deste endereço eletrônico que o público consumidor

I. Pela renúncia expressa do respectivo titular, por meio de documentação hábil exigida pelo órgão executor; II. Pelo não pagamento dos valores referentes à manutenção do domínio, nos prazos estipulados pelo órgão executor; III. Pela inobservância das regras estabelecidas nesta Resolução e seu Anexo; IV. Por ordem judicial; V. Pela constatação de irregularidades nos dados cadastrais da entidade, descritas no art. 5º, inciso I, alíneas “a e b”, itens 1 e 2, após constatada a não solução tempestiva dessas irregularidades, uma vez solicitada sua correção pelo órgão executor; VI. Pelo descumprimento do disposto no inciso IV do art. 11º, desta Resolução. § 2º - Nos casos previstos nos incisos III e V, o titular do domínio será notificado por meio do contato da entidade e administrativo para satisfazer à exigência no prazo de 14 (quatorze) dias, decorridos os quais, sem atendimento, será cancelado o registro. § 3º - Em qualquer hipótese de cancelamento do domínio não assistirá ao titular direito a qualquer ressarcimento ou indenização.


poderá acessar o site da empresa desejada e realizar a compra de produtos ou a contratação dos serviços desejados. Não raramente, as empresas em busca de um endereço virtual resolvem registrar como tal suas marcas mais familiares ao público consumidor. Qual não é a surpresa de algumas delas ao descobrirem que suas marcas, entretanto, já se encontram indevidamente registradas em nome de terceiros??? De fato, o Brasil adotou o modelo dos órgãos de registro norte-americanos, baseando-se no princípio do first-come, first-served10. Ou seja, será titular do domínio aquele que primeiro vier a registrá-lo perante tal órgão, mesmo que tal domínio venha a reproduzir marca devidamente registrada de terceiros. Ao solicitar o registro de um determinado nome de domínio perante o Registro.Br, o requerente deverá tão somente zelar pela regularidade dos requisitos formais formulados por este órgão. Esta se restringe a analisar o cumprimento de tais exigências para conceder o respectivo registro de nome de domínio ao requerente, sem sequer realizar qualquer análise prévia (ainda que superficial) sobre a legitimidade do requerente em solicitar o registro de determinada expressão como nome de domínio. Concedido o registro, o órgão registral alega-se isento de toda e qualquer responsabilidade tanto sobre o uso indevido do domínio quanto o próprio registro indevido de marcas de terceiros11. Inclusive, repise-se que este, ao adotar o sistema dos Estados Unidos para a prioridade na obtenção do registro de um nome de domínio, deixou de lado mecanismo de resolução arbitral de controvérsias adotado naquele país e desenvolvido pela ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), o qual tem desempenhado fundamental papel na resolução de disputas envolvendo nomes de domínio. Ora, se ao titular de uma marca registrada não assiste o direito de obter administrativamente perante o Registro.Br nem através de procedimento arbitral o cancelamento ou a transferência do domínio registrado em detrimento de seus direitos de propriedade intelectual, sua única alternativa será recorrer ao Poder Judiciário. Note-se que atualmente discute-se se o Registro.Br deve ou não ser incluída no pólo passivo da respectiva demanda, mas sua inclusão deslocará a competência para processar e julgar o feito de uma vara cível para uma vara de Fazenda Pública. “Ilegitimidade Passiva “ad causam” – Nome de Domínio – ação anulatória, cominatória e indenizatória – Ausência de legitimidade da FAPESP para figurar no pólo passivo da demanda – Órgão incumbido apenas de proceder ao registro e manutenção dos nomes de domínio, mediante delegação do Comitê Gestor da Internet Brasil – Inteligência do Art. 1º da Resolução 002/98, de referido Comitê (revogada pela Resolução 001/2005) – Escolha do nome de domínio e sua adequada utilização que são de inteira responsabilidade do requerente do registro – Exclusão da FAPESP do pólo passivo da demanda determinada – Extinção do processo com relação a ela julgado extinto sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de

10 Consoante o artigo 1º, caput da Resolução 002/2005 do Comitê Gestor: “Art. 1º - O registro de um nome de domínio disponível será concedido ao primeiro requerente que satisfizer, quando do requerimento, as exigências para o registro do mesmo, conforme as condições descritas nesta Resolução e seu Anexo. No caso de domínios cancelados, a concessão do registro será outorgada nos termos do artigo 10º, desta Resolução”. 11 Consoante o artigo 1º, parágrafo 1º da Resolução 002/2005 do Comitê Gestor: “Constitui-se em obrigação e responsabilidade exclusivas do requerente a escolha adequada do nome do domínio a que ele se candidata. O requerente declarar-se-á ciente de que não poderá ser escolhido nome que desrespeite a legislação em vigor, que induza terceiros a erro, que viole direitos de terceiros, que represente conceitos predefinidos na rede Internet, que represente palavras de baixo calão ou abusivas, que simbolize siglas de Estados, Ministérios, dentre outras vedações”.


Processo Civil – Inversão dos ônus da sucumbência – Autora que deverá responder pelas custas e despesas processuais despendidas por referida entidade, bem como por honorários advocatícios na proporção estabelecida na sentença – Reexame necessário e apelação da FAPESP providos”. Grifos nossos. (Apelação Cível nº 263.063.4/0, São Paulo, Sp, Julgado em 01 de Julho de 2008).

Os casos envolvendo violações de marcas em nomes de domínio já se tornaram corriqueiros perante o Poder Judiciário e nossa jurisprudência já conta com alguns importantes precedentes. Senão, vejamos alguns deles. Na maior parte das controvérsias nossa jurisprudência tem-se privilegiado os direitos de propriedade intelectual em detrimento dos atos de pirataria perpetrados por aqueles que, sem demonstrar qualquer direito ou legítimo interesse sobre a expressão registrada, obtém o respectivo registro de um domínio. Abaixo, a título ilustrativo, encontram-se duas ementas de acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) neste sentido: “Agravo de instrumento. Ação ordinária. Indeferimento da antecipação de tutela. Concessão de efeito suspensivo ativo, concedendo a tutela antecipada. Presentes os requisitos para a concessão. Evidência de grave prejuízo pelo uso, na Internet, de nomes de domínio correspondentes a marcas registradas pelas empresas autoras. Inexistência de dano considerável ou de irreversibilidade da medida para a empresa ré. Recurso provido. Antecipação de tutela já concedida como efeito suspensivo ativo do recurso que deve ser mantida.” Grifos nossos. (Agravo de Instrumento no. 2000.002.04140, 12ª Câmara Cível, Julgado em 11/12/2001) “Propriedade industrial. Ação ordinária objetivando a cessação do uso de nome de domínio na Internet. Confronto entre nome de domínio registrado na FAPESP e, de outro lado, outros nomes de domínio registrados na mesma entidade e marcas nominativas e mistas de industria e comércio depositadas no INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial, todos possuindo como sinal distintivo e característico a expressão "IG". Pedido de liminar especifica prevista na Lei 9279/96, art. 209, par. 1. (Lei da Propriedade Industrial), inicialmente denegado pelo Juízo monocrático, seguindo-se indeferimento do efeito suspensivo ativo. Sentença de procedência do pedido, determinando, após o transito em julgado, expedição de oficio à FAPESP para cancelamento do registro do nome de domínio "ignoticias.com.br". Interposição de apelo pela agravada, recebido no duplo efeito. Persistência do interesse processual no julgamento do agravo, diante da possibilidade de deferimento da liminar inicialmente denegada. Verificação, pelos elementos contidos nos autos do recurso e pelo exame da sentença proferida na ação ordinária, da presença dos requisitos para a concessão da liminar pleiteada. Presença da aparência do bom direito e do perigo na demora quanto à prática de atos de concorrência desleal passiveis de prejudicar a reputação ou os negócios da agravante, pelo estabelecimento de confusão entre produtos e serviços. Provimento do agravo com a concessão de liminar para abstenção pela agravada, até o julgamento da apelação em curso, de utilização do nome de domínio "ignoticias.com.br", sob pena de multa diária no valor de vinte salários mínimos, oficiando-se `a FAPESP para as medidas pertinentes.” Grifos nossos. (Agravo de Instrumento no. 2001.002.12221, 3ª Câmara Cível, Julgado em 13/08/2002) Na correta decisão proferida pelo TJRJ, este adotou o Princípio da Especialidade12 (o qual rege o direito marcário brasileiro) para a apreciação de conflitos envolvendo marca e nome de domínio. Considerou que o terceiro, registrante de marca alheia como nome de domínio, não feriu os direitos marcários do legítimo titular daquela por exercer atividade totalmente distinta e não importar em riscos para o consumidor: “Propriedade industrial. Marca de comércio. Registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial. Princípio da especialidade. Art 123 da Lei de Propriedade Industrial. Provedora de acesso à Internet que registra nome de domínio na FAPESP não pratica concorrência desleal em face de empresa do ramo de venda de eletrodomésticos e congêneres que registrou, anteriormente,

12 Segundo o qual uma marca registrada é protegida na classe de produtos ou serviços em que o respectivo registro foi concedido e naquelas outras cujos produtos ou serviços lhe são afins.


nome semelhante no Instituto Nacional de Propriedade Industrial. Atividades absolutamente distintas, não se cuidando, na hipótese, de marca de alto renome (art. 125)” Grifos nossos. (Apelação Cível no. 2002.001.21172, 17ª Câmara Cível, Julgado em 13/11/2002) Diante do exposto, verifica-se que, a resolução de disputas envolvendo marca e nome de domínio é cada vez mais comum em nossos tribunais e tais demandas, na maior parte dos casos, têm privilegiado os titulares de direitos de propriedade intelectual.

------- 0000 ------ 4.7. RECURSOS GENÉTICOS, CONHECIMENTOS TRADICIONAIS E BIOTECNOLOGIA

Edson Paula de Souza Momsen, Leonardos & Cia.

4.7.1. Biodiversidade e Recursos Genéticos Quando se pensa na tutela da biodiversidade e dos recursos genéticos, a Convenção sobre a Diversidade Biológica (CDB)13 deve necessariamente ser apreciada, vez que trouxe importantes conceitos e estabeleceu parâmetros mínimos a serem observados pelos países signatários quando da regulamentação da matéria. A CDB, redigida na chamada “ECO92” (encontro promovido entre chefes de Estado no Rio de Janeiro, Brasil), marcou a preocupação com o desenvolvimento sustentável, que seria aquele que atende às necessidades do presente sem comprometer as gerações futuras. Segundo a CDB, “diversidade biológica” seria “a variabilidade de organismos vivos de todas as origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinhos e outros ecossistemas aquáticos e os complexos ecológicos de que fazem parte, compreendendo ainda a diversidade dentro de espécies, entre espécies e de ecossistemas” e os “recursos genéticos” seriam o “material genético de valor real ou potencial.” Dentre os seus objetivos, citamos: 1) A conservação da diversidade biológica e dos conhecimentos tradicionais; 2) A utilização sustentável de seus componentes, devendo ser respeitadas as práticas culturais tradicionais; e 3) A repartição justa e eqüitativa dos benefícios derivados da utilização dos recursos genéticos. Sendo o Brasil um dos 15 (quinze) países “megabiodiversos”, detendo cerca de 22% de toda biodiversidade do planeta e de imensa diversidade cultural (festas, tradições, manifestações artísticas e rituais) e, ainda, tendo se tornado um grande produtor agrícola no plano externo, é hoje Parte dos principais acordos de proteção ambiental e desenvolvimento sustentável, como o Protocolo de Quioto, ratificado por ocasião da Cúpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentável (chamada de RIO+10). Internamente, um conjunto de leis, projetos e programas vêm criando instrumentos mais eficientes para possibilitar a transição para o modelo de desenvolvimento sustentável projetado na CDB.

13 Assinada no Rio de Janeiro, em 5/6/92 e internalizada no País por meio do Decreto nº 2.519, de 16/3/98.


Estima-se em US$2 trilhões o valor patrimonial da biodiversidade brasileira. Independentemente da estimativa acima retratar a realidade, o que se sabe é que o interesse sócio-econômico mundial hoje recai sobre a biodiversidade por se constituir fonte de alimentação da população mundial e dos princípios ativos na fabricação de medicamentos. 4.7.2. Conhecimentos Tradicionais e Acesso a Recursos Genéticos Importante salientar que no estudo do assunto deve-se desconstruir os estereótipos acerca do tradicional ser “velho”, “antigo”; pois o termo, de maneira alguma, evoca tais significados. Aqui, o tradicional refere-se às peculiaridades culturais de cada comunidade, que resultam de práticas encontradas pela comunidade na solução de certo problema, soluções estas que são passadas de geração a geração. Quando se fala em Conhecimentos Tradicionais (CT), a primeira imagem que vem à mente é a de índios, ocas e tabas. Sem desmerecer a comunidade indígena e apesar de os mesmos serem detentores de um pouco mais de 10% das terras brasileiras, sendo suas comunidades constituídas de aproximadamente 350.000 (trezentos e cinqüenta mil) indivíduos, não se pode olvidar das demais comunidades tradicionais e não-tradicionais, que também contribuíram sobremaneira para o engrandecimento dos Conhecimentos Tradicionais brasileiros. Assim, as comunidades tradicionais seriam compostas por: indígena, caiçara, açoriano, caipira, babaçueiro, jangadeiro, pantaneiro, pastoreio, quilombola, ribeirinho/caboclo amazônico, ribeirinho/caboclo não-amazônico (varjeiro), sertanejo/vaqueiro, pescado artesanal, sitiantes e roceiros, ao passo que as comunidades não-tradicionais por fazendeiros, veranistas, comerciantes, servidores públicos, empresários, empregados, donos de empresas de beneficiamento de palmito ou de outros recursos, madeireiros. Estando as comunidades tradicionais mais atreladas ao conteúdo do presente artigo, importante se faz mencionar suas principais características: - Dependência e conseqüente conhecimento aprofundado da natureza e de seus ciclos, gerando um melhor aproveitamento dos recursos naturais e conseqüente aprimoramento das atividades de subsistência; - Noção de território onde o grupo social se reproduz econômica e socialmente; - Reduzida acumulação de capital; - Importância da unidade familiar e das relações de parentesco; - Importância das simbologias, mitos e rituais (associados à caça, à pesca e a atividades extrativistas); - Utilização de tecnologia simples, com reduzido impacto sobre o meio ambiente; e - mínimo poder político. O que seriam, então, os Conhecimentos Tradicionais? Para a Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI)14: “Conhecimentos Tradicionais seriam as inovações e criações de base tradicional resultantes de atividade intelectual nos campos industrial, científico, literário ou artístico.” Vale destacar, contudo, que, na doutrina, existe uma gama de definições acerca de Conhecimentos Tradicionais, não havendo, atualmente, uma que seja amplamente aceita. Não obstante a falta de uma definição precisa e amplamente aceita de Conhecimentos Tradicionais, é de notar-se que os mesmos são produzidos de forma coletiva, cumulativa e em

14 Acerca das Missões Exploratórias sobre Propriedade Intelectual e Conhecimentos Tradicionais de abril de 2001 (www.wipo.org).


resposta a motivos distintos. Apóiam-se na tradição, na observação e na utilização de processos e recursos biológicos. Podem exprimir-se por meio de mitos, rituais, narrações de caráter oral e outras práticas. A procura por instrumentos de proteção mais eficazes do que os já existentes no ordenamento jurídico brasileiro apenas se inicia. Sendo assim, muito tem se discutido acerca da possibilidade de se adotar um sistema de proteção sui generis. De fato, na opinião de organismos internacionais como a OMPI e a UNESCO (“United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization” - Organização Educacional, Científica e Cultural das Nações Unidas em português), não é viável a utilização dos conhecidos mecanismos de proteção, vez que resolveriam somente em parte o problema, deixando outros aspectos desprotegidos. Por meio de tal pesquisa, o grupo de estudos da OMPI concluiu que as obras literárias e artísticas podem ser protegidas pelo Direito de Autor; as criações técnicas pelo Princípio de Repressão à Concorrência Desleal e pelo instituto da Patente; já as criações estéticas e funcionais gozariam da proteção do Direito de Autor e do Desenho Industrial; e, por fim, os símbolos comunitários seriam tutelados pelo instituto das Marcas e das Indicações Geográficas, mecanismos estes todos já existentes na Propriedade Intelectual. Nuno Pires de Carvalho, consultor da OMPI, em explanações nos encontros promovidos em Manaus, no Maranhão e no Rio de Janeiro, enumerou os elementos característicos dos Conhecimentos Tradicionais que não se incluem nos mecanismos de proteção acima mencionados, sendo, inclusive, a própria justificativa para a adoção de um sistema sui generis de tutela. Seriam quatro os elementos, a saber: 1) Elemento holístico, que decorre da cultura, espiritualidade e praticidade desses Conhecimentos; 2) Elemento adaptativo, haja vista sua constante evolução; 3) Elemento complementar, vez que são identificadores culturais e possuem funcionalidade econômica; e 4) Elemento pragmático, já que sua produção não é sistemática. Neste contexto, o referido consultor da OMPI mencionou as principais indagações ao tentar enquadrar os CT nos mecanismos atualmente utilizados para a proteção da Propriedade Intelectual, indagações estas para as quais ainda não foram encontradas respostas: Há novidade no objeto do direito?; A quem tocaria a autoria e a titularidade desse direito?; Qual seria o prazo de duração de proteção; Como se adquiriria, se exerceria e se perderia esse direito? Além de um sistema sui generis de tutela, a OMPI sugere a criação de modernos bancos de dados, como os já implementados pela Venezuela, China e Índia, posição esta que também vem sendo defendida pelo Brasil. A Legislação brasileira: Há várias décadas, o Governo brasileiro vem demonstrando a preocupação com a proteção do patrimônio cultural de nosso País, tendo tomado importantes iniciativas legislativas, dentre as quais destacamos as mais recentes:

Legislação Objeto Lei Estadual do Acre nº 1.235/97

Dispõe sobre os instrumentos de controle do acesso aos recursos genéticos do Estado do Acre.

Lei Estadual do Amapá nº 388/97

Dispõe sobre os instrumentos de controle do acesso à biodiversidade do Estado do Amapá.

Lei no 6.001/73 Dispõe sobre o Estatuto do Índio. Constituição da República Federativa do

Disposições específicas em seu artigo 215, parágrafo 1o (proteção de manifestações de culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, além das


Brasil de 1988 de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional); artigo 225, parágrafo 1o, inciso II (incumbência ao setor público preservar a diversidade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético); e artigo 231, caput (reconhecimento da organização social, costumes, línguas, crenças e tradições dos índios, competindo à União proteger todos os seus bens).

Decreto no 1.355/94 Promulga a Ata Final que incorpora os resultados da Rodada Uruguai de negociações comerciais multilaterais do GATT – Acordo sobre aspectos dos direitos de propriedade intelectual relacionados ao comércio (TRIPs).

Lei no 9.279/96 Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Decreto no 2.519/98 Promulga a Convenção sobre Diversidade Biológica, assinada no Rio de

Janeiro, em 05 de junho de 1992. Decreto nº 3.551/00 Estabelece que o registro de bens culturais de natureza imaterial que

constituem patrimônio cultural brasileiro se dê por meio de um sistema específico de livros, mencionando sempre o contexto histórico do bem e sua relevância nacional para a memória, a identidade e a formação da sociedade brasileira. Nessa linha, por iniciativa do Ministério da Cultura, o Programa Nacional do Patrimônio Imaterial foi criado contando com 4 Livros: Livro de Registro dos Saberes (para os conhecimentos e modos de fazer enraizados no cotidiano das comunidades), Livro de Registro das Celebrações (para os rituais e festas), Livro de Registro das Formas de Expressão (para as manifestações literárias, musicais, plásticas, cênicas e lúdicas) e Livro de Registro dos Lugares (para os espaços nos quais se reproduzem práticas culturais coletivas). No que concerne aos Conhecimentos Tradicionais, ao Folclore e ao Artesanato, seria possível a sua catalogação nos livros supracitados, eternizando a descrição de festas, cerimônias religiosas ou não, rituais, manifestações musicais, literárias e artísticas.

MP nº 2.186-16/01 Dispõe sobre o acesso a recursos genéticos e ao conhecimento tradicional associado, sobre a repartição de benefícios e o acesso à tecnologia, e transferência de tecnologia derivados de sua utilização, e dá outras providências.

Decreto nº 3.945/01 Regulamenta o artigo 10 da MP nº 2.186-16/01: Define a composição do Conselho de Gestão do Patrimônio Genético, que possui a faculdade de cadastrar o Conhecimento Tradicional associado ao patrimônio genético.

Decreto nº 4.339/02 Institui princípios e diretrizes para a implementação da Política Nacional da Biodiversidade.

Decreto nº 4.946/03 Altera, revoga e acrescenta dispositivos ao Decreto nº 3.945, de 28 de setembro de 2001, que regulamenta a Medida Provisória nº 2.186-16, de 23 de agosto de 2001.

Decreto nº 5.439/05 Dá nova redação aos arts. 2º e 4º do Decreto nº 3.945, de 28 de setembro de 2001.

Decreto nº 5.459/05 Regulamenta o art. 30 da Medida Provisória no 2.186-16, de 23 de agosto de 2001, disciplinando as sanções aplicáveis às condutas e atividades lesivas ao patrimônio genético ou ao conhecimento tradicional associado e dá outras providências.

Ademais, no tocante à normatização na esfera administrativa, vale destacar as recentes Resoluções no23/06, do Conselho de Gestão do Patrimônio Genético (CGEN), e nºs 207/09 e 209/09, do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), as quais dispõem sobre a necessidade de o Requerente de um pedido de patente informar se o objeto da invenção a ser protegida foi obtido em decorrência de um acesso à amostra de componente do patrimônio genético nacional, realizado a partir de 30 de junho de 2000. Conforme se verifica do quadro acima, a MP nº 2.186-16/01 dispõe sobre o acesso a recursos genéticos e ao conhecimento tradicional associado, dentre outros. Desde já, faz-se necessário elucidar que os conhecimentos tradicionais podem ou não estar associados aos recursos genéticos e, estando, serão regulamentados por esta Medida Provisória.


Neste contexto, recorremos à MP para definirmos o conceito de “conhecimento tradicional associado”: “informação ou prática individual ou coletiva de comunidade indígena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimônio genético.” A comunidade local que cria, desenvolve, detém, ou conserva o conhecimento passa a ter o direito de: ser reconhecida a origem do acesso ao conhecimento em todas as publicações utilizações, explorações e divulgações (estando, inclusive, obrigatória a menção da origem em eventuais pedidos de patente); impedir terceiros não autorizados a explorarem o conhecimento; perceber benefícios pela exploração econômica por terceiros do conhecimento. Apenas a título de curiosidade, vez que não se trata do objeto deste artigo, no que tange aos conhecimentos tradicionais não associados aos recursos genéticos, como, por exemplo, as expressões folclóricas, muito tem se discutido acerca de sua proteção, tendo sido cogitada a possibilidade de se conferir proteção autoral ou de se criar um sistema de proteção por meio da catalogação nos 4 Livros do Ministério da Cultura, nos termos do Decreto nº 3.551/00. Mais especificamente quanto ao acesso, a MP traz as seguintes definições: “acesso ao patrimônio genético” é a “obtenção de amostra de componente do patrimônio genético para fins de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico ou bioprospecção, visando a sua aplicação industrial ou de outra natureza” e “acesso ao conhecimento tradicional associado” significa “a obtenção de informação sobre conhecimento ou prática individual ou coletiva, associada ao patrimônio genético, de comunidade indígena ou de comunidade local, para fins de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico ou bioprospecção, visando a sua aplicação industrial ou de outra natureza”. Conclui-se, portanto, que o patrimônio genético humano não está abrangido por esta MP. O acesso depende de autorização do Conselho de Gestão do Patrimônio Genético (CGEN), que é formado por integrantes de diversos ministérios, associações, órgãos públicos, conselhos e institutos de pesquisa. Quanto ao uso, à comercialização e ao aproveitamento (que estão sujeitos à fiscalização, restrições e repartição de benefícios), os mesmos dependem da autorização da União, estando proibido o acesso para práticas nocivas ao meio ambiente, à saúde humana e para o desenvolvimento de armas biológicas e químicas. A MP determina, ainda, que haja a repartição eqüitativa de benefícios derivados da exploração de componente do patrimônio genético e do conhecimento tradicional associado (por meio de um “Contrato de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios”, cujas partes seriam: o proprietário da área pública ou privada, ou o representante da comunidade indígena ou local e do órgão indígena oficial, de um lado, e a instituição nacional autorizada a efetuar o acesso e a instituição destinatária). Os benefícios poderão ser: divisão de lucros, pagamento de royalties, acesso e transferência de tecnologia, licenciamento, livre de ônus, de produtos e processos e capacitação de recursos humanos. Caso a exploração econômica de produto ou processo tenha sido realizada a partir de amostra de componente do patrimônio genético ou de conhecimento tradicional associado, acessada em desacordo com as disposições da norma, o infrator ficará sujeito ao pagamento de indenização correspondente a, no mínimo, 20% do faturamento bruto obtido na comercialização de produto ou de royalties obtidos de terceiros pelo infrator, em decorrência de licenciamento de produto ou processo ou do uso da tecnologia, protegidos ou não por propriedade intelectual, sem prejuízo das sanções administrativas e penais cabíveis. O foro, quando da celebração de um “Contrato de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios” seria, necessariamente, o Brasil.


Cumpre-nos informar que esta MP tem sido alvo de muitas críticas, principalmente, da comunidade científica, que pleiteia um caminho mais simples para o pesquisador nacional poder colher amostras e informações sem infringir os preceitos legais. O posicionamento do Governo brasileiro tem sido marcado nos principais foros internacionais. Em dezembro de 2001, por exemplo, na cidade de São Luís, no Maranhão, 23 (vinte e três) pajés, representantes de tribos indígenas brasileiras, reuniram-se para elaborar uma carta que foi posteriormente apresentada na Segunda Reunião do Comitê Intergovernamental da Propriedade Intelectual Relativo a Recursos Genéticos, Conhecimentos Tradicionais e Folclore, que foi realizada na sede da OMPI, em Genebra, na Suíça. Da referida carta, destaca-se o seguinte trecho: “Como povos indígenas tradicionais que habitam diversos ecossistemas, temos conhecimento sobre o manejo e o uso sustentável desta diversidade biológica. Este conhecimento é coletivo e não é uma mercadoria que se pode comercializar como qualquer objeto no mercado.” Ainda que a proteção da biodiversidade e a sua exploração econômica sejam medidas urgentes, a preservação e a conservação desse patrimônio é, antes de mais nada, uma questão de humanidade e sobrevivência das futuras gerações, sendo imprescindível a criação imediata, de um banco de dados para a catalogação das riquezas naturais e culturais. Ainda a este respeito, discutiu-se muito acerca da catalogação e certificação de origem de recursos genéticos na última Conferência das Partes, a COP 8, realizada em Curitiba-PR, no período de 20 a 31 de março de 2006. A Conferência das Partes é o órgão supremo decisório no âmbito da CDB. Naquela ocasião, tratou-se da criação de um certificado de origem para recursos genéticos. Com o certificado, as empresas que usam recursos como plantas, extratos e óleos, por exemplo, teriam que identificar a origem do componente usado. Os resultados dos estudos sobre a referida certificação serão apresentados na COP 9, em Bonn, Alemanha, em maio de 2008. Também ficou estabelecido que 2010 seria o ano limite para a criação de regras internacionais direcionadas para o uso e a repartição de benefícios oriundos do acesso a recursos genéticos e dos conhecimentos tradicionais associados. Por fim, é mister destacar que se encontra em fase de consulta pública um Projeto de Lei substitutivo da MP acima discutida, que dispõe sobre coleta de material biológico, o acesso aos recursos genéticos e seus derivados, para pesquisa científica ou tecnológica, bioprospecção ou elaboração ou desenvolvimento de produtos comerciais, a remessa e o transporte de material biológico, o acesso e a proteção aos conhecimentos tradicionais associados e aos direitos dos agricultores, e a repartição de benefícios, e dá outras providências. Dentre os principais objetivos do referido Projeto de Lei, os seguintes podem ser destacados: 1) Desonerar a pesquisa e a prospecção; 2) Definir que tipos de usos dos recursos genéticos ou dos conhecimentos tradicionais associados devem resultar na repartição de benefícios; 3) Determinar de forma mais racional os destinatários da repartição de benefícios; e 4) Estabelecer mecanismos eficientes de repartição de benefícios, garantindo a destinação de recursos à conservação da biodiversidade, à proteção dos conhecimentos tradicionais e ao desenvolvimento sustentável. Entretanto, já se apontam algumas críticas e sugestões ao texto do Projeto, que deve ser emendado ao longo de seu trâmite de aprovação. Entre elas, cabe ressaltar: 1) A ausência de definição dos termos e conceitos técnicos utilizados no texto, sugerindo-se a adoção dos termos e conceitos usados na CDB; 2) A previsão da criação de um novo tributo, a CIDE-Recurso Genético, que incidiria sobre a comercialização de produtos e a exploração de direitos intelectuais decorrentes do acesso a recursos genéticos ou a conhecimentos tradicionais; 3) A criação de três cadastros nacionais de material biológico e de recurso genético; 4) A previsão de nulidade ou a adjudicação para a União da patente concedida em desacordo com o Projeto, ou seja, a patente obtida em


decorrência de acesso a recurso genético seria declarada nula ou transferida para a União se tal acesso não for devidamente cadastrado, licenciado e autorizado pelo CGEN. 4.7.3. Biotecnologia e Proteção das Criações a Ela Associadas A Biotecnologia congrega técnicas que permitem a utilização de seres vivos ou de partes de seres vivos, modificados ou não, na geração de novos produtos com finalidades específicas. O impacto da biotecnologia tem sido principalmente sentido nos campos da agricultura e da saúde, tanto humana quanto animal. Novas variedades de vegetais, novos fármacos e vacinas e também pesquisas na área de embriologia e reprodução de animais trouxeram uma nova dimensão ao campo da biotecnologia. A análise de genomas vem sendo utilizada para o isolamento e caracterização de genes supostamente envolvidos em processos biológicos controlando características de extrema relevância econômica em plantas, animais e microorganismos. Sendo assim, plantas geneticamente modificadas resistentes a pragas e com capacidade de produzir fármacos e biopolímeros podem ser obtidas. A importância sócio-econômica da biotecnologia pode ser ilustrada pelo valor associado ao seu mercado mundial, estimado em mais de 50 bilhões de dólares/ano. Segundo dados levantados pela Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (EMBRAPA) somente na agricultura, o mercado potencial é de 30 bilhões de dólares/ano. As invenções biotecnológicas resultam de investimentos elevados, infra-estrutura especializada e de uma aprovação regulatória detalhada. Desta forma, para que tais invenções sejam estimuladas, faz-se necessário um regime de proteção adequado, que garanta o retorno de, pelo menos, o tempo e capital despendidos em pesquisa e desenvolvimento (P&D). Neste sentido, o Brasil protege as criações resultantes da biotecnologia de maneira abrangente: invenções biotecnológicas são patenteáveis perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), desde que preencham requisitos específicos, e novas variedades vegetais são registráveis, para fins de proteção de direitos de propriedade intelectual, por meio do Serviço Nacional de Proteção de Cultivares (SNPC). Cabe ressaltar que produtos relacionados à saúde ainda são regulamentados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). A Legislação brasileira: A proteção de invenções no Brasil teve início em 1809, tendo sido regulada proteção patentária aos autores de invenção ou descoberta industrial em 1882. Desde então a legislação vem sendo continuamente revisada (total de cinco leis e um código da propriedade industrial). Atualmente a proteção patentária é regulada pela Lei nº 9.279/96. Dois artigos especificamente delimitam a proteção às invenções resultantes da biotecnologia e/ou derivadas do acesso a recursos genéticos. São eles o Artigo 10, inciso IX e o Artigo 18, inciso III:

“Art. 10 - Não se considera invenção nem modelo de utilidade: IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais. Art. 18 - Não são patenteáveis: III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e aplicação industrial - previstos no art. 8o.e que não sejam mera descoberta.


Parágrafo único - Para os fins desta lei, microorganismos transgênicos são organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante intervenção humana direta em sua composição genética, uma característica normalmente não alcançável pela espécie em condições naturais.”

No que tange às novas variedades de vegetais, o Brasil, desde 1945, prevê a sua proteção, como mencionado no Artigo 3, inciso I do Decreto-lei nº 7.903, de 27 de agosto de 1945 (alterado pelo Decreto-Lei nº 8.481, de 27 de dezembro de 1945):

“Art. 3 - A proteção da propriedade industrial se efetua mediante: (a) a concessão de privilégio de patentes de invenção, modelos de utilidade, desenhos ou modelos industriais, variedades novas de plantas;”

Em 1997 foi formulada a chamada “Lei de Cultivares”, que protege novas variedades de vegetais nos moldes da UPOV (acronímia em francês para “Convenção Internacional para a Proteção de Obtenções Vegetais”), mais especificamente na versão de 1978 da UPOV, recepcionando a nossa lei também alguns preceitos da versão de 1991 da UPOV. Vale a pena ressaltar que o Brasil se tornou membro da UPOV em março de 1999 (aderindo à versão de 1978 desta Convenção), esta adesão tendo sido promulgada pelo Decreto Legislativo No. 28, de 1999. A regulação dos aspectos relacionados à biossegurança, como a utilização de engenharia genética e liberação no meio ambiente de organismos geneticamente modificados, é feita com base na Lei de Biossegurança (Lei no 11.105/05). Vale a pena ressaltar que a regulação de tais aspectos ainda não garantiu a plena liberação do plantio e comercialização de safras de variedades geneticamente modificadas no país - tema ainda controverso. O quadro abaixo destaca a legislação em vigor:

Legislação Objeto Lei nº 9.279/96

Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial.

Lei nº 9.456/97

Fica instituído o direito de Proteção de Cultivares, de acordo com o estabelecido nesta Lei.

Decreto no 2.366/97 Regulamenta a Lei nº 9.456, de 25 de abril de 1997, que institui a Proteção de Cultivares, dispõe sobre o Serviço Nacional de Proteção de Cultivares - SNPC, e dá outras providências.

Lei nº 10.196/01

Altera e acresce dispositivos à Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, e dá outras providências.

Lei nº 10.688/03

Estabelece normas para a comercialização da produção de soja da safra de 2003 e dá outras providências.

Lei nº 10.711/03

Dispõe sobre o Sistema Nacional de Sementes e Mudas e dá outras providências.

Lei no 10.814/03 Estabelece normas para o plantio e comercialização da produção de soja geneticamente modificada da safra de 2004, e dá outras providências.

Lei no 11.092/05 Estabelece normas para o plantio e comercialização da produção de soja geneticamente modificada da safra de 2005, altera a Lei no 10.814, de 15 de dezembro de 2003, e dá outras providências.

Lei nº 11.105/05

Regulamenta os incisos II, IV e V do § 1o do art. 225 da Constituição Federal, estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, reestrutura a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança – PNB, revoga a Lei no 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisória no 2.191-9,


de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5o, 6o, 7o, 8o, 9o, 10 e 16 da Lei no 10.814, de 15 de dezembro de 2003, e dá outras providências

O panorama brasileiro e os tratados internacionais no cenário da biotecnologia: A legislação brasileira em vigor não se opõe à proteção, pela propriedade industrial, de invenções na área biotecnológica, como já mencionado no item anterior. Uma análise comparativa entre a legislação brasileira e o acordo TRIPs (acronímia na língua inglesa para o Acordo Sobre Aspectos dos direitos de Propriedade Intelectual da Organização mundial do Comércio - OMC) não mostra desconformidade entre os dois textos, mais especificamente se comparados os artigos 10 e 18 da Lei nº 9.279 e as disposições correspondentes do TRIPs. O acordo TRIPs veda exclusões legais da proteção de qualquer área da tecnologia, com exceção de alguns poucos casos específicos. Na área da biotecnologia, a exclusão de proteção patentária pelos países membros poderá recair sobre invenções (segundo previsto na seção 5, Artigo 27 do TRIPs): a) contrárias à ordem publica ou a moralidade, inclusive para proteger a vida e a saúde humana,

animal ou vegetal, ou para evitar sério prejuízo ao meio ambiente; b) métodos de diagnóstico, de tratamento e de cirurgia, animal ou humana; c) animais ou plantas que não sejam microorganismos; d) processos essencialmente biológicos para a produção de animais e de plantas, exceto processos

não biológicos ou microbiológicos. Uma outra questão de extrema relevância com relação à proteção patentária na área de biotecnologia concentra-se nas patentes de invenções derivadas do acesso a recursos genéticos e conhecimentos tradicionais associados. Esta matéria é especificamente tratada na Medida Provisória nº 2186-16 (vide acima), que determina que os pedidos de patente de processos ou produtos obtidos a partir de amostra de componente do patrimônio genético devam informar a origem do material genético ou do conhecimento tradicional.

A Medida Provisória nº 2186-16 pretende estabelecer uma harmonização entre o direito de patentes e os objetivos da CDB. No âmbito administrativo, vale destacar, novamente, as recentes Resoluções no 23/06, do Conselho de Gestão do Patrimônio Genético (CGEN), e nºs 207/09 e 209/09, do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), que dispõem sobre a necessidade de o Requerente de um pedido de patente informar se o objeto da invenção a ser protegida foi obtido em decorrência de um acesso à amostra de componente do patrimônio genético nacional, realizado a partir de 30 de junho de 2000. 4.7.4. Recomendações Práticas Para o Uso Empresarial da Biotecnologia 4.7.4.1. Recursos Genéticos e Conhecimentos Tradicionais Associados: - Observância das estipulações da MP nº 2.186-16/01: A participação de pessoa jurídica estrangeira em expedição para coleta de amostra de componente genético in situ e para acesso de conhecimento tradicional associado somente será autorizada quando em conjunto com instituição pública nacional, ficando a coordenação das atividades obrigatoriamente a cargo desta última e desde que todas as instituições envolvidas exerçam atividades de pesquisa e desenvolvimento nas áreas biológicas e afins.


Quando houver perspectiva de uso comercial, o acesso à amostra de componente do patrimônio genético, em condições in situ, e ao conhecimento tradicional associado só poderá ocorrer após assinatura de Contrato de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios. E sempre que houver perspectiva de uso comercial de produto ou processo resultante da utilização de componente do patrimônio genético será necessária a prévia assinatura do mesmo contrato. O acesso à tecnologia e transferência de tecnologia entre instituição nacional de pesquisa e desenvolvimento, pública ou privada, e instituição sediada no exterior, poderá realizar-se, dentre outras atividades, mediante: pesquisa científica e desenvolvimento tecnológico; formação e capacitação de recursos humanos; intercâmbio de informações; intercâmbio entre instituição nacional de pesquisa e instituição de pesquisas sediada no exterior; consolidação de infra-estrutura de pesquisa científica e de desenvolvimento tecnológico; exploração econômica, em parceria, de processo e produto derivado do uso de componente do patrimônio genético; e estabelecimento de empreendimento conjunto de base tecnológica. - Observância das regras impostas pelas Leis Estaduais do Acre e do Amapá, caso haja interesse em acessar recursos genéticos destes Estados. 4.7.4.2. Proteção Patentária na Área de Biotecnologia e Proteção de Novas Variedades de Vegetais Por Meio da Lei de Cultivares: - Observância dos requisitos de patenteabilidade: Segundo a Lei no 9.279/96, os seguintes requisitos devem ser observados para a concessão do privilégio patentário: 1) novidade; 2) atividade inventiva; 3) aplicação industrial; e 4) suficiência descritiva. - Observância das exclusões de patenteabilidade previstas nos artigos 10, inciso IX e 18, inciso III, da Lei nº 9.279/96: Materiais encontrados na natureza, ainda que dela isolados, não são patenteáveis. Entretanto formulações e/ou composições novas, inventivas e com aplicação industrial contendo tais insumos são passíveis de proteção. Um outro aspecto de extrema importância na proteção patentária na área de biotecnologia diz respeito à exclusão de partes de seres vivos, segundo o Artigo 18, inciso III. Células animais ou vegetais, mesmo se transformadas e funcionando como microorganismos, ainda são consideradas pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial como partes de seres vivos e não são, portanto, passíveis de proteção. Assim, em invenções englobando células trabalhando como microorganismos e os processos de obtenção dos produtos a elas associados, somente os referidos processos e produtos são, em princípio, patenteáveis. Importa notar, entretanto, que o INPI está atualmente desenvolvendo novas diretrizes de análise de pedidos de patente nas áreas farmacêutica e biotecnológica, razão pela qual um novo entendimento a este respeito pode surgir em breve. Hibridomas, desde que suficientemente descritos (e, se necessário, com o devido depósito em instituição depositária internacional reconhecida pelo Tratado de Budapeste), inventivos, novos e com aplicação industrial, poderão ser objeto de proteção, não incidindo na proibição do artigo 18, inciso III, da Lei no 9.279/96. - Observância das exclusões de patenteabilidade de plantas prevista na Lei nº 9.279 e a proteção de novas variedades de vegetais de acordo com a Lei nº 9.456 (Lei de Cultivares):


Ainda no que diz respeito à exclusão de proteção de plantas (todo ou partes de seres vivos), um vazio jurídico pode ser encontrado em relação às variedades ainda não incluídas no rol de proteção de Cultivares. De fato, segundo o Artigo 4o, da Lei nº 9.456/97 (Lei de Cultivares), mais especificamente nos seus segundo e terceiro parágrafos, a proteção de variedades de vegetais se dá de forma progressiva, com pelo menos cinco espécies protegíveis na data de entrada em vigor da regulamentação da Lei, até no mínimo 24 espécies após 8 anos. Atualmente, mais de 90 espécies vegetais já foram incluídas no regime de proteção de cultivares, por meio de atos oficiais do governo brasileiro. Apesar de este número já ter ultrapassado o mínimo exigido pela Lei, ainda não estão contempladas todas as possíveis espécies vegetais, o que inviabiliza qualquer tentativa de sua proteção, já que as mesmas também estão excluídas do sistema de proteção patentária, na forma dos artigos legais analisados acima. - Observância das condições necessárias para a obtenção da proteção da cultivar e qual é o objeto da proteção: As condições elencadas na Lei de Cultivar são: 1) distintividade; 2) homogeneidade; 3) estabilidade; 4) novidade (comercial); e 5) denominação apropriada. No tocante ao objeto de proteção, importa notar que o mesmo recairá sobre o material de reprodução ou de multiplicação vegetativa da planta inteira. Em outras palavras, a proteção poderá englobar desde a semente (no caso de reprodução sexuada) ou mudas, brotos e até mesmo a planta inteira, no caso de multiplicação vegetativa (reprodução assexuada). 4.8. A PIRATARIA E AS MEDIDAS JUDICIAIS CABÍVEIS NO BRASIL

Alexandre Fragoso Machado - Momsen, Leonardos & Cia. – PARTE I / Filipe Lovato Batich e Jose/ Henrique Vasi Werner - Dannemann, Siemens, Bigler & Ipanema Moreira –

PARTE II

PARTE I 4.8.1. Introdução O presente estudo resume-se a um pequeno resumo sobre quais são as medidas judiciais cabíveis em casos de infrações contra bens de propriedade intelectual de terceiros. Não se afirma aqui que essas linhas esgotarão o assunto, tendo em vista todas as variações processuais possíveis que ações podem visando à cessação de uso de bens intelectuais de terceiros podem assumir. Em virtude da essência bilateral que esse tipo de publicação – “Doing Business” – possui, a proposta do artigo aqui apresentado é tentar apresentar aos associados da Swisscam como o sistema legal brasileiro, diferente diametralmente do suíço, admite medidas judiciais de coerção a esse tipo de infração, a qual, nos dias atuais, tem sido chamada comumente de pirataria. Entretanto, entendemos plenamente cabíveis algumas notas sobre a pirataria, sua gênese e sua atual conjuntura internacional. 4.8.2. A Pirataria


"A pirataria é o crime do século 21", já afirmou o Sr. Luiz Paulo Barreto, presidente do CNCP (Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos contra a Propriedade Intelectual) e secretário-executivo do Ministério da Justiça. De acordo com a Interpol, a falsificação de produtos movimenta em todo o mundo cerca de US$ 520 bilhões por ano. O termo “pirataria” em sua concepção moderna surgiu no século XV. Era aplicado principalmente a indivíduos apátridas, que tomavam posse de mercadorias transportadas em alto mar pelo Estado ou por companhias por ele garantidas. Embora possa parecer que o uso atual do termo é suficientemente distinto para garantir sua completa separação do sentido marítimo, há diversas nuances desse uso mais antigo que permanecem relevantes ainda hoje. O conceito de pirataria estava de tal forma embutido na assunção de um direito ao domínio comercial que os navios europeus freqüentemente consideravam legítimo seu próprio caráter predatório sobre os mercadores locais. Hoje, a batalha contra a “pirataria” ocorre no domínio do conhecimento transformado em bem e a lei e a retórica do uso, distribuição e produção ilegítima de bens gira em torno de políticas cada vez mais protecionistas que governam bens intangíveis, como marcas, patentes e direitos autorais. Os antecedentes dessas políticas estão nos séculos XVI e XVII, quando as leis dos venezianos e ingleses concediam monopólios de impressão a editores específicos e estabeleciam o controle do Estado de direito (por ex. a censura). No século XIX, o termo “pirataria” foi muito aplicado aos editores que faziam cópias de livros para vender, sem a permissão do autor ou o pagamento de royalties. Muitos dos debates desse tempo ficavam em torno da reprodução não autorizada de obras em outros países, cuja legislação local não tinha jurisdição. Copiar, reproduzir ou vender produtos alheios sem respeitar os direitos e a vontade dos criadores e donos originais. Essa é basicamente a definição de pirataria, prática ilegal que vem sendo muito difundida e discutida ultimamente, mas que já incomoda a sociedade há séculos. Algumas das grandes invenções da humanidade tiveram a paternidade disputada, e mesmo copiada, por várias pessoas. Todas sempre competindo para obter o reconhecimento legal, intelectual e financeiro sobre as obras. Foi assim com o rádio, o avião, o telefone e, antes de todos, com a prensa. A lista de produtos falsificados inclui brinquedos, cigarros, roupas, bebidas, fitas cassete, equipamentos eletrônicos, perfumes, relógios, tênis, softwares e até mesmo preservativos. Outras modalidades desse tipo de fraude também funcionam no país, mas por não necessitarem de uma estrutura montada são de controle quase impossível para a polícia, como a reprodução de livros. Essa conjuntura exige do Estado legislativo e judiciário uma atuação cada vez mais moderna, eficaz e sobretudo, célere. A pirataria é, na verdade, um conceito de atuação ilícita que prima pela criatividade e insegurança jurídica de alguns institutos e principalmente, na fragilidade de nosso sistema jurídico. 4.8.3. Sistema jurídico brasileiro O Brasil adota o sistema jurídico denominado de Civil Law, cuja fonte precípua é a lei, em oposição ao sistema do Commom Law, o qual é baseado no costume como fonte jurídica, ou seja, baseado principalmente nos enunciados dos julgados causadores de vinculação com situações parecidas ou idênticas já vivenciadas e decididas pela Justiça. O sistema brasileiro assemelha-se ao Alemão e ao antigo Código de Processo Civil italiano.


Como um país de Civil Law, o sistema legal brasileiro é caracterizado com a seguinte linha hierárquica de leis:

A Constituição Federal de 1988, que reconhece os direitos da Propriedade Intelectual como direitos exclusivos, de acordo com o artigo 5º, inciso XXIX;

Leis federais tais como o Código Penal, o Código Civil, o Criminal, o de Processo Penal, o Código de Defesa do Consumidor, que tratam de assuntos gerais;

Leis específicas que regulam um único assunto tais como a Lei de Direitos Autorais e a Lei da Propriedade Industrial;

Tratados internacionais, acordos de comércio internalizados no país, tais como a Convenção da União de Paris e o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio – comumente chamado de TRIPs.

O sistema legal brasileiro é inspirado no Direito Romano, e sua primeira característica é de que são leis escritas e colecionadas; codificado e não determinado, como é a Common Law, pelos juízes. O princípio da Civil Law é prover todos os cidadãos de uma acessível e escrita coleção de leis, que se aplica a eles e que os juízes são obrigados a aplicar. Nota-se a tendência atual de convivência harmônica dos sistemas, ou seja, os países que adotam a Common Law têm editado cada vez mais leis e os que adotam a Civil Law estão valorizando cada vez mais a jurisprudência. Na prática, os sistemas de Common Law são consideravelmente mais complexos do que o funcionamento idealizado descrito acima. As decisões são vinculantes apenas numa jurisdição em particular e, mesmo dentro de uma certa jurisdição, alguns tribunais detêm mais poderes do que outros. Embora inegável a importância do estudo do direito de outros países da Civil Law, a verdade é que ele não se apresenta eficaz em vista do quadro complicado que vive o atual ordenamento jurídico brasileiro. Talvez, um sistema munido de características de ambos os existentes fosse melhor adequado à realidade brasileira, onde as leis continuam ditando o regramento jurídico e o Judiciário altera ou critica o dispositivo legal, de modo a sobrepujar o sistema da Civil Law. Todavia, apesar das discussões, o sistema legal brasileiro ainda é regrado eminentemente pelas definições legais e sua interpretação ou contraditório pode ser levado ao Poder Judiciário que tem a obrigação de se manifestar se provocado, de acordo com o Princípio da Inércia. 4.8.4. Medidas judiciais cabíveis É exatamente nesse cenário jurídico que o ilícito intelectual chamado “pirataria” se insere. Por outro lado, é bem verdade, diga-se de passagem, que diversas situações de infração a bens de propriedade intelectual não constituem necessariamente, pirataria. A pirataria é a infração clássica de infringir com a intenção de lograr lucro abusando de direitos intelectuais de terceiros. É comum acompanharmos no noticiário fatos relacionados à pirataria como fechamento de lojas, busca e apreensão de produtos falsificados ou até mesmo, a prisão de indivíduos que empresariam o ilícito aos bens intelectuais de terceiros.


Em um sistema como o Common Law, a defesa da propriedade industrial no Brasil é estabelecida legislativamente e nesse diapasão, encontram-se estabelecidas na Lei nº 9.279/96, a Lei da Propriedade Industrial em vigor (doravante LPI), as ações que antecedem a colocação de produtos contrafeitos no mercado, como a busca e apreensão de bens falsificados no estabelecimento do contrafator, e a destruição das marcas contrafeitas nos produtos, evidentemente preservando atividades lícitas desenvolvidas em paralelo às ilícitas, respondendo o agente (civil e criminalmente) por eventuais excessos cometidos durante a efetivação das medidas judiciais cabíveis. 4.8.4.1. Criminais Os artigos 196 a 206 da LPI regem as hipóteses de medidas criminais envolvendo infrações aos bens de propriedade intelectual de terceiros. A LPI, nesses artigos, discorre, entre outras coisas, sobre a medida de busca e apreensão facultativa garantida ao lesado ou à autoridade que é a mais utilizada pelos titulares de marcas falsificadas. Trata-se de medida indispensável para o combate à infração dos direitos de propriedade intelectual em geral, usada quando há necessidade de uma ação rápida por parte da autoridade e daquele que tem o direito lesado. Para conter o fluxo de produtos falsificados antes de chegarem ao mercado, também é medida de importância cada vez mais presente em nosso sistema prevista nos artigos 51 a 58 do TRIPs (Decreto nº 1355/94), anexo do Acordo internacional que gerou a OMC, refletida no artigo 198 da LPI, qual seja: a possibilidade de apreensão, de ofício ou a requerimento do interessado, pelas autoridades alfandegárias no ato de conferência nos portos, aeroportos e fronteiras em geral, dos produtos assinalados com marcas falsificadas, alteradas ou imitadas ou que apresentem falsa indicação de procedência. Em resumo, a medida de busca e apreensão foi originalmente criada para angariar provas da infração e também para permitir que o detentor da patente obtivesse um laudo de um especialista sobre as amostras dos produtos objeto da alegada infração, a fim de confirmar a existência de violação. Habitualmente, as medidas de busca e apreensão correm à revelia do infrator, o que garante surpresa à diligência quando e se ela for deferida pelo Judiciário. Outro ponto interessante sobre as medidas criminais de busca e apreensão é a interpretação do Judiciário a respeito do objetivo da medida pretendida pelo suposto lesado. A medida pode se revestir de dois principais resultados: (a) a apreensão total dos produtos ditos contrafeitos, objetivando a cessação imediata da distribuição e comercialização indevida dos produtos piratas; ou (b) a apreensão de um número suficiente de produtos a instruir perícia a ser conduzida pelo Poder Judiciário priorizando a identificação de falsificação nos produtos apreendidos. No primeiro caso, será certamente observado pelo representante da magistratura a presença de elementos irrefutáveis quanto à conduta ilícita do infrator e de acordo com a clareza dos fatos narrados pelo lesado, a busca e apreensão poderá ser medida já incluída em Queixa-Crime, objeto do artigo 199 da LPI, e deferida em sede de tutela antecipatória. No segundo caso, presume-se incerteza sobre a conduta ilícita do infrator e por esse motivo, a busca e apreensão pode ser medida de caráter preparatório da Queixa-Crime a ser conduzida junto ao Judiciário.


De acordo com o artigo 200 da LPI, a ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos crimes contra a propriedade industrial, regulam-se pelo disposto no Código de Processo Penal. Ou seja, é viável afirmar que o disposto nos artigos 525 e 527 do mesmo Código é aplicável aos casos de infração aos bens de propriedade intelectual de terceiros. Na prática processual, em questão de horas Juízes concedem liminares e mandados de busca e apreensão, desde que o autor da ação demonstre o perigo na demora da prestação jurisdicional e boas chances de sucesso no mérito. Formado o corpo de delito com as medidas de urgência, seguem-se as medidas de Queixa-Crime, de cunho privado, que buscam a condenação do ofensor em penas privativas de liberdade, de acordo com o disposto nos artigos 189 até 195 da LPI, que variam entre 01 (um) mês a 01 (um) ano de detenção. Na prática brasileira, poucas são as prisões relevantes de agentes culpados pela transgressão ao respeito aos bens de propriedade intelectual. Habitualmente, o Poder Judiciário se resguarda ao efeito de fazer cessar o uso indevido do bem intelectual e credita à esfera cível a composição de pena indenizatória disciplinadora aos infratores. 4.8.4.2. Cíveis Na esfera cível, os processos judiciais concentram-se nos planos das tutelas de urgência e das tutelas de cunho ordinário. De fato, a ação mais comumente ajuizada é a ordinária cominatória de cessação de uso do bem intelectual falsificado, geralmente cumulada com pedido indenizatório. Tal qual ocorre nas medidas de busca e apreensão de cunho criminal, a mesma medida pode ser encampada em ações judiciais que visam à cessação do uso desautorizado de bens intelectuais de cunho cível. Normalmente, os prejudicados, ao intentarem ações cíveis de cessação de uso de bem intelectual, requerem a busca e apreensão dos bens contrafeitos, embasados em possíveis perícias anteriores ou ainda em fatos comprovados que demonstrem irrefutavelmente a infração ao bem intelectual do lesado. Em que pese essa possibilidade, as medidas cíveis intentam a cessação imediata e final do uso desautorizado de bens intelectuais e em muitas vezes, essa tutela é obtida de forma antecipada em ações cautelares, através de medidas liminares ou tutelas antecipadas. As ações cautelares encontram-se previstas nos artigos 796 e seguintes do Código de Processo Civil, e podem ser, a qualquer tempo, requeridas a título preparatório à ação principal de conhecimento. A tutela a ser obtida através de ações cautelares advém de um juízo de probabilidade e por isso, condições especiais precisam ser observadas para que uma tutela antecipatória seja aceita e deferida pelo Magistrado. Tendo em vista a necessidade de urgência de algumas medidas cautelares, elementos capazes de demonstrar essa necessidade são necessários para que um Juiz possa apreciar e antecipar inaudita altera pars os efeitos da sentença. Assim, há de se provar a presença dos elementos fumus boni iuris e pericullum in mora de modo a demonstrar a necessidade de concessão de tutela antecipatória aos efeitos da sentença de mérito.


A tutela cautelar, possui o objetivo de garantir o resultado da decisão final a ser proferida em ação principal. A LPI, por sua vez, estabelece nos parágrafos do seu artigo 209 a possibilidade de concessão de medida antecipatória com vistas a evitar dano irreparável ou de difícil reparação, determinando liminarmente a sustação da violação ou de ato que a enseje, antes da citação do réu, mediante, caso julgue necessário, caução em dinheiro ou garantia fidejussória. Ficando evidente a infração, o Juiz poderá determinar a apreensão de todas as mercadorias, produtos, objetos, embalagens, etiquetas e outros que contenham a marca falsificada ou imitada (artigo 209, § 2º da LPI). Por outro lado, a tutela antecipatória objeto do artigo 461 do Código de Processo Civil, oferece satisfação ao direito pretendido, já que o mesmo preexiste à decisão jurisdicional final. Isso vale dizer que a tutela antecipatória é sempre satisfativa e o estudo do provimento do direito garantido é levado a efeito sem a necessidade de instrução probatória. A tutela antecipatória, por ser satisfativa e garantidora do reequilíbrio do direito a ser buscado pelo lesado, é requerida já na ação principal, tendo em vista que a tutela não é resultado preparatório, mas sim o próprio direito que se busca. No Brasil, as medidas antecipatórias são criações legislativas em resposta da demora da obtenção de definição judicial sobre os assuntos provocados ao Poder Judiciário. Como dito anteriormente, o pedido de cessação do uso indevido e bens intelectuais é cumulado com pedido indenizatório pelos danos causados pela infração. De acordo com a LPI, os danos (lucros cessantes) podem ser determinados pela forma mais favorável à parte lesada, obedecendo aos seguintes critérios:

(a) os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse acontecido; (b) os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito; ou (c) a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela

concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem. Em vista disto, mesmo na hipótese do infrator não disponibilizar os documentos contábeis que demonstrem a quantidade de produtos fabricados e/ou comercializados que infrinjam a patente, é possível determinar os danos usando outros critérios pré-determinados em Lei. As inúmeras decisões judiciais da área fundamentam-se na legislação já mencionada, isto é, na LPI, no Código Civil – sobretudo no que diz respeito aos dispositivos sobre responsabilidade civil. 4.8.5. Jurisprudência Mesmo em um sistema de Civil Law, o Poder Judiciário brasileiro tem exercido papel essencial na compreensão e no desenvolvimento da matéria envolvendo os crimes de propriedade intelectual. Em virtude do crescente interesse da sociedade produtiva brasileira com relação aos benefícios trazidos pela inovação, criatividade e tecnologia resultando em proteção através de bens de propriedade intelectual, nossos Juízes têm se aperfeiçoado e decisões judiciais de alta qualidade técnico-jurídica já são encontradas nos anais da Jurisprudência.


Como exemplos, julgamos relevante trazer à baila algumas decisões judiciais que versam exatamente sobre a problemática atual da pirataria e seus efeitos maléficos ao consumidor brasileiro. 4.8.5.1. Cível

PROPRIEDADE INDUSTRIAL - Abstenção de uso de marca - Indenização por danos morais e materiais - Venda de bonecos "MAX STELL" contrafeitos, sem autorização para uso da marca e do direito autoral - Decisão condenando à ré à abstenção do uso da referida marca e direito autoral, bem como ao pagamento de indenização, cujo valor será arbitrado em execução de sentença - Alegação de ausência de dolo - Aquisição em camelô na rua 25 de março - Não provimento.

Apelação Cível 425.535-4/5-00 - 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Des. Relator Ênio Santarelli Zuliani - Julgado em 12/02/2006. DIREITOS AUTORAIS. Venda de produto falsificado. Uso indevido de marca de titularidade da autora. Proibição de assim proceder, sob pena de multa cominatória. Lucros cessantes a serem apurados na forma do inciso II do art. 210 da Lei n.º 9.279/96. Desprovimento do recurso.

Apelação Cível 2006.001.00391/06 - 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – Des. Relator Leila Mariano – Julgado em 18/01/2006. AÇÃO ORDINÁRIA - PIRATARIA DE SOFTWARE - INDENIZAÇÃO DEVIDA - VALOR DE MERCADO DOS PROGRAMAS DE COMPUTADOR - FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA - POSSIBILIDADE. A indenização devida em razão de violação de direitos dos autores de programas de computador deve se dar pela importância dos danos efetivamente apurados. É legítima a fixação de multa diária para o caso de nova violação aos direitos autorais. Recurso parcialmente provido.

Apelação Cível 1.0251.008576-2/001 - 10ª Câmara Cível do Tribunal do Estado de Minas Gerais – Des. Relator Roberto Borges de Oliveira – Julgado em 21/08/2007.

4.8.5.2. Penal

CRIME CONTRA A PROPRIEDADE INDUSTRIAL - Manutenção de produtos contrafeitos no mercado - Delito em caráter permanete e continuado que não se cinde pela propositura de medida cautelar no juízo civil - Propositura da ação penal após seis meses de conhecimento da infração - Decadência - Recurso improvido - Voto vencido. A manutenção de produtos contrafeitos no mercado, bem como o continuar usando rótulos tidos como semelhantes aos rgistrados pelo ofendido constituem crime permanente e crime continuado,


cuja permanência e continuação não se cindem pela propositura de medida cautelar perante o juízo civil, mas tão-somente com o ofereciumento de queixa. O art. 529 do CPP não introduz uma exceção ao disposto no art. 103 (então art. 105) do CP, mas com este deve ser conjuntamente aplicado.

Recurso (Queixa-crime) 407.669-2 - 4ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo – Des. Relator Barreto Fonseca – Julgado em 26/02/1986. Crime contra a propriedade imaterial - Violação de direito autoral - Reprodução, para fins de comércio, de videofonogramas sem autorização do produtor - Conduta enquadrável, em princípio, no § 1º do art. 184 do CP - Hipótese, portanto, de ação penal pública incondicionada - Busca e apreensão das fitas determinada pela autoridade policial ao instaurar o inquérito - Admissibilidade - Inaplicabilidade dos arts. 525 e ss. do CPP - Aplicação dos arts. 186, parte final, do CP e 240 do Código adjetivo.

A reprodução de videofonogramas para fins de comércio sem autorização do produtor caracteriza em teses o delito de violação de direito autoral, que se processa mediante ação penal pública incondicionada, a teor do art. 186, in fine, do CP, devendo a autoridade policial, ao tomar conhecimento da notitia criminis, instaurar o inquérito, pocedendo à busca e apreensão, consoante a norma do art. 240 do CPP, e não segundo os arts. 525 e ss., que se referem aos delitos contra a propriedade imaterial que se processam mediante queixa. Recurso Ex Officio 62.027-3/88 - 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo – Des. Relator Renato Talli – Julgado em 06/06/1988. CRIME CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL - Violação de direito autoral - Ação penal - Natureza pública incondicionada - Trancamento - Admissibilidade - Gerente de estabelecimento comercial que expôs à venda camisetas que indevidamente ostentavam marca comercial, sem qualquer autorização ou licença dos titulares dos direitos - Fato que não caracteriza o delito previsto no art. 184, § 2º, do CP - Infração que fere os ditames da Lei 9.279/96, porém, perseqüível apenas mediante ação privada iniciada através de queixa.

Habeas Corpus 293.946-3/1 – 99 - 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do São Paulo – Des. Relator Cabuçu de Almeida – Julgado em 27/09/1999.

4.8.6. Conclusão Em que pese o desenvolvimento dos sistemas de propriedade intelectual no país, alguns pontos ainda precisam ser evoluídos. Talvez, um dos principais seja a necessidade de decisões judiciais mais enérgicas no sentido de aplicação da multa, busca e apreensão de mercadorias e principalmente na questão da perícia por amostragem.

Hoje, a maior punição aplicada aos praticantes de crimes de propriedade intelectual, salvo exceções, é o pagamento de cestas básicas. Na maioria dos casos, os infratores cometem os crimes sabendo o quanto é fácil e rápido se livrar das punições previstas. O trabalho de repressão à


pirataria tem sido desestimulador para a empresa lesada e também para a polícia, que possui um sistema precário de contabilização e armazenamento das mercadorias apreendidas.

Recentemente, o Fórum Nacional de Combate à Pirataria defendeu a criação de uma perícia por amostragem. A principal vantagem dessa metodologia é redução dos problemas causados por armazenagem de mercadorias apreendidas durante longos períodos.

Constata-se que, com todos os problemas apontados, hoje é lucrativo praticar o crime de pirataria no Brasil, portanto defendemos que o tema seja tratado com mais rigor. A Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ) aprovou recentemente substitutivo ao Projeto de Lei 2729/03, do deputado Leonardo Picciani (PMDB-RJ), que tipifica o crime de pirataria de obra intelectual, fonograma, videofonograma, programa de computador e aplicativos. A proposta original previa, além da tipificação do crime, o agravamento das penas para os crimes de pirataria. O relator, em seu substitutivo, observou que o agravamento das penas "é dispensável e mostra-se desproporcional às penas previstas para os demais crimes contra o patrimônio ou contra a pessoa humana". O relator também excluiu do texto a possibilidade de criminalização das pessoas que adquirirem obra pirateada. Segundo ele, isso daria margem à interpretação de que o mero adquirente de original ou cópia de obra intelectual e audiovisual estaria sujeito à sanção penal. Pelo texto aprovado, o adquirente de produto pirateado só será punido penalmente quando estiver presente o intuito de lucro direto ou indireto. A pirataria, de qualquer tipo, destrói empregos, diminui a arrecadação de impostos, fortalece o crime organizado, suja a imagem dos produtores oficiais e ainda ludibria o consumidor. Alguns fatores favorecem a prática, como o desemprego e a conseqüente busca pelo trabalho informal, os roubos de carga, a corrupção de fiscais, a sofisticação das quadrilhas e o sistema tributário brasileiro, que muitas vezes torna a produção de bens excessivamente cara. O problema é agravado pela popularização da tecnologia de informação, que se alastra e facilita a pirataria digital. Todos os esforços legais, políticos e econômicos que forem adotados para o controle dessa prática serão poucos diante da urgente necessidade de uma política mundial voltada para o problema, tão sem fronteiras quanto à própria internet. PARTE II 4.8.7. MEDIDAS CRIMINAIS 4.8.7.1. Medida Preparatória de Busca e Apreensão Dentre as medidas criminais possíveis de serem utilizadas para coibir práticas de falsificação, cita-se a medida preparatória de busca e apreensão. Como o seu próprio nome indica, é medida preparatória ao procedimento principal (ação penal). No campo da Propriedade Intelectual, destina-se tão somente à comprovação da materialidade do crime com a apreensão de exemplares dos produtos contrafeitos, a fim de que formem o corpo de delito. Dependendo da situação específica e, com amparo nos dispositivos constantes dos inciso I e II do artigo 202, da Lei nº 9.279/96 – Lei de Propriedade Industrial, pode o titular do direito violado requerer a apreensão de todos os exemplares ilícitos e a sua posterior destruição pelo juízo.


Assim, não obstante o titular da marca falsificada, alterada ou imitada tenha a prerrogativa de requerer a busca e apreensão apenas de exemplares para fins de comprovação do corpus delicti, poderá também, alternativamente, se lhe for conveniente, requerer a apreensão e a destruição da marca falsificada, alterada ou imitada, onde quer que seja encontrada, antes de utilizada para fins criminosos.

Por esse motivo, seu requerimento tem vez em todos os casos em que o procedimento probatório for necessário ao ajuizamento da ação penal principal. Cabe lembrar, aliás, que o requerimento de medida preparatória de busca e apreensão é condição específica de procedibilidade para a propositura de ação penal nos crimes que deixam vestígios. Realizada a apreensão, amostras dos produtos confiscados são remetidas aos peritos indicados pelo Juízo criminal, a fim de que se inicie a elaboração de um exame pericial para a comprovação do ilícito. Encerradas as diligências de busca e apreensão e a elaboração do laudo, deve o Juiz homologá-lo, para que a subseqüente ação penal possa ser iniciada. É importante lembrar que a mesma medida preparatória de busca e apreensão criminal pode igualmente ser utilizada em casos de crimes contra as patentes, contra os desenhos industriais, indicações geográficas e demais indicações, bem ainda, em algumas modalidades de crimes de concorrência desleal. 4.8.7.2. Inquérito Policial Ainda dentro das medidas criminais mais utilizadas contra as infrações no campo da propriedade imaterial, vale destacar a medida policial. O inquérito policial constitui o conjunto de diligências investigatórias realizadas pela Polícia Judiciária para apurar a existência de fato criminoso e sua autoria, a fim de possibilitar o exercício da ação penal. Não é processo, pois não possui um conjunto de atos encadeados logicamente, destinados a possibilitar o exercício da jurisdição. É definido como procedimento administrativo persecutório. Levado ao conhecimento da autoridade policial a prática de crime contra a propriedade industrial ou contra os direitos autorais, caberá a parte ofendida requerer a instauração do competente inquérito policial, com a conseqüente identificação, qualificação e indiciamento dos responsáveis pelos crimes descritos e a realização da apreensão de todo e qualquer material que infrinja os direitos inerentes à vítima, inclusive dos artefatos utilizados para a prática do crime. Quando a infração deixar vestígios, o que ocorre na maioria dos crimes contra a propriedade imaterial, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, Ao contrário do que ocorre no âmbito das medidas preparatórias de busca e apreensão, a realização da perícia não é conduzida pelos peritos judiciais nomeados pelo Juiz, mas pelos peritos do Instituto de Criminalística, que é o órgão competente para atuar nesses casos. Paralelamente à violação no campo da propriedade industrial ou dos direitos autorais, que der ensejo ao pedido de instauração de inquérito policial, o ofendido, dependendo do caso, pode argüir ainda, a prática dos crimes de estelionato, receptação, fraude ao comércio, crime contra a ordem tributária, crime contra as relações de consumo e formação de quadrilha. Isso, pois na maioria dos casos, tais crimes ocorrem concomitantemente à prática violadora dos direitos de propriedade intelectual, sendo conseqüências inevitáveis advindas dos crimes especiais.


4.8.8. MEDIDAS DE FRONTEIRA O artigo 198, da Lei nº 9.279/96, faculta as autoridades alfandegárias a apreenderem, ex officio, ou a requerimento do interessado, produtos assinalados com marcas falsificadas, alteradas ou imitadas ou que apresentem falsa indicação de procedência. Na verdade, tal artigo tem por objeto neutralizar mais uma fonte de produtos contrafeitos. Isso, pois, além dos produtos nacionais assinalados com marcas falsificadas, alteradas ou imitadas ou contendo falsa indicação de procedência, o legislador procurou classificar como ilícitos, também, produtos contendo as mesmas características, mas, porém, de fabricação estrangeira, introduzidos no país por meio de importação. Pode-se afirmar que a essência do artigo 198, tem amparo legal no artigo 9º, da CUP - Convenção da União de Paris, que em sua redação, impõe que os produtos ilícitos sejam apreendidos pelas autoridades competentes. O teor do artigo 9º da CUP, foi por sua vez introduzido no artigo 51 do Acordo TRIPS (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights), passando a constituir mais um importante dispositivo de combate às importações de produtos contrafeitos. Tal artigo, em particular, contém não somente matéria de cunho substantivo, mas, ainda, dispositivos de natureza procedimental a serem aplicados pelos Países membros. Ainda que carente de uma série de modificações a fim de aprimorar o procedimento existente, o atual Regulamento Aduaneiro Decreto 4.543/2002, incorporando as alterações do Decreto 4.765/2003, é capaz de conferir efetividade ao artigo 198, da Lei nº 9.279/96. De fato, tal efetividade é freqüentemente alcançada na medida em que as próprias autoridades alfandegárias procuram sanar quaisquer eventuais deficiências na legislação, aplicando, por analogia, os procedimentos utilizados nos demais casos. É o caso das apreensões feitas regularmente pelas autoridades alfandegárias dos portos e aeroportos brasileiros, que mesmo diante da ausência de regulamento mais detalhado de cunho procedimental, têm agido com êxito em tais casos. Frise-se que para a identificação de importações ilegais, é muito importante que o titular dos direitos, por meio de petição requerendo providências das autoridades alfandegárias, comprove a propriedade sobre a marca, apresentando certificado de registro ou publicação do despacho de concessão publicado na Revista de Propriedade Industrial, procuração e demais documentos que evidenciem a sua legitimidade para requerer providências perante as autoridades alfandegárias. Diante de uma denúncia de importação ilegal de produtos ilícitos, as autoridades alfandegárias retém a mercadoria contrafeita, intimando o importador a apresentar documentos que comprovem a licença para a importação da referida mercadoria. No caso de inércia do importador, a mercadoria até então retida é apreendida, sendo instaurado procedimento administrativo para o perdimento dos bens. A perda dos bens, in casu, por não ser amparada em ausência ou irregularidade no recolhimento de imposto devido à União, mas sim em violação de propriedade de bem móvel imaterial, ocorre em favor do titular do direito violado sendo, portanto, descabido o leilão dos bens apreendidos por parte da Receita Federal. No caso de apresentação de comprovação inequívoca, a exigência é sanada, sendo a mercadoria desembaraçada e, posteriormente liberada ao importador.


Apesar de o artigo 198, da Lei de Propriedade Industrial limitar a abrangência do procedimento à esfera das marcas registradas e dos direitos autorais, dependendo da situação específica e levando em consideração os demais dispositivos do Regulamento Aduaneiro, é possível aplicar o mesmo procedimento, de maneira mais ampla, aos demais direitos de propriedade industrial, quais sejam as patentes, os modelos de utilidade os desenhos industriais, ou, ainda, se estiver caracterizada a simples prática de concorrência desleal.


5. IMPRENSA E COMUNICAÇÃO (em atualização)


6. LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Ana Tereza Marques Parente Vanessa Cristina Santiago

Marília de Aguiar Monteiro Gaia, Silva, Gaede & Associados

I. Introdução Licitação é o procedimento previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que garante uma competição isonômica entre agentes que visem à contratação de obras e serviços com a Administração Pública e alienação e compra de bens públicos. Dessa forma temos um procedimento administrativo formal, anterior ao próprio contrato, conduzido por um órgão administrativo específico que reflete um dever da administração pública, de acordo com o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal de forma a melhor atender um interesse público15. Constitui competência privativa da União Federal legislar sobre normas gerais de licitação e contratação com a Administração Pública, como disposto na Constituição Federal, artigo 22, inciso XXVII. Esse mesmo procedimento também é utilizado na outorga e concessão de serviços públicos, nos moldes do caput do artigo 175, da Constituição Federal. Toda licitação tem duas fases: uma interna e outra externa. A fase interna tem início com a declaração da necessidade do bem ou serviço e encerra-se com a publicação do instrumento convocatório. A fase externa, de conhecimento público, tem início com a publicação do instrumento convocatório e encerra-se com a assinatura do contrato administrativo. O presente trabalho tem por objetivo apresentar breves considerações a respeito das licitações e dos contratos administrativos, sendo abordadas as principais informações relacionadas a estes dois assuntos, em especial a fase externa. II. Regulamentação e Princípios A Lei federal nº. 8.666 de 21 de junho de 1993 regulamenta o procedimento licita tório, bem como os contratos administrativos. E a Lei nº. 10.520 de 18 de julho de 2002 regula a modalidade de licitação denominada pregão. A Lei nº. 8.666/93 conferiu objetividade e publicidade ao procedimento, além de trazer para o certame licitatório os principais princípios que regem a Administração Pública, que vêm a seguir: - Legalidade: Por este princípio a administração pública fica adstrita a agir conforme a lei, dentro dos limites legais fixados. Assim, ao contrário do particular que é livre para contratar até onde a lei não vedar, a administração pública somente pode agir na medida permitida pela lei. - Impessoalidade: Tal princípio determina que as decisões da administração pública serão pautadas em critérios objetivos, despidas de qualquer pessoalidade. A intenção é garantir as melhores condições de contratação para a administração pública, independente de quaisquer benefícios pessoais.

15 Na definição de José dos Santos Carvalho Filho: “o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico” em CARVALHO FILHO, José dos Santos – “Manual de Direito Administrativo” Ed. Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2009, p.226.


- Moralidade e Probidade Administrativa: Este princípio tem por finalidade impedir que o administrador público sobrepuje o interesse público em benefício de interesses pessoais, próprios ou de outros; já que o objetivo precípuo de toda licitação é satisfazer um interesse ou uma necessidade pública. - Igualdade: Pelo princípio da igualdade, é obrigatório ao administrador público conferir o mesmo tratamento aos participantes do certame, que deverão concorrer em condições de igualdade. - Publicidade: Tendo em vista o interesse tutelado pela administração pública, é natural que esta esteja obrigada a dar publicidade aos seus atos. Desse modo, pelo princípio da publicidade cumpre ao administrador dar conhecimento de seus atos à coletividade. - Vinculação ao Instrumento Convocatório: Tal princípio está adstrito à esfera licitatória. Por este temos há obrigação de a administração e o licitante se submeterem aos termos do Edital. Todas as regras aplicáveis à licitação em voga, com exceção daquelas previstas me lei, deverão estar contidas no edital ou na carta-convite. - Economicidade e Eficiência: Em regra, o princípio da economicidade traduz a indisponibilidade dos bens públicos. Somado a isso, a economicidade é também um dever de eficiência, na medida em que impõe a escolha da melhor decisão na gerência dos recursos públicos. - Competitividade: Exige-se sempre que se verifique a possibilidade de se ter mais de um interessado que possa atender o que a Administração Pública deseja. A competição é exatamente a razão determinante do procedimento de compra e quanto mais fornecedores interessados participarem do evento, mais fácil será encontrar o melhor contratado. - Julgamento Objetivo das Propostas: A Administração, na escolha da proposta mais vantajosa, deve ater-se aos critérios dispostos no edital. - Proporcionalidade: É o equilíbrio que deve haver na promoção de dois ou mais objetivos relevantes, que não podem ser privilegiados de forma absoluta isoladamente. A administração pública deve impor restrições e sanções na medida estritamente necessária ao atendimento do interesse público. Para a mais nova modalidade de licitação, que é o pregão, a doutrina acrescenta mais dois princípios: - Oralidade: Pelo princípio da oralidade, tem-se a possibilidade de expressão oral ou por meio eletrônico, em sessão pública, dos proponentes; - Informalismo: No pregão, principalmente no pregão eletrônico, admite-se a introdução de técnicas mais condizentes com a modernidade tecnológica, que tendem a ser menos informais, mas isto não significa que a modalidade pregão seja um procedimento absolutamente informal. III. Modalidades e Tipos de licitação As modalidades16 são formas determinadas para a condução dos trabalhos de uma licitação. A regra geral de classificação está relacionada aos valores envolvidos. Quanto mais alto o valor mais complexo será o procedimento. A única exceção é o pregão, que não está adstrito ao valor da contratação e sim ao objeto a ser licitado.

16 As modalidades de licitação estão dispostas no artigo 22 da Lei 8.666/ de 1993.


São modalidades de licitação: - Concorrência: É a modalidade em que quaisquer indivíduos que preencham os requisitos mínimos estabelecidos pelo edital podem participar. Mas sua possibilidade de ampla participação não diminui sua complexidade. É utilizada nos contratos de obras e serviços de engenharia que ultrapassem R$1.500.000,00 e nas demais compras e alienações de bens imóveis, concessões de uso e prestações de serviço que ultrapassem R$ 650.00,00 – contratos de grande valor. Utiliza-se também a concorrência nas licitações internacionais, quando o órgão ou entidade não dispõe de cadastro internacional de fornecedores. Se o tiver, a modalidade licitatória mais adequada é a tomada de preços. - Tomada de preços: É a modalidade de licitação entre candidatos devidamente cadastrados ou que atendam as condições exigidas para cadastramento e, portanto, assemelha-se muito a concorrência. Os limites para tal modalidade são de contratos de obras e serviços de engenharia de até R$1.500.000,00 e compras e prestação de demais serviços não superiores a R$650.000,00. - Convite: É a modalidade mais simples, destinada a contratações de pequeno valor, que consiste na solicitação escrita enviada a pelo menos três interessados no ramo do objeto da licitação. Tais interessados podem ser cadastrados ou não e são escolhidos pelo órgão administrativo em um total de três convidados. Todavia, isso não exclui a manifestação de interesse dos demais cadastrados na especialidade do objeto do edital. O convite envolve contratos entre R$80.000,00 e R$150.000,00, e a convocação dos licitantes é realizada por carta, também denominada carta-convite. - Concurso: É o procedimento que busca a seleção de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos. E o pagamento se faz por meio de prêmios e remuneração aos vencedores. É uma modalidade de natureza especial, bem diversificada das demais, e objetiva a escolha do melhor trabalho, mas dispensa as formalidades específicas da concorrência. - Leilão: Se destina à alienação de bens que não estejam sendo utilizados pela administração pública, bens legalmente apreendidos ou penhorados e bens obtidos em virtude de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento. Os bens a serem vendidos em leilão devem ser previamente avaliados, para que conste do edital o preço mínimo, a partir do qual serão consideradas as ofertas. No leilão não é necessária qualquer habilitação prévia dos licitantes, em razão da venda ser feita à vista ou em curto prazo. - Pregão: Modalidade prevista na Lei 10.520/2002 e destinada à aquisição de bens e serviços “comuns”, ou seja, cujos padrões e especificações sejam usuais no mercado e possam ser encontrados facilmente, sendo fornecidos por diversas empresas. Os padrões de desempenho e qualidade são objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Esta modalidade garantiu maior eficiência e agilidade ao procedimento licitatório, ampliando a competição, tendo em vista a possibilidade de haver lances verbais e negociação direta pelo pregoeiro. Cabe ressaltar que para todas as modalidades de licitação deverão ser conduzidas por uma comissão de licitação, seja permanente ou especial, à exceção do leilão cuja condução fica à cargo do leiloeiro oficial ou servidor designado e do pregão, que é conduzida por pregoeiro. Ou seja, para toda licitação haverá uma entidade da administração pública responsável. E toda entidade designa um órgão interno para conduzir o procedimento licitatório, que também é chamado de órgão julgador. Na hipótese de recursos, a instância superiora (órgão superior) dará a palvra final administrativamente.


Há também diferentes tipos de licitação, de acordo com os critérios adotados para determinar como será o julgamento das propostas, pela Administração Publica, conforme a seguir: - Menor preço: a ser utilizado quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será o vencedor o participante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital e ofertar o menor preço. A classificação entre os participantes qualificados se dará pela ordem crescente dos preços propostos. É o único tipo de licitação adotado na modalidade pregão. - Melhor técnica: a ser utilizado para contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e em particular para a elaboração de estudos técnicos preliminares, projetos básicos e executivos, equipamentos de informática e contratação de serviços. O procedimento de julgamento das propostas deverá estar claramente explicitado no instrumento licitatório, o qual fixará o preço máximo que a administração pública se propõe a pagar. - Técnica e preço: a ser utilizado para contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual, conforme acima descrito, cuja técnica seja imprescindível, aliada ao fator determinante de menor preço. Serão adotados os mesmos procedimentos estabelecidos para o tipo melhor técnica, contudo a classificação dos participantes deve ser feita com base na média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos as serem estabelecidos no edital. - Maior lance ou oferta: a ser utilizado somente para os casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. O julgamento das propostas é o ato pelo qual se confrontam as ofertas, classificam-se as propostas e escolhe-se o vencedor, a quem deverá ser adjudicado o objeto da licitação. Os critérios que irão definir o procedimento da licitação são os da modalidade e do critério de julgamento (tipo). Serão desclassificadas as propostas que não atenderem às exigências contidas no instrumento convocatório (edital ou carta). Quadro resumo das modalidades e critérios de definição das licitações: [inserir] Indicação dos artigos da Lei nº 8.66/93 acerca das principais etapas da fase externa de todas as licitações:

Publicidade Art. 21 Habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica e econômica

Art. 27 a 31

Critérios de Julgamento Art. 45 Homologação e Adjudicação Art. 43, VI Convocação do vencedor para assinar contrato Art. 64, parágrafo

segundo


IV. Dispensa e inexigibilidade de licitação O dever de licitação, previsto na Constituição Federal, é a regra geral para contratação com a Administração Pública. Não obstante, a Lei 8.666/93 prevê hipóteses de exceção a esse dever legal, de forma que o Poder Público realiza contratação direta, sem intermédio de licitação. São esses os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação. Aos casos de dispensa de licitação, em regra, caberiam concorrência. No entanto, a disputa concorrencial pode restar suprimida, por critério do administrador, de forma a atender melhor o interesse público. As situações que comportam dispensa de licitação estão previstas no artigo 24, da Lei 8.666/93 (as quais não listaremos aqui em razão de serem muitas) e não pode a administração pública, por conveniência própria, dispensar licitação em hipóteses fora dessas. Na inexigibilidade de licitação, o dever de licitar não incide e é afastado por conveniência da Administração, como nos casos de dispensa. São situações de inexigibilidade aquelas em que a concorrência é impossível, nos termos do disposto no artigo 25, da Lei 8.666/93. Vejamos: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da Lei 8.666/93, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. V. Fases da licitação A licitação é um procedimento unificado que se divide em duas diferentes fases para fins de organização. A fase interna, conforme o previsto no artigo 38 da Lei 8.666/93, inicia-se com a abertura do processo administrativo e encerra-se com a divulgação ou publicação do edital. A partir daí inicia-se a fase externa, de conhecimento público, que se encerra com a contratação. Trataremos mais detalhadamente da fase externa, por interessar mais aos licitantes. Ela é composta de sub-fases, de maior ou menor complexidade, dependendo da modalidade escolhida. A concorrência é a modalidade mais complexa, possuindo as seguintes sub-fases: Publicação do edital – art. 21 da Lei 8.666/93 Habilitação (habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica e econômica) – art. 27 a 31 da Lei 8.666/93 Abertura e classificação das propostas – art. 45 e seguintes da Lei 8.666/93 Homologação - art. 43, VI, da Lei 8.666/93 Adjudicação e assinatura do contrato pelo vencedor – art. 43, VI e art. 64, §2º, da Lei 8.666/93 Dessas sub-fases depreendemos que o procedimento licitatório conhecido publicamente (fase externa) inicia-se com a divulgação e publicação do ato convocatório, ou edital. Em seguida, na habilitação, há o julgamento da capacidade do proponente contratar com a Administração Pública,


ou seja, ocorre a verificação dos “canditatos”, que deverão comprovar suas regularidades fiscais e técnicas, habilitação jurídica, capacidade econômico-financeira e o cumprimento do ditame constitucional de proibição de trabalho noturno perigoso ou insalubre para menores de dezoito anos e a não contratação de menor de dezesseis anos e maiores de quatorze, salvo na condição de aprendiz. A partir dessas informações, a administração pública divulga os licitantes que cumpriram as referidas habilidades. A partir das propostas habilitadas, haverá a classificação das propostas e a divulgação pública da proposta vencedora e dos critérios de julgamento. A homologação é a confirmação, pela autoridade superior ao órgão julgador, da proposta selecionada. Por fim, ocorre a adjudicação, que é o ato de chamamento do vencedor para assinar o contrato com a Administração. Todos estes atos, em vista da violação de direitos ou ilegalidades, são passíveis de serem questionados perante a administração pública. Todo licitante pode apresentar recurso administrativo, com ou sem efeito suspensivo dependendo do caso, conforme os artigos 109, da Lei 8.666/93, contra decisões que determinem: (i) a habilitação ou inabilitação dos licitantes; (ii) o julgamento das propostas; (iii) a anulação ou revogação do processo de licitação; (iv) o indeferimento do pedido de inscrição em cadastro oficial, alteração ou cancelamento do mesmo; e (v) a rescisão unilateral do contrato administrativo pela administração pública. E qualquer outra decisão que possa causar prejuízos aos licitantes poderá ser impugnada através de representação. VI. Contratos Administrativos Diferentemente dos contratos privados, o contrato administrativo é o documento de ajuste obrigatório que a administração pública, nesta qualidade, firma com o particular ou com outros entes da administração, para consecução de objetivos de interesse público. A peculiaridade deste contrato é o fato de que é a administração, observados os limites da lei, é quem impõe os termos da contratação. Cumpre ao particular, tão somente, caso tenha interesse em contratar com a administração, aderir às condições impostas por aquela. Assim, ao contratar com a administração pública não há espaço para a negociação dos termos do contrato ou do próprio negócio jurídico. Isto porque a Administração, por conta do interesse que tutela – interesse público – está imbuída de certas prerrogativas legalmente garantidas. Em regra, o contrato administrativo sucede o procedimento licitatório, ou seja, ocorre após a avaliação dos concorrentes e das condições apresentadas por estes, e é celebrado com o vencedor. Uma minuta do contrato administrativo integra o edital de licitação, o que permite aos licitantes tomarem ciência de seus termos antes mesmo de iniciar participação na licitação. VII. Autorização, Concessão e Permissão de Serviços Públicos Os três institutos versam, basicamente, sobre as formas como a administração pública pode outorgar a terceiros a realização de atividades cujo controle e/ou a execução lhe pertença. - Autorização: De todas as modalidades, a autorização é a mais frágil. Isto porque, por natureza, a autorização é ato discricionário e precário, sujeito a revogação pela administração, independente de justo motivo. Não é precedida por licitação. Como exemplo, temos: o porte de arma (autorização para portar arma) e a autorização para o exercício da profissão de taxista. - Concessão: Estão sujeitas, independente do valor do contrato, à licitação. Pela concessão, a administração delega a execução e exploração remunerada de serviço ou obra pública ou de utilidade pública, ou cede o uso de bem público, ao particular contratante para que explore ou o


utilize pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais. Não está sujeita a revogação sem indenização. - Permissão: Está sujeita, também, à licitação. Aplica-se a delegação de certos serviços públicos. No entanto, ao contrário da concessão a permissão é de caráter precário e passível de revogação a qualquer tempo, pela administração, sem indenização. Chamamos a atenção para o fato de que a Lei nº. 8.987 de 1995 (“Lei de Concessões”), que versa sobre a concessão e permissão dos serviços públicos, desde sua promulgação prever a possibilidade de inserção nos contratos administrativos de normas para solução amigável das controvérsias geradas. E apesar da grande discussão sobre a possibilidade de inclusão de cláusula arbitral nos contratos administrativos, em virtude do princípio da indisponibilidade dos bens públicos, em 2005, tal discussão restou pacificada com a edição da Lei nº. 11.196, que incluiu o artigo 23-A à referida Lei de Concessões, que dispõe: “Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº. 9.307, de 23 de setembro de 1996.” (grifo nosso) Desta forma, nos casos de concessões e permissões de serviços públicos, os contratos administrativos podem prever a solução amigável de controvérsias e/ou arbitragem. VIII. Dicas para participação em licitações públicas Qualquer interessado em contratar com a Administração Pública no Brasil, seja nacional ou estrangeiro, deverá atentar para o que diz o edital, preparar-se antecipadamente de forma a manter em dia seus cadastros e inscrições públicas e treinar agentes que possam bem representá-lo e estar familiarizados com os termos e exigências mais comumente presentes. Outra dica importante é a obtenção periódica de certidões que comprovem sua regularidade jurídica e fiscal, emitidas pelo órgãos públicos a que estiver submetido (jurisdicionado). Diante de dúvidas quanto à interpretação do edital ou eventual omissão, é possível e também recomendável que os interessados enviem perguntas, nos termos do previsto no edital quanto aos meios de comunicação, antes do protocolo de documentos, a fim de que os responsáveis pela licitação possam dirimir o assunto. Um exemplo de dúvida freqüente é a possibilidade de participação de consórcios nas licitações, que pode ser ou não permitida, dependendo do caso. IX. Conclusão Esses são os comentários mais gerais que podemos fazer sobre as regras próprias, estabelecidas no direito positivo brasileiro, que regem as contratações feitas pelo Poder Público com particulares e as relações delas decorrentes. Deve-se atentar rigorosamente para o cumprimento da lei e dos contratos administrativos celebrados, cabendo ao Tribunal de Contas a verificação das irregularidades, que podem ser denunciadas por qualquer cidadão ou interessado.


7. IMOBILIÁRIO

Beat W. Rechsteiner e Rodrigo Alves Anaya17

Rechsteiner Sociedade de Advogados 7.1. ASPECTOS GERAIS DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA NO BRASIL A Constituição Federal do Brasil garante expressamente o direito de propriedade18. Este direito, porém, sempre tem que atender a sua função social19. Quanto à propriedade imobiliária, o direito brasileiro distingue entre a urbana e a rural. E por este motivo a Constituição Federal repete e especifica o princípio básico da função social da propriedade para cada uma delas em separado, ou seja, para a propriedade urbana20 e para a propriedade rural21. De uma forma geral, o princípio da função social da propriedade deve ser visto como uma das diretrizes de toda ordem econômica e financeira do país22. Em atenção a sua função social, a autoridade competente poderá usar da propriedade particular, no caso de iminente perigo público, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano23. Para a sua desapropriação, entretanto, requer-se sempre a demonstração de necessidade ou utilidade pública, ou de interesse social, porém, mediante justa e prévia indenização em dinheiro24. Assim, também as desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro25. A mesma regra, porém, não se aplica ao imóvel rural em desapropriação para fins de reforma agrária, quando este não esteja cumprindo a sua função social26. Cumpre, no entanto, ressaltar que são insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária a pequena e média propriedade rural, desde que seu proprietário não possua outra, bem como a propriedade produtiva27. A sua função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, aos requisitos do aproveitamento racional e adequado do solo, da utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente, da observância das disposições que regulam as relações de trabalho, e da exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores28.

17 *Os autores são sócios do escritório de advocacia Rechsteiner Sociedade de Advogados, São Paulo. O autor Beat Walter Rechsteiner, atualmente, é conselheiro da Câmara de Comércio Suíço-Brasileira em São Paulo, onde foi também diretor jurídico entre 1996 e 1999. Além disso é admitido como advogado na Suíça. É doutor em direito pela Universidade de Zurique e mestre em direito internacional pela USP. O autor Rodrigo Alves Anaya é advogado em São Paulo desde 2003, atualmente cursando Pós-Gradução latu senso em Direito de Família e das Sucessões, na Escola Superior de Advocacia, da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo (ESA/OAB). 18 Cf. art. 5.º, XXII, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. No Código Civil de 2002, o direito da propriedade está disciplinado nos arts. 1.228 - 1.368. 19 Cf. art. 5.º, XXIII, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. 20Cf. art. 182, § 2.º, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. 21 Cf. art. 186 da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. 22 Cf. art. 170, III, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. 23 Art. 5.º, XXV, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. 24Art. 5.º, XXIV, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, e com relação à legislação infraconstitucional, em particular, Decreto-lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941; Lei n. 4.132, de 10 de setembro de 1962; Lei n. 6.602, de 7 de dezembro de 1978; Decreto-lei n. 1.075, de 22 de janeiro de 1970; Lei Complementar n. 76, de 6 de julho de 1993; Lei n. 9.785, de 29 de janeiro de 1999; e Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, art. 1.228, § 3.º. 25 Art. 182, § 3, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. 26 Art. 184 da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. 27Art. 185, caput, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. 28 Art. 186 da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988.


Também outras normas básicas da política fundiária brasileira já estão incorporadas na própria Carta Magna do país. Tanto é que ela contém capítulos específicos com relação à política urbana29, estabelecendo as diretrizes básicas da política fundiária do País. Neste contexto cumpre mencionar que o Brasil ainda conhece sérios problemas sociais, repercutindo diretamente em relação às questões jurídicas vinculadas à propriedade imobiliária. Nas grandes cidades urbanas são principalmente as questões ligadas ao planejamento urbano, ao saneamento básico, à habitação, à poluição sonora e ambiental que requerem soluções também no âmbito jurídico. No campo, por outro lado, estão em destaque a distribuição equilibrada das terras, o uso racional do solo e de seus recursos naturais, bem como questões relacionadas à infra-estrutura. 7.2. AQUISIÇÃO DE IMÓVEIS POR ESTRANGEIRO Também neste contexto cumpre distinguir entre aquisição de propriedade urbana e rural. Com relação à primeira, em princípio, não existem restrições para o estrangeiro. Assim, por exemplo, este está autorizado a comprar um apartamento numa cidade litorânea brasileira. Igualmente para fins de investimento, por exemplo, a aquisição de prédios ou conjuntos comerciais, para locação, não estão em vigor restrições legais para o estrangeiro. Diferente é a sua situação jurídica quando pretende adquirir um imóvel rural no Brasil. Aqui já é a própria Constituição, estabelecendo limites à aquisição ou ao arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira no Brasil30. Vigora, ademais, uma legislação específica, regulando a aquisição de propriedade rural por estrangeiro no país31. Outras restrições se referem a imóveis localizados na faixa costeira, em áreas fronteiriças ou em áreas designadas como sendo de segurança nacional32. Trata-se destes imóveis de bens públicos33, nos quais se incluem, entre outros, também as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras34. Freqüentemente o estrangeiro compra um imóvel no Brasil para explorar determinada atividade econômica, como por exemplo, hotel ou pousada no litoral, o loteamento de terrenos, a construção de prédios residenciais ou comerciais, galpões industriais e assim por diante. Nestes casos é indispensável que ele observe a legislação específica relacionada a este tipo de atividade. Infelizmente constata-se que em número bastante elevado o investidor alienígena peca neste sentido. Em conseqüência disso, o seu empreendimento falha na prática, causando lhe prejuízo financeiro e desgaste o que poderia ter sido evitado com um planejamento e assessoramento adequado. Outro ponto a ser levado em consideração é a escolha de administradores competentes e de confiança quando não é diretamente o próprio proprietário que explora economicamente o imóvel adquirido. Os contratos com estes colaboradores e auxiliares, mas também com eventuais inquilinos, arrendatários ou partes contratantes numa situação jurídica similar, devem ser bem elaborados para não deixar margem de dúvidas referente à verdadeira natureza jurídica da relação contratual entre as partes. Não é raro na prática que o proprietário de repente se vê envolvido em disputas judiciais, nas quais se discute para o seu espanto o próprio direito da propriedade.

29V. arts. 182 e 183 da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, e em nível infraconstitucional, em particular, a Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, regulamentando os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelecendo diretrizes gerais da política urbana, e dando outras providências (Estatuto da Cidade) e à política agrícola e fundiária e da reforma agrária (Art. 184 - 191 da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. 30 Cf. neste sentido art. 190 da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1998. 31Cf. Lei n.º 5.709, de 7 de outubro de 1971, que regula a aquisição de imóvel rural por estrangeiro residente no País ou pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil, e dá outras providências; Decreto n.º 74.965, de 26 de novembro de 1974, que regulamenta a Lei n.º 5.709, de 7 de outubro de 1971, que dispõe sobre a aquisição de imóvel rural por estrangeiro residente no País ou pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil. 32 V. art. 20, § 2.º, da Constituição Federal, de 5 de Outubro de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 46, 2005; Lei n.º 6.634, de 2 de maio de 1979, que dispõe sobre a Faixa de Fronteira, altera o Decreto-lei n.º 1.135, de 3 de dezembro de 1970, e dá outras providências; Decreto n.º 85.604, de agosto de 1980, que regulamenta a Lei n.º 6.634, de 2 de maio de 1979, que dispõe sobre a Faixa de Fronteira. 33 Art. 20 da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. 34 Arts. 20, IV, e, 26, II, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988.


Principalmente no campo o usucapião é uma forma freqüente de aquisição originária da propriedade imobiliária, mas também nas regiões urbanas o legislador está facilitando a aquisição de imóveis por usucapião35. Esta, por exemplo, é uma diferença significativa em relação à Suíça, onde a aquisição da propriedade imobiliária por usucapião quase é inexistente, embora este instituto jurídico também seja regulado em lei neste país. 7.3. REGRAS BÁSICAS DE SUA AQUISIÇÃO Os autores se limitam neste trabalho a tratar de aquisição da propriedade imobiliária inter vivos pela transcrição do título de transferência no registro de imóveis36, sendo esta modalidade de aquisição na prática a mais importante, especificamente quando o adquirente é estrangeiro. Cumpre ressaltar que no direito brasileiro o adquirente não é proprietário do imóvel37, enquanto não registrado o título translativo no Registro de Imóveis38. Neste título translativo consta a causa da aquisição, por exemplo, um contrato de compra e venda, o negócio jurídico mais freqüente, levando em consideração as transações imobiliárias39. No direito suíço, o adquirente de boa-fé, basicamente, pode confiar no conteúdo do Registro de Imóveis40. No direito brasileiro a situação é diferente. Por este motivo não convém somente examinar a certidão do Registro de Imóveis relacionado ao imóvel a ser adquirido. De acordo com o tipo do imóvel, é preciso a solicitação de um considerável número adicional de documentos e certidões, inclusive do próprio vendedor. Por este motivo é recomendável que o adquirente inexperiente contrate especialista para examinar toda a documentação em relação ao imóvel a ser adquirido no país. Somente se o resultado do exame demonstrar que os riscos para o adquirente são mínimos (uma exclusão total é quase impossível), o negócio jurídico, por exemplo, o contrato de compra e venda, pode ser concluído. Sempre, o adquirente deverá visitar pessoalmente o imóvel antes de assinar um compromisso41. Na prática, muitas vezes se celebra, por primeiro, um instrumento particular de compromisso de compra e venda42, antes de celebrar o contrato de compra e venda definitivo43, quando o preço total do negócio é pago. Este contrato requer a escritura pública, lavrada em cartório. Sem respeitar a esta forma, o contrato não é válido, e não pode ser registrado no Registro de Imóveis44. Para segurar o imóvel, o comprador freqüentemente paga um sinal. Em seguida, o vendedor tem prazo para apresentar toda documentação exigida pelo comprador. Caso a documentação não seja

35 Sobre o usucapião no direito brasileiro v. entre muitos Newman Debs, Aquisição e perda da propriedade - Usucapião: Roupagem dada pelo Novo Código Civil, RT 811:24-34, 2003. 36 Arts. 1.245 - 1.247 do Código Civil de 2002. 37 Conforme os arts. 79 - 81 do Código Civil de 2002 são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente, bem como para efeitos legais: I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram; II - o direito à sucessão aberta. Por outro lado, não perdem o caráter de imóveis: I - as edificações que, separados do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem. 38 Art. 1.245, § 1.º, do Código Civil de 2002. 39 Com relação ao contrato de compra e venda v. os arts. 481 - 532 do Código Civil de 2002. Levando em consideração a venda de um imóvel, o art. 500 do Código de Civil distingue entre venda ad corpus e venda ad mensuram. Sobre a interpretação do mencionado artigo cf. Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários ao Código Civil, arts. 481 a 564, vl. 6, Saraiva, São Paulo, 2003, p. 107 - 121 . 40 Cf. art. 973 do Código Civil suíço em vigor. 41 Sendo um imóvel residencial, por exemplo, recomenda-se ao comprador ir ao local em horários diversos, verificando com os vizinhos se existem inconvenientes, infra-estrutura e serviços, tais como escola, transporte, padaria, supermercados etc. 42 Sobre o compromisso de compra e venda v., entre muitos, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, Compromisso de compra e venda - Constitui-se, ou não, em contrato preliminar?, RT 814:44-62, 2003. 43 O promitente comprador, no compromisso de compra e venda, perante o direito brasileiro possui um direito real quando o contrato atende às exigências previstas na Lei. Cf., arts. 1.417 e 1.418, bem como 1.225, VII, do Código Civil de 2002. 44 Arts. 108 e 215 do Código Civil de 2002.


completa ou insatisfatória de outra forma, o comprador tem direito a devolução do sinal pago e a aquisição do imóvel não se concretizará. Tendo o negócio jurídico a ser celebrado como objetivo a aquisição de um imóvel urbano ou rural, um terreno ou um loteamento, um imóvel residencial, comercial, ou industrial, um imóvel novo ou usado, um imóvel em construção no regime de incorporação ou de condomínio, um imóvel pago à vista, em parcelas ou financiado por terceiro, etc., são aplicáveis normas específicas ao caso concreto que o adquirente estrangeiro normalmente não costuma conhecer. Por este motivo, recomenda-se contratar especialista capaz de assessorá-lo na parte legal do negócio. Muitas vezes um imóvel está sendo transacionado por intermediação de um corretor de imóveis45. As comissões a serem pagas no Brasil para o corretor de imóveis são mais elevadas que na Suíça, mas dependem também do tipo do imóvel a ser adquirido, os seja, casa, apartamento, terreno, imóvel rural (sítio, chácara, fazenda), imóvel na praia, galpão industrial, prédio comercial etc. A praxe é que a comissão de corretagem é devida pelo vendedor do imóvel. O contrário, porém, também é possível, quando existir prova inequívoca de que a iniciativa de procurar a mediação partiu do comprador, ou seja, este contratou a prestação de serviço de corretagem46. 7.4. FUNDOS IMOBILIÁRIOS Os Fundos Imobiliários são regulados e fiscalizados pela CVM (Comissão de Valores Mobiliários), por se tratar de captação de recursos do público para investimento47. Assim se caracterizam como instrumentos do mercado de capitais. A quota de um fundo imobiliário é valor mobiliário de renda variável. A sua emissão para subscrição ocorre mediante oferta pública e ela pode ser vendida ou comercializada no mercado secundário, ou seja, não é resgatável, pois o quotista é obrigado a vendê-la como se fosse uma ação de uma companhia aberta. A sua rentabilidade está ligada à renda dos aluguéis e à valorização imobiliária dos imóveis vinculados ao Fundo Imobiliário. Também o estrangeiro, pessoa física ou pessoa jurídica, tem acesso ao investimento em Fundos Imobiliários. Os Fundos Imobiliários são formados por grupos de investidores, com o objetivo de aplicar recursos, solidariamente no desenvolvimento de empreendimentos imobiliários ou em imóveis prontos, voltados geralmente para grandes investimentos, como shopping centers, hotéis e outros prédios comerciais de altíssimo padrão. Até a presente data, os investimentos estão concentrados nos investidores institucionais, como fundos de pensão, seguradores e incorporadoras. Sempre são administrados por Instituição Financeira sob fiscalização da CVM (Comissão de Valores Mobiliários). Por seu lado, o quotista é obrigado a pagar taxa de administração. Os Fundos Imobiliários possuem uma estrutura tributária incentivada, dada a importância do setor imobiliário para o Brasil48. Os Fundos Imobiliários estão isentos de impostos, tais como PIS, COFINS, inclusive de imposto de renda. Este incide somente sobre as receitas financeiras obtidas com a aplicação das disponibilidades de caixa do fundo na distribuição de rendimentos aos

45 O contrato de corretagem está disciplinado nos arts. 722 - 729 do Código Civil de 2002. 46 Cf. neste sentido 2.º TACivSP, RT 814:252-259, 2003. 47 Para obter mais informações consulte os websites da CVM – Comissão de Valores Mobiliários, http://www.cvm.gov.br, e da Receita Federal, http.//www.receita.fazenda.gov.br. 48 Cf. Lei nº. 11.033, de 21 de dezembro de 2004, que altera a tributação do mercado financeiro e de capitais; institui o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO; altera as Leis nºs 10.865, de 30 de abril de 2004, 8.850, de 28 de janeiro de 1994, 8.383, de 30 de dezembro de 1991, 10.522, de 19 de julho de 2002, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e 10.925, de 23 de julho de 2004; e dá outras providências.


quotistas e no ganho de capital que estes obtiverem por ocasião da venda de suas quotas. As normas tributárias vigentes determinam uma retenção na fonte de valor equivalente a 20% do rendimento distribuído e do ganho de capital49. Os cotistas pessoas físicas também estarão isentas do pagamento do Imposto de Renda sobre as distribuições recebidas, desde que o cotista beneficiado tenha menos do que 10% das cotas do Fundo; o Fundo tenha, no mínimo, 50 (cinqüenta) cotistas e, as cotas do Fundo têm que ser negociadas exclusivamente em Bolsa ou mercado de balcão organizado. O cotista estrangeiro será penalizado pelo IOF (Imposto sobre Operações Financeiras) caso ele retorne o seu investimento ao país de origem no período inferior a um ano50. O número de fundos registrados na CVM e o seu patrimônio são crescentes51. Em 2009, os fundos imobiliários em operação no Brasil já contavam com um patrimônio estimado em R$ 4,6 bilhões. Para 2010, as perspectivas são positivas. O total de ofertas em análise na CVM já ultrapassa R$ 2 bilhões52. 7.5. TRIBUTAÇÃO DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA Tanto a propriedade imobiliária rural quanto a propriedade imobiliária urbana está sendo tributada no Brasil. Atualmente, o imposto sobre a propriedade territorial rural (ITR) é da competência da União53. Este imposto tem suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas e não incidirá sobre pequenas glebas rurais, quando as explore, só ou com sua família, o proprietário que não possua outro imóvel54. O imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) compete instituir ao Município55. Está controvertido em que medida este imposto possa ser progressivo em razão do valor do imóvel; e ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel56. Quando a propriedade urbana, porém, não cumpre a sua função social por não atender às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, a tributação será mais severa57. Neste contexto, cumpre anotar ainda que a União possui a competência de tributar grandes fortunas58. Até a presente data, no entanto, não houve regulamentação ainda. No direito brasileiro estão sujeitos à tributação além da propriedade ainda negócios jurídicos relacionados à transmissão inter vivos (ITBI), a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos de sua aquisição. Este imposto é da competência do Município59 da situação do bem60 . O imposto, porém, não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses

49 Fonte: CVM - Comissão de Valores Mobiliários. 50 Cf. Lei nº. 11.196/05 que estendeu os benefícios do inciso III do artigo 3º da Lei 11.033/04. 51 Fonte: CVM - Comissão de Valores Mobiliários, e “Gazeta Mercantil”, 13.02.2008, p. B3. 52 Fonte: Revista Isto É Dinheiro, Edição 640, de 13 de janeiro de 2010. 53 Art. 153, caput, VI, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. 54 Art. 153, § 4.º, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. Uma visão geral, atualizada e completa sobre a tributação da propriedade imobiliária rural no Brasil, confere-se, ademais, no site da Receita Federal, http://www.receita.fazenda.gov.br. 55 Art. 156, I, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. 56 Cf, por exemplo, para o Estado de São Paulo, 1.º TACivSP, Ap 1.212.358-7 – 8. Câm. – j. 18.02.2004, RT, 827:273-277, 2004. 57 Art. 156, § 1.º, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, com a redação em sintonia dada ao § 1.º, I e II, pela EC n.º 29/2000. 58 Art. 156, VII, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. 59 Art. 156, II, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. Conforme a súmula n.º 656 do Supremo Tribunal Federal é inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis - ITBI com base no valor venal do imóvel. 60 Art. 156, § 2.º, II, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988.


casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil61. Outro imposto, o de transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos (ITCMD), é da competência dos Estados e do Distrito Federal62. Quanto aos bens imóveis e aos respectivos direitos é competente o Estado da situação do bem, ou o Distrito Federal se o bem estiver situado ali63. A alíquota máxima permitida é de oito por cento64. No Estado de São Paulo, por exemplo, estão em vigor a Lei n.º 10.705, de 28 de dezembro de 2000, com as alterações trazidas pela Lei nº. 10.992, de 21 de dezembro de 2001, que dispõe sobre a instituição de Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD), bem como o Decreto n.º 46.655, de 01 de abril de 200265, que regulamenta a matéria de que trata a mencionada lei estadual. Finalmente é de ressaltar que não só todas as pessoas físicas residentes e domiciliadas no Brasil, mas também aqueles no exterior que possuem neste país bens e direitos sujeitos a registro público, e em particular imóveis, são obrigados a inscrever-se no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) perante a Secretaria da Receita Federal66. Da mesma forma são obrigadas tanto as pessoas jurídicas com sede no país quanto aquelas no exterior à inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) perante a Secretaria da Receita Federal quando adquirem imóveis no Brasil67. 7.6. LOCAÇÃO DE IMÓVEIS O direito brasileiro distingue entre locação de imóvel urbano68 e os contratos que tenham por destinação a exploração agrícola ou agrária, como o arrendamento rural e a parceria agrícola69. A locação urbana, portanto, se refere a todos os imóveis, cuja finalidade é a moradia, o comércio, a indústria, a educação, a saúde, o lazer, a cultura, o entretenimento, o esporte, independentemente de sua localização, quando não servem à exploração agrícola ou agrária70. Regras específicas, no entanto, se aplicam aos imóveis de propriedade da União, dos Estados, e dos Municípios, bem como de suas autarquias e fundações públicas71; às vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos72; aos espaços destinados à publicidade73; aos apart-hotéis, hotéis-residência ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar74; ao arrendamento mercantil, em qualquer de

61 Art. 156, § 2.º, I, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. 62 Art. 155, I, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. 63 Art. 155, § 1.º, I, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. 64 Art. 155, § 1.º, IV, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988; Resolução n.º 9 do Senado Federal, de 5 de maio de 1992, que estabelece alíquota máxima para o imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação, de que trata a alínea a, inciso I, e § 1.º, inciso IV, do art. 155 da Constituição Federal. 65 Este Decreto nº. 46.655/02, em seu artigo 02º, revogou expressamente o primitivo Decreto nº. 45.837, de 04 de junho de 2001. 66Cf. neste sentido a Instrução Normativa SRF n.º 864, de 25 de julho de 2008, e em particular o seu art. 03º, XII, letra ‘a’. 67 Cf. neste sentido a Instrução Normativa RFB n.º 748, de 28 de junho de 2007, com as alterações trazidas pela Instrução Normativa RFB nº. 854/2008 e ADE COCAD nº. 1/2009, e especificamente o seu art. 11, XIV, a) 1., e, 15, caput. 68Art. 1, caput, da Lei n.º 8.245, de 18 de outubro de 1991, que dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. 69 Arts. 92 - 96, da Lei n.º 4.504, de 30 de novembro de 1964, que dispõe sobre o Estatuto da Terra, e dá outras providências; Arts. 13 - 15, da Lei n.º 4.947, de 6 de abril de 1966, fixando normas de Direito Agrário, e dispondo sobre o sistema de organização e funcionamento do Instituto Brasileiro de Reforma Agrária, e dá outras providências; Decreto n.º 59.566, de 14 de novembro de 1966. 70 Cf., neste sentido, Gildo dos Santos, Locação e despejo, 4. Ed., RT, São Paulo, 2001, p. 51. 71 Art. 1, parágrafo único, a) 1., da Lei n.º 8.245, de 18 de outubro de 1991. 72 Art. 1, parágrafo único, a) 2., da Lei n.º 8.245, de 18 de outubro de 1991. 73 Art. 1, parágrafo único, a) 3., da Lei n.º 8.245, de 18 de outubro de 1991. 74 Art. 1, parágrafo único, a) 4., da Lei n.º 8.245, de 18 de outubro de 1991.


suas modalidades75. Em seguida serão comentadas apenas algumas regras básicas da locação urbana que interessam ao investidor estrangeiro. A locação urbana, praticamente está disciplinada por uma lei única, a Lei n.º 8.245, de 18 de outubro de 1991, que dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes76. Esta lei foi alterada recentemente pela Lei n.º 12.112, de 09 de dezembro de 2009. Com relação à locação urbana constata-se no Brasil farta jurisprudência, em grande parte consolidada. Por este motivo, pode-se afirmar que neste campo de direito a segurança jurídica é considerável. Menos satisfatório é a demora no julgamento das ações judiciais, principalmente das ações de despejo, fundadas na falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação, as mais relevantes na prática forense, nas quais o locador pede em face do locatário a rescisão do contrato de locação, cumulada com o de cobrança dos aluguéis e acessórios da locação em atraso. Porém, a morosidade do Judiciário não se limita somente a ações judiciais relacionadas à locação urbana. O direito brasileiro distingue entre locação residencial77 e locação não residencial78. Além disso, conhece a locação para temporada79 que se destina à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorram tão-somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a 90 (noventa) dias, esteja ou não mobiliado o imóvel80. Na locação por temporada a lei dispensa de algumas garantias em favor do locatário, previstas na sua parte geral, por ser a relação contratual entre locador e locatário curto e previamente fixado. Levando em consideração a locação residencial, convém fazer a diferença entre locação estipulada por prazo determinado e indeterminado. A última, o locatário poderá denunciar mediante aviso por escrito ao locador, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias81. Em relação ao locador está vigorando o mesmo prazo82. Tratando-se de locação com prazo determinado, o que é a regra, o locador, em princípio, não poderá reaver o imóvel alugado83. Nas locações ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a 30 (trinta) meses, porém, a resolução do contrato ocorrerá findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso84. Por ter o locador esta possibilidade, contratos de locação residencial com prazo fixo de 30 (trinta) meses são freqüentes na prática. Sem prejuízo deste prazo contratual, o contrato de locação sempre pode ser rescindido por mútuo acordo85, em decorrência da prática de infração legal ou contratual86, em decorrência da falta de pagamento do aluguel e demais encargos87, e pela necessidade de realização de obras urgentes88. Além destes casos, a legislação em vigor está prevendo ainda outros casos, permitindo excepcionalmente a retomada do imóvel pelo locador89. O locatário, por seu lado, também durante o prazo estipulado no contrato, a qualquer tempo pode devolver o imóvel alugado ao locador, pagando a multa prevista em lei90.

75 Art. 1, parágrafo único, b), da Lei n.º 8.245, de 18 de outubro de 1991. 76 Normas sobre a locação de coisas se encontram também nos artigos 565 - 578 do Código Civil de 2002. 77Arts. 46 - 47, da Lei n.º 8.245, de 18 de outubro de 1991. 78 Arts. 51 - 57, da Lei n.º 8.245, de 18 de outubro de 1991. 79 Arts.48 - 50, da Lei n.º 8.245, de 18 de outubro de 1991. 80Art. 48, caput, da Lei n.º 8.245, de 18 de outubro de 1991. 81 Art. 6, caput, da Lei n.º 8.245, de 18 de outubro de 1991. 82 Art. 46, § 2.º, da Lei n.º 8.245, de 18 de outubro. 83 Art. 4, caput, da Lei n.º 8.245, de 18 de outubro de 1991. 84 Art. 46, caput, da Lei n.º 8.245, de 18 de outubro de 1991. 85 Art. 9, I, da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991. 86 Art. 9, II, da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991. 87 Art. 9, III, da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991. 88 Art. 9, IV, da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991. 89 Art. 47 da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991. 90 Art. 4, caput, da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, com as alterações trazidas pelo Artigo 02º, da Lei nº. 12.112, de 09 de dezembro de 2009.


A locação sem as características da locação residencial é locação não residencial, mas considera-se locação não residencial também aquela quando o locatário for pessoa jurídica e o imóvel destina-se ao uso de seus titulares, diretores, sócios, gerentes, executivos ou empregados91. Nas locações não residenciais, como regra geral, o contrato por prazo determinado cessa, de pleno direito, findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso92. Por outro lado, o contrato de locação por prazo indeterminado pode ser denunciado por escrito, pelo locador, concedidos ao locatário 30 (trinta) dias para a desocupação93. Regras especiais valem nas locações de imóveis utilizados por hospitais, unidades sanitárias oficiais, asilos, estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público, bem como por entidades religiosas devidamente registradas, em relação às quais a rescisão do contrato de locação está sujeita a mais restrições94. Ademais, nas locações de imóveis destinados ao comércio, e aquelas celebradas por indústrias e sociedades civis com fins lucrativos, o locatário possui o direito a renovação do contrato nos casos previstos na lei95. Finalmente, o direito brasileiro conhece normas específicas, aplicáveis às relações entre os lojistas e empreendedores de shopping center96. Na prática pode ocorrer que o locador pretende exigir do locatário, reservadamente, na ocasião da assinatura do respectivo contrato de locação, além do aluguel que este deverá mensalmente, uma soma determinada em dinheiro; ou, ainda pode o locatário de um prédio receber de pessoa a quem transfere o seu contrato de locação uma quantia de dinheiro97. Trata-se de cobrança de luvas na locação comercial98 que de acordo com a legislação em vigor, em princípio, está proibida, salvo nas locações de espaço em shopping centers e nas hipóteses de o locatário cobrar luvas da pessoa a quem transfere o seu contrato de locação, caracterizando-se no caso concreto esta como locação comercial99. No direito brasileiro, o aluguel, em princípio, pode ser livremente convencionado entre as partes, observando os critérios de reajuste previstos na legislação específica. Não é permitido, porém, a fixação do aluguel em moeda estrangeira e a sua vinculação à variação cambial ou ao salário mínimo100. Salvo nos casos da locação para temporada, o locador, em princípio, não poderá exigir o pagamento antecipado do aluguel101. Em compensação, a lei indica as garantias locatícias que o locador pode exigir do locatário102. Caso este for contratualmente obrigado também pelo pagamento dos tributos, encargos e despesas ordinárias de condomínio, o que é o caso na grande maioria das relações locatícias, o locador poderá cobrar tais verbas juntamente com o aluguel do mês a que se refiram103. A lei disciplina entre outras matérias ainda o direito de preferência do locatário para aquisição na venda do imóvel locado104, a indenização por benfeitorias realizadas no imóvel locado pelo locatário105 e a situação jurídica do locatário se o imóvel alugado for alienado durante a vigência do contrato de locação106.

91 Art. 55 da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991. 92 Art. 56, caput, da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991. 93 Art. 56, parágrafo único, e art. 57 da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991. 94 Art. 53 da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991. 95 Arts. 51 e 52 da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991. 96 Arts. 51 e 52 da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991. 97 Américo Luís Martins da Silva, A cobrança de luvas na locação comercial, RT 811:68, 2003. 98 Américo Luís Martins da Silva, revista cit., p. 68. 99 Neste sentido, Américo Luís Martins da Silva, revista cit., p. 67 - 77. 100 Art. 17 da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991. 101 Art. 17 da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991. 102 Arts. 37 - 42 da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, com as alterações trazidas pelo Artigo 02º, da Lei nº. 12.112, de 09 de dezembro de 2009. 103 Art. 25, caput, da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991. 104 Arts. 27 - 34 da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991. 105 Arts. 35 - 36 da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991. 106 Art. 8 da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991.


8. SOCIETÁRIO

Loeser e Portela Advogados

No Brasil, as pessoas jurídicas de direito privado podem adotar três formas diferentes, em razão de sua forma de constituição e finalidades a que se destinam: fundação, associação ou sociedade. As fundações e as associações destinam-se à realização de fins comuns que não econômicos, enquanto as sociedades se organizam para a realização de fins comuns econômicos. Os tipos societários mais adotados no Brasil são o de sociedade limitada e o de sociedade por ações (também denominada sociedade anônima), pois em ambos os tipos a responsabilidade dos sócios é limitada em relação à sociedade e a terceiros. Todavia, além das sociedades por ações e das sociedades limitadas, a legislação brasileira prevê outras formas legais de sociedades personificadas e não personificadas, quais sejam: (i) personificadas: sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em comandita por ações e sociedade cooperativa; e (ii) não personificadas: sociedade em comum e sociedade em conta de participação. É conveniente notar que as chamadas sociedades não personificadas não possuem personalidade jurídica, não sendo consideradas, portanto, como pessoas jurídicas. Anteriormente reguladas pelo Código Comercial Brasileiro (Lei nº 556/50) e pelo Decreto nº 3.708, de 10 de janeiro de 1919 , as sociedades passaram a ser tratadas pelo Código Civil (Lei nº 10.406/2002), que revogou as disposições da Lei nº 556/50 concernentes às sociedades e o Decreto nº 3.708/19 em sua totalidade, e unificou num mesmo corpo legislativo o direito civil e o direito comercial. Importante destacar que as sociedades por ações e em comandita por ações são regulamentadas pela Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, a qual permanece em vigor. 8.1. SOCIEDADE LIMITADA A sociedade limitada é a forma societária mais utilizada no Brasil. Esta preferência encontra respaldo em alguns aspectos que resultam em economia e sigilo para os sócios, dentre os quais destacam-se:

(i) limitação da responsabilidade dos sócios; (ii) estrutura jurídica mais simples e flexível; e

(iii) inexistência de obrigação legal de criação de um fundo de reserva de capital, sendo

livre a alocação dos resultados obtidos. Podemos mencionar, ainda, um outro aspecto para explicar a preferência pela sociedade limitada: a inexistência da obrigação legal de publicar as demonstrações financeiras de cada exercício social. Contudo, com a promulgação da Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007, surgiu a discussão sobre a existência ou não de tal obrigação legal às sociedades de grande porte (sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum que tiver, no exercício social anterior, ativo total


superior a R$ 240.000.000,00 - duzentos e quarenta milhões de reais - ou receita bruta anual superior a R$ 300.000.000,00 - trezentos milhões de reais), ainda que não constituídas sob a forma de sociedade por ações. A mesma lei institui a obrigatoriedade de auditoria independente para as empresas de grande porte. Há uma corrente que entende não ser obrigatória a publicação, sob o argumento de que não há expressa menção no texto da lei a criar tal obrigação. A questão ainda não foi pacificada, sendo que aguarda-se uma posição definitiva do Poder Judiciário, e dos Registros Públicos de Empresas Mercantis (Juntas Comerciais). Na sociedade limitada, a responsabilidade dos sócios está restrita ao valor da participação detida por cada um deles no capital social subscrito. Porém, até a total integralização do capital subscrito, todos os sócios respondem solidariamente pela integralização completa do capital social. Os atos das sociedades limitadas, relacionados às operações de cisão, fusão, incorporação e renúncia de administrador - ou ainda, redução de capital - deverão ser publicados no Diário Oficial do Estado ou da União e em jornal de grande circulação da sede da sociedade. A constituição de uma sociedade limitada se opera por meio da assinatura do instrumento particular de constituição (contrato social). Neste momento, é necessário definir, entre outros aspectos, os seguintes pontos no contrato social: Sócios A legislação brasileira exige que a sociedade limitada tenha, no mínimo, 02 (dois) sócios que, salvo raras exceções estabelecidas por lei, a depender do objeto da sociedade, não precisam ser brasileiros, podendo ser pessoas físicas ou jurídicas, residentes ou não no Brasil. É indispensável a expressa indicação do nome, nacionalidade, profissão e endereço da residência, se pessoas físicas, ou firma ou denominação social, nacionalidade e endereço da sede, se pessoa jurídica. No caso de sócio estrangeiro, este deverá constituir como seu procurador pessoa física residente no Brasil, nos termos da legislação aplicável. Denominação O contrato social deverá indicar a denominação da sociedade, na qual irá constar, obrigatoriamente, a atividade preponderante da sociedade, seguido da expressão “Limitada”, ou sua forma abreviada, “Ltda.”; Capital Social O capital social deve ser dividido em quotas, iguais ou desiguais, de mesmo valor nominal, e pode ser integralizado em dinheiro, bens ou créditos, se assim previsto no contrato social. Salvo raras exceções, não há exigência legal quanto ao capital mínimo a ser integralizado no momento da subscrição inicial, nem mesmo necessidade de apresentação de comprovante do pagamento do capital social ou prazo mínimo para a realização do pagamento. Não obstante, os sócios devem aportar à sociedade os recursos financeiros suficientes à consecução dos fins sociais. Cumpre salientar, ainda, que somente pode haver um novo aumento do capital se o capital inicialmente subscrito já estiver totalmente integralizado.


Administração A administração será sempre exercida por pessoa física, residente no Brasil, que poderá ser sócia ou não, a depender do que foi fixado pelos sócios no contrato social. A nomeação de administradores poderá ser feita no próprio contrato social ou em ato separado. A legislação não apresenta uma denominação específica para os administradores, mas a prática do mercado costuma defini-los no contrato social individualmente como diretores, ou em conjunto, como Diretoria. A pessoa física estrangeira está autorizada a ocupar cargos de administrador, em regra, desde que possua o visto de permanência no Brasil. Os sócios podem estabelecer limites à atuação do administrador local e controlar suas decisões por meio de mecanismos previstos no contrato social, nos quais haja a necessidade de prévia aprovação dos sócios. Outros Requisitos Relevantes Além dos requisitos acima descritos, o contrato social da sociedade deve expressamente indicar o endereço da sede, o prazo de duração, o capital social e o seu objeto social. As sociedades limitadas deverão manter livros sociais para registro das atas da administração, atas e pareceres do conselho fiscal, se houver, e atas de reunião ou assembléia de sócios. Outra característica relevante refere-se à obrigatoriedade de ser realizada, no mínimo, uma vez ao ano, reunião ou assembléia de sócios, nos 04 (quatro) meses subseqüentes ao término do exercício social, para aprovação das contas e do balanço patrimonial (demonstrações financeiras), decisão sobre a alocação dos resultados e distribuição dos dividendos, e designação dos administradores, se necessário. Caso a sociedade seja composta por 11 (onze) ou mais sócios, as decisões devem ser exclusivamente tomadas por meio de Assembléia, nos termos do Código Civil. Do contrário, caso a sociedade tenha 10 (dez) ou menos sócios, poderá adotar a forma das Reuniões de Sócios, disciplinando a sua forma em seu Contrato Social. A sociedade limitada ganha personalidade jurídica própria após o registro do seu contrato social no competente Registro Público de Empresas Mercantis (Juntas Comerciais), se empresária, ou no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas, se sociedade simples organizada sob a forma de limitada. 8.2. SOCIEDADES POR AÇÕES (OU ANÔNIMAS) Conforme mencionado acima, as sociedades por ações (ou anônimas) são reguladas pela Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (“Lei das Sociedades por Ações” ou “LSA”), a qual já sofreu diversas modificações, tendo sido modificada pela última vez pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. As sociedades por ações são pessoas jurídicas empresárias com capital social dividido em ações, sendo que a responsabilidade dos seus acionistas está limitada ao valor total do preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas por cada um. A denominação social das sociedades por ações deve ser seguida da expressão “Sociedade Anônima” ou “S.A.”, ou, ainda, antepondo-se à denominação a palavra “Companhia” ou “Cia”.


As sociedades por ações podem ser abertas ou fechadas. As companhias abertas têm seus valores mobiliários admitidos à negociação nas bolsas de valores ou mercados de balcão e podem captar recursos junto ao público para o seu próprio financiamento, devendo, para tanto, estar regularmente registradas na Comissão de Valores Mobiliários - CVM, autarquia federal responsável pela fiscalização das companhias abertas. Por outro lado, as companhias fechadas são aquelas que não negociam valores mobiliários de sua própria emissão no mercado de capitais, não estando, portanto, sujeitas ao controle regulatório da CVM, e conseqüentemente, aptas a adotar uma forma de funcionamento e de administração muito mais simples que a de uma companhia aberta. 8.2.1. Constituição Como regra geral, na constituição de uma sociedade por ações, faz-se necessário observar os seguintes requisitos:

(i) subscrição, por pelo menos 02 (duas) pessoas107, de todas as ações em que se divide o capital social;

(ii) realização de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações

subscritas, em dinheiro; (iii) depósito, no Banco do Brasil S.A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado a

funcionar pela Comissão de Valores Mobiliários, dos 10% retroreferidos; e, (iv) arquivamento dos atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis

(Juntas Comerciais). Salvo raras exceções, não existe qualquer quantia mínima para o capital social de uma sociedade por ações, nem mesmo prazo para a sua total realização, mas os sócios devem aportar na sociedade os recursos financeiros suficientes à consecução dos fins sociais da companhia Ademais, a sociedade por ações já existente pode ser unipessoal nas seguintes hipóteses: (i) até que seu quadro acionário seja restabelecido antes da próxima Assembléia Geral Ordinária a ser realizada, sob pena de ser dissolvida de pleno direito; ou (ii) no caso dela ser declarada uma subsidiária integral108. 8.2.2. Subsidiária Integral A subsidiária integral é a sociedade anônima que conta com um único acionista, o qual deve, obrigatoriamente, ser uma sociedade brasileira, constituída de acordo com a legislação pátria. A subsidiária integral poderá ser criada por constituição original, mediante escritura pública, ou por conversão de sociedade já existente, momento em que a instituidora deverá adquirir todas as ações da sociedade existente ou, então, deverá incorporar suas ações. 8.2.3. Ações O capital social das companhias é dividido em frações ideais, denominadas ações, que atribuem a seus titulares a condição de acionistas da companhia. Dependendo da natureza dos direitos e vantagens que as ações conferem a seus titulares, e da forma de sua circulação, podem ser classificadas em ordinárias, preferenciais ou de fruição. 107 No caso de pessoas físicas ou jurídicas não residentes, vide item 8.9 abaixo. 108 Vide item 8.2.2


As ações ordinárias são, por definição, ações que conferem aos seus titulares direitos de um sócio comum, sendo irrenunciável o direito de voto, não possuindo o seu titular, portanto, qualquer tipo de vantagem ou restrição relativa aos direitos essenciais de acionista. As ações preferenciais, ao contrário das ações ordinárias, são sempre diferenciadas, visto que atribuem aos seus titulares determinadas vantagens, que devem ser estipuladas no Estatuto Social. As ações preferenciais podem sofrer diversas limitações, incluindo, e mais comumente, a restrição ao direito de voto nas deliberações da companhia. As ações de fruição são as que substituem as ações ordinárias ou preferenciais quando inteiramente amortizadas. A amortização consiste na antecipação ao acionista do valor que ele receberia, a título de restituição de capital, caso a companhia fosse dissolvida e liquidada, sendo que essa antecipação não pode prejudicar o capital social. A identificação do acionista é efetivada nos livros sociais da companhia. Pode também a companhia optar, obedecendo as condições impostas em lei, por contratar os serviços escriturais de uma instituição financeira autorizada pela CVM. As ações devem ser nominativas, tendo em vista que a Lei nº 8.021, de 12 de abril de 1990, excluiu da legislação brasileira as ações endossáveis e ao portador. Assim, ou as ações são lançadas no “Livro de Registro de Ações Nominativas”, em nome de seu titular, e desse registro resulta a propriedade, ou, no caso das ações escriturais, o registro de sua propriedade é definida nos livros da instituição financeira autorizada. A titularidade das ações escriturais é comprovada por extrato da chamada conta de depósito das ações. Os acionistas poderão, por meio de acordos de acionistas, dispor a respeito da compra e venda de suas ações, preferência para a aquisição delas, exercício do direito de voto ou do poder de controle, sendo que, dependendo das obrigações acordadas nos referidos acordos, as obrigações serão passíveis de execução específica. A sociedade anônima pode ter, ainda, capital autorizado, conferindo à companhia a possibilidade de, dentro de certo limite, aumentar o capital social com emissão de novas ações, independentemente de alteração do Estatuto Social. Nesta hipótese, todavia, a companhia deverá ter um Conselho de Administração - acerca desse assunto, vide item 8.2.4.2.1. 8.2.4. Órgãos da Sociedade Anônima Os órgãos sociais responsáveis pelas decisões e fiscalização da sociedade anônima são: (i) Assembleia Geral, (ii) Conselho de Administração, (iii) Diretoria e (iv) Conselho Fiscal. 8.2.4.1. Assembleia Geral A Assembleia Geral é o órgão supremo da companhia e, uma vez devidamente convocada e regularmente instalada, tem poderes para decidir sobre todos os negócios da companhia e tomar todas as resoluções que julgar convenientes à defesa e o desenvolvimento das atividades da empresa. As sociedades por ações podem realizar Assembléias Gerais Ordinárias ou Extraordinárias, dependendo da matéria que será deliberada pelos acionistas na ordem do dia. As Assembléias Gerais Extraordinárias têm por objeto as matérias que não forem exclusivamente da ordem das Assembléias Gerais Ordinárias, abaixo elencadas, incluindo a reforma do Estatuto Social.


Todas as companhias devem, de forma obrigatória, realizar anualmente e nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, uma Assembléia Geral Ordinária para:

(i) tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;

(ii) deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de

dividendos; e

(iii) eleger os administradores e os membros do Conselho Fiscal, quando for o caso. Os administradores deverão providenciar a publicação do edital de convocação para as Assembléias Gerais por 03 (três) vezes, no mínimo, em jornal de grande circulação e no Diário Oficial do Estado ou da União. Qualquer companhia estará dispensada de publicar o referido edital de convocação se estiver presente a totalidade dos acionistas da companhia na Assembléia Geral. No entanto, independentemente disso, as atas das Assembléias Gerais deverão ser publicadas depois de arquivadas no órgão do Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial) competente. As companhias fechadas com menos de 20 (vinte) acionistas e com patrimônio líquido inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) estarão legalmente dispensadas de determinadas formalidades, como, por exemplo, publicação de convocação, relatório da administração, etc., nos termos do art. 294 da Lei das Sociedades por Ações. Os administradores devem comunicar até 01 (um) mês antes da data da Assembléia Geral Ordinária, por meio de publicação de anúncios, que os documentos abaixo relacionados encontram-se à disposição dos acionistas na sede da companhia, cumprindo a eles ainda publicar os próprios documentos até 05 (cinco) dias antes da data da Assembléia Geral Ordinária:

(i) relatório da administração sobre os negócios sociais e os principais fatos administrativos do exercício findo;

(ii) cópia das demonstrações financeiras; e

(iii) parecer dos auditores independentes, se houver.

A Assembléia Geral que reunir todos acionistas poderá considerar sanada a falta de publicação dos anúncios ou a inobservância dos prazos acima mencionados, mas será obrigatória a publicação dos documentos retroreferidos antes da realização da Assembléia. Alternativamente, a publicação dos anúncios será dispensada se os documentos acima referidos forem publicados 1 (um) mês antes da data prevista para ocorrência da Assembléia Geral.

As sociedades por ações encontram-se obrigadas, assim como os demais tipos societários, a manter em sua sede social livros comerciais e fiscais, nos quais são feitos os lançamentos de suas operações. Todavia, além desses, as sociedades por ações devem manter os livros sociais elencados no art. 100 da LSA, os quais são utilizados para registrar as atas dos órgãos sociais, bem como registrar e transferir os valores mobiliários emitidos pela companhia. 8.2.4.2. Órgãos Administrativos As sociedades por ações podem ser administradas por uma Diretoria e um Conselho de Administração, ou somente por uma Diretoria, se for sociedade de capital fechado, sendo


obrigatório às sociedades de capital aberto, de capital autorizado e às sociedades de economia mista possuir também um Conselho de Administração. 8.2.4.2.1. Conselho de Administração O Conselho de Administração é um órgão de deliberação colegiada, com função de direção indireta e de ordenação interna, integrado por, no mínimo, 03 (três) membros que devem ser necessariamente acionistas, pessoas físicas, residentes ou não no Brasil, eleitos pela Assembléia Geral, com um mandato de, no máximo, 3 (três) anos, sendo permitida a reeleição. Os conselheiros eleitos pela Assembléia Geral devem tomar posse mediante a assinatura de termo de posse lavrado em livro próprio, em até 30 (trinta) dias após sua eleição, e podem ser destituídos a qualquer tempo, pela Assembléia Geral. A posse de conselheiro estrangeiro, não residente no país, está condicionada à constituição de procurador residente no país, com poderes para receber citação em ações proposta contra o administrador. O prazo de validade da procuração outorgada ao representante do conselheiro estrangeiro deverá estender-se por, no mínimo, 3 (três) anos após o término de sua gestão. O Conselho de Administração é o órgão competente para definir a orientação geral dos negócios da companhia, eleger e destituir a diretoria e fiscalizar a sua atuação, dentre outros atos previstos em lei ou no estatuto social. No caso da companhia fechada que não possuir Conselho de Administração, os Diretores serão eleitos e destituídos pela Assembléia Geral. 8.2.4.2.2. Diretoria A Diretoria é o órgão executivo da companhia e seus membros são os detentores exclusivos da sua representação legal, ou seja, aos seus membros compete dirigir a empresa internamente e representá-la perante terceiros em atos e/ou negócios necessários ao seu funcionamento regular. Deve ser composta por, no mínimo, 02 (dois) Diretores, que devem obrigatoriamente residir no Brasil, com mandato de, no máximo, 03 (três) anos, sendo permitida a reeleição. Os diretores são eleitos e destituíveis, a qualquer tempo, pelo Conselho de Administração, se houver, ou então pela Assembléia Geral. Até um terço dos conselheiros da companhia, se houver, poderão ser eleitos diretores. Os diretores tomarão posse em seus cargos mediante assinatura de termo de posse lavrado no livro próprio da companhia, em até 30 (trinta) dias após sua eleição. 8.2.4.3. Conselho Fiscal O Conselho Fiscal é o órgão da companhia responsável por fiscalizar os administradores, respondendo diretamente à Assembléia Geral. Compete ao Conselho Fiscal fiscalizar os atos dos administradores, e verificar o cumprimento de seus deveres legais e estatutários, opinar sobre o relatório anual da administração, denunciar à assembléia os erros, fraudes ou crimes que venham a ter conhecimento, convocar a assembléia geral em casos de urgência, analisar periodicamente as demonstrações financeiras da companhia, examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar, analisar as demonstrações financeiras durante a liquidação da companhia. Sua existência é obrigatória, mas seu funcionamento pode ser permanente ou eventual, tendo em vista que a sua instalação depende da necessidade da companhia em estabelecer uma maior fiscalização em relação às atividades exercidas pelos administradores.


Apenas em duas hipóteses o Conselho Fiscal tem funcionamento permanente obrigatório: nas sociedades de economia mista, ou se previr o Estatuto Social. A sua instalação ocorre com a composição de, no mínimo, 03 (três), e, no máximo, 05 (cinco) membros, com igual número de suplentes, escolhidos pela Assembléia Geral, acionistas ou não. Assim como os membros da Diretoria, somente pessoas físicas residentes no país poderão ser eleitas para o Conselho Fiscal. 8.2.5. Arbitragem A Lei nº 10.303, de 31 de dezembro de 2001, que alterou a Lei das Sociedades por Ações, determinou que no caso de divergências entre os acionistas e a companhia (art. 109, parágrafo 3º, da LSA), ou entre os acionistas controladores e os minoritários, estas divergências poderão ser submetidas à apreciação de uma Câmara de Arbitragem, desde que previsto este tipo de solução de controvérsias no estatuto social da companhia. As companhias abertas (vide item 8.2.6 abaixo), listadas nos segmentos de listagem Nível 2. Novo Mercado e BOVESPA Mais da BMF&BOVESPA estão obrigadas a resolver toda e qualquer disputa ou controvérsia por meio da arbitragem. 8.2.6 Sociedades por Ações de Capital Aberto As sociedades por ações que possuem valores mobiliários negociados em bolsa de valores ou em mercado de balcão são consideradas companhias abertas, e estão sujeitas à regulamentação especial da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), a qual não recai sobre as sociedades por ações de capital fechado. Para que uma sociedade anônima possa captar recursos junto aos investidores é necessário, primeiramente, obter prévia autorização e se submeter à fiscalização da CVM. Um dos requisitos impostos pela CVM para autorizar uma companhia de capital aberto a negociar no mercado de valores mobiliários é a eleição de um diretor de relação com investidores (DRI). O DRI será responsável por prestar informações aos investidores, à CVM e à bolsa de valores. 8.2.6.1. Valores Mobiliários Valores Mobiliários são instrumentos que têm por objetivo a captação de recursos para financiamento das empresas (companhias abertas). A Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, lista os tipos de valores mobiliários, quais sejam:

(i) ações, debêntures e bônus de subscrição; (ii) cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramento relativos aos

papéis referidos no item anterior; (iii) certificados de depósito de valores mobiliários; (iv) cédulas de debêntures; (v) quotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em

quaisquer ativos; (vi) notas comerciais;


(vii) contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários;

(viii) outros derivativos independentes dos ativos subjacentes; e, (ix) quando ofertados publicamente, quaisquer títulos ou contratos de investimento de

participação, de parceria ou remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.

8.2.6.2. O Mercado de Valores Mobiliários No mercado de valores mobiliários é que são negociados os papéis das companhias abertas. As negociações são realizadas nas bolsas de valores, no mercado de balcão organizado ou no mercado de balcão não organizado. O mercado de capitais (lato senso) encontra-se sujeito à supervisão e fiscalização do BACEN (Banco Central do Brasil), e, no que se refere à parcela desse mercado que corresponde aos títulos emitidos pelas sociedades por ações, à CVM (mercado de capitais strictu senso). As bolsas de valores são reguladas pela CVM, e para que as companhias possam ter acesso a este mercado, além do registro perante a CVM, é necessário também obter registro perante a bolsa de valores competente. O mercado de balcão compreende todas as operações de mercado de capitais realizadas fora das bolsas de valores, podendo ser organizado ou não. O mercado de balcão organizado compreende as operações realizadas por meio de um sistema mantido e regulamentado por uma entidade autorizada a operar pela CVM. O mercado de balcão não organizado, por sua vez, concentra todas as demais operações. 8.2.6.3. Informações periódicas e demais informações Todas as companhias abertas têm o dever de prestar periodicamente à CVM e à bolsa de valores informações relacionadas às transações realizadas com os valores mobiliários por elas emitidos, estando incluídas, além das informações e demonstrações financeiras, informações trimestrais (ITR), atas de assembléias gerais e diversos atos realizados pela companhia, assim como todas aquelas informações que podem influenciar de maneira ponderável a cotação dos valores mobiliários da companhia ou mesmo a decisão dos investidores (atos ou fatos relevantes). Deverão, ainda, ser comunicadas à CVM e às bolsas de valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão estejam admitidos à negociação, as operações de oferta pública de ações. Em 7 de dezembro de 2009, foi publicada a Instrução CVM n° 480, revogando a Instrução Normativa CVM n° 202/93. Dentre as diversas alterações promovidas por esta instrução, foram alterados os procedimentos para prestação de informações periódicas por parte das companhias, exigindo uma maior quantidade e maior qualidade de informações. Das alterações trazidas pela Instrução CVM nº 480/09, destaca-se a criação do formulário de referência, documento eletrônico por meio do qual a companhia deve manter permanentemente atualizadas suas informações, tais como a composição da administração da companhia, direitos e vantagens dos valores mobiliários emitidos, acionistas controladores, diretos ou indiretos, com participação igual ou superior a 5% (cinco por cento) de uma mesma espécie ou classe de ações da companhia, alteração nas projeções ou estimativas ou divulgação de novas projeções e estimativas, dentre outros dados que relevantes para os investidores.


Todas as divulgações acima referidas deverão também ser publicadas no endereço eletrônico da companhia, na imprensa oficial e em jornal de grande circulação do local da sede da companhia, devendo permanecer à disposição dos acionistas e do público. As informações definidas como confidenciais ou aquelas cuja divulgação, em determinado período, possam afetar o interesse da companhia, podem ser dispensadas de divulgação imediata, caso seja apresentada justificativa neste sentido à CVM, e esta defira o pedido da companhia. 8.2.6.4. Conceito de Oferta Pública e Privada, Distribuição de Valores Mobiliários e Oferta Pública de Aquisição de Ações (“OPA”) A Instrução CVM nº 400/03, alterada pelas instruções CVM nºs 429/06, 442/06, 472/08 e 482/10, define como atos de distribuição pública de valores mobiliários a venda, promessa de venda, oferta à venda ou subscrição, assim como a aceitação de pedido de venda ou subscrição de valores mobiliários, de que conste qualquer um dos seguintes elementos:

I - a utilização de listas ou boletins de venda ou subscrição, folhetos, prospectos ou anúncios, destinados ao público, por qualquer meio ou forma;

II - a procura, no todo ou em parte, de subscritores ou adquirentes indeterminados para os valores mobiliários, mesmo que realizada mediante comunicações padronizadas endereçadas a destinatários individualmente identificados, por meio de empregados, representantes, agentes ou quaisquer pessoas naturais ou jurídicas, integrantes ou não do sistema de distribuição de valores mobiliários;

III - a negociação feita em loja, escritório ou estabelecimento aberto ao público destinada, no todo ou em parte, a subscritores ou adquirentes indeterminados; ou

IV - a utilização de publicidade, oral ou escrita, cartas, anúncios, avisos, especialmente através de meios de comunicação de massa ou eletrônicos, entendendo-se como tal qualquer forma de comunicação dirigida ao público em geral com o fim de promover, diretamente ou através de terceiros que atuem por conta do ofertante ou da emissora, a subscrição ou alienação de valores mobiliários.

A oferta de valores mobiliários, nos mercados primário ou secundário, tem por fim assegurar a proteção dos interesses do público investidor e do mercado em geral, através do tratamento eqüitativo aos ofertados e de requisitos de ampla, transparente e adequada divulgação de informações sobre a oferta, os valores mobiliários ofertados, a companhia emissora, o ofertante e demais pessoas envolvidas. Toda oferta pública de distribuição de valores mobiliários nos mercados primário e secundário, no território brasileiro, deverá ser submetida previamente a registro na CVM, nos termos da Instrução nº 400/03.

Por outro lado, a negociação privada é aquela realizada entre particulares, sem a presença dos participantes do sistema de distribuição de valores mobiliários, arrolados no art. 15 da Lei nº 6.385/76.

A Oferta Pública de Aquisição de Ações (“OPA”) é regulada pela Instrução CVM nº 361/02, alterada pelas instruções CVM nºs 436/06 e 480/09, e pode se revestir de uma das seguintes modalidades: OPA para cancelamento de registro, OPA por aumento de participação, OPA por alienação de controle, OPA para aquisição de controle de controle aberta, OPA voluntária ou OPA concorrente.

A OPA será obrigatória nos seguintes casos: (i) para cancelamento de registro, por força do § 4º do art. 4º da LSA e do § 6º do art. 21 da Lei 6.385/76; (ii) para aumento de participação do acionista


controlador no capital social de companhia aberta, por força do § 6º do art. 4º da LSA; e (iii) para alienação de controle de companhia aberta, por força do art. 254-A da LSA.

A OPA será voluntária nos seguintes casos: (i) para aquisição de ações de emissão de companhia aberta, desde que não se enquadre em uma das hipóteses de obrigatoriedade referidas no parágrafo anterior; e (ii) para aquisição de controle de companhia aberta, nos termos do art. 257 da Lei LSA. OPA concorrente é aquela formulada por um terceiro que não o ofertante ou pessoa a ele vinculada, e que tenha por objeto ações abrangidas por OPA já apresentada para registro perante a CVM, ou por OPA não sujeita a registro que esteja em curso.

Somente estarão sujeitas a registro perante a CVM as modalidades de OPA obrigatórias referidas anteriormente, a voluntária para aquisição de ações de emissão de companhia aberta (quando envolverem permuta por valores mobiliários) e as que concorrerem com OPA sujeita a registro perante a CVM.

8.2.7. Governança Corporativa Governanca Corporativa é o sistema pelo qual as organizacões são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre proprietários, Conselho de Administracão, Diretoria e órgãos de controle. As boas práticas de Governanca Corporativa convertem princípios em recomendações objetivas, alinhando interesses com a finalidade de preservar e otimizar o valor da organização, facilitando seu acesso a recursos e contribuindo para sua longevidade. Podem-se citar como referência no Brasil os compromissos de governança corporativa que as empresas assumem ao se registrarem no Novo Mercado (segmento da Bolsa de Valores BMF&Bovespa). Dentre os compromissos, citamos os seguintes: a emissão exclusiva de ações ordinárias, tendo todos acionistas o direito de voto; mínimo de membros independentes no Conselho de Administração; resolução de conflitos por meio de arbitragem, dentre outros. 8.3. OUTROS TIPOS SOCIETÁRIOS Embora sejam formas societárias não usuais no Brasil, as estruturas societárias abaixo expostas podem servir a alguns propósitos específicos, razão pela qual serão abordadas sucintamente, a seguir: 8.3.1. Sociedades Personificadas 8.3.1.1. Sociedade Simples As sociedades simples são, por excelência, as cooperativas e as sociedades profissionais cujo objeto social limita-se ao exercício de atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, sem constituir o exercício da profissão elemento de estrutura empresarial (art. 966, parágrafo único do Código Civil). As sociedades simples podem ser constituídas segundo o tipo societário das sociedades em nome coletivo, comandita simples ou limitada, desde que assim decidam seus sócios. Caso não seja adotado nenhum desses tipos societários, a sociedade simples subordinar-se-á às normas que lhe são próprias.


Na sociedade simples, a modificação dos elementos essenciais do contrato social: sócios integrantes, denominação, objeto, sede, prazo, capital, participação societária, administração e responsabilidade dos sócios, dependerá sempre da aprovação unânime dos sócios. Com a entrada em vigor do Código Civil atual, foi extinta a sociedade outrora conhecida como Sociedade de Capital e Indústria, que contava com a figura com o “sócio de indústria”, que contribuía com seu trabalho para o empreendimento comum. Todavia, o Código Civil estabelece que as sociedades simples podem admitir sócios cuja contribuição consista apenas em serviços, desde que expressa no contrato social a prestação a que se compromete este sócio. 8.3.1.2. Sociedade em Nome Coletivo Das sociedades em nome coletivo somente poderão participar como sócios pessoas físicas, que terão responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais e exercerão a administração da sociedade. Não há, portanto, a possibilidade de se nomear como administrador pessoa física não sócia, embora possa ser acordado entre os sócios que apenas um deles ou alguns deles exercerão a administração da sociedade e farão uso da firma social. Também poderão os sócios determinar que a responsabilidade será limitada entre eles, por previsão contratual ou por convenção unânime, embora ilimitada perante terceiros. A sociedade em nome coletivo adotará a firma social que será composta pelo nome de um ou mais sócios, sob a qual exercerá suas atividades. Além das normas próprias previstas no Código Civil, serão aplicadas subsidiariamente às sociedades em nome coletivo as regras das sociedades simples. 8.3.1.3. Sociedade em Comandita Simples A característica fundamental da sociedade em comandita simples é a existência de 02 (duas) categorias de sócios: os sócios com responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais, e os sócios cuja responsabilidade é limitada ao valor das próprias quotas. Os primeiros serão sempre pessoas físicas e denominar-se-ão sócios comanditados, enquanto os segundos poderão também ser pessoas jurídicas e serão denominados sócios comanditários. Os sócios comanditados serão administradores da sociedade, podendo, porém, delegar aos comanditários poderes especiais para a prática de negócio específico. O contrato social deverá sempre indicar quais são os sócios de uma e outra categoria. A ausência superveniente de sócio de uma das categorias deste tipo societário não a dissolve, o que ocorrerá somente se, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, essa duplicidade não for recomposta. Nesse período de 180 (cento e oitenta) dias, se a inexistência for de sócios comanditados, os sócios comanditários poderão designar um administrador não sócio que atuará provisoriamente. As regras das sociedades em nome coletivo aplicar-se-ão às sociedades em comandita simples sempre que forem com elas compatíveis. 8.3.1.4. Sociedade em Comandita por Ações Assemelha-se à sociedade por ações e é regida pelas normas a ela relativas no Código Civil, salvo regras específicas devidamente previstas na Lei das Sociedades Anônimas. O seu capital social é dividido em ações, representativas da participação societária dos sócios.


A principal diferença entre este tipo societário e a sociedade por ações consiste no fato deste tipo societário não possuir, sob hipótese alguma, conselho de administração, uma vez que os administradores da sociedade em comandita por ações são obrigatoriamente acionistas que exercem a função de Diretores, os quais terão responsabilidade subsidiária, porém ilimitada e solidária pelas obrigações sociais contraídas durante sua gestão. Os sócios administradores serão denominados diretores e sua nomeação deve ocorrer no próprio estatuto social. O exercício do cargo é por tempo indeterminado e sua destituição só poderá ser deliberada por sócios que representem 2/3 (dois terços) do capital social. O nome empresarial pode constituir-se, também, sob a modalidade de firma (vide definição constante do item 8.3.1.2.), acrescidos da expressão “Comandita por Ações” ou “C.A”. A assembléia geral só pode aprovar determinadas matérias com o consentimento dos diretores ou gerentes, tais como: mudança do objeto essencial da sociedade, prorrogação do prazo de duração, aumento ou redução do capital, emissão de debêntures ou partes beneficiárias. As ações da comandita podem ser ordinárias ou preferenciais, a exemplo da sociedade por ações. A comandita pode ser aberta para fins de captação de recursos no mercado de capitais, devendo nesse caso, obter seu registro na CVM. 8.3.1.5. Sociedade Cooperativa A sociedade cooperativa tem como características especiais:

(i) dispensa ou variabilidade do capital social; (ii) concurso de sócios cooperados em número mínimo necessário a compor a

administração, sem limitação de número máximo;

(iii) limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio cooperado poderá tomar;

(iv) impossibilidade de transferência de quotas a terceiros estranhos à sociedade, ainda que

por sucessão hereditária;

(v) quorum de deliberação e instalação da assembléia geral fundado no número de presentes e não no capital social representado;

(vi) direito de um voto por sócio cooperado nas deliberações sociais;

(vii) distribuição dos resultados proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo

sócio cooperado com a sociedade;

(viii) impossibilidade de divisão do fundo de reserva entre os sócios cooperados, mesmo em caso de dissolução.

A responsabilidade dos sócios cooperados poderá ser limitada ou ilimitada, a depender do que for definido em seu ato constitutivo. Ainda, no que a lei for omissa, aplicam-se as disposições referentes às sociedades simples. 8.3.2. Sociedades não personificadas


8.3.2.1. Sociedade em Conta de Participação Embora denominada como um tipo societário, a sociedade em conta de participação não possui personalidade jurídica própria, e prescinde de contrato social para sua constituição, que pode ser provada por todos os meios permitidos por lei. Os sócios são de duas categorias: sócio ostensivo e sócio participante (anteriormente designado oculto). O sócio ostensivo será o único a realizar os negócios ligados à atividade social, gerindo a sociedade e contratando, em seu próprio nome, com terceiros, e respondendo por tais negócios de forma pessoal e ilimitada. O sócio participante responde somente perante o sócio ostensivo, de acordo com o que estiver definido em contrato social (se houver) que pode, ou não, ser levado a registro. Todavia, o sócio participante torna-se solidariamente responsável pelas obrigações contraídas pelo ostensivo em nome da sociedade, se com aquele atuar em conjunto, quer em contatos pré-negociais, quer na negociação dos contatos propriamente ditos. Serão aplicadas subsidiariamente às sociedades em conta de participação as normas previstas para as sociedades simples, no que forem com elas compatíveis. 8.3.2.2. Sociedade em Comum A sociedade em comum é a sociedade que ainda não possui o seu ato constitutivo devidamente registrado perante o órgão competente, sendo também denominada como sociedade irregular Todavia, a sua existência pode ser comprovada pelos sócios, por documentos escritos, e por terceiros, por quaisquer meios (art. 987 do Código Civil). Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo se expressamente estabelecido o contrário pelos sócios no contrato, o que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer. Todos os sócios da sociedade em comum respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, além de estarem sujeitos às demais sanções decorrentes desta irregularidade, estando excluído do benefício de ordem previsto no art. 1.024 do Código Civil aquele que contratou pela sociedade. 8.4. SOCIEDADE ESTRANGEIRA A sociedade estrangeira somente pode funcionar regularmente no Brasil, qualquer que seja seu objetivo, ainda que por estabelecimentos subordinados (filiais, sucursais), após a obtenção de autorização do Governo Brasileiro (Poder Executivo Federal). O requerimento de autorização deverá ser dirigido ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, sendo processado e analisado pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC, órgão vinculado ao referido Ministério (art. 1.134 do Código Civil). O procedimento para requerimento de autorização para funcionamento de uma filial ou sucursal de sociedade estrangeira no Brasil não deve ser confundido com o procedimento de constituição de sociedade brasileira com participação de sociedades estrangeiras como sócias (subsidiárias), ainda que estas sejam sócias majoritárias. Ao requerimento de autorização deverão estar anexados documentos que comprovem, em linhas gerais, estar a sociedade estrangeira constituída de acordo com as leis vigentes no seu país, ter autorização para abertura de filial no Brasil e haver nomeado um representante legal residente no Brasil.


Todos os documentos exigidos pela legislação devem estar notarizados pelas autoridades competentes, legalizados pela Embaixada ou Consulado Brasileiro situado na mesma localidade da sede da sociedade estrangeira, traduzidos no Brasil por tradutor oficial juramentado e registrados no Cartório de Registro de Títulos e Documentos. Deferido o pedido e expedido o decreto pelo Poder Executivo, caberá à sociedade publicar os documentos que instruíram o requerimento de autorização em órgão oficial e após a publicação providenciar a inscrição da filial no competente Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial). Deverão ser remetidos ao Brasil recursos para integralização do capital da filial, que serão por ela utilizados no desenvolvimento das suas operações. Importante notar que a legislação brasileira considera a filial brasileira como uma extensão da empresa matriz, e, portanto, sua responsabilidade perante terceiros no Brasil pode atingir não somente o seu próprio capital social, mas também o capital da matriz sediada no exterior. Ademais, a sociedade deverá manter sempre um representante legal no país, ao qual serão outorgados poderes para resolver quaisquer questões que envolvam a sociedade, bem como para receber citações em nome dela. Eventuais alterações no contrato ou estatuto social da sociedade estrangeira deverão ser sempre aprovadas pelo Governo Brasileiro para que possa produzir efeitos no território nacional. Cabe ressaltar que a sociedade estrangeira está obrigada a publicar no Brasil as demonstrações financeiras e/ou atos de sua administração que são publicados em seu país de origem por determinação legal nele vigente, sob pena de lhe ser cassada a autorização. Além disto, ela também deverá publicar as demonstrações financeiras da própria filial. 8.5. CONSÓRCIO A figura do consórcio, nos termos da legislação em vigor, visa facilitar o desenvolvimento de empreendimentos conjuntos sem que haja a efetiva constituição de uma sociedade regular, podendo ser formada por sociedades anônimas e/ou outros tipos societários. Por não constituir uma nova sociedade, o consórcio não dispõe de personalidade jurídica própria, bastando a elaboração do contrato que irá fixar as condições para condução dos negócios e implementação do empreendimento (arts. 278 e 279 da LSA). As sociedades consorciadas não têm responsabilidade solidária e cada qual responde pelas obrigações contraídas, salvo se de outra forma for expressamente determinado no contrato de consórcio. Também não há que se falar em capital social, podendo, contudo, ser constituído pelas associadas um fundo consorcial para implementação do empreendimento ou para pagamento das despesas comuns. Normalmente contam com a figura de uma empresa líder, que passa a atuar na direção, representação e administração do consórcio. Se desejado, o consórcio poderá adotar uma designação própria e o contrato deverá indicar o empreendimento objeto do consórcio, bem como sua duração, endereço e foro. No contrato também devem ser fixadas as condições para recebimento das receitas e partilha dos resultados. O contrato de consórcio deve ser registrado perante o órgão do Registro Público de Empresas Mercantis competente, permitindo aos participantes se resguardar de quaisquer riscos que possam decorrer da qualificação do empreendimento conjunto. Após o registro, deve ser publicada a certidão de arquivamento em órgão oficial e em jornal de grande circulação.


8.6. JOINT VENTURES As joint ventures são constituídas por empresas que buscam, em razão de operações negociais, realizar um empreendimento comum. O propósito principal das empresas assim associadas é o de desenvolver novos projetos e oportunidades comerciais, por meio da conjunção de conhecimentos específicos e da cooperação técnica entre elas. Os sócios das joint ventures podem ser empresas nacionais e/ou estrangeiras, que contribuem para o progresso do empreendimento mediante cooperação mútua.. Embora as joint ventures assumam, ordinariamente, a forma de uma sociedade por ações, na prática não há qualquer regra que oriente sua constituição, podendo ser uma sociedade anônima ou uma limitada, sendo instrumentalizada por um acordo formal (contrato). É comum que os sócios da sociedade que nasce da joint venture celebrem um Acordo de Sócios/Acionistas, por meio do qual definem o tratamento que será dado a matérias relevantes, como a eleição de administradores, direito de voto, direito de preferência, tag along, solução de controvérsias, dentre outros que são essenciais para a governabilidade do empreendimento. O contrato de joint venture visa criar uma relação estreita entre os participantes para a realização de objetos comerciais comuns, implicando ou não a contribuição de capitais ou formação de uma nova sociedade. Tampouco existem regras em relação à participação das sociedades na formação do capital, que pode ser diferenciada conforme o interesse de manutenção do controle societário. 8.7. TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO Conforme previsão legal, existem 04 (quatro) tipos de operações societárias que podem alterar a estrutura das sociedades empresariais e que tem destacado papel como técnicas de reorganização empresarial, sendo elas: a transformação, a incorporação, a fusão e a cisão. Antes do advento do Código Civil vigente, apenas a Lei das Sociedades por Ações é que ditava as regras aplicáveis a estas operações e eram adotadas por todos os tipos societários. Com o novo Código Civil, também as sociedades personificadas, incluindo a limitada, passaram a dispor de regras próprias, embora em sua essência tais dispositivos sejam muito semelhantes aos da Lei das Sociedades por Ações. É importante frisar que se faz necessária a apresentação de Certidões Negativas de Débitos, específicas a depender da operação societária, fornecidas pelos principais órgãos públicos, para a efetiva concretização das operações de transformação, incorporação, fusão, cisão, incluindo a redução de capital a qualquer título (vide Instrução Normativa nº 105/2007, expedida pelo DNRC). 8.7.1. Transformação A transformação é operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo societário para outro. A transformação visa atender aos critérios de conveniência dos sócios e se define como a operação que modifica a estrutura jurídica da sociedade, não acarretando em solução de continuidade, nem na dissolução, tampouco na liquidação da sociedade transformada, mantendo, ainda, a personalidade jurídica, o quadro societário, o patrimônio, os créditos e débitos da sociedade transformada. Os sócios que, no momento de constituição da sociedade, optaram por um tipo jurídico, podem decidir que o tipo escolhido não mais atende aos interesses empresariais e por esta razão aprovar sua transformação em outro tipo. Ainda que comumente, conforme comentários


anteriores, as formas mais utilizadas sejam as de sociedades limitada e por ações, a transformação pode se dar com qualquer tipo legalmente previsto, de responsabilidade limitada ou ilimitada: sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade em comandita por ações e sociedade por ações. A transformação altera substancialmente a organização societária existente e, eventualmente, o grau de responsabilidade dos sócios, razões pelas quais a matéria deverá ser submetida à aprovação de todos os sócios, salvo se o contrato ou estatuto social da sociedade dispuser de outra maneira Aos sócios ou acionistas que não concordarem com a transformação, será garantido o direito de se retirar da sociedade (direito de recesso). Importante mencionar que, no que se refere à constituição e registro, a transformação obedecerá às formalidades do tipo societário a ser adotado. A transformação não prejudica o direito dos credores, já que até o pagamento integral dos seus créditos, estes terão as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia. 8.7.2. Incorporação A definição legal de incorporação é a de operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que as sucede em todos os direitos e obrigações. Desta definição se pode depreender que a sociedade absorvida é sempre extinta, uma vez que seus ativos e passivos são totalmente transferidos à sociedade incorporadora, que a sucederá em direitos e obrigações. Portanto, estarão sempre envolvidas em operação de incorporação no mínimo duas sociedades, uma incorporada e outra incorporadora, que podem adotar ou não a mesma estrutura jurídica. Tanto os sócios da sociedade incorporadora, como os da sociedade incorporada, deverão aprovar as condições da operação, na forma determinada para cada tipo jurídico (ata de reunião/assembléia de sócios ou alteração do contrato social). Além de aprovar a operação, os sócios da incorporadora deverão ainda nomear os peritos que irão promover a avaliação do patrimônio líquido da sociedade incorporada. Ainda que a extinção da incorporada seja uma conseqüência lógica da operação, caberá a incorporadora declarar a extinção da incorporada. Indispensável se faz a elaboração de protocolo e justificação da incorporação. Nestes documentos deverão ser fixadas as condições e o fundamento da operação acordados entre os administradores das sociedades envolvidas, mas sujeitos à posterior aprovação dos sócios/acionistas. Também imprescindível à incorporação, seja qual for o tipo societário envolvido, a elaboração do laudo de avaliação do patrimônio líquido da incorporada, uma vez que ele será totalmente absorvido pela incorporadora. A avaliação do patrimônio líquido poderá se fazer a valores contábeis ou econômico. Cabe observar que se a empresa objeto da incorporação ou reestruturação for uma companhia aberta, a sua sucessora também deverá sê-lo. 8.7.3. Fusão Pela fusão, duas ou mais sociedades se unem, formando uma nova sociedade que as sucederá em todos seus direitos e obrigações. Deste modo, extinguem-se as sociedades envolvidas para que uma nova seja criada. Assim como na operação de incorporação, as sociedades fundidas deverão aprovar a operação de acordo com a forma legalmente prevista para cada tipo jurídico (ata de reunião/assembléia de sócios ou alteração do contrato social) com o fito de aprovar o protocolo e justificação, bem como nomear os peritos que avaliarão os patrimônios das outras sociedades/companhias.


Após elaborados os laudos de avaliação, cumpre aos sócios das sociedades envolvidas aprová-los, sendo lhes vetado aprovar o laudo que se refere à própria sociedade de que participam. Aprovados os laudos, resta aos sócios aprovar em definitivo a fusão e a conseqüente constituição da nova sociedade. Ficará sob a responsabilidade dos administradores da nova sociedade constituída levar a registro os seus atos constitutivos, juntamente com os demais atos relativos a fusão. Será obrigatória a elaboração de protocolo e justificação da fusão, onde estarão previstos, respectivamente, as condições e o fundamento da operação acordados entre os administradores das sociedades envolvidas, mas sujeitos à posterior aprovação dos sócios/acionistas. . Para sociedades não regidas pela Lei das Sociedades por Ações, valem as disposições dos art. 1120 a 1122 do Código Civil. 8.7.4. Cisão A cisão pode ser definida como a operação pela qual uma sociedade transfere parcela de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, sejam elas constituídas especialmente para este fim ou não. Haverá cisão total quando todo o acervo patrimonial da sociedade cindida for absorvido por outras sociedades, e parcial quando houver a versão apenas de parte dele. No primeiro caso a sociedade cindida será extinta; no segundo caso, será reduzido o capital social da sociedade cindida, na proporção do patrimônio líquido transmitido. O Código Civil em vigor pouco dispõe sobre a cisão, embora faça referências a esta categoria de operação societária. Eventuais lacunas devem, portanto, ser preenchidas pelas regras da Lei das Sociedades por Ações. A sociedade que absorver parte do acervo cindido de outra sociedade passa a sucedê-la em todos direitos e obrigações que estiverem relacionados nos atos relativos à cisão. As obrigações e direitos não relacionados permanecerão com a sociedade primitiva. Em caso de cisão total, considerando-se a extinção da sociedade cindida, haverá sucessão para aquelas sociedades às quais se transferirão os patrimônios líquidos para elas deslocados na proporção da transferência. A aprovação da operação de cisão deverá ser operada consoante forma legalmente prevista para cada tipo jurídico (ata de reunião/assembléia de sócios ou alteração do contrato social). Quando parte do patrimônio líquido de uma sociedade for cindido para a constituição de nova sociedade, será obrigatória a elaboração dos seus atos constitutivos. No caso de absorção do acervo cindido por sociedade já existente, aplicar-se-ão as disposições prevista na Lei das Sociedades por Ações para a incorporação. A exemplo das operações societárias mencionadas acima, é obrigatória a elaboração de protocolo e justificação da cisão, onde estarão previstos, respectivamente, as condições e o fundamento da operação acordados entre os administradores das sociedades envolvidas, mas sujeitos à posterior aprovação dos sócios/acionistas. O laudo de avaliação é imprescindível nas operações de cisão, a fim de que haja a adequada apuração do valor do patrimônio líquido cindido, que poderá ser calculado pelo critério contábil ou econômico.


8.8. HOLDING Considera-se “holding” a sociedade brasileira cujo objeto consiste na participação no capital de outras sociedades, personificadas ou não, para fins de controle societário. É uma sociedade de participação. A holding pode ser constituída sob qualquer forma societária (e.g. sociedade limitada, sociedade anônima, ou sociedade em comandita por ações). Quando não possui nenhuma outra atividade que não seja a participação em outras sociedades é classificada como holding pura. As sociedades holding têm largo uso no Brasil. Grupos de médio a grande porte utilizam a estrutura de uma holding para organizar seu poder de controle, submetendo todo o conglomerado de empresas sob o seu controle indireto, formando assim um pólo de integração de comando entre as empresas, o que acaba por permitir uma maior organização e, principalmente, melhor aproveitamento e harmonização das atividades das empresas do grupo. 8.9. RESPONSABILIDADE DE SÓCIOS E ADMINISTRADORES A responsabilidade dos sócios ou acionistas, pelas obrigações contraídas pela sociedade, está diretamente relacionada ao tipo societário desta. No caso das sociedades limitadas e por ações, por exemplo, a responsabilidade limita-se à participação dos sócios no capital social, sendo que na sociedade limitada, especificamente, todos os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital. Entretanto, existem exceções à regra mencionada acima, podendo os sócios responder pessoalmente pelas obrigações da sociedade nos seguintes casos: abuso do direito de voto, conflito de interesse, abuso de poder e controle, excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato/estatuto social. Adicionalmente, os sócios podem ser responsabilizados por abuso da personalidade jurídica, caracterizado por atos (ou omissões) praticados com desvio de finalidade (da Sociedade) ou confusão patrimonial (patrimônio dos sócios e da Sociedade), de acordo com o que determina o art. 50 do Código Civil. Neste caso, tendo sido verificada a existência de dolo ou culpa na conduta dos sócios, poderá ser determinada a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade (disregard doctrine), passando-se a afetar o patrimônio pessoal dos sócios. A legislação de direito ambiental e do consumidor também prevêem a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica para o ressarcimento de prejuízos causados pela sociedade. A apuração desta responsabilidade, no entanto, independe de culpa ou dolo por parte dos sócios, mas está diretamente ligada à necessidade de se ressarcir os prejuízos causados. A jurisprudência do direito trabalhista tende a seguir o mesmo racional empregado pela legislação de proteção ambiental e do consumidor, isto é, independe de prova de dolo ou culpa na atuação dos sócios. Como regra geral, os administradores não serão responsabilizados pelas obrigações que contraírem em nome da sociedade em virtude de ato regular de gestão, mas apenas quando agirem com dolo ou culpa, dentro do âmbito de sua atuação, ou quando agirem com violação à lei e/ou ao estatuto/contrato social. A fim de determinar a existência de dolo ou culpa na atuação dos administradores, é necessário averiguar a atuação do administração vis-à-vis as específicas atribuições fixadas no estatuto/contrato social, bem como os parâmetros fixados em lei como os deveres dos administradores: dever de diligência, lealdade, informar, abster-se de praticar atos em conflito com os interesses da companhia.


Os administradores das sociedades por ações não respondem por atos ilícitos praticados por outros administradores, salvo quando com eles for conivente, negligenciar em descobri-los, ou quando, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Neste sentido, exime-se de responsabilidade o administrador que comunicar sua divergência em ata ou documento apartado, ou dela dê ciência por escrito a órgão de administração, conselho fiscal, ou assembléia geral. Os administradores das sociedades limitadas, como regra geral, são solidariamente responsáveis pelos atos ilícitos praticados por outros administradores. No entanto, o juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador se convencido que este agiu de boa-fé, visando o interesse da companhia. 8.10. REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS MERCANTIS E REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS Conforme exposto nos itens anteriores, as sociedades estão divididas em sociedades empresárias e simples. As primeiras são as que desenvolvem profissionalmente atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Por sua vez, o objeto das sociedades simples limita-se apenas ao exercício de atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, sem constituir o exercício da profissão um elemento para a estrutura empresarial. Os empresários e as sociedades empresárias estão sujeitos ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e as sociedades simples, ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas. É por meio dos respectivos registros que os atos jurídicos pertinentes às sociedades adquirem autenticidade, segurança e validade, sendo a publicidade destes atos elemento essencial para salvaguardar o interesse de terceiros. De acordo com a legislação brasileira, as sociedades somente ganham personalidade jurídica após o registro dos seus atos constitutivos perante as autoridades competentes, quais sejam, as Juntas Comerciais ou os Cartórios de Registro de Pessoas Jurídicas, conforme o caso. O serviço de registro das sociedades empresárias é realizado uniformemente em todo o país pelo Sistema Nacional de Registro Mercantil (SINREM), composto pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC) e as Juntas Comerciais de cada unidade federativa. A competência de cada Junta Comercial está vinculada à unidade federativa onde se localiza a sede da sociedade. No caso das sociedades simples, o registro é realizado pelos Cartórios (Ofícios) de Registro Civil de Pessoas Jurídicas e a competência deles vincula-se ao município de localização da sede social. 8.11. DISSOLUÇÃO, LIQUIDAÇÃO E EXTINÇÃO As sociedades empresárias e as sociedades simples têm a sua dissolução regulada ou pela Lei das Sociedades por Ações ou pelo Código Civil, a depender de sua forma societária. A dissolução pode ser total ou parcial (com a saída de um de seus sócios), e por duas formas: judicial ou extrajudicial. No caso dos sócios acordarem que o negócio se tornou inviável, pode-se dissolver extrajudicialmente a sociedade; porém, no caso em que o interesse em dissolver a sociedade é apenas da minoria, a dissolução deverá ser judicial. As causas de dissolução de uma sociedade são: (i) vontade dos sócios; (ii) término do prazo determinado de duração da sociedade; (iii) falência; (iv) unipessoalidade; (v) objeto social não mais realizável; ou (f) extinção da autorização para funcionamento.


Note que as sociedades limitadas, simples e os demais tipos societários previstos no Código Civil que permanecerem com um único sócio (unipessoais) por mais de 180 (cento e oitenta) dias serão consideradas extintas de pleno direito. No que se refere às sociedades anônimas, se na assembléia geral ordinária se constatar que a sociedade conta com apenas um acionista, a pluralidade destes deverá ser recomposta até a Assembléia Geral Ordinária do exercício seguinte, sob pena de dissolução. 8.12. SÓCIO, PROCURADOR, CNPJ E CPF Desfrutam da qualidade de sócios as pessoas físicas ou jurídicas que se unem para formar uma entidade nova e com personalidade jurídica distinta, e conjugam esforços e recursos próprios para a consecução dos objetivos que acordaram em buscar. Têm como obrigação principal integralizar o capital social subscrito e participar das perdas sociais de acordo com os limites de sua responsabilidade (limitada ou ilimitada), de acordo com o tipo societário constituído.

Constituem direitos dos sócios, dentre outros:

(i) participar nos resultados sociais; (ii) administrar a sociedade e/ou fiscalizar a sua administração; (iii) retirar-se do quadro social; e, (iv) votar nas deliberações sociais.

Em regra, não existem restrições à participação de pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras (não residentes) no capital de sociedade brasileira. No entanto, a Constituição Federal, bem como leis específicas, determinam exceções a essa regra, . As atividades a seguir sofrem algum tipo de restrição com no que tange a participação de estrangeiros e/ou a exploração dessas atividades por estrangeiros:

(i) assistência à saúde; (ii) navegação de cabotagem;

(iii) jornalismo e radiodifusão sonora de sons e imagens; (iv) serviço de TV a cabo; (v) mineração e energia hidráulica; (vi) transportes rodoviários de carga; (vii) transporte aéreo nacional; (viii) empresas em faixa de fronteira; e

(ix) empresa de colonização e loteamentos rurais.

Sócios estrangeiros, sejam pessoas físicas ou jurídicas, devem manter no país procurador residente com poderes para receber citação. Na prática, além dos poderes para receber citação, são outorgados poderes para que o procurador represente o sócio perante autoridades, instituições e


autarquias; assine atos e instrumentos societários; ou ainda exerça direitos e cumpra deveres próprios dos de sócios, dentre outros. Adicionalmente, as pessoas físicas e jurídicas residentes e domiciliadas no exterior, sócias de sociedade brasileira, devem estar devidamente registradas na Receita Federal do Brasil. A Instrução Normativa nº 1.005, de 08 de fevereiro de 2010, expedida pela Receita Federal do Brasil – RFB, dispensa a apresentação de procuração outorgada pelas pessoas jurídicas estrangeiras à pessoa física residente no Brasil, para os casos de solicitação de CNPJ efetuada via CADEMP (Cadastro de Empresas), no Sistema Eletrônico do Banco Central do Brasil (SISBACEN). A obrigação de estar registrado perante a RFB se aplica não só para os casos de participação societária, como também para o caso da pessoa jurídica estrangeira adquirir ou deter no país os seguintes bens:

(i) imóveis; (ii) veículos, embarcações e aeronaves; (iii) contas correntes bancárias; (iv) aplicações no mercado financeiro; (v) aplicações no mercado de capitais;

(vi) bens intangíveis com prazo de pagamento superior a 360 (trezentos e sessenta) dias;

(vii) financiamentos e,

(viii) ou, ainda, no caso de realizar ou contratar operações de (a) importação financiada; (b)

arrendamento mercantil externo (“leasing”); (c) arrendamento simples, aluguel de equipamentos e afretamento de embarcações; (d) importação de bens sem cobertura cambial destinados à integralização de capital em empresas brasileiras; (e) empréstimos em moeda concedidos a residentes no País; (f) investimentos; e (g) outras operações estabelecidas e disciplinadas pela Coordenação Especial de Gestão de Cadastros da Receita Federal do Brasil (COCAD), que é uma unidade administrativa da RFB.


9. CONTROLE CAMBIAL BRASILEIRO

Esther M. Flesch / Fátima Carr /

Mônica Leite / Mariana Freitas de Souza -

Trench, Rossi e Watanabe Advogados 9.1. O mercado de câmbio brasileiro

Nos últimos anos, o Governo Brasileiro vem simplificando e flexibilizando sistematicamente as regras de controle cambial do País. Desde 4 de março de 2005, todas as operações de câmbio são cursadas por um único mercado, denominado Mercado de Câmbio. De acordo com o artigo 1º, parágrafo único, da Resolução do Conselho Monetário Nacional (“CMN”) nº. 3.265, de 4 de março de 2005, "o Mercado de Câmbio engloba as operações de compra e venda de moeda estrangeira, as operações em moeda nacional entre residentes, domiciliados ou com sede no País, residentes, domiciliados ou com sede no exterior e as operações com ouro-instrumento cambial, realizadas por intermédio das instituições autorizadas a operar no Mercado de Câmbio pelo Banco Central do Brasil". Em 03 de agosto de 2006, a Presidência da República editou a Medida Provisória nº. 315, que foi convertida na Lei nº. 11.371/2006, dispondo sobre operações de câmbio, registro de capitais estrangeiros, pagamento em lojas francas e tributação do arrendamento mercantil de aeronaves, dentre outras matérias. 9.2. O capital estrangeiro no Brasil A Lei nº. 4.131, de 03 de setembro de 1962 (Lei de Capitais Estrangeiros), e suas alterações, regulam o investimento estrangeiro no Brasil. De acordo com essa Lei, os investimentos estrangeiros no Brasil devem ser registrados no Banco Central para possibilitar a remessa de lucros e/ou juros sobre capital próprio aos investidores estrangeiros, bem como a repatriação de capital em moeda estrangeira investido no País e ainda o registro no Banco Central do reinvestimento de lucros e/ou juros sobre capital próprio. O artigo 1º da Lei nº. 4.131/1962 considera como capitais estrangeiros: (i) os bens, máquinas e equipamentos detidos por indivíduos ou sociedades residentes ou domiciliados no exterior ingressados no Brasil sem dispêndio inicial de divisas, destinados à produção de bens ou serviços, bem como (ii) recursos financeiros ou monetários detidos por indivíduos ou sociedades residentes ou domiciliados no exterior, introduzidos no Brasil para aplicação em atividades econômicas. Assim, investimento estrangeiro, para a legislação brasileira, inclui: (i) bens importados por sociedades sediadas no País, para contribuição de capital (e.g. máquinas e equipamentos); (ii) capitalização de créditos estrangeiros remissíveis e (iii) o envio efetivo de fundos ao Brasil, como contribuição de capital. Com o intuito de estimular os investimentos estrangeiros no País, o Governo Brasileiro vem eliminando restrições a tais investimentos em determinados setores da economia nacional. Abaixo, citamos algumas das áreas de atividade econômica que ainda estão sujeitas a certas restrições referentes ao capital estrangeiro:

Exploração e aproveitamento de jazidas, minas e demais recursos minerais e potenciais de energia hidráulica;


Navegação de cabotagem para o transporte de mercadorias, salvo determinados casos; Propriedade e administração de empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e

imagens (limitado a 30% do capital votante, sendo que a participação de estrangeiros em tais empresas somente pode se dar de forma indireta, por meio de pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede no Brasil);

Investimento em serviço de televisão a cabo (limitado a 49% do capital votante); Estabelecimento de indústrias que interessem à segurança nacional e prática de

determinadas atividades nas faixas fronteiriças; Aquisição de imóvel rural por estrangeiro, se situado em área considerada indispensável à

segurança nacional; Investimento em empresas aéreas (a concessão somente será dada a pessoa jurídica

brasileira com sede no Brasil, que pode ter até 1/5 do capital com direito a voto detido por estrangeiros);

Assistência à saúde, salvo determinados casos e Constituição ou aquisição de instituições financeiras no Brasil.

9. 3. Imposto sobre operações de câmbio (“IOF”) Conforme estabelecido no Regulamento do IOF109, o IOF incide sobre diferentes tipos de eventos: operações de câmbio, de crédito, relativas a títulos ou valores mobiliários e seguros. Como regra geral, o IOF-câmbio incide sobre operações de câmbio para ingressos de recurso no Brasil e remessas ao exterior, à alíquota de 0,38%. No entanto, esta alíquota pode variar dependendo da natureza da operação cambial. Há situações em que o IOF-câmbio incide a uma alíquota mais elevada e outras em que a operação de câmbio está sujeita à alíquota zero. A parte brasileira é o contribuinte do IOF; no entanto, o banco comercial responsável pelo fechamento da operação cambial é responsável pelo recolhimento de tal imposto. Por se tratar de um instrumento de manipulação da política de crédito, câmbio, seguro e valores mobiliários, o IOF é um tipo de tributo sobre o qual o Poder Executivo tem amplos poderes para alterar as respectivas alíquotas. Portanto, é de suma importância verificar as regras aplicáveis ao IOF antes de efetuar operações de câmbio. 9.4. Registro de investimento estrangeiro no Banco Central O registro de investimento estrangeiro em sociedades brasileiras é efetuado eletronicamente, através de sistema computadorizado de informações do Banco Central (“SISBACEN”), por meio de um registro declaratório eletrônico (conhecido como RDE-IED – “Registro Declaratório Eletrônico - Investimento Externo Direto”). Para que seja possível a efetivação de tal registro, a empresa brasileira deverá, primeiramente, obter uma senha de acesso ao SISBACEN. O registro do investimento estrangeiro no SISBACEN deve ser efetuado pelo representante da sociedade brasileira receptora do investimento estrangeiro ou pelo representante da empresa investidora, dentro de 30 (trinta) dias contados da data do evento sujeito a registro, observadas as disposições da Circular do Banco Central nº. 2.997/2000 e demais normativos aplicáveis à matéria. As empresas receptoras de investimentos estrangeiros devem manter os documentos comprobatórios das declarações prestadas através do SISBACEN à disposição do Banco Central, pelo prazo de 5 (cinco) anos contados da data de cada registro. 109 Decreto 6.306/2007.


Conforme mencionado acima, o registro de investimento estrangeiro é estabelecido pela Lei nº. 4.131/1962, para permitir a remessa de juros e outros valores aos investidores estrangeiros, com relação aos investimentos realizados por eles em empresas brasileiras. O registro do investimento será efetuado na moeda estrangeira enviada para a sociedade receptora e no correspondente valor em moeda nacional. No caso de investimento realizado através de importação de bens sem cobertura cambial (item 9.5.1 abaixo), o registro será efetuado no valor do preço constante da fatura comercial emitida pelo exportador e no correspondente valor em moeda nacional, calculado de acordo com normas específicas do Banco Central. As regras estabelecidas pelo Banco Central também permitem o registro no RDE-IED de investimentos realizados por investidores estrangeiros em moeda corrente nacional, desde que tais valores sejam oriundos de conta bancária detida no Brasil pelo investidor domiciliado ou com sede no exterior, em conformidade com as normas em vigor. Neste caso, o investimento estrangeiro será registrado somente em moeda nacional. Os dividendos, juros sobre capital próprio, reinvestimento e repatriação de capital atribuídos às quotas/ações decorrentes de investimento estrangeiro em moeda corrente nacional podem ser remetidos ao exterior, de acordo com a legislação aplicável. A Resolução CMN nº. 2.883, de 30 de agosto de 2001, estabelece que o não cumprimento do prazo para registro de investimento no Banco Central sujeita a sociedade brasileira a multas pecuniárias que podem totalizar até R$125.000,00 (art. 1º, IV, de referida Resolução), por operação. 9.5. “Capital contaminado” Uma das maiores inovações trazidas pela Lei nº. 11.371/2006 foi a obrigação de as sociedades brasileiras receptoras de capital estrangeiro regularizarem perante o Banco Central seus “capitais contaminados”. O chamado “capital contaminado” refere-se a investimentos estrangeiros realizados em sociedades brasileiras que, por diversos motivos, não foram realizados na forma da Lei nº. 4.131/1962 e correspondente regulamentação cambial, resultando na impossibilidade de serem registrados como capitais estrangeiros no Banco Central. Assim, lucros, juros sobre capital próprio e outros valores originados de tais investimentos não podiam ser remetidos ao exterior. De acordo com as novas disposições, mediante o efetivo registro do investimento estrangeiro até então não reconhecido pelo Banco Central, os investidores estrangeiros não mais terão retida no País, em razão da “contaminação”, parcela de seus lucros, juros sobre capital próprio ou de quaisquer outros montantes a que tenham direito em decorrência de tais investimentos. Importante ressaltar que a titularidade do capital contaminado deve ser comprovada documentalmente, devendo inclusive constar dos registros contábeis da empresa brasileira receptora do investimento. O valor de capital contaminado será registrado no RDE-IED exclusivamente em moeda local, como “Moeda Nacional - Lei nº. 11.371/2006” e separadamente do investimento estrangeiro registrado de acordo com a Lei nº. 4.131/1962. De acordo com a Lei nº. 11.371/2006, o registro do capital contaminado é uma obrigação e seu descumprimento pode ensejar a imposição de multa pelo Banco Central, que poderá variar de R$ 25.000,00 a R$ 250.000,00, limitado ao valor do capital contaminado sujeito a registro.


O CMN e o Banco Central estabeleceram que o registro do capital contaminado contabilizado em um dado ano deve ser realizado até o último dia útil do ano calendário subseqüente. 9.6. Investimento direto A remessa de divisas ao Brasil como contribuição de capital não requer autorização prévia das autoridades brasileiras e os recursos podem ser transferidos para o Brasil sempre que necessário. Para ter acesso aos recursos, a empresa brasileira deve converter as divisas recebidas do exterior em moeda brasileira. Para isso, a sociedade brasileira deve obter previamente acesso ao SISBACEN e, por meio de tal sistema, estar devidamente cadastrada no Cadastro Nacional de Empresas do Banco Central (“CADEMP”). Também o investidor estrangeiro deve estar devidamente inscrito no CADEMP, bem como no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (“CNPJ”), no caso de sociedades, ou no Cadastro das Pessoas Físicas (“CPF”), no caso de pessoas físicas. Os cadastros no CNPJ e no CADEMP são feitos simultaneamente, através do SISBACEN. As remessas para investimento estrangeiro direto devem ser realizadas para (i) a integralização de ações/quotas subscritas pelo investidor não residente no capital social de empresas com sede no País ou (ii) o pagamento do preço de aquisição, pelo não residente, de ações/quotas integralizadas, detidas por residentes. Em ambos os casos, os valores remetidos serão registrados no RDE-IED, através do SISBACEN, como investimento estrangeiro na correspondente sociedade brasileira.

9.6.1. Investimento Através de Importação de Bens sem Cobertura Cambial

A importação de bens destinada à integralização do capital social de sociedade brasileira é feita sem cobertura cambial e, portanto, não prevê o pagamento do bem pelo importador. Essa modalidade de importação está sujeita a registro no Sistema Integrado de Comércio Exterior (“SISCOMEX”). O SISCOMEX integra autoridades governamentais diretamente envolvidas em operações de comércio exterior – Secretaria da Receita Federal, SECEX e Banco Central. Posteriormente ao registro no SISCOMEX, a operação deverá ser registrada no SISBACEN, no módulo ROF (“Registro de Operações Financeiras”). O artigo 33 da Circular nº. 2.731, de 13 de dezembro de 1996, estabelece que o registro no ROF de importação de bens sem cobertura cambial implica assunção de compromisso de incorporação do bem ao ativo fixo da empresa pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos. Adicionalmente, a integralização da participação estrangeira com o bem importado deverá ser registrada no RDE-IED como investimento estrangeiro dentro de 90 (noventa) dias contados do desembaraço alfandegário de tal bem. As regras acima se aplicam apenas à importação de bens novos. A importação de bens usados está sujeita a regras de controle cambial mais restritivas, impostas pelo Banco Central e pelo Ministério de Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Para esses casos, via de regra, há necessidade de autorização prévia da SECEX e o processo exige a apresentação de laudos obtidos no exterior comprovando a vida útil remanescente do bem, dentre outros documentos. A integralização de capital mediante a importação de bens intangíveis, quando admitida pelas normas vigentes, se sujeita à prévia autorização do Banco Central.

9.6.2. Investimento por meio de Conversão de Créditos Remissíveis ao Exterior


Valores devidos pela empresa brasileira e, de acordo com a legislação aplicável, remissíveis ao exterior, podem ser convertidos pela credora estrangeira em investimento na empresa devedora brasileira. Nos termos da Circular do Banco Central nº. 2.997/2000, “considera-se conversão em investimento externo direto, para os efeitos deste Regulamento, a operação por intermédio da qual, créditos passíveis de gerar transferências ao exterior, com base nas normas vigentes, são utilizados pelo credor não-residente para aquisição ou integralização de participação no capital social de empresa no País.” Amparada por declaração irretratável assinada pela credora no exterior, concordando com a conversão do crédito em investimento, a sociedade brasileira deverá contratar com um banco comercial o fechamento de operações simbólicas/simultâneas de câmbio. Através de tais operações, as divisas são simbolicamente remetidas ao exterior para pagamento da dívida e, no mesmo valor, as divisas ingressam simbolicamente no País como contribuição de capital. No caso de conversão de valores sujeitos a tributação, como juros incidentes sobre empréstimos, os comprovantes de recolhimento dos impostos devidos deverão ser apresentados ao banco comercial contratado para implementar as operações simbólicas/simultâneas de câmbio. Dependendo da data da concessão do empréstimo, a operação simbólica/simultânea que reflete o pagamento do empréstimo ao exterior pode estar sujeitas à incidência do IOF-câmbio, à alíquota de 0,38%. Os créditos externos, após convertidos em investimentos, deverão ser registrados como investimento estrangeiro no módulo RDE-IED do SISBACEN, dentro do prazo de 30 (trinta) dias.

9.6.3. Reinvestimento de lucros e/ou juros sobre capital próprio Os lucros e/ou juros sobre capital próprio devidos ao investidor no exterior poderão ser (i) remetidos ao investidor estrangeiro ou (ii) reinvestidos na própria sociedade brasileira ou em uma outra sociedade brasileira. O reinvestimento é registrado no RDE-IED, na moeda corrente nacional e no correspondente valor na moeda de curso legal no país do investidor. No caso de investimento em moeda nacional, o registro do reinvestimento será feito exclusivamente em moeda corrente nacional.

Para calcular o valor em moeda estrangeira a ser registrado como reinvestimento, o Banco Central aplica a média das taxas cambiais vigentes na data do ato societário que consignar a capitalização dos lucros e/ou juros sobre capital próprio.

9.6.4. Remessa de lucros e/ou juros sobre capital próprio A remessa de lucros a investidores domiciliados no exterior está condicionada a dois pré-requisitos: (i) os investimentos estrangeiros efetuados pelos sócios/acionistas deverão estar devidamente registrados no RDE-IED; e (ii) a sociedade brasileira deverá apresentar lucros. Após deliberação dos sócios/acionistas, a remessa de lucros deve ter a sua destinação registrada no RDE-IED. Conforme estabelecido pela Lei nº. 9.249/1995, lucros gerados por empresas brasileiras a partir de 1º de janeiro de 1996 não estão sujeitos ao recolhimento do imposto de renda retido na fonte por ocasião da remessa ao exterior. A distribuição de lucros gerados até 1º de janeiro de 1996, entretanto, é tributada pelo imposto de renda na fonte. A Lei nº. 9.249/1995 também prevê a possibilidade de alocação de juros sobre capital próprio aos investidores, desde que a sociedade brasileira apresente lucros acumulados ou lucros no exercício


corrente. O valor total de juros sobre capital que poderá ser pago ou creditado aos sócios não poderá exceder 50% dos lucros acumulados ou do exercício, o que for maior. Os juros sobre capital próprio têm por finalidade remunerar os investimentos com base no patrimônio líquido da empresa brasileira. Diferentemente dos dividendos (lucros), o valor deliberado pelos sócios/acionistas para pagamento de juros sobre capital próprio é tratado pela lei brasileira como despesa dedutível. O pagamento ou crédito dos juros sobre capital próprio ao sócio/acionista é tributado pelo imposto de renda retido na fonte. 9.6.5. Retorno de capital ou repatriação A expressão “retorno de capital” designa tradicionalmente, em termos cambiais, a remessa ao exterior de valores decorrentes da alienação de investimentos estrangeiros diretos em empresas domiciliadas no País, ou da redução de capital para restituição a sócio estrangeiro ou, ainda, da liquidação de empresa no País que detenha participação estrangeira. O valor em moeda estrangeira indicado no RDE-IED, observado o valor nominal das quotas/ações da sociedade brasileira e, ainda, quando aplicável, a regra da proporcionalidade, é utilizado pelas autoridades fiscais como base para verificação do ganho de capital em tais transações. O valor a ser repatriado que exceda o valor registrado em moeda estrangeira, observada a regra da proporcionalidade, configura ganho de capital e é tributado pelo imposto de renda retido na fonte. Ainda, no caso de venda de participação, o valor patrimonial da empresa brasileira deve ser levado em consideração no momento da repatriação do investimento estrangeiro. Poderá ser requerido laudo de avaliação da empresa vendida, caso o valor da venda seja superior ao valor patrimonial da sociedade brasileira, mesmo que seja inferior ao valor constante do registro de capital estrangeiro.

9.7. Investimento estrangeiro no mercado de capitais brasileiro A legislação brasileira permite o investimento no mercado de capitais, por parte de pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior, por meio de aquisição de ações e demais valores mobiliários. Estes investimentos, denominados “investimentos em portfolio”, quando realizados por não-residentes, estão sujeitos ao registro no Banco Central e na Comissão de Valores Mobiliários ("CVM"). De acordo com a regulamentação em vigor, são considerados como investidores não-residentes, individuais ou coletivos, as pessoas físicas ou jurídicas, os fundos ou outras entidades de investimento coletivo, com residência, sede ou domicílio no exterior. Atualmente, é permitido o ingresso e trânsito livre dos investidores não-residentes a todos os produtos disponíveis no mercado local. Previamente ao início de suas operações, o investidor não-residente deve nomear um ou mais representantes no País que ficará responsável, entre outras funções, pela prestação de informações e registros no Banco Central e na CVM. Este representante não se confunde com aquele exigido pela legislação tributária, embora, na prática, tenda a assumir também essa função. O investidor não-residente deve, por intermédio de seu representante, obter registro na CVM. Tal registro é efetuado por meio eletrônico. Adicionalmente, os recursos ingressados no País como “investimento em portfolio” sujeitam-se a registro no Banco Central, efetuado de forma declaratória e por meio eletrônico, através do SISBACEN. O registro eletrônico inicial (“RDE-Portfolio”) e suas atualizações constituem requisito obrigatório para quaisquer movimentações com o exterior e devem ser providenciados com anterioridade em relação às mesmas.


Nas remessas ao exterior a título de juros, retorno e ganho de capital, o banco interveniente é responsável pela verificação dos documentos a serem apresentados, os quais devem comprovar a distribuição de juros, a propriedade e a venda dos ativos que os geraram ou foram alienados, bem como o recolhimento dos tributos devidos. Observada a legislação aplicável, os investimentos no mercado de capitais brasileiro estão sujeitos a regime especial de tributação, salvo determinadas exceções. Recentemente, o Governo Brasileiro elevou a taxa do IOF incidente sobre as operações de câmbio necessárias para o ingresso de investimento estrangeiro no mercado de capitais de zero para 2%. O retorno ao exterior de recursos resultantes de tais investimentos permanece sujeito à alíquota zero de IOF-câmbio.

9.8. Empréstimos Empréstimos concedidos por sociedades ou indivíduos domiciliados no exterior a pessoas físicas ou jurídicas no Brasil devem ser eletronicamente registrados no Banco Central, através do SISBACEN, no módulo RDE-ROF. As condições de pagamento do principal e as taxas de juros não podem ser consideradas excessivas, de acordo com a política do Banco Central vigente no momento da contratação do empréstimo.

O tomador do empréstimo deverá registrar eletronicamente no ROF os termos e condições financeiras do empréstimo, antes da entrada dos recursos no País. O registro no ROF deve ser efetuado com base em uma declaração do credor estrangeiro estabelecendo os termos e condições do empréstimo. Atualmente, a alíquota do IOF incidente sobre a remessa do principal do empréstimo ao Brasil é zero. Caso o empréstimo seja pago ou esteja sujeito a vencimento no prazo médio mínimo de até 90 (noventa) dias, ele estará sujeito à incidência do IOF, à alíquota de 5,38%. O pagamento de juros sobre tais empréstimos está sujeito ao recolhimento de imposto de renda na fonte à alíquota de 15%. A alíquota de 15% aplica-se à maioria dos países, com exceção do Japão, que está sujeito à alíquota reduzida de 12,5%. No caso de beneficiários localizados em Paraísos Fiscais, a alíquota deste imposto passa a ser de 25%. Tanto a tomadora brasileira quanto a credora domiciliada no exterior podem arcar com o ônus do pagamento do imposto. Se o imposto de renda retido na fonte for de responsabilidade da tomadora do empréstimo, a base de cálculo do imposto deverá ser elevada para 17,65% (nos casos de tributação a 15%) e 33,33% (nos casos de Paraísos Fiscais). Geralmente, entidades governamentais estrangeiras gozam de tratamento fiscal mais benéfico. Atualmente é admitido o pagamento antecipado de obrigações com o exterior, tais como empréstimos estrangeiros. Tal antecipação deve ser registrada no SISBACEN. A liquidação antecipada só pode ser efetuada mediante anuência do credor no exterior, que deve firmar uma declaração concordando com o recebimento do pagamento correspondente antes do vencimento originalmente pactuado.

9.8.1. Empréstimos em Moeda Nacional


Os empréstimos em moeda nacional são efetuados por meio da transferência internacional de reais. As remessas e ingressos de capital relacionados a tais empréstimos devem ser realizados por meio de uma conta de não residente mantida em moeda corrente nacional pelo credor estrangeiro em um banco brasileiro. A Resolução CMN nº. 3.265/2005 admite o pagamento de quaisquer obrigações denominadas em moeda nacional, pelo correspondente valor em moeda estrangeira. Dessa forma, é possível o pagamento em moeda estrangeira de empréstimos originalmente pactuados em moeda nacional.

9.8.2. Empréstimos concedidos por domiciliados no Brasil a sociedade no exterior Atualmente é possível que pessoas físicas ou jurídicas brasileiras concedam empréstimos em moeda estrangeira a uma entidade estrangeira, sem a necessidade de aprovação ou registro no Banco Central do Brasil. Para implementar tal transação, as partes devem assinar acordo determinando os termos e condições do empréstimo. Não é permitido prazo de vencimento em aberto e as regras tributárias aplicáveis devem ser observadas (incluindo, mas não se limitando a regras de preço de transferência). 9.9. Investimento brasileiro no exterior

As pessoas físicas ou jurídicas nacionais estão autorizadas a adquirir participações em sociedades estrangeiras ou subscrever ações/quotas representativas de seu capital, sem necessidade de autorização do Banco Central. O investimento brasileiro no exterior deve ser realizado com base em documentos que comprovem a legalidade e a fundamentação econômica da operação, bem como a observância dos aspectos tributários aplicáveis, cabendo ao banco comercial a observância do fiel cumprimento dessas condições. Além disso, os investidores residentes, domiciliados ou com sede no País devem manter os documentos que amparam as remessas efetuadas à disposição do Banco Central do Brasil pelo prazo de 5 (cinco) anos, devidamente revestidos das formalidades legais e com a perfeita identificação de todos os signatários. É facultada a reaplicação, inclusive em outros ativos, de recursos transferidos a título de aplicações, assim como os rendimentos auferidos no exterior, desde que observadas as finalidades permitidas na regulamentação aplicável à matéria. É possível entregar ações ou bens detidos no Brasil por sociedades brasileiras como contribuição de capital em sociedades estrangeiras. Da mesma forma, investidores estrangeiros estão autorizados pelo Banco Central a contribuir ações que detenham em sociedade estrangeira ou bens detidos no exterior para aumento de capital em sociedades brasileiras, desde que observada a legislação aplicável.


9.10. Controle cambial na remessa para o exterior para pagamento de serviços

As operações de importação de serviços, que envolvem transferência de tecnologia, licença de direito de propriedade industrial e produção de conhecimento científico estão sujeitas a registro no Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (“INPI”) e no Banco Central (através do ROF), para possibilitar: (i) a remessa de pagamentos ao exterior; e (ii) o aproveitamento dos valores pagos como despesa dedutível para fins de imposto de renda.

Por outro lado, os contratos de serviços profissionais prestados por sociedades estrangeiras que não envolvam os serviços mencionados acima não estão sujeitos a registro no INPI e no Banco Central. As remessas relativas a pagamentos com base nesses contratos devem ser convertidas por banco comercial autorizado a operar no Mercado de Câmbio. Para fechamento da operação de câmbio, a tomadora de serviços brasileira deverá apresentar ao banco comercial o contrato de prestação de serviços assinado entre as partes, acompanhado de tradução para o idioma nacional, a respectiva fatura comercial e os comprovantes de recolhimento de tributos incidentes sobre tais pagamentos. Há de se ressaltar que o banco comercial também poderá solicitar a apresentação de quaisquer outros documentos que julgar necessários à análise da legalidade e fundamentação econômica da operação. 9.11. Controle cambial nas operações de importação e de exportação

9.11.1. Importações O Banco Central muda constantemente a regulamentação aplicável à importação de bens e equipamentos. Atualmente, operações de importação, leasing financeiro e operacional de equipamentos, com prazo de pagamento superior a 360 dias estão sujeitas a registro no Banco Central, no módulo ROF. Antes da edição da Lei nº. 11.371/2006, importadores que não pagassem suas importações dentro de 180 dias, contados do primeiro dia do mês subseqüente ao do vencimento da importação, estavam sujeitos à multa de 0,5% sobre o valor pendente de pagamento. Referida Lei cancelou a imposição de tal multa, com relação a importações com datas de vencimento a partir de 04 de agosto de 2006 e aquelas que, na mesma data, não se encontrassem devidas há mais de 180 dias. 9.11.2. Exportações Via de regra, as exportações devem ser efetuadas com cobertura cambial (i.e., com o efetivo pagamento ao exportador brasileiro). A legislação aplicável lista algumas exceções, nas quais o exportador pode realizar exportações sem cobertura cambial, como contribuição de capital e regime de exportação temporária. No entanto, a Lei nº. 11.371/2006 introduziu importante flexibilização em relação à necessidade de cobertura cambial acima mencionada, autorizando os exportadores brasileiros a manter no exterior valores recebidos como pagamento pelos produtos e serviços por ele exportados. Tais valores somente podem ser utilizados pelo exportador brasileiro para realizar investimentos, aplicações financeiras ou pagamentos de suas próprias obrigações, sendo expressamente vedada a utilização desses recursos para a realização de empréstimos ou mútuo de qualquer natureza.


De acordo com a Resolução do CMN nº. 3.548, de 12 de março de 2008, os exportadores brasileiros podem manter no exterior a integralidade da receita de suas exportações (o limite estabelecido pode ser alterado a qualquer tempo pelo CMN). 9.11.2.1. Declaração sobre a Utilização dos Recursos em Moeda Estrangeira Decorrentes do Recebimento de Exportações (“DEREX”) A destinação dos recursos mantidos no exterior pelo exportador brasileiro deverá ser declarada à Secretaria da Receita Federal, por meio da declaração instituída pela Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº. 726, de 28 de fevereiro de 2007. Os exportadores que mantiverem ou utilizarem os recursos no exterior em desacordo com a legislação aplicável, ou que deixarem de informar à Secretaria da Receita Federal sobre a existência de tais recursos, estarão sujeitos a multa a ser imposta por tal entidade. A DEREX, cujo programa foi aprovado por meio da Instrução Normativa SRF nº. 737/2007, e se encontra disponível no website da Receita Federal, é uma declaração que deve ser apresentada, anualmente, pelas pessoas físicas e jurídicas exportadoras à Receita Federal, dentro do prazo por ela estipulado, conforme Instrução Normativa da Receita Federal nº. 726/2007. O prazo para apresentação da DEREX expira no último dia útil do mês de junho, tendo por base os recursos mantidos no exterior no ano-calendário imediatamente anterior ao ano da declaração. 9.12. Declaração de bens e ativos no exterior As pessoas físicas (brasileiros ou expatriados equiparados a residentes para fins ficais) ou jurídicas, residentes, domiciliadas ou com sede no País devem preparar e submeter ao Banco Central uma lista dos valores de qualquer natureza, ativos em moeda e dos bens que detenham fora do território nacional que, somados, correspondam a ou excedam determinado valor, anualmente estabelecido pelo Banco Central (que costuma ser US$100.000,00). As seguintes modalidades de ativos mantidos no exterior devem ser informadas ao Banco Central: (i) depósitos em contas correntes no exterior; (ii) empréstimos; (iii) financiamentos (de exportação de bens e/ou serviços); (iv) leasing e arrendamentos financeiros; (v) investimentos diretos; (vi) “investimentos em portfolio”; (vii) aplicações em derivativos financeiros e (viii) outros investimentos, incluindo investimentos em imóveis e outros bens. A declaração de ativos no exterior deve ser realizada e submetida ao Banco Central anualmente, até 31 de julho, com relação ao ano-calendário imediatamente anterior. As pessoas físicas ou jurídicas que deixarem de apresentar as informações solicitadas ou apresentarem informações falsas estarão sujeitas às sanções estabelecidas pelo Banco Central, que podem incluir multa de até R$250.000,00. 9.13. Inscrição de pessoas físicas e sociedades estrangeiras no CPF e CNPJ De acordo com a Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº. 748, de 28 de junho de 2007, as pessoas físicas e jurídicas domiciliadas no exterior, que possuam no Brasil bens e direitos sujeitos a registro público, estão obrigadas a se inscrever no CPF (Cadastro das Pessoas Físicas) e CNPJ (Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica), respectivamente. O procedimento referente à inscrição no cadastro das pessoas físicas (CPF) será realizado através da Receita Federal do Brasil, enquanto o referente ao cadastro das pessoas jurídicas estrangeiras


(CNPJ) será feito exclusivamente através do Sistema Eletrônico de Informações do Banco Central (SISBACEN).


10. TRABALHO DE ESTRANGEIROS NO BRASIL

Samantha Machado Mendes Sampaio Heloisa Ávila

EMDOC Serviços Especializados

A situação jurídica dos estrangeiros no Brasil é regulada pela Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980, que é regulamentada pelo Decreto nº 86.715, de 10 de dezembro de 1981. Além disso, existem regulamentos infralegais emitidos pelo Conselho Nacional de Imigração (CNIg), que é o órgão responsável por estabelecer políticas nacionais de imigração. Os tipos de visto adotados pelo Brasil são: De acordo com a Lei nº 6.815/80, são sete os tipos de visto que podem ser concedidos, de acordo com o motivo da viagem e as atividades que serão desempenhadas no Brasil: 1. de trânsito; 2. de turista; 3. temporário; 4. permanente; 5. de cortesia; 6. oficial; e 7. diplomático. A concessão desses vistos é de competência exclusiva do Ministério das Relações Exteriores e, em geral, é firmada por meio das missões diplomáticas brasileiras no exterior. Em alguns casos, no entanto, a concessão do visto dependerá de autorização prévia de outro órgão do governo brasileiro, em especial do Ministério do Trabalho e Emprego, por meio da Coordenação-Geral de Imigração (CGIg). Os vistos mais comumente utilizados pela comunidade empresarial são os de turista, negócios, temporário para o trabalho e permanente, e estes serão tratados nesta publicação. Visto de turista O visto de turista é concedido aos estrangeiros que venham ao Brasil em caráter recreativo, de visita, para passeios. É importante ressaltar que a viagem não poderá ser realizada com o propósito de imigração e esse tipo de visto não permite o trabalho do estrangeiro no Brasil. O visto de turista é emitido com validade de até cinco anos, porém normalmente é emitido pelo prazo de 90 (noventa) dias. Ele permite múltiplas entradas, contudo, o prazo de cinco anos refere-se à validade do visto, e não ao prazo da estada permitida no Brasil. Vale destacar que, a despeito da estada no Brasil, o período que o estrangeiro poderá permanecer em território nacional será estabelecido pela Polícia de imigração no ponto de entrada do país, podendo inclusive reduzir o prazo de estada no país, sem necessidade de justificativa para a redução. A legislação determina que o período máximo de estada que o estrangeiro poderá permanecer no país, como turista, será de 90 (noventa) dias, podendo ainda ser prorrogado na Polícia Federal Brasileira, antes de seu vencimento, por igual período ao que foi concedido inicialmente. Em todos os casos, o estrangeiro portador de visto de turista poderá permanecer no país pelo prazo máximo


de 180 (cento e oitenta) dias a cada período de 01 (um) ano, contados da data de sua primeira entrada no país. O visto de turista pode ser dispensado pelo Brasil em virtude de acordos internacionais ou de reciprocidade de tratamento. A relação completa e sempre atualizada desses países pode ser encontrada no sítio do Ministério das Relações Exteriores, portal consular, http://www.abe.mre.gov.br/antes/quadro-geral-de-regime-de-vistos-1. Por intermédio da Resolução Normativa nº. 65/2005, recentemente revogada pela Resolução Normativa nº. 82/2008, mas que manteve o mesmo conceito, o visto de turista, previsto no inciso II do art. 4º da Lei nº. 6.815, de 1980, poderá ser concedido ao cientista, professor, pesquisador ou profissional estrangeiro que pretenda vir ao país, em visita, para participar de conferências, seminários, congressos ou reuniões na área de pesquisa científico-tecnológica e desenvolvimento, desde que não receba remuneração pelas suas atividades. O mesmo ocorre nos casos dos participantes de competições desportivas e concursos artísticos que não venham receber remuneração nem "cachet" pagos por fonte brasileira, ainda que concorram a prêmios, inclusive em dinheiro, determinado pela Resolução Normativa nº. 69 de 07 de março de 2006. Visto temporário em viagem de negócios Visto de negócios ou "temporário II" é destinado a profissionais estrangeiros em viagem ao Brasil para missões específicas de negócios de curto prazo e sem o intuito de fixar residência no país. Trabalhar no Brasil em benefício de uma empresa brasileira com o visto de negócios, mesmo que não haja o pagamento de remuneração no Brasil e que seja por um curto ou até curtíssimo espaço de tempo pode causar multa para a empresa, bem como a saída compulsória do estrangeiro do território brasileiro. Vistos de negócios são normalmente emitidos com a validade de 90 dias, exceto para cidadãos australianos, canadenses, indianos, neozelandeses e americanos, caso em que podem ser concedidos vistos por até cinco anos, por motivo de acordos governamentais. Assim como ocorre no caso do visto de turista, o visto de negócios também pode ser dispensado pelo Brasil em virtude de acordos internacionais ou de reciprocidade de tratamento. A relação completa e sempre atualizada desses países pode ser encontrada no sítio do Ministério das Relações Exteriores, portal consular, http://www.abe.mre.gov.br/antes/quadro-geral-de-regime-de-vistos-1. Vale mencionar que, a despeito da validade do visto, o período em que o estrangeiro poderá permanecer em território nacional será estabelecido pela Polícia de Imigração no porto de entrada. Também, independentemente do prazo de duração do visto, o período máximo de estada permitido no Brasil será de 90 dias. Esta autorização de estada pode ser prorrogada por igual período, desde que a solicitação seja realizada à Polícia de Imigração antes do vencimento, sendo ao estrangeiro proibido ultrapassar 180 dias de estada no Brasil por ano. Visto temporário para trabalho no Brasil O visto temporário item V é, por excelência, aquele que permite ao estrangeiro trabalhar no país. Pode ser obtido pelas diversas modalidades de trabalho e por diferentes prazos de estada, é vinculado à decisão do Ministério do Trabalho, que analisa e concede as autorizações de trabalho no país, exceto no caso do visto emergencial de 30 dias e do trabalho voluntário. As principais situações que exigem um visto de trabalho são:


Visto temporário com contrato de trabalho no Brasil Esse visto é o apropriado para técnicos, executivos e profissionais estrangeiros que venham trabalhar no Brasil, amparados por um contrato de trabalho. Aos estrangeiros que venham trabalhar no Brasil nesta condição incidem todos os encargos trabalhistas, assim como para empregados brasileiros, pois a relação de emprego também é regida pela Lei Brasileira (CLT). A empresa Brasileira deve iniciar o procedimento para solicitação da autorização de trabalho na Coordenação Geral de Imigração do Ministério de Trabalho. Assim que aprovada, a autorização será enviada por meio do Ministério das Relações Exteriores ao Consulado Brasileiro indicado para retirada do visto, onde o estrangeiro retirará o visto apropriado. Na apreciação do pedido será examinada a compatibilidade entre a qualificação e a experiência profissional do estrangeiro e a atividade que virá exercer no país. Assim, o estrangeiro, por sua vez, deve comprovar por meio de diplomas, certificados ou declarações das entidades nas quais tenha desempenhado atividades, escolaridade mínima de nove anos e experiência de dois anos em ocupação que não exija nível superior, ou, experiência de um ano no exercício de profissão de nível superior, contando esse prazo da conclusão do curso de graduação que o habilitou a esse exercício. O governo brasileiro permite também a comprovação de qualificação profissional por meio do documento de conclusão de curso de pós-graduação, com no mínimo 360 horas, ou de mestrado ou grau superior compatível com a atividade que irá desempenhar no Brasil, ou ainda experiência de três anos no exercício de profissão, cuja atividade artística ou cultural independa de formação escolar. Neste critério, o nacional de país sul americano recebe um benefício temporário da Resolução Normativa nº. 80/2008, tendo em vista que no período de 17.10.2008 até 16.10.2010, a empresa brasileira que for solicitar sua autorização de trabalho no Ministério do Trabalho e Emprego não precisa anexar ao pedido de visto nenhum documento que comprove sua escolaridade ou experiência profissional. A mencionada norma não esclarece se na época da prorrogação, tais documentos serão exigidos pelo Ministério da Justiça. Além desses fatores, também deve ser analisado com cuidado o aspecto remuneratório, atualmente, o Conselho Nacional de Imigração decidiu, por meio da Resolução Normativa nº. 74/2007, que o único parâmetro a ser estabelecido em relação à remuneração do estrangeiro no Brasil é de que, se já houver um profissional em atividade/função igual ou equivalente à que será ocupada pelo estrangeiro, o valor de seu salário no Brasil deverá ser igual ou superior ao maior valor pago para essa função. Adicionalmente, no caso de transferência entre empresas do mesmo grupo econômico, o valor do salário mensal bruto deverá ser igual ou superior ao anteriormente recebido pelo estrangeiro no exterior, como última remuneração, cabendo ao empregador, neste ponto, atentar ao instituto da equiparação salarial previsto na CLT. Se o profissional estrangeiro não pertencer à empresa do mesmo grupo que solicitará sua autorização de trabalho perante o Ministério do Trabalho e Emprego, o critério da eventual redução de salário não é aplicado. O visto temporário com contrato de trabalho pode ser concedido por um prazo de até 2 (dois) anos, ao final do qual poderá ser prorrogado pelo mesmo período inicialmente concedido. Ao final dos 4 (quatro) anos, poderão ser transformados em vistos permanentes. O estrangeiro portador desse tipo de visto não pode exercer atos de gestão, tendo em vista que tais atos são prerrogativas dos detentores de visto permanente. Além disso, encontram-se ligados à


empresa que solicitou o visto. Por essa razão, podem exercer somente atividade em outra instituição, mediante autorização prévia e expressa do Ministério da Justiça. Visto temporário sem contrato de trabalho no Brasil – Prestação de serviços técnicos Esse visto é apropriado para estrangeiros que venham ao Brasil sem vínculo com a empresa nacional, para prestar serviços de caráter técnico, transferência de tecnologia ou prestação de serviços de assistência técnica, em decorrência de contrato, acordo de cooperação, convênio ou instrumentos similares, que prevejam a transferência de mão-de-obra entre uma empresa brasileira e outra no exterior. Nessa situação o estrangeiro continua sendo funcionário da empresa estrangeira, não podendo, portanto, receber remuneração pela empresa brasileira. Importante ressaltar que é obrigatória, para todos os casos de pedido de visto temporário sem contrato de trabalho, a comprovação da experiência profissional de, no mínimo, 3 (três) anos na atividade relacionada com a prestação do serviço. Os vistos temporários sem contrato de trabalho podem ser concedidos por um prazo de até 1 (um) ano, ao final do qual poderão ser prorrogados pelo mesmo período inicialmente concedido, se o contrato ou documento congênere que embasar este pedido ainda estiver vigente. A legislação permite ainda a possibilidade da concessão de um visto temporário sem contrato pelo prazo de 90 (noventa) dias, através de um procedimento mais simplificado, que não exige contrato ou documento similar para embasar o pedido. Embora esse visto não seja prorrogável, ele permite múltiplas entradas e poderá ser obtido novamente assim que finalizado seu prazo, de maneira sucessiva. O visto temporário sem contrato, que admite o trabalho do estrangeiro por um período de até 30 dias improrrogáveis pode ser concedido, em caráter emergencial, uma única vez, a cada período de 90 dias, a critério da autoridade consular brasileira da jurisdição da residência do estrangeiro, sem prévia autorização do Ministério do Trabalho. A aprovação desse pedido de visto é discricionária do próprio Consulado Brasileiro, onde for feita a requisição. Deve-se salientar que esses técnicos, como a própria denominação indica, não podem exercer atos de gestão, ou seja, assinar pela empresa para qual vieram trabalhar no país, tendo em vista que atos de gestão são exclusivos dos titulares de visto permanente. Para estagiário, objetivando a aquisição de experiência profissional A legislação brasileira (Lei nº. 11.788, de 25 de setembro de 2008) considera o estágio como o ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo do estudante. De acordo com os ditames legais, o estágio integra o itinerário formativo do educando e faz parte do projeto pedagógico do curso. Considerando o entendimento do ordenamento jurídico brasileiro referente ao estágio, este tipo de visto destina-se aos estrangeiros que ainda estudam e desejam fazer estágio no Brasil, para aquisição de experiência profissional vinculada a curso superior. É condição indispensável para a concessão do visto a elaboração de termo de compromisso entre o estagiário e uma empresa brasileira com a participação de um interveniente que pode ser uma entidade de intercâmbio oficialmente reconhecida, ou um organismo de cooperação internacional, ou ainda setores de cooperação internacional dos diferentes Ministérios da República, respeitando os termos do artigo 4º da Lei nº. 11.788 de 25/09/2008.


O visto será válido por até 1 (um) ano, improrrogável. As obrigações estipuladas pela a Lei do Estágio devem ser respeitadas também para o estagiário estrangeiro, tais como, o número máximo de estagiários por estabelecimento empresarial, a carga horária máxima de trabalho permitida (artigo 10º da Lei nº. 11.788 de 25/09/2008), a responsabilidade por todos os cuidados necessários para a promoção da saúde, e diversos outros limites que coíbem e previnem abusos decorrentes do acolhimento de estagiários. Portanto, a empresa deve obedecer a todos os termos da nova Lei de Estágio nº. 11.788/2008, para receber o estagiário estrangeiro, sob pena de poder ser reconhecida como relação de emprego. A solicitação deste visto deverá ser feita por meio do consulado brasileiro mais próximo da residência do interessado, a fim de se obter o visto temporário Item I – art. 13 da Lei 6.815/80. Além da hipótese de estágio já comentada, a Resolução Normativa nº 42 prevê a hipótese de estágio dentro do próprio grupo, independentemente de quando o interessado tenha se formado ou quantos anos de experiência profissional ele tenha. Isso significa transferências de curto prazo (até um ano) entre empresas coligadas com finalidade de absorção de conhecimentos ou técnicas diferentes para aproveitamento no país de origem. Os critérios de análise deste tipo de pedido são basicamente: a exigência de pagamento da remuneração exclusivamente no exterior e a inclusão da empresa brasileira no sistema de transferências internacionais do grupo por meio do envio de brasileiros para o exterior. O visto pode ser estendido aos dependentes do estrangeiro, mas a autorização de trabalho concedida é válida apenas para o titular do visto, não podendo seus dependentes exercer atividade remunerada no país. Aliás, para este tipo de visto, nem mesmo o titular da autorização de trabalho poderá exercer atividade remunerada no Brasil. É essencial neste tipo de visto que ele permaneça como funcionário da empresa estrangeira enquanto estiver no Brasil e que receba seu salário exclusivamente no exterior. O visto será novamente o temporário item V e terá validade de até um ano, sem possibilidade de prorrogação. Para treinamento profissional Baseado na Resolução Normativa nº. 37/99, é adequado aos profissionais que concluíram recentemente curso superior ou profissionalizante e necessitam vir ao Brasil, para realizar treinamento profissional e, assim, desenvolver aptidões e conhecimentos por meio de trabalho prático. A autorização de treinamento profissional não pode ser dada para estrangeiros que ainda são estudantes nem a estrangeiro formado há mais de um ano. Constituem, ainda, condições para a concessão que o profissional esteja empregado no exterior e não receba qualquer pagamento no Brasil. A solicitação deverá ser feita ao Ministério do Trabalho e Emprego. Portadores deste tipo de visto são proibidos de exercer atividade remunerada no Brasil. É importante observar que deverá haver reciprocidade de tratamento do país de nacionalidade do estrangeiro. Seu país deve oferecer a recém-formados brasileiros a mesma possibilidade de passar pela experiência de treinamento nesse país, respeitada a legislação de imigração do local. Concedido o referido visto temporário previsto no item V do art. 13 da Lei 6.815/80, o prazo de validade será de até 1 (um) ano, improrrogável.


Visto Permanente É concedido àqueles que pretendem fixar-se definitivamente no País, mais especificamente para: Administrador, gerente ou diretor de uma empresa A concessão deste visto permanente exige que a empresa invista no Brasil a quantia de, pelo menos, US$ 200.000,00 (duzentos mil dólares), por estrangeiro que pretenda designar para trabalhar no país, ou o investimento de quantia igual ou superior a US$ 50.000,00 (cinquenta mil dólares). Nesse caso, deve apresentar plano de contratação que absorva a mão-de-obra brasileira, comprometendo-se com a geração de, no mínimo, 10 (dez) empregos para empregados brasileiros, no prazo de 02 (dois) anos. No primeiro caso, o visto permanente pode ser válido por até 05 (cinco) anos. A renovação da Carteira de Identidade para Estrangeiros (RNE) depende apenas da demonstração de que o estrangeiro continua a exercer as atividades para as quais originariamente foi designado. Por sua vez, no segundo caso, o visto permanente pode ser concedido pelo prazo máximo de 02 (dois) anos. Sua renovação fica condicionada, basicamente, à comprovação de que o estrangeiro continua no exercício de suas funções no país e de que o plano de absorção de mão-de-obra foi cumprido. Também cabe observar que, por força do Decreto-Lei 55.762/65, art. 9º, em ambos os casos sobreditos, o capital estrangeiro investido no Brasil deverá ser registrado no sistema eletrônico do Banco Central do Brasil (SISBACEN), no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da data do ingresso do capital no Brasil. Ainda, quando se tratar de indicação de estrangeiro para ocupar cargo no Conselho de Administração, no Conselho Deliberativo, na Diretoria, no Conselho Consultivo, no Conselho Fiscal ou em outros órgãos estatutários, em sociedade seguradora, de capitalização e entidade aberta de previdência privada, exige-se também a homologação concedida pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) da aprovação do estrangeiro para o cargo. O visto permanente fica vinculado à empresa na qual o estrangeiro veio desempenhar seu cargo ou função no Brasil. Com efeito, a condição de administrador, gerente, diretor ou executivo de sociedade civil, comercial, grupo ou conglomerado econômico constará no passaporte do estrangeiro e também em sua primeira cédula de identidade. Investidor estrangeiro em atividades produtivas no Brasil Estrangeiros que pretendem fixar-se no Brasil com a finalidade de investir recursos próprios de origem externa em atividades produtivas, no Brasil, podem obter este tipo de visto permanente, dependendo a sua concessão de prévia autorização do Ministério do Trabalho. De acordo com a Resolução Normativa nº. 84/2009, para a concessão deste tipo de visto permanente, exige-se que o estrangeiro invista no Brasil a quantia de, no mínimo, R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais), a ser alocada em empresa com sede no Brasil, nova ou já existente. A empresa favorecida pelo investimento sobredito deverá apresentar plano de absorção de mão-de-obra nacional. De acordo com esse plano, ela se compromete a gerar empregos para brasileiros, bem como demonstrar que a vinda do estrangeiro para o Brasil acarretará o aumento de sua produtividade e a assimilação de tecnologia, pelos nacionais, elementos que serão analisados, levando-se em conta o chamado interesse social.


O visto permanente terá a validade de 03 (três) anos. A substituição da Carteira de Identidade de Estrangeiro poderá ser feita ao final deste prazo, mediante a comprovação de que o estrangeiro continua como investidor no Brasil e mediante a apresentação da documentação pertinente, de forma especial a declaração de imposto de renda. Salienta-se que, sempre que entender cabível, o Departamento de Polícia Federal poderá efetuar diligências in loco para a constatação da existência física da empresa e as atividades que vem exercendo. Importante observar que a renovação deste visto permanente deve, obrigatoriamente, ser requerida até a data de seu vencimento, sob pena do cancelamento do registro como permanente. Por outro lado, também é possível a concessão do visto permanente, mediante o investimento do estrangeiro de quantia inferior a R$ 150.00,00 (cento e cinquenta mil reais), em atividades produtivas no Brasil, em empresa nova ou já existente. Nesta hipótese, a análise do pedido de visto permanente será de competência do Conselho Nacional de Imigração e deve contemplar o interesse social do investimento, conforme os critérios de: i) quantidade de empregos que serão gerados no Brasil, segundo o plano de absorção de mão-de-obra nacional a ser apresento pela empresa chamante do estrangeiro; ii) o valor do investimento e região do país onde será aplicado; iii) segmento econômico onde ocorrerá o investimento; e iv) contribuição para o aumento de produtividade ou assimilação de tecnologia. A nova Resolução Normativa não preceitua expressamente por quanto tempo será válido o visto permanente concedido com base em investimento estrangeiro, inferior ao montante de R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais). Também não dispõe quanto à forma de sua renovação, pelo que se pode deduzir, deva ser disciplinado, neste ponto, como o visto permanente concedido em decorrência de investimento igual ou superior àquela quantia, ou seja, deverá ter validade de 03 (três) anos e a sua prorrogação dependerá da comprovação de que o estrangeiro mantém a sua condição de investidor no país. Cabe observar que, por força do Decreto-Lei 55762/65, art. 9º, em ambos os casos sobreditos, o capital estrangeiro investido no Brasil deverá ser registrado no sistema eletrônico do Banco Central do Brasil (SISBACEN), no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da data do ingresso do capital no Brasil. Visto permanente por casamento com cônjuge brasileiro O visto permanente também pode ser obtido devido ao casamento com cônjuge brasileiro, casamento este considerado pelas autoridades como de fato e de direito. O visto permanente nessas condições pode ser solicitado na Polícia Federal brasileira do local de residência do interessado, depois que o casamento for realizado de acordo com os tramites tradicionais de registro de casamento. A Polícia Federal do local de residência do interessado fará investigações e diligências com o objetivo de provar incontestavelmente o casamento, a fim de evitar fraudes neste pedido de visto. Atentos à realidade social, as autoridades de imigração reconhecem que a incumbência dos cônjuges no sustento e assistência às necessidades da família devem ser respeitadas. Por essa razão, permitem que, protocolado o pedido de visto permanente por casamento com brasileiro, o estrangeiro passe a ter estada legal no país, enquanto aguarda o julgamento de seu processo, e assim já esteja autorizado a trabalhar no país, inclusive com a possibilidade da obtenção da carteira de trabalho.


Este pedido também poderá ser realizado no consulado do Brasil no exterior onde o cidadão brasileiro casou-se com o estrangeiro, conforme artigo 1º e 2º, inciso IV da Resolução Normativa nº. 36/99. Visto permanente por filho brasileiro O visto permanente nessas condições pode ser solicitado na Polícia Federal brasileira do local de residência do interessado, a qual fará investigações e diligências com o objetivo de provar incontestavelmente a situação alegada, a fim de evitar fraudes neste pedido de visto. Atentos à realidade social, as autoridades de imigração reconhecem que a incumbência do sustento e assistência às necessidades da família e do filho devem ser respeitadas. Por essa razão, permitem que, protocolado o pedido de visto permanente por filho brasileiro, o estrangeiro passe a ter estada legal no país, enquanto aguarda o julgamento de seu processo, e, assim, já esteja autorizado a trabalhar no país, inclusive com a possibilidade da obtenção da carteira de trabalho. Este pedido também poderá ser realizado no consulado do Brasil no exterior, conforme artigo 7º da Resolução Normativa nº. 36/99. Transformação do visto temporário em permanente A transformação do visto temporário item V em permanente pode ser solicitada nas situações em que, em decorrência da legislação brasileira, o estrangeiro com um contrato de trabalho não mais pode exercer sua função com o visto temporário. Ocorre pelo decurso dos 4 (quatro) anos de residência ininterrupta no Brasil com o visto temporário com contrato de trabalho. Esse visto é válido por 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado por mais 2 (dois) anos e, no final deste período, ser transformado em permanente. O embasamento deste pedido é a necessidade de continuidade dos trabalhos do estrangeiro na empresa brasileira. Esse pedido é dirigido e analisado pelo Ministério da Justiça, protocolado na Polícia Federal da jurisdição de residência do estrangeiro. Reunião familiar Quando um estrangeiro com visto permanente ou temporário residente no Brasil, ou um brasileiro, tem dependentes no exterior e deseja que eles venham se reunir a ele no Brasil, é possível solicitar um pedido de reunião familiar ao Ministério das Relações Exteriores ou ao Ministério da Justiça. Nesta situação, o dependente terá um visto permanente, no caso do chamante brasileiro, ou a mesma categoria do visto do chamante estrangeiro (residente temporário ou permanente) e com o mesmo prazo de validade. Neste aspecto, o Brasil adota um critério bastante amplo para determinar quem pode ser considerado dependente e se beneficiar da reunião familiar. São eles:

1) Filhos solteiros, menores de 21 anos, ou maiores que comprovadamente sejam incapazes de prover o próprio sustento;

2) Ascendentes, desde que demonstrada a necessidade efetiva de amparo pelo chamante;


3) Irmão, neto ou bisneto se órfão, solteiro e menor de 21 anos, ou de qualquer idade quando comprovada a necessidade de prover o próprio sustento; e

4) Cônjuge. Nos casos 1 e 3, ainda há a ampliação do limite de idade para 24 anos, no caso em que o dependente esteja inscrito em curso de graduação ou pós-graduação e seja concedida igualdade de tratamento a brasileiro em seu país de origem. Na hipótese de residentes permanentes no Brasil (sejam eles brasileiros ou estrangeiros com visto permanente), a reunião familiar poderá ser solicitada ao consulado do país de residência do estrangeiro chamado (situação em que será concedido um visto de entrada), ou à Polícia Federal local, quando será concedido direito de permanência no Brasil. Por outro lado, no caso de estrangeiro residente temporário no Brasil, é imprescindível que este pedido de visto seja solicitado no consulado brasileiro do país de residência do estrangeiro, tendo em vista que o disposto no artigo 8º da Resolução Normativa nº. 36/99. Quando se tratar de estrangeiro residente temporário no Brasil, o direito a reunião familiar poderá ser invocado quando a estada no país for superior a 6 (seis) meses, vedado o exercício de qualquer atividade remunerada pelo dependente. Reunião familiar por motivo de união estável Inicialmente fundamental destacar o avanço jurídico proposto pela legislação brasileira ao publicar norma que assegura a possibilidade de obtenção de visto temporário ou permanente ao companheiro ou companheira, em regime de união estável, sem distinção de sexo. O dispositivo legal neste caso acompanhou o desenvolvimento e costumes da sociedade, admitindo a união estável como uma nova realidade de formação da família, com todos seus efeitos reconhecidos pelo direito brasileiro. Neste contexto, a Resolução Normativa 77/2008 deve ser festejada e receber status de progresso no ordenamento jurídico, pois as famílias que vivem uma relação estável e duradoura sem o vínculo formal do matrimônio fazem jus aos direitos conferidos às pessoas casadas, de fato e de direito, para obter o visto com base na reunião familiar. O visto é concedido, neste caso, pelo mesmo prazo do visto conferido ao chamante. Assim, se o chamante for portador do visto temporário no Brasil seu companheiro estrangeiro receberá o visto com o prazo de estada vinculado ao chamante portador do visto temporário no Brasil. No caso do chamante, detentor originário do visto temporário, solicitar prorrogação de sua estada no Brasil, será também incluso nesta prorrogação o companheiro dependente. Se o chamante for portador de visto permanente, portador de autorização de residência permanente ou brasileiro, seu companheiro estrangeiro receberá o visto vinculado à condição de permanente. A validade deste visto, entretanto, será pelo prazo de dois anos, devendo, tal condição, constar em seu passaporte e Cédula de Identidade de Estrangeiro (RNE). Decorrido o prazo de dois anos, o visto permanente por prazo indeterminado poderá ser solicitado mediante a comprovação da continuidade da união estável do casal. Cabe ao Ministério da Justiça decidir quanto à permanência por prazo indeterminado do


companheiro estrangeiro no país. Essa medida criada pelo Conselho Nacional de Imigração visa coibir fraudes na solicitação de visto de reunião familiar por companheiro. Caso o requerimento do visto por prazo indeterminado seja efetuado fora do prazo determinado incidirá multa. Conforme menção taxativa em lei, o direito à reunião familiar poderá ser invocado pelo companheiro portador de visto temporário no Brasil quando sua estada remanescente no país for superior a seis meses. Em se tratando do companheiro chamante que é portador de visto permanente, portador de autorização de residência permanente ou brasileiro, o visto para o companheiro (a) estrangeiro pode ser solicitado a qualquer momento. Depois de aprovado o processo pela instancia de análise do Conselho Nacional de Imigração, o visto deve ser retirado no consulado brasileiro no exterior indicado no pedido. REGISTROS E INSCRIÇÕES AO INGRESSAR NO BRASIL Para que um estrangeiro residente no Brasil possa exercer suas atividades, irá necessitar de documentos obrigatórios, que atestem suas condições. Os documentos obrigatórios são: carteira de identidade para estrangeiro (RNE), cadastro individual de contribuintes (CPF), se for dirigir veículos a habilitação para dirigir também é necessário, e carteira de trabalho e previdência social se seu visto for amparado por contrato de trabalho com empresa brasileira. Cédula de Identidade para Estrangeiros (RNE) O estrangeiro admitido no Brasil na condição de permanente e de temporário ou asilado é obrigado a registrar-se dentro dos 30 dias seguintes à entrada no país. A carteira de identidade para estrangeiro é o principal documento que o estrangeiro residente terá no Brasil. Serve para identificar a sua condição de residência (temporária ou permanente) e o prazo de estada. Não só ao candidato será concedida uma cédula de identidade, mas a todos os seus familiares dependentes, não importando a idade. A cédula de identidade (ou protocolo) deverá ser apresentada, no original, com o passaporte do estrangeiro, quando este deixar ou entrar no Brasil. O protocolo do RNE é obtido na data da visita a Polícia Federal, quando deverão comparecer o candidato e seus familiares para recolher assinaturas e impressões digitais. Cartão do Cadastro de Pessoas Físicas (CPF/MF) O cadastro individual de contribuintes, CPF/MF, é a inscrição do estrangeiro na Receita Federal do Brasil. O propósito principal deste documento é viabilizar a vida tributária do portador no país, possibilitando que o estrangeiro pague tributo, abra conta bancária, bem como mantenha investimentos financeiros no Brasil. O Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda serve como registro, para as autoridades fiscais, de todas as pessoas que podem ser ou são contribuintes do imposto sobre a renda, de acordo com a legislação tributária brasileira. O CPF/MF, no processo de expatriação, também é fundamental para os trâmites aduaneiros e de mudança.


A situação mais comum de um estrangeiro solicitando CPF/MF antes de obter visto é para visto permanente com base na Resolução Normativa n°. 84/2009 e 62/2004, pois o cadastro é fundamental para que ocorram os trâmites societários de indicação do estrangeiro ao cargo de administrador da empresa perante a Junta Comercial. Poderá ser dado baixa definitiva no CPF/MF ao término da missão do estrangeiro no Brasil. Caso contrário, o estrangeiro continuará como residente fiscal no Brasil. Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) A carteira de trabalho é um documento de identificação do trabalhador, independentemente da nacionalidade, e é nela que devem ser registrados todos os principais elementos do contrato de trabalho, como o nome do empregador, a data de admissão, a função e o valor do salário bruto mensal. Sua obrigatoriedade aos empregados é estabelecida pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), tendo em vista a cultura brasileira de não formalização dos contratos de trabalho em instrumento escrito, ao contrário do que acontece em outros países. No caso da contratação de estrangeiro, é necessário que todos os termos firmados em contrato de trabalho apresentado ao governo brasileiro no momento da solicitação do visto estejam refletidos na carteira de trabalho, bem como nos documentos e livros da empresa. Carteira de Motorista Dirigir veículo automotivo no Brasil, assim como em qualquer outro país, está sujeito à habilitação e à autorização prévia, independentemente do tipo de visto que o interessado tenha. No Brasil, tal autorização pode se configurar das seguintes formas para aqueles que tenham visto temporário (mesmo no caso de quem vem a turismo ou a negócios):

1) Autorização temporária para dirigir: será emitida com base na carteira de habilitação do país de origem e para as mesmas categorias de veículos. Ela será válida por até 6 meses ou até 1 ano, dependendo do Estado em que for emitida (os Departamentos de Trânsito estaduais – Detran têm discricionariedade para determinar este prazo), mas vinculada ao prazo do visto e à validade da carteira estrangeira; ou

2) Carteira Internacional de Habilitação (CIH) emitida por país signatário da

Convenção de Viena sobre Trânsito Viário de 1968, que entrou em vigor no Brasil em 1981 através do Decreto nº 86.714/81. É necessária ser revalidada no Brasil por carimbo do Detran local pelo prazo de um ano. Alguns Detrans adotam também o procedimento de revalidação desse documento, mesmo que o país emissor não tenha aderido à Convenção de Viena. Atualmente, em vários estados, somente os estrangeiros detentores de visto de turista e de negócios podem utilizar-se da CIH; ou

3) Somente a carteira de habilitação do país de origem (desde que signatário da

Convenção de Viena) com a respectiva tradução juramentada.

Entre as opções acima, cada Detran tem autoridade para decidir qual adotar. Assim, no Estado de São Paulo, por exemplo, o item três acima não é aceito, e a carteira internacional de habilitação precisa ser validada. Nos Estados do Rio Grande do Sul e do Paraná, por outro lado, a simples tradução juramentada com o original da carteira de habilitação estrangeira servem como documento hábil para dirigir. No Rio Grande do Sul, isso é possível somente enquanto a autorização para conduzir veículos está sendo confeccionada; no Paraná, isso só vale por seis


meses, sendo necessário iniciar e concluir o processo de obtenção da CNH brasileira dentro do prazo de seis meses. Após esse prazo, a tradução não será aceita. No entanto, caso o país, onde a carteira tenha sido emitida, não seja signatário da Convenção de Viena, o motorista precisará passar por todos os trâmites e exames exigidos dos brasileiros. Em São Paulo, ainda, portadores de visto permanente não podem usar a Carteira Internacional validada pelo Detran como documento para dirigir. Estes deverão requerer a Autorização temporária para dirigir, e quando suas cédulas de RNE estiverem prontas, deverão obter a Carteira Nacional de Habilitação brasileira. Outra peculiaridade do Estado de São Paulo é que possuidores de visto temporário não mais poderão renovar suas autorizações temporárias. Eles deverão dar entrada em uma CNH temporária brasileira, ainda que seja caso de processo de prorrogação de visto temporário pendente de julgamento. Até o fechamento da presente edição, o Detran permitiu a opção entre renovação da autorização ou emissão da CNH temporária, mas mudanças de entendimento podem sobrevir a qualquer tempo. Possuidores de visto permanente deverão requerer primeiro a mesma licença para dirigir temporária, até que recebam sua carteira de identidade de estrangeiros definitiva no Brasil. Depois disso, deverá ser obtida a Carteira Nacional de Habilitação brasileira. Importante ressaltar que os Detrans constantemente alteram suas normas sobre as carteiras de motorista para expatriados, motivo pelo qual as situações devem ser estudadas caso a caso, verificando-se os critérios e requisitos de cada unidade federativa brasileira.


11. TRIBUTOS EM GERAL (IMPOSTOS, TAXAS E CONTRIBUIÇÕES)

Alessandra S. Machado / Clarissa G. Machado / Juliana Porchat de Assis - Trench, Rossi e Watanabe Advogados – PARTE I / H. Philip Schneider - Souza, Schneider, Pugliese e Sztokfisz Advogados– PARTE

II PARTE I 11.1. Tributação local – introdução Historicamente, a legislação tributária brasileira é complexa. Apesar dos esforços do governo em reduzir e simplificar o sistema tributário nacional, ainda há uma grande quantidade de tributos e normas esparsas vigentes atualmente. Este capítulo resume os tributos mais importantes incidentes sobre os negócios realizados com o Brasil, bem como os aspectos mais relevantes relativos à tributação nacional da renda de pessoas físicas, a qual afeta também os não-residentes, e mais particularmente, os expatriados. 11.2 Imposto de Renda de Pessoas Físicas ("IRPF") A legislação brasileira distingue as pessoas físicas residentes das não-residentes. Genericamente, um nacional brasileiro é automaticamente um residente enquanto legalmente domiciliado no Brasil ou, quando não domiciliado no Brasil, a partir de sua opção por ser tratado como um residente para fins fiscais. Já em relação às pessoas físicas estrangeiras, regras específicas se aplicam, conforme mencionado abaixo. 11.2.1. Pagamentos a pessoas físicas não residentes Como regra geral, os salários pagos por uma fonte brasileira por serviços prestados por pessoas físicas não-residentes estão sujeitos ao imposto de renda retido na fonte à alíquota de 25%. 11.2.2. Vistos A partir de 1º de janeiro de 1999, detentores de vistos temporários são considerados residentes para fins fiscais no momento em que entram no país para trabalhar em virtude de um contrato de trabalho. Assim, eles devem entregar a declaração anual de imposto de renda, incluindo sua renda mundial. Os pagamentos estão sujeitos ao imposto de renda progressivo às alíquotas de 7,5%, 15% ou de 27,5% (alíquota máxima). Ainda, detentores de vistos temporários que entram no país por qualquer outro motivo, que não em virtude de um contrato de trabalho, são considerados residentes para fins fiscais após um período de 183 dias de estadia, consecutivos ou não, dentro de um prazo de 12 meses a contar de qualquer entrada. 11.2.3. Não residentes Os expatriados tratados como não-residentes estão sujeitos à incidência do imposto de renda brasileiro apenas relativamente àquelas parcelas da renda auferidas de fontes brasileiras, quer pessoas físicas ou pessoas jurídicas.


A fonte de renda brasileira advinda de salários e remunerações está sujeita à alíquota padrão de 25% do imposto de renda retido na fonte, enquanto os ganhos de capital estão sujeitos à alíquota de 15% de imposto de renda retido na fonte (esta alíquota pode ser aumentada para 25% se o beneficiário for residente/domiciliado em uma jurisdição com tributação favorecida). A tributação pode vir a ser compensada com tributo devido pelo mesmo contribuinte em outra jurisdição, quando houver um tratado para evitar a bi-tributação aplicável ao caso concreto ou reciprocidade de tratamento entre as jurisdições envolvidas. O imposto é geralmente baseado em pagamentos brutos, sem quaisquer deduções, e é devido quando os fundos são creditados, tornam-se disponíveis, ou são utilizados em nome do não-residente, ou efetivamente remetidos para ele, o que ocorrer primeiro. 11.2.4. “IRPF” – tabela progressiva Os residentes no Brasil estão sujeitos ao pagamento do imposto de renda sobre sua renda auferida mundialmente, com alíquotas progressivas, que variam dependendo da categoria específica de contribuinte a que pertencem, considerando a totalidade da renda líquida tributável auferida. As alíquotas para o ano-calendário de 2010 são as seguintes: (i) 0% para rendimento mensal cujo valor não exceda R$ 1.499,15; (ii) 7,5% para os rendimentos mensais de R$ 1.499,16 até R$2.246,75; (iii) 15% para os rendimentos mensais de R$ 2.246,76 até R$2.995,70; (iv) 22,5% para os rendimentos mensais de R$ 2.995,71 até R$ 3.743,19; e; (v) 27,5% para os rendimentos mensais superiores a R$ 3.743,19. 11.3. Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas ("IRPJ") As empresas brasileiras estão sujeitas ao recolhimento do Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas ("IRPJ"). O IRPJ incide sobre o lucro líquido à alíquota de 15%, sendo que o lucro líquido que exceder R$ 240.000,00 ao ano estará sujeito a um adicional de 10%. A base de cálculo do IRPJ pode ser apurada mediante a determinação do lucro real110 ou do lucro presumido (mediante aplicação de percentual variável conforme a atividade e aplicável sobre a receita bruta auferida pela pessoa jurídica), conforme o método escolhido pelo contribuinte. De acordo com a Lei nº. 9.430, de 30 de dezembro de 1996, os contribuintes podem optar entre calcular o IRPJ sob o lucro real a partir de uma base anual ou trimestral. Se o IRPJ for calculado trimestralmente, ele poderá também ser pago trimestralmente. Sobre o lucro apurado no trimestre incide uma alíquota de 15%, mais um adicional de 10% sobre o lucro líquido que exceder R$ 60.000,00 por trimestre. Se o IRPJ for calculado anualmente, os contribuintes devem antecipar os pagamentos mensais do IRPJ, calculados a partir de um lucro estimado (ou através do lucro obtido pelo levantamento de balanços mensais). Para um grande número de empresas, o lucro mensal estimado corresponde a 8% do total mensal da receita bruta mais os ganhos de capital e outras rendas e resultados positivos obtidos pela empresa, tal percentual pode variar entre 8% e 32% de acordo com a atividade exercida pelo contribuinte. Sobre esta base de cálculo incide a alíquota de 15%, mais o adicional de 10% sobre o lucro estimado que exceder R$ 20.000,00 ao mês. Quando da opção pelo método do cálculo anual, realizando pagamentos mensais antecipados, ao final do ano, as empresas devem pagar o montante devido ou solicitar a restituição da diferença entre o total do montante pago mensalmente e o montante calculado sobre o lucro real anual. Para os contribuintes optantes pelo Lucro Real, o Prejuízo Fiscal gerado em um dado período pode ser compensado com a renda tributável do período subseqüente, desde que limitado a 30% da

110 Artigo 247 do Regulamento do Imposto de Renda: Lucro real é o lucro líquido do período de apuração ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pelo RIR.


renda tributável (e.g. para cada R$ 1,00 de lucro, R$ 0,70 estão sujeitos a tributação, independente do montante de prejuízo fiscal existente). O prejuízo fiscal pode ser mantido infinitamente, sem limitação legal. Note que, Prejuízos Fiscais Acumulados não operacionais somente podem ser compensados com lucros não operacionais. Outro método utilizado para o cálculo do imposto de renda é o método do Lucro Presumido. Nesse caso, o imposto de renda é calculado trimestralmente. Para a maioria das atividades, a base de cálculo é de 8% sobre a receita bruta (,porém, referido percentual para cálculo do lucro presumido varia entre 8% e 32% conforme as atividades específicas realizadas pela empresa). Sobre o lucro presumido aplicam-se as seguintes alíquotas de imposto de renda: 15% de imposto de renda mais o adicional de 10% incidente sobre o montante que exceder R$ 60.000,00 por trimestre. Se o método do Lucro Presumido para cálculo do imposto de renda for adotado, o contribuinte não estará sujeito a ajuste com relação ao lucro anual auferido. Contudo, a possibilidade de adoção do método presumido depende obrigatoriamente do cumprimento de alguns requisitos, tais como:

receitas apuradas no ano anterior não podem exceder R$ 48.000.000,00; lucros, ganho de capital, ou outros ganhos não podem ter origem no exterior; instituições financeiras ou entidades equiparadas, conforme descrito na legislação

brasileira, não podem adotar o método presumido de tributação da renda; empresas não podem ter benefícios fiscais concedidos por leis brasileiras (ex. isenção

fiscal ou redução de imposto de renda); empresas não podem ter pago o imposto de renda calculado a partir de uma base mensal

estimada; e empresas de factoring não podem adotar o método presumido.

11.4 Contribuição social sobre o lucro líquido Adicionalmente ao IRPJ, as empresas brasileiras estão sujeitas ao pagamento da contribuição social sobre o lucro líquido ("CSLL"). A alíquota atualmente em vigor é de 9% (exceto no caso de instituições financeiras que, pelo disposto na Lei nº. 11.727/2008, a partir de 1º de Maio de 2008, estão sujeitas à alíquota de 15%). A CSLL incide em separado do imposto de renda de pessoa jurídica porque a CSLL é paga ao sistema de seguridade social e não ao governo federal, como ocorre com o imposto de renda de pessoas jurídicas. A base de cálculo da CSLL é o lucro líquido especialmente calculado para fins de cobrança da CSLL. A base de cálculo da CSLL pode ser apurada mediante a determinação do lucro real ou do lucro presumido (mediante aplicação de percentual variável conforme a atividade e aplicável sobre a receita bruta auferida pela pessoa jurídica), conforme o método escolhido pelo contribuinte. Similarmente ao IRPJ, os contribuintes optantes pelo Lucro Real podem calcular a CSLL em uma base anual ou trimestral. Caso o cálculo da CSLL seja feito a partir de uma base anual, os pagamentos devem ser realizados a partir de uma base estimada. A Lei nº. 9.316, de 22 de novembro de 1996, estabelece que a CSLL não pode mais ser deduzida do lucro líquido, para fins de cálculo do IRPJ. A base negativa da CSLL (prejuízo fiscal para fins de CSLL) poderá ser utilizada para compensar o lucro tributável dos períodos subseqüentes, observado o limite de 30% do lucro tributável em cada período de apuração. Da mesma forma com o que ocorre com o prejuízo fiscal para fins de IRPJ, a base de cálculo negativa da CSLL pode ser usada por contribuintes optantes pelo lucro real


para compensar futura renda tributável, sem limite temporal de prescrição para utilização destes valores. Para os contribuintes optantes pelo lucro presumido, o cálculo da CSLL é trimestralmente, sendo a base de cálculo de 8% sobre a receita bruta (porém, referido percentual para cálculo do lucro presumido varia entre 8% e 32% conforme as atividades específicas realizadas pela empresa). Sobre o lucro presumido aplica-se a alíquota de 9%. 11.5. Preços de transferência As Regras de Preços de Transferência (“Transfer Pricing”) no Brasil foram introduzidas pela Lei nº. 9.430 de 27 de dezembro de 1996, aplicando-se desde 1º de janeiro de 1997. Referidas regras estabelecem o sistema para cálculo dos valores máximos a serem deduzidos como despesas, e dos valores mínimos que devem ser considerados como receita tributável das pessoas jurídicas brasileiras que realizem operações com partes vinculadas localizadas no exterior, ou outras operações sujeitas às regras de preços de transferência de acordo com a legislação brasileira. As normas sobre preços de transferência também se aplicam às operações internacionais efetuadas por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, com qualquer pessoa física ou jurídica, ainda que não vinculada, residente ou domiciliada (i) em país ou dependência que não tribute a renda ou que a tribute a alíquota inferior a vinte por cento111; ou (ii) em país cuja legislação imponha sigilo quanto à composição societária ou possuam regime fiscal privilegiado. Em adição, as transações realizadas com distribuidores exclusivos também são sujeitas às regras de preços de transferência. 11.5.1 Conceito de partes vinculadas Considera-se vinculada à pessoa jurídica domiciliada no Brasil: • A matriz desta, quando domiciliada no exterior; • A sua filial ou sucursal, domiciliada no exterior; • A pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, cuja participação societária no seu capital social a caracterize como sua controladora ou coligada, na forma definida pela legislação societária; • A pessoa jurídica domiciliada no exterior que seja caracterizada como sua controlada ou coligada, na forma definida pela legislação societária; • A pessoa jurídica domiciliada no exterior, quando esta e a empresa domiciliada no Brasil estiverem sob controle societário ou administrativo comum, ou quando pelo menos dez por cento do capital social de cada uma pertencer a uma mesma pessoa física ou jurídica; • A pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior que, em conjunto com a pessoa jurídica domiciliada no Brasil, tenham participação societária no capital social de uma terceira

111 A Secretaria da Receita Federal ("SRF") listou os países considerados, para fins de tributação brasileira como locais com tributação favorecida - os chamados "paraísos fiscais" - (Instrução Normativa da SRF nº. 188/02). Tais países compreendem as Ilhas Virgens Americanas, Andorra, Anguilla, Antigua, Antilhas Holandesas, Aruba, Bahamas, Bahrain, Barbados, Barbuda, Belize, Bermudas, Campione D’Italia, Chipre, Cingapura, Costa Rica, Djibouti, Dominica, Emirados Árabes, Gibraltar, Granada, Hong Kong, Ilhas Cayman, Ilhas Cook, Ilha da Madeira (Portugal), Ilha de Man, Ilhas Channel (Jersey, Guernsey e Alderney), Ilhas Marshall, Ilhas Maurício, Ilhas Turks e Caico, Ilhas Virgens Britânicas, Labuan, Líbano, Libéria, Liechtenstein, Luxemburgo, Macau, Maldivas, Malta, Mônaco, Montserrat, Nauru, Nieui, Nevis, Panamá, San Marino, Ilhas Samôa, São Vicente, Santa Lúcia, Seychelles, Sultanato de Omã, Tonga e Vanuatu.


pessoa jurídica, cuja soma as caracterize como controladoras ou coligadas desta, na forma definida pela legislação societária; • A pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que seja sua associada, na forma de consórcio ou condomínio, conforme definido na legislação brasileira, em qualquer empreendimento; • A pessoa física residente no exterior que for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro de qualquer de seus diretores ou de seu sócio ou acionista controlador em participação direta ou indireta; • A pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que goze de exclusividade, como seu agente, distribuidor ou concessionário, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos; • A pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, em relação à qual a pessoa jurídica domiciliada no Brasil goze de exclusividade, como agente, distribuidora ou concessionária, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos; e • Os contribuintes que devem em sua declaração anual de pessoa jurídica (“DIPJ) declarar a existência de vínculo com pessoa física ou jurídica domiciliada no exterior as quais declararem transações sujeitas às regras de preço de transferência. As normas sobre preços de transferência aplicam-se às operações efetuadas pela pessoa jurídica domiciliada no Brasil, por meio de interposta pessoa não caracterizada como vinculada, que opere com outra, no exterior, caracterizada como vinculada à empresa brasileira. 11.5.2. Métodos para cálculo dos preços de transferência A legislação brasileira que dispõe sobre preços de transferência adota três métodos para determinar o valor máximo dedutível aplicável às despesas, custos e encargos incorridos com bens, serviços e direitos importados de parte vinculada. Os métodos são os seguintes:

1. Método dos Preços Independentes Comparados – PIC 2. Método do Preço de Revenda menos Lucro – PRL 3. Método do Custo de Produção mais Lucro – CPL

Nas exportações, a pessoa jurídica estará sujeita a arbitramento sempre que o preço médio de venda nestas operações for inferior a 90% do preço médio praticado com partes não-vinculadas no mercado interno durante o mesmo período, em condições de pagamento similares. Caso o preço médio entre as partes vinculadas seja menor do que 90% do preço médio praticado no mercado brasileiro, a receita de exportação será ajustada conforme um dos métodos indicados abaixo:

1. Preço Médio das Vendas na Exportação – PVEx 2. Preço de Venda a Varejo no País de Destino, Diminuído do Lucro – PVV 3. Preço de Venda a Atacado no País de Destino, Diminuído do Lucro – PVA 4. Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro – CAP

Métodos Aplicáveis à Importação de Bens, Serviços e Direitos Preços Independentes Comparados - PIC Este método é definido como a média aritmética ponderada dos preços de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares112, apurados no mercado brasileiro ou de outros países, em

112 A Instrução Normativa nº. 243/02 define "bens similares" como aqueles que, simultaneamente: (i)Têm a mesma natureza e a mesma função; (ii) Podem compensar-se mutuamente para desempenhar a função para a qual foram elaborados; e (iii) Têm especificações equivalentes.


operações de compra e venda, em condições de pagamento semelhantes. Em outras palavras, a pessoa jurídica deverá comparar os custos, despesas e encargos dos bens, serviços ou direitos importados de partes vinculadas, durante um determinado período, com a referida média aritmética. Para bens, serviços e direitos idênticos, a Instrução Normativa nº. 243/02 permite ajustes relacionados a:

1. Condições de Pagamento; 2. Quantidades negociadas; 3. Obrigações por garantia de funcionamento do bem ou da aplicabilidade do serviço ou

direito; 4. Obrigações pela promoção, junto ao público, do bem, serviço ou direito, por meio de

propaganda e publicidade; 5. Obrigações pelos custos de fiscalização de qualidade, do padrão dos serviços e das

condições de higiene; 6. Os custos de intermediação, nas operações de compra e venda, praticadas pelas empresas

não vinculadas, consideradas para efeito de comparação dos preços; 7. Acondicionamento; e 8. Frete e seguro.

Para bens, serviços ou direitos similares, além dos ajustes listados acima, a legislação dispõe sobre ajustes em função de diferenças quanto à natureza física e de conteúdo dos bens, serviços ou direitos, exclusivamente nas partes que corresponderem às diferenças entre os modelos objeto da comparação. Ainda em relação à média aritmética, apenas as operações realizadas entre compradores e vendedores não-vinculados serão consideradas para fins do cálculo da referida média. Além disso, é importante notar que a Lei nº. 9.430/96 e a Instrução Normativa nº. 243/02 não elegem uma jurisdição preferencial, seja local, estadual ou estrangeira, na qual servirão de base os preços das operações entre partes não-vinculadas. Desta forma, a pessoa jurídica poderá considerar, para fins de cálculo da média aritmética dos preços dos bens, serviços ou direitos, os preços das operações realizadas com partes não-vinculadas (não sujeitas às regras de preços de transferência) apurados no mercado brasileiro ou de outros países, nas operações de importação/exportação, assim como nas operações realizadas fora do território brasileiro. Método do Preço de Revenda Menos Lucro – PRL Atualmente, o método do preço de revenda menos lucro pode ser utilizado nas seguintes situações: (i) quando o bem, direito ou serviço importado é aplicado na produção; ou (ii) quando o bem, serviço ou direito importado é meramente revendido. Para bens, direitos ou serviços importados que serão aplicados na produção, o método preço de revenda menos lucro (PRL) é definido como a média aritmética ponderada dos preços de revenda dos bens (no Brasil), diminuídos:

1. Dos descontos incondicionais concedidos; 2. Dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; 3. Das comissões e corretagens pagas; e 4. De margem de lucro de 60% (sessenta por cento), calculada sobre o preço de revenda

depois de deduzidos os valores referidos nos itens anteriores e do valor proporcional agregado no País.


A Instrução Normativa nº. 243/02 estabelece um procedimento específico para se calcular o preço parâmetro. Neste caso, determinando que este preço seja calculado considerando-se a porcentagem de mercadorias, serviços e direitos importados, em relação ao custo total do produto final. Para os bens, direitos ou serviços importados que não irão ser aplicados na produção, o método preço de revenda menos lucro é definido como a média aritmética do preço de revenda dos bens, serviços e direitos (no Brasil) diminuídos:

1. Dos descontos incondicionais concedidos; 2. Dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas; 3. Das comissões e corretagens pagas; e 4. De margem de lucro de 20% (vinte por cento) calculada sobre o preço de revenda (após a

dedução dos descontos incondicionais).

Os preços de revenda a serem considerados para os fins deste método serão os praticados pela pessoa jurídica, em operações de venda a varejo e no atacado, com compradores, pessoas físicas ou jurídicas, que não sejam a ela vinculados. As diferenças nas condições de pagamento podem ser ajustadas conforme a taxa de juros praticada pela própria empresa, em suas vendas habituais. Caso não seja possível comprovar a aplicação consistente de uma taxa, o ajuste será efetuado com base nas taxas determinadas pela legislação. Os custos de frete e seguro pagos pelo importador brasileiro, assim como os tributos não-recuperáveis pagos na importação (e.g., Imposto de Importação, no caso de importação de bens), devem ser incluídos no cálculo do custo dos bens importados pelo método do preço de revenda menos lucro. Método do Custo de Produção Mais Lucro – CPL Este método pode ser definido como o custo médio de produção de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, no país onde tiverem sido originariamente produzidos, acrescido dos tributos de exportação cobrados pelo referido país exportador, e de margem de lucro de 20% (vinte por cento), calculada sobre o custo apurado. Os itens a seguir poderão ser incluídos no custo de produção para fins deste método:

1. O custo de aquisição das matérias-primas, dos produtos intermediários e dos materiais de embalagem utilizados na produção do bem, serviço ou direito;

2. O custo de quaisquer outros bens, serviços ou direitos aplicados ou consumidos na produção;

3. O custo do pessoal, aplicado na produção, inclusive de supervisão direta, manutenção e guarda das instalações de produção e os respectivos encargos sociais incorridos, exigidos ou admitidos pela legislação do país de origem;

4. Os custos de locação, manutenção e reparo e os encargos de depreciação, amortização ou exaustão dos bens, serviços ou direitos aplicados na produção; e

5. Os valores das quebras e perdas razoáveis, ocorridas no processo produtivo, admitidas pela legislação fiscal do país de origem do bem, serviço ou direito.

Métodos Aplicáveis à Exportação de Bens, Serviços e Direitos Para a aplicação de qualquer dos métodos abaixo, o preço de exportação em uma operação entre partes vinculadas deve ser inferior a 90% do preço médio praticado nas vendas entre partes não-vinculadas no mercado brasileiro (se existente). Ou seja, caso o preço de exportação para parte vinculada não atinja este percentual, a empresa deverá comprovar a adequação às regras de preços de transferência segundo o valor determinado por um dos quatro métodos definidos na legislação para fins de exportação.


Método do Preço de Venda nas Exportações – PVEx O método do preço de venda nas exportações pode ser definido como a média aritmética ponderada dos preços de venda nas exportações efetuadas pela própria empresa para partes não-vinculadas ou por outros exportadores nacionais de bens, serviços ou direitos, idênticos ou similares, durante o mesmo período de apuração da base de cálculo do imposto de renda e em condições de pagamento semelhantes. Os mesmos ajustes descritos para o método PIC (no caso de importação) se aplicam neste caso. Método do Preço de Venda por Atacado no País de Destino, Diminuído do Lucro - PVA Este método é definido como a média aritmética ponderada dos preços de venda de bens, idênticos ou similares, praticados no mercado atacadista do país de destino, em condições de pagamento semelhantes, diminuídos:

1. Dos tributos incluídos no preço, cobrados no referido país; e 2. Da margem de lucro de 15% (quinze por cento) sobre o preço de venda no atacado.

Método do Preço de Venda a Varejo no País de Destino, Diminuído do Lucro - PVV Este método é definido como a média aritmética ponderada dos preços de venda de bens, idênticos ou similares, praticados no mercado varejista do país de destino, em condições de pagamento semelhantes, diminuídos:

1. Dos tributos incluídos no preço, cobrados no referido país; e 2. De margem de lucro de 30% (trinta por cento) sobre o preço de venda no varejo.

Método do Custo de Aquisição ou de Produção Mais Tributos e Lucro - CAP Este método é definido como a média aritmética ponderada dos custos de aquisição ou de produção dos bens, serviços ou direitos exportados, acrescidos dos impostos e contribuições cobrados no Brasil e de margem de lucro de 15% (quinze por cento) sobre a soma dos custos mais impostos e contribuições. “Safe Harbors” nas exportações Além dos métodos descritos acima, a legislação de preços de transferência prevê algumas situações no caso de exportações, as quais são referidas normalmente como “Safe Harbors”. Contudo, tais “Safe Harbors” não podem ser considerados como “Safe Harbors” perfeitos, devido à possibilidade das autoridades fiscais não aceitarem o valor das receitas reconhecidas pela pessoa jurídica em conformidade com tais Safe Harbors. De fato, a Instrução Normativa Nº. 243/02 prevê as seguintes situações: A pessoa jurídica que apurar lucro líquido (antes da provisão para o imposto de renda e para

contribuição social sobre o lucro) decorrente das receitas de vendas nas exportações para partes vinculadas em valor equivalente a no mínimo 5% (cinco por cento) do total destas receitas, poderá comprovar a adequação dos preços praticados nessas exportações, exclusivamente com os documentos relacionados com a própria operação (“Safe Harbors de 5% do lucro líquido”).


A porcentagem de 5% do lucro líquido deverá ser considerada utilizando-se a média anual do próprio ano-calendário e dos dois anos antecedentes. Na apuração do lucro líquido correspondente a essas exportações, os custos e despesas comuns às vendas serão rateados em função das respectivas receitas líquidas. O cálculo deste “Safe Harbor” não poderá incluir as vendas de direitos, bens ou serviços cuja margem de lucro tenha sido alterada através de Consulta ao Ministro da Fazenda.

A pessoa jurídica cuja receita líquida das exportações, no ano-calendário, não exceder a 5% do total da receita líquida no mesmo período, poderá também comprovar a adequação dos preços praticados nessas exportações, exclusivamente com os documentos relacionados com a própria operação (“Safe Harbors de 5% de receita”)..

Conforme mencionado acima, estes “safe harbors” não podem ser considerados perfeitos, uma vez que somente invertem o ônus da prova para as autoridades fiscais que devem demonstrar que os preços praticados não estão em conformidade com os preços de mercado.

Estes “Safe Harbors” não se aplicam para as exportações de bens, direitos ou serviços a compradores domiciliados em países com tributação favorecida ou em países cuja legislação imponha sigilo quanto à composição societária.

11.5.3. Regras novas aplicáveis às exportações em 2005, 2006, 2007 e 2008 Com a finalidade de reduzir o potencial impacto negativo da relevante valorização do Real em relação a outras moedas estrangeiras nos últimos anos, sobretudo em relação ao dólar norte-americano, os contribuintes brasileiros sujeitos às regras de preços de transferência têm a opção de reajustar em 35%, 29%, 28% e 20% as receitas de exportação com partes vinculadas auferidas em 2005, 2006, 2007 e 2008, respectivamente. Por exemplo, assumindo que o valor original das exportações para partes vinculadas durante 2008 tenha sido equivalente a R$ 100,00, o contribuinte pode utilizar o valor de R$ 120,00 como sendo o valor “real” de referidas exportações, para fins de aplicação das regras de preços de transferência no ano de 2008. A possibilidade de utilização do fator adicional somente se aplica aos seguintes casos: (i) comparação com as transações locais independentes, para se concluir sobre a possibilidade de aplicação do valor mínimo de 90% do preço com partes não-vinculadas; (ii) comparação com o preço parâmetro, caso o contribuinte tenha eleito a utilização do Método do Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro (CAP), e (iii) cálculo do lucro líquido em 2005, 2006 e/ou 2007, para fins de aplicação do “safe harbor” referente à margem mínima de 5% de lucro líquido. Adicionalmente, sobre o “safe harbor” referente à margem mínima de 5% de lucro líquido, as Instruções Normativas nsº. 602/05, 703/06, 801/07 e 898/08 permitem ao contribuinte considerar somente o ano calendário sob análise (2005, 2006, 2007 ou 2008) para determinar o lucro líquido sobre a receita de exportação a partes vinculadas, acrescida do percentual de 35%, 29%, 28% ou 20%, dependendo do ano sob análise. Ou seja, para a aplicação do referido “safe harbor” em 2005, 2006, 2007 e/ou 2008, o contribuinte não está obrigado a incluir os resultados obtidos nos dois anos anteriores. 11.5.4. Preços de transferência – regras adicionais Alteração de margem


Existe a possibilidade de alteração das margens fixas exigidas pelas regras de preços de transferência nos métodos aplicáveis à exportação e importação. Para tanto, a pessoa jurídica (ou entidade de classe representativa do setor da economia) deverá apresentar uma solicitação ao Ministério da Fazenda juntamente com outros documentos. Após a apresentação do pleito, o Ministério da Fazenda analisará o pedido, o prazo durante o qual se pretende aplicar a margem alterada e os demais documentos apresentados. Conquista de novos mercados As regras de preços de transferência dão tratamento especial para um exportador brasileiro que deseja conquistar novos mercados fora do país. Neste caso, as normas permitem que um exportador adote preços menores do que 90% dos preços médios praticados no mercado interno. Entretanto, o exportador brasileiro somente poderá se beneficiar desta disposição especial caso cumpra com alguns requisitos e condições legais, além da obtenção da aprovação prévia do “plano de exportação” pelo Ministério da Fazenda. Empréstimos e operações financeiras entre partes vinculadas Em relação às operações financeiras, o mutuário brasileiro somente poderá deduzir como despesa financeira dedutível a taxa de juros máxima de LIBOR mais 3% (três por cento) paga ou devida à parte vinculada não-residente. Já no caso de mutuante brasileiro, este deverá reconhecer com receita tributável, pelo menos LIBOR mais 3% (três por cento) a título de spread sobre o empréstimo estendido à parte vinculada não-residente. As regras referidas acima não se aplicam às operações de empréstimo regularmente registradas perante o Banco Central do Brasil, hipóteses em que serão admitidos os juros determinados com base na taxa registrada. 11.6. Juros sobre capital próprio A Lei nº. 9.249/95 prevê que uma empresa brasileira pode pagar ou creditar juros sobre capital próprio aos seus sócios/acionistas desde que a empresa tenha lucro acumulado ou no exercício. O montante total de juros que pode ser pago ou creditado não deve exceder 50% do lucro do exercício ou lucro acumulado da empresa. A base de cálculo do montante de juros sobre capital próprio constitui o patrimônio líquido da empresa, excluídas as reservas de reavaliação de bens ou direitos que não tenham sido computadas na determinação do lucro real e base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido. Os juros são fixados com base na taxa de juros de longo prazo monitorada pelo governo ("Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP") e calculados pro-rata. As despesas com juros sobre capital são consideradas despesas operacionais dedutíveis para fins de imposto de renda e de contribuição social sobre o lucro líquido. Sobre o montante de juros pago, apurado pelos sócios ou capitalizado, incide uma alíquota de 15% de imposto de renda retido na fonte (ou 25% se o sócio/quotista for domiciliado em país com tributação favorecida). 11.7. Imposto de Renda Retido na Fonte ("IRRF") sobre pagamentos ao exterior - (serviços, royalties, juros)


Os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica residente no exterior, estão sujeitos à incidência na fonte do imposto de renda (“IRRF”). Referido imposto incide sob as alíquotas de:

(i) 15% nas operações não tributadas de forma específica em lei, bem como sobre (a) os ganhos de capital relativos a investimentos em moeda estrangeira; (b) os ganhos de capital auferidos na alienação de bens ou direitos; (c) as pensões alimentícias e os pecúlios; e (d) os prêmios conquistados em concursos ou competições.

(ii) 25%: (a) nos rendimentos forem decorrentes de qualquer operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em país com tributação favorecida e; (b) nos rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços. Note que os serviços tributados pela CIDE, cuja alíquota aplicável é de 10%, terão direito a redução de 10% do IRRF.

11.8. Contribuições sociais sobre o faturamento ("PIS/COFINS") A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social ("COFINS") e o Programa de Interação Social (“PIS”) incidem sobre as receitas auferidas pelas pessoas jurídicas brasileiras, salvo poucas exceções. As leis ns.º 10.637/02 e 10.833/03 introduziram a nova sistemática de apuração do PIS/COFINS, a qual se aplica a maioria das empresas. O intuito da nova legislação é evitar a cumulatividade desta contribuição através da concessão de créditos por ocasião das aquisições de bens e serviços necessários à atividade da empresa. Atualmente o PIS/COFINS incidem sob uma alíquota combinada de 9,25% (COFINS - 7,6% e PIS - 1,65%). De acordo com o novo sistema de apuração, do PIS/COFINS, o contribuinte faz jus ao crédito referente à contribuição decorrente das operações de:

1. bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias expressamente referidas; 2. bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou

fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes; 3. energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos

estabelecimentos da pessoa jurídica; 4. pagamento de aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos a pessoas jurídicas para

utilização nas atividades da empresa; 5. valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica; 6. máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou

fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços;

7. edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa;

8. bens recebidos em devolução; 9. armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos (i) e (ii), quando o

ônus for suportado pelo vendedor. Os créditos poderão ser usados pela empresa para reduzir o PIS/COFINS incidentes nas receitas de outras transações subseqüentes. Este sistema não se aplica a cooperativas, pessoas jurídicas imunes ou isentas, pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou


arbitrado, pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES, às receitas decorrentes de prestação de serviços de telecomunicações, as receitas decorrentes de prestação de serviços das empresas de call center, telemarketing, telecobrança e de teleatendimento em geral, entre outros. Com relação a contribuintes sujeitos a alíquotas majoradas em função da sistemática monofásica do PIS/COFINS, tais como as indústrias farmacêuticas e automobilísticas, estes passaram a ter direito a créditos de acordo com a sistemática não cumulativa em função da Lei 10.865, de 30 de abril de 2004. Existe ainda determinação expressa relativa à não-incidência do PIS/COFINS sobre as receitas decorrentes da exportação de mercadorias para o exterior, prestação de serviços para pessoa física ou jurídica domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas e sobre as receitas auferidas com as vendas a empresas comerciais exportadoras com o fim específico de exportação. Outro importante aspecto diz respeito à redução a zero da alíquota das referidas contribuições sobre as receitas financeiras (exceto as decorrentes de juros sobre capital próprio) a partir de agosto de 2004, desde que o contribuinte esteja enquadrado na sistemática não cumulativa do imposto. PIS/COFINS-Importação Além disso, a Lei nº. 10.865/04 instituiu a tributação do PIS/COFINS sobre os produtos e serviços importados. Referida medida estabelece que o PIS/COFINS incidem sobre a entrada de bens estrangeiros no território nacional e sobre o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado. Os contribuintes são os importadores e as pessoas jurídicas ou físicas que contratarem serviços de pessoas ou empresas domiciliadas no exterior. A alíquota do PIS/COFINS-Importação é de, respectivamente, 1,65% e 7,6%, e a base de cálculo dar-se-á da seguinte forma: valor aduaneiro que servir de base para o imposto de importação, acrescido do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e do valor dos próprios PIS e COFINS. Na importação de serviços a base de cálculo será o preço do serviço acrescido do ISS e das contribuições para o PIS e a COFINS. 11.9. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico ("CIDE") A CIDE foi criada para financiar um novo programa social (Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para Apoio à Inovação) para a interação universidade-empresa, a fim de estimular o desenvolvimento tecnológico no Brasil. O programa deve ser realizado através de programas de pesquisa científica e tecnológica entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo. Esta é uma contribuição devida pelas empresas brasileiras que detém licenças de uso de direitos, são adquirentes de conhecimento tecnológico, ou partes em contratos que impliquem na transferência de tecnologia celebrados com residentes e domiciliados no exterior. A partir de 1º de janeiro de 2002, a CIDE também é devida por empresas que prestam serviços técnicos, de assistência administrativa e outros serviços similares. A CIDE é aplicável aos montantes pagos, creditados, entregues, usados ou remetidos, a cada mês, a beneficiários não-residentes, como royalties a qualquer título e remuneração sob os seguintes contratos:

1. fornecimento de tecnologia; 2. assistência técnica (serviços de assistência técnica e serviços técnicos

especializados);


3. cessão e licença de marcas; 4. cessão e licença de patentes; e 5. contratos para a prestação de serviços técnicos, assistência administrativa e outros

serviços similares.

Neste contexto, a Lei 11.452/07 introduziu hipótese de não incidência da CIDE sobre os pagamentos de licença de uso e de direitos de comercialização de programa de computador, salvo nos casos que envolverem transferência de tecnologia (transferência de código fonte). A eficácia da hipótese de não incidência introduzida pela Lei 11.452/07 é retroativa a 1º de janeiro de 2006. A alíquota desta contribuição é de 10% sobre os montantes pagos, creditados, entregues, usados ou remetidos mensalmente a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior em contraprestação aos contratos acima citados. A contribuição, cujo contribuinte é a pessoa jurídica brasileira, torna-se devida no último dia útil da quinzena subseqüente ao mês de ocorrência do fato gerador. 11.10. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico ("CIDE") sobre combustíveis Esta contribuição incide sobre a importação e a comercialização de determinados tipos de combustível (petróleo, diesel, querosene para aviões e outros tipos de querosene, gasolina, gás petróleo liquefeito, incluindo os derivados de gás natural, álcool e nafta) em um montante fixo em Reais de acordo com a unidade de medida adotada para cada um dos produtos sujeitos à contribuição. A CIDE deve ser paga pelo produtor, misturador ou importador de combustíveis. O contribuinte poderá deduzir o valor da CIDE, pago na importação ou na comercialização, no mercado interno, dos valores da contribuição para o PIS e COFINS devidos na comercialização, no mercado interno. A referida contribuição não incide sobre a receita resultante da exportação dos produtos acima mencionados. 11.11. Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional ("CONDECINE") Esta contribuição incide sobre a exibição, produção, licenciamento e distribuição de filmes e obras audiovisuais com fins comerciais, por segmento de mercado, e é calculada com base na duração da obra em bases fixas. A CONDECINE também incide à alíquota de 11% sobre os montantes pagos, creditados, remetidos ou entregues por agentes locais para produtores estrangeiros como resultado da exploração de obras audiovisuais no Brasil. 11.12. Imposto de Exportação ("IE") O imposto de exportação é devido no momento da exportação. Este imposto possui alíquota ad valorem aplicada de acordo com uma lista limitada de produtos e varia dependendo do tipo de produto exportado. 11.13. Imposto de Importação ("II") O imposto de importação é devido no momento do desembaraço aduaneiro dos produtos importados e possui alíquota ad valorem. Referida alíquota varia de acordo com a classificação


tarifária do produto importado. As importações de produtos também estão sujeitas ao IPI, ao ICMS (conforme explicaremos a seguir) e ao PIS/COFINS - Importação. Estes impostos, juntamente com o imposto de importação, são calculados da seguinte forma: o imposto de importação incide sobre o valor CIF do produto importado; o IPI incide sobre o valor CIF acrescido do imposto de importação; o ICMS incide sobre o valor CIF acrescido do imposto de importação, IPI, PIS/COFINS-Importação e o próprio ICMS; e o PIS/COFINS-Importação incide sobre o valor CIF acrescido do ICMS (calculado de acordo com a regulamentação do PIS/COFINS) e o Próprio PIS/COFINS - Importação. 11.14. Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS") Assim como o IPI, o ICMS é outro imposto que incide sobre a venda de bens e, também, a prestação de serviços, devido no momento da importação de um produto para o Brasil e de sua venda ou transferência dentro do país, ou mediante a prestação de serviços de comunicação e de transporte intra e interestadual, no momento em que o serviço é prestado. As alíquotas de ICMS e os benefícios fiscais variam de estado para estado e também dependem do tipo de transação (ex. venda intra ou interestadual de bens, serviços de comunicação ou transporte, etc.). Atualmente, no Estado de São Paulo, as alíquotas comuns são de (i) 12% sobre serviços de transporte, (ii) 18% sobre produtos importados, vendidos ou transferidos e (iii) 25% sobre serviços de comunicação. De acordo com a Emenda Constitucional nº. 33/01, o ICMS incide sobre importações realizadas por empresas e pessoas físicas, mesmo quando não considerados contribuintes para fins de pagamento de ICMS, a uma alíquota de 18%. Outras alíquotas também podem ser utilizadas, dependendo do produto/serviço específico. As alíquotas também podem variar com relação a operações interestaduais (normalmente 7% ou 12%, dependendo do estado de destino dos bens e serviços). Assim como o IPI, o sistema do ICMS permite que um dado contribuinte compense o ICMS pago quando da aquisição de bens e serviços com aquele devido em operações tributáveis subseqüentes (e.g. venda de bens e serviços sujeitos ao ICMS). A diferença entre esses valores será o montante devido ao governo estadual. Desde 1º de novembro de 1996, importadores/compradores podem tomar crédito pelo ICMS pago sobre as importações e aquisições locais de ativo fixo (o que era vedado até 1º de novembro de 1996). No entanto, a Lei Complementar nº. 102/00 introduziu uma nova sistemática para a apropriação dos créditos de ICMS quando da aquisição de ativo fixo para que o contribuinte possa registrar os já mencionados créditos a uma alíquota mensal de 1/48. Para contribuintes com excesso de crédito de ICMS, algumas legislações estaduais estabelecem alternativas que permitem que o contribuinte transfira seus créditos. No estado de São Paulo, por exemplo, a legislação estadual prevê três alternativas através das quais o contribuinte com excesso de crédito de ICMS pode utilizar o imposto já pago (ao invés de compensar com os débitos de ICMS), são elas: (i) transferir os créditos de ICMS a quaisquer de suas filiais ou escritórios localizados no estado de São Paulo, (ii) transferir os créditos a uma empresa interdependente, conforme definido na legislação, ou (iii) utilizar os créditos para pagar fornecedores de matéria-prima e/ou determinados ativos fixos. Outras legislações estaduais podem estabelecer alternativas diversas para a utilização dos créditos de ICMS. 11.15. Imposto sobre Produtos Industrializados ("IPI") O imposto sobre produtos industrializados é um imposto federal incidente sobre produtos industrializados no momento em que estes deixam o local em que são fabricados. O IPI também é


devido na importação de produtos industrializados e de insumos para a fabricação. As alíquotas do IPI variam de acordo com a essencialidade do produto. O IPI incide em cada etapa do processo produtivo de bens manufaturados, bem como na importação destes mesmos bens. Este imposto é pago no momento da aquisição ou importação de matérias-primas e produtos, partes, componentes intermediários e materiais de embalagem, podendo ser compensado em transações subseqüentes. 11.16. Imposto Sobre Serviços ("ISS") O ISS é um imposto municipal incidente sobre a prestação de serviços de qualquer natureza, conforme definidos em Lei Complementar federal. Referido imposto é atualmente regido pela Lei Complementar nº. 116/03. A alíquota do ISS varia entre 2% e 5%. O ISS é devido em geral para o Município onde se localiza o estabelecimento prestador dos serviços.. Contudo, existem algumas exceções previstas pela LC nº. 116/03, como por exemplo serviços de construção civil, serviços adquiridos do exterior, serviço de varrição e coleta de lixo, tratamento de efluentes, saneamento ambiental, florestamento, vigilância estacionamento, armazenamento e diversão, dentre outros. A partir de janeiro de 2004, o ISS incide sobre a aquisição de serviço do exterior, sendo o tomador brasileiro responsável pelo pagamento do imposto, além de incidir sobre as exportações de serviços quando seu resultado se verificar no Brasil (ainda que o pagamento seja realizado por residente no exterior). A Lei nº. 14.042/05 dispõe sobre o registro de prestadores de serviços domiciliados em outras municipalidades no cadastro de contribuintes da Secretaria de Finanças do Município de São Paulo. Os prestadores de serviços que não se cadastrarem estarão sujeitos à retenção do ISS pelo respectivo tomador, o que significa dizer que o imposto será devido ao Município de São Paulo, independentemente do pagamento do imposto em favor do Município no qual o prestador de serviços estiver localizado. Quando do cadastramento, a pessoa jurídica estará obrigada a comprovar que está, de fato, domiciliada em outra municipalidade. 11.17. Imposto sobre Operações Financeiras ("IOF") O Decreto nº. 4.494/02, que regulamentava o IOF, foi revogado recentemente e substituído pelo Decreto nº. 6.306/07, que instituiu o novo regulamento. Contudo, sucessivas modificações ao Decreto nº. 6.306/07 foram introduzidas pelos Decretos nsº. 6.339/08, 6.345/08, 6.453/08, 6566/08, 6613/08, 6655/08, 6691/08, 6983/09 e 6984/09. No tocante ao IOF-crédito, que se aplica no caso de operações de crédito de qualquer natureza, este se torna devido no momento da entrega do valor que constitua o objeto da obrigação, ou de sua colocação à disposição do interessado. Sobre as operações de crédito com prazo e valores determinados aplica-se sobre o principal do empréstimo o IOF à alíquota de 0,0041% ao dia no caso de mutuário pessoa jurídica ou física, seguidos do adicional de 0,38%, totalizando alíquota máxima de 1,88%. Para pagamentos com prazos indeterminados, aplica-se também a alíquota de 0,0041% ao dia para mutuário pessoa jurídica ou física, seguidos do adicional de 0,38%, porém aplica-se uma metodologia específica de cálculo para se auferir o montante do imposto devido.


O imposto sobre operações financeiras incide também em determinadas operações de câmbio (“IOF-câmbio”). Atualmente para a maioria das transações que o IOF-câmbio é devido, inclusive no tocante aos pagamentos relativos à importação de serviços, aplica-se a alíquota de 0,38%. Não obstante, o IOF-câmbio incide à alíquota de 5,38% sobre os empréstimos concedidos por não residente a empresas brasileiras cujo prazo de liquidação seja inferior a 90 dias e a 2,38% com relação a operações de câmbio realizadas por administradoras de cartões de crédito para cobrir despesas realizadas por seus clientes no exterior. Para receitas oriundas de exportação a alíquota do IOF-câmbio devida é de 0%. Adicionalmente, aplica-se a alíquota de 2% na entrada de fundos a serem investidos, por não residentes, nos mercados financeiro e de capital. Além da incidência do IOF em operações de câmbio e crédito, este imposto também incide sobre operações financeiras envolvendo seguros, (majoritariamente a alíquota incidente é de 7,38%), títulos e valores mobiliários (com alíquotas que na maioria das transações oscilam entre 0%, 0,5% e 1%) e sobre operações com ouro, ativo financeiro, ou instrumento cambial, sob alíquota de 1%. 11.18. Contribuição Provisória sobre a Movimentação Financeira ("CPMF") - (extinta desde 2008) A Lei nº. 9.331, de 24 de outubro de 1996, criou a CPMF à alíquota de 0,38% sobre todas as transferências bancárias e saques de moeda para ter vigência temporária. Contudo, a vigência desta contribuição foi reiteradamente estendida, de forma que estava prevista através da Emenda Constitucional nº. 42/2003 a possibilidade de cobrança desta contribuição até 31 de dezembro de 2007. O projeto de nova emenda constitucional que dispunha sobre a prorrogação da CPMF a partir de 2008 não foi aprovado, sendo esta extinta a partir de Janeiro de 2008. 11.19. Imposto Predial e Territorial Urbano ("IPTU") O IPTU é um imposto municipal incidente anualmente e com alíquotas normalmente progressivas baseadas no uso e no valor de avaliação da propriedade imóvel. 11.20. Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis ("ITBI") O ITBI é um imposto municipal incidente sobre a transferência de propriedade imóvel. Suas alíquotas podem variar de acordo com o valor real da operação ou o valor de avaliação da propriedade imóvel, aquele que for maior. Note que no Município de São Paulo existe previsão para que, a Prefeitura realize pesquisas de mercado para atualizar o valor venal dos imóveis. Aplica-se ainda, no município de São Paulo uma alíquota fixa de 2%. O ITBI não se aplica a transferências de propriedade imóvel relativas a fusões societárias ou contribuições para integralização do capital social, nos casos em que o objeto social do contribuinte não seja relacionado à atividade imobiliária. 11.21. Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação ("ITCMD") O ITCMD é um imposto estadual incidente sobre a transmissão de bens móveis ou imóveis como resultado de uma doação ou pela morte. Atualmente, no estado de São Paulo, o ITCMD possui uma alíquota de 4% sobre o valor de avaliação do bem móvel, imóvel ou a transmissão de direitos.


PARTE II 11.22. Dos aspectos gerais dos tratados para evitar a Dupla Tributação (“TDT”) Com a finalidade de facilitar o fluxo da atividade econômica com os seus parceiros comerciais, o Brasil firmou TDT com alguns países, de forma a evitar que a tributação incidente em cada um deles inviabilize tal atividade. Da Supremacia dos TDT sobre a Legislação Interna No âmbito constitucional, pode-se inferir a prevalência dos TDT sobre a legislação interna da análise combinada do artigo 5º, parágrafo 2º, com artigo 150, caput, ambos da Constituição Federal. O parágrafo 2º do artigo 5º dispõe que os direitos e garantias fundamentais assegurados pelos tratados internacionais assinados pelo Brasil não podem ser excluídos pela legislação interna infraconstitucional. Já o caput do artigo 150, que trata das limitações do poder de tributar, inclui as questões tributárias no conceito de direitos fundamentais. Na esfera tributária, destaca-se o artigo 98 do CTN, o qual determina expressamente que os tratados e convenções internacionais, em matéria tributária, devem prevalecer sobre a legislação interna. Deste modo, se o Brasil celebrar um TDT com outro Estado Contratante, a análise da legislação que governa as transações internacionais que envolvem residentes nestes dois países deverá levar em consideração, para fins tributários, os dispositivos do TDT em questão. Já na esfera infralegal, de modo a confirmar a supremacia dos TDT, especialmente no que tange ao imposto de renda, o artigo 997113, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (“RIR/1999”), dispôs que os tratados internacionais, celebrados pelo governo brasileiro e devidamente inseridos em nosso ordenamento jurídico, devem prevalecer sobre as regras estabelecidas pela legislação interna. É importante levar em consideração, também em relação aos TDT, que há decisões significativas dos tribunais superiores no Brasil – Supremo Tribunal Federal (“STF”) e Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) – que fazem referência à regra definida no artigo 98 do CTN, defendendo, portanto, a prevalência dos TDT em face da legislação doméstica. Dos Tributos Visados pelos TDT As pessoas jurídicas brasileiras estão, genericamente, sujeitas à chamada “tributação corporativa” no Brasil, incidente sobre (i) a renda (lucros), sob a forma de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”); e (ii) as receitas, pela Contribuição para o Programa de Integração Social (“PIS”) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”). Nos termos do artigo 2º da Convenção Modelo da OCDE114, os TDT se aplicam aos tributos incidentes sobre a “renda” (parágrafo 1), independentemente do sistema usado para a sua cobrança, seja sobre a totalidade da renda, seja sobre parte dela (parágrafo 2). Ademais, estão incluídos, também, em sua abrangência, os tributos semelhantes ou idênticos que forem criados

113 “Art. 997. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha (Lei nº 5.172, de 1966, art. 98).” 114 O Brasil, apesar de não ser um país membro da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – “OCDE”, segue, em seus aspectos principais, a Convenção Modelo elaborada por tal organização internacional. Não obstante, em alguns aspectos, o Brasil não segue este modelo, adotando padrões próprios.


após a data de assinatura do TDT, seja em adição aos já existentes, seja em sua substituição (parágrafo 4). Desta forma, parece inconteste a aplicação das regras dos TDT ao IRPJ e seu adicional devidos pelo residente e domiciliado no Brasil. Em relação à CSLL, cumpre ponderar que, em linha com o artigo 2º da Convenção Modelo da OCDE, a relação de tributos contida no parágrafo 1º do referido artigo é meramente conotativa ou exemplificativa, contendo apenas os tributos em vigor no momento das negociações de forma a ilustrar o TDT, não havendo que se falar em alcance limitativo do TDT em relação a tributos futuramente instituídos. O TDT deve ser expresso em relação aos tributos existentes no momento da negociação do TDT, mas não está limitado a estes: futuros tributos podem ser abarcados pelo TDT, desde que atendam aos requisitos do parágrafo 2º do mesmo artigo, ou seja, possuam identidade ou substancial semelhança com aqueles expressamente previstos no texto. Em relação aos tributos considerados “idênticos ou substancialmente semelhantes” conclui-se no sentido de que os seus fatos geradores e bases de cálculo devem ser idênticos ou substancialmente semelhantes (nos moldes do artigo 4º do CTN), de maneira que eles possuam a mesma natureza jurídica. Por tal razão, deve ser entendido que a CSLL possui a mesma natureza do IRPJ: o fato gerador de ambos os tributos é essencialmente o mesmo (auferir renda), e a base de cálculo é muito semelhante (“lucro”, com pequenas discrepâncias em razão dos ajustes legais prescritos pela legislação específica de cada tributo). Desta forma, ainda que a CSLL não esteja expressamente abarcada por todos os TDT celebrados pelo Brasil, deve-se entender pela sua abrangência pelos TDT firmados antes de sua criação. Note-se que o momento de celebração do TDT (i.e. anteriormente à instituição da CSLL) é fundamental na sustentação da abrangência da contribuição em referência pelos termos de cada TDT. Portanto, recomenda-se a análise individualizada de cada TDT, especificamente quanto à sua celebração e instituição da CSLL. No que tange à Contribuição ao PIS e à COFINS, estas não estão abarcadas pelos termos dos TDT, pois identificam-se significativas diferenças entre as bases de cálculo dessas contribuições e o que genericamente se considera nos TDT como tributos sobre a renda (que encontra correspondentes em IRPJ e CSLL, como visto acima). Atualmente, o Brasil possui TDT firmados com os seguintes países:

i. África do Sul ii. Argentina

iii. Áustria iv. Bélgica v. Canadá

vi. Chile vii. China

viii. Coréia ix. Dinamarca x. Equador

xi. Espanha xii. Filipinas

xiii. Finlândia xiv. França xv. Holanda

xvi. Hungria


xvii. Índia xviii. Israel

xix. Itália xx. Japão

xxi. Luxemburgo xxii. México

xxiii. Noruega xxiv. Peru xxv. Portugal

xxvi. República Tcheca e República Eslovaca xxvii. Suécia

xxviii. Ucrânia Desta forma, de acordo com cada um destes tratados celebrados, as empresas com sede nestes países têm, de alguma maneira, tratamento privilegiado com relação ao IRPJ e, em alguns casos, à CSLL, podendo ser vantajosa a negociação com estes países


12. DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL

Maria Lúcia Menezes Gadotti - Stüssi Neves e Advogados /

Regina Célia Teixeira e Juliana Campão Roque - Sonia Marques Döbler Advogados

12.1. Introdução A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) é o estatuto legal, que rege as relações de emprego no Brasil, complementada, ainda, pela Constituição Federal, por leis específicas de determinadas profissões, leis esparsas sobre variados assuntos da relação de emprego e toda a regulamentação editada pelos órgãos públicos, entre outras tantas normas. Trata-se de uma lei extremamente protecionista, pautada na ultrapassada intervenção exacerbada do Estado na regulação dos contratos, admitindo-se, apenas em caráter excepcional e desde que não contrarie a lei, a livre pactuação entre as partes. Entender e aceitar esta legislação não é tarefa fácil. Abaixo trataremos de alguns temas importantes para a compreensão do Direito do Trabalho no Brasil, sendo necessário, entretanto, de início, abordarmos os princípios que sustentam este ramo do Direito. 12.2. Princípios de direito do trabalho 12.2.1. Princípio da proteção O princípio da proteção é, indubitavelmente, aquele que diferencia o Direito do Trabalho e é essencial à sua existência e compreensão. Este princípio contém em si outras três espécies, que são: o princípio in dubio pro operario, o da aplicação da norma mais favorável e o da condição mais benéfica. Esse princípio se identifica com a própria finalidade do direito do trabalho: romper a premissa de igualdade das partes, compensando a hipossuficiência econômica do empregado frente à superioridade do empregador, com a proteção jurídica por ele proclamada. Não obstante sua importância é certo que as críticas a esse princípio-gênero não são poucas, sobretudo por conta de sua aplicação irrestrita e generalizada a toda e qualquer circunstância que se apresenta no âmbito trabalhista. Assim, propugna-se a adaptação desse princípio-gênero aos tempos atuais, retirando-lhe o caráter absoluto de exagerada proteção e pouquíssima, senão nenhuma liberdade, que lhe impingiram, de maneira que sua aplicação se dê de forma eficaz a quem realmente precisa. 12.2.2. Princípio in dubio pro operario Esse princípio tem por objetivo provocar a interpretação mais favorável de determinada e duvidosa norma em favor do empregado. Tem sido duramente criticado, em razão de sua incompatibilidade com o atual momento vivenciado pelo direito do trabalho, com a imparcialidade necessária ao juiz do trabalho e com o princípio da igualdade garantido em grande parte das Constituições. 12.2.3. Princípio da aplicação da norma mais favorável O princípio da aplicação da norma mais favorável tem por finalidade garantir ao empregado a regra que mais lhe for conveniente, ainda que se descumpra a hierarquia das normas.


O primeiro sentido deste princípio decorre da análise dos vários significados de uma mesma norma, enquanto o segundo advém do confronto entre várias normas aplicáveis a uma mesma situação. A teoria mais adequada, para a avaliação desse princípio, é a da conglobação das normas, consubstanciada na interpretação do conjunto da lei, e não de sua fração. 12.2.4. Princípio da condição mais benéfica Este princípio, embora tenha peculiaridades próprias, na medida em que pressupõe a existência de uma norma anterior, já aplicada ao caso concreto, e se projete particularmente para cada trabalhador, se relaciona, intimamente, com o princípio da norma mais favorável, tratado acima, bem como com o princípio da inalterabilidade contratual lesiva. O princípio da condição mais benéfica tem por escopo garantir a evolução das normas trabalhistas, sob o prisma da proteção, enfraquecendo-se, assim, a edição de regras que venham a diminuir direitos já conquistados por norma anterior. As condições, entretanto, não se incorporam ao contrato, na forma proclamada por esse princípio, podendo haver a sua alteração, como é o caso das cláusulas convencionais, que têm sua existência limitada ao período de validade da norma coletiva que as previu, não possuindo, assim, caráter de definitividade. 12.2.5. Princípio da irrenunciabilidade de direitos O princípio da irrenunciabilidade de direitos encontra respaldo na tutela do trabalhador, impedindo que este, por ignorância ou falta de capacidade de negociar concorde com a perda ou diminuição dos direitos legal ou contratualmente garantidos. Limita-se, dessa maneira, a autonomia da vontade. Muito embora esse princípio não impeça o trabalhador de renunciar, torna nula essa renúncia, porque viola as garantias preconizadas pelo Direito do Trabalho. Baseia-se, assim, esse princípio na fragilidade do trabalhador, que, por essa debilidade, pode ser coagido e obrigado a renunciar a direitos resguardados pela lei ou pelo contrato para manter seu emprego. A indisponibilidade de direitos constitui, pois, regra geral no direito do trabalho. Esse princípio da irrenunciabilidade de direitos foi inserido em várias regras da CLT, como os artigos 9º, 444 e 468. 12.2.6. Princípio da continuidade da relação de emprego O direito do trabalho preconiza a permanência do contrato de emprego, possibilitando, com tal fator, a integração do trabalhador na estrutura da empresa, adquirindo segurança econômica e social, alcançando, assim, melhoria de suas condições, objetivo teleológico do direito do trabalho. Mas os reflexos benéficos da continuidade não se esgotam no trabalhador, o empregador pode usufruir de mão-de-obra experimentada e treinada, tendo, assim, interesse na manutenção do contrato. A preferência pelos contratos de trabalho de duração indefinida se justifica por se tratar de um contrato de traço sucessivo, não se esgotando imediatamente com a realização de certo ato. O contrato de emprego pode se transformar, desde que atendidas as prescrições do artigo 468, da CLT, para garantir ao empregado crescimento dentro da empresa e para mantê-lo vigente. Tal transformação também autoriza a transmudação da natureza jurídica do contrato imputada pelas


partes, não se dando importância à denominação do ajuste, mas sim à realidade de fato que o permeia. O contrato de emprego pode, também, manter-se, em que pese existirem inadimplementos de obrigações por uma das partes, ou nulidades. Os inadimplementos devem ser de natureza grave, para ocasionar a ruptura contratual, e são eles, em regra, os delineados nos artigos 482 e 483 da CLT, que tratam, respectivamente, das faltas graves do empregado e do empregador, e autorizam a rescisão por justa causa. As nulidades, por sua vez, não gerarão efeitos após a sua declaração como tal. Uma cláusula eivada de nulidade, em contrapartida, não gerará a nulidade de todo o documento. O contrato de emprego é mantido, ainda, nos casos de substituição do empregador, por força dos artigos 10 e 448 da CLT, porque o empregado se vincula à empresa, no sentido de atividade econômica, e não à sua estrutura jurídica. Restando inalterada a atividade econômica, o contrato de emprego permanece ativo. Como se vê, esse princípio da continuidade da relação de emprego, é estabelecido apenas em favor do trabalhador. 12.2.7. Princípio da primazia da realidade Seguindo esse princípio, o direito do trabalho preocupa-se com o aspecto real da execução do contrato, e não com seu aspecto meramente formal. Há a prevalência daquele sobre este. Os contratos e demais documentos que embasam a relação de trabalho não são ignorados, mas avaliados conjuntamente com a realidade fática, que pode a eles, todavia, se sobrepor. Geram essas estipulações contratuais, pois, mera presunção de validade, elidível pela realidade de fato. A inserção dessa regra da primazia da realidade se dá para evitar o mascaramento de contratos de emprego sob variadas formas de contratação, como o trabalho autônomo e outras figuras afins. Esse princípio é enormemente utilizado pela jurisprudência para transmudar relações formalmente conceituadas como civis/mercantis para relações de emprego. A presunção característica dos estudiosos do Direito do Trabalho de que contratos de trabalho sejam presumivelmente contratos de emprego, amparada exatamente nessa desigualdade das partes contratantes, se enfraquece com a evolução de outras formas de trabalho, gênero da espécie emprego, para fazer frente aos efeitos da globalização. Tal presunção deve ser aplicável aos casos em que as estipulações contratuais tenham sido levadas a efeito com o intuito de desamparar uma das partes, de burlar a lei, mas, para tanto, a prova produzida deve revelar tal realidade. Entretanto, nos casos em que a manifestação volitiva decorra de sujeito capaz, dotado de independência econômica, jurídica e técnica, sua aplicação se esvazia e a posição defendida pelos estudiosos tradicionais de que a simples prestação de serviços presume o contrato de emprego dissocia-se da realidade de fato. Nesses casos, necessário será despojar-se desses preconceitos e perquirir-se todos os matizes do cotidiano da relação constituída pelo contrato formal assinado. Constitui, de fato, esse princípio uma ferramenta para a perquirição da verdade real, que pode estar dissociada dos preconceitos construídos pela disciplina a que nos dedicamos no presente trabalho. Por ser uma presunção comum, portanto, deverá ceder ante a prova, que deve ser, necessariamente, Por conseguinte, na aplicação do princípio da primazia da realidade, deve-se pesquisar, profundamente, a intenção das partes contratantes e o grau de dependência ou independência do trabalhador no ato da celebração desse ajuste, desprovendo-se, assim, o operador do direito das presunções a que nos referimos alhures, pois não mais refletem o que se vive hoje, no mundo do trabalho.


Feitas estas considerações acerca dos princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho, necessárias para compreensão do que exporemos a seguir, passamos a tratar de temas corriqueiros no relacionamento de emprego e reputamos importantes. 12.3. Administrador da sociedade - empregado ou prestador de serviços Um questionamento bastante comum refere-se à definição da natureza jurídica do relacionamento a ser travado com o administrador da sociedade a ser constituída no Brasil ou da empresa já existente que é adquirida por um investidor estrangeiro. Em primeiro lugar, importante perquirir a estrutura jurídica da sociedade a ser constituída ou se já existente. Se uma for uma sociedade Ltda, hoje temos expressa previsão na legislação civil da possibilidade da administração por não sócio, hipótese que, no passado, era discutida, sobretudo pelo INSS. Se uma for uma S/A, a possibilidade de se ter um administrador não empregado é expressamente prevista na legislação pertinente a este tipo de sociedade. Caso se guinde um empregado à condição de diretor, o contrato de trabalho será suspenso, nos termos da Súmula nº 269 do TST, salvo se persistir a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. Um cuidado que se deve ter é o dia a dia do relacionamento, pois, optando-se pela contratação do profissional como prestador de serviços, numa das duas hipóteses acima citadas, deve-se ter em conta sua autonomia e independência para o desenvolvimento das atividades para as quais foi contratado. Caso não haja tal liberdade, pode-se estar deslocando o relacionamento civil para uma relação de emprego. Assim, ao se tomar a decisão, deve-se avaliar como transcorrerá a relação no dia a dia, de forma a se evitar a criação de um passivo futuro, que não se limita à propositura de ação na Justiça do Trabalho pelo profissional supostamente prejudicado, mas à autuações administrativas pelo órgãos de fiscalização. Optando-se pela contratação do profissional, como empregado, os riscos citados no parágrafo anterior são inexistentes, mas o custo da mão de obra indubitavelmente é maior. Caso se contrate um administrador como prestador de serviços autônomos, o custo da empresa será o pagamento de 20% sobre a remuneração a ele quitada, a título de contribuição previdenciária. Caso se contrate um administrador como empregado, o custo direto será a contribuição previdenciária, no percentual de 20% sobre a remuneração a ele quitada, seguro acidente do trabalho (de 0,5% a 6%, percentual sujeito à alteração em razão da aplicação do fator acidentário previdenciário – FAT), contribuição para terceiros - Sistema S - (5,8%), FGTS - recolhido à base de 8% sobre o salário, férias, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, acrescidas de 1/3, 13º salário, com base na remuneração integral, entre outros direitos legal e/ou contratualmente estabelecidos. 12.4. Prescrição A prescrição é de cinco anos a partir da lesão do direito, reduzindo para dois anos se houver dissolução do contrato de trabalho.


Por exemplo, se um empregado, que trabalha na empresa há seis anos, presta horas extras e não as recebe, é dispensado; terá dois anos a partir da rescisão contratual para pleitear tal direito, sob pena de ser decretada a prescrição total. Do momento da propositura da ação, retroagirão cinco anos. Uma exceção à regra é a prescrição atinente ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que é de trinta anos. 12.5. Registro de empregados e carteira de trabalho e previdência social O empregado deve ter o vínculo de emprego anotado na sua Carteira de Trabalho, que é o documento hábil, posteriormente, para a contagem do tempo de serviço, para aposentadoria. Além da Carteira de Trabalho, o empregador deve registrar seus empregados em livro próprio, ou ficha, que deverão ser autenticados pela Delegacia Regional do Trabalho - Órgão responsável pela fiscalização das leis trabalhistas. Já admite-se a ficha de registro em sistema informatizado, o que facilita a rotina da empresa. Outros aspectos da relação de emprego podem ser regulamentados através de contrato de trabalho, e, também, por acordos e convenções coletivas de trabalho, aqueles celebrados entre a empresa e o sindicato dos empregados; estas celebradas entre os sindicatos das empresas e dos empregados, portanto, mais abrangente. 12.6. Duração do trabalho A duração normal do trabalho é de oito horas diárias, e quarenta e quatro semanais, desde que não seja estabelecido outro limite. Alguns casos específicos admitem jornadas diferenciadas, como é o caso dos turnos ininterruptos de revezamento, e outros estabelecem limites menores, como é o caso dos médicos e dentistas (quatro horas), e telefonistas (seis horas). Este horário normal poderá ser acrescido de horas suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregado e empregador, ou acordo coletivo de trabalho (celebrado com o sindicato). O valor da remuneração da hora extra deve ser de, pelo menos, 50% superior ao valor da hora normal. As horas extras habituais integram a remuneração do empregado, para o cálculo de férias, 13º salário, aviso prévio, FGTS, etc. Admite-se o não pagamento das horas extras prestadas, mediante a compensação do excesso de jornada com diminuição em outro dia, desde que estipulado em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Tal prática denomina-se banco de horas e tem propiciado economia para as empresas, que deixam de despender montante para quitação de horas extras, não se computando estes gastos no preço do produto ou do serviço por ele produzido/prestado, e benefício ao empregado, que aproveita as horas excedentes para resolver problemas do dia a dia para os quais, em razão de sua jornada de trabalho, não tem disponibilidade, para lazer e convivência com seus familiares, treinamento e atualização, etc. Não têm direito a horas extras, os empregados que exercem atividade externa, incompatível com a fixação de horário de trabalho, e os exercentes de cargo de confiança, que detenham poderes de mando e gestão, ocupem posição destacada no organograma da empresa e perceba salário e benefícios diferenciados de seus subordinados.


12.6.1. Intervalos Intra e Interjornadas Os intervalos de descanso não são computados na duração do trabalho. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para refeição e descanso, que é de, no mínimo, uma hora. Em período menor de trabalho, que não exceda quatro horas, é obrigatório intervalo de 15 (quinze) minutos. Algumas funções gozam de intervalos especiais, como as de inserção de dados, em que, a cada período de 50 (cinqüenta) minutos de trabalho consecutivo, corresponde um repouso de 10 (dez) minutos. Entre uma jornada de trabalho e outra, o empregado faz jus a um intervalo mínimo de onze horas de descanso, que não pode ser absorvido pelo descanso semanal. Em outras palavras, este período iniciar-se-á quando o empregado efetivamente cessar seu trabalho, seja suplementar ou normal. 12.6.2. Descanso Semanal Remunerado A todo empregado é assegurado um descanso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, normalmente coincidente com o domingo. 12.6.3. Trabalho Noturno O trabalho executado entre 22 horas de um dia e as 5 horas de outro é considerado, pela legislação brasileira, noturno. A hora do trabalho noturno é computada como de 52 minutos e 30 segundos, ou seja, o trabalho durante sete horas noturnas equivale a oito horas diurnas. Sua remuneração tem um acréscimo mínimo de 20% sobre a hora diurna. 12.7. Remuneração Remuneração é o conjunto de valores e benefícios quitados aos empregados como contraprestação aos serviços prestados. A remuneração pode ser implementada de várias formas, hoje sintetizadas em fixa e variável. A remuneração fixa, em que se garante ao empregado a percepção total do salário, independentemente de seu desempenho e a variável, que está atrelada ao desempenho e resultados obtidos individualmente, pelo empregado, ou, coletivamente, por um setor ou pela empresa como um todo. A remuneração pode ser fixada e paga com base no modo de aferição (por unidade de tempo ou produção/obra) e na natureza do pagamento (em dinheiro ou utilidades). Os salários são irredutíveis (art. 7º, VI, da CF) - salvo negociação coletiva, inalteráveis por ato unilateral do empregador e prejudicial ao empregado, impenhoráveis (art. 649, IV, CPC), e são intangíveis (não podem sofrer descontos - art. 462 da CLT e Súmula 342 do TST). 12.7.1. Forma de Estipulação de Salário 12.7.1.1. Unidade de Tempo É aquela que se baseia no tempo em que o empregado está à disposição do empregador. Não depende do rendimento do empregado, tampouco do resultado que a empresa obtém. Isto quer dizer que, independentemente destes fatores, o empregado tem direito ao salário. Forma tradicional


de salário é, no entender de muitos estudiosos, inconveniente, no sentido de que é impreciso (remunerar da mesma forma empregados desiguais), é injusto (remunerar da mesma forma empregados desiguais e não remunerar quem mais produz), não favorece o rendimento (empregado não tem interesse no resultado). 12.7.1.2. Unidade de Produção ou Obra O importante para este tipo de salário é a quantidade do resultado do trabalho desenvolvido pelo empregado. Em outras palavras, cada unidade produzida pelo empregado é remunerada, não se levando em consideração o tempo que o empregado está à disposição do empregador. 12.7.1.3. Misto Neste caso, o salário é pago, levando-se em consideração o tempo dedicado ao empregador, mas, também, a produção apresentada pelo empregado, como pressupostos mínimo. 12.7.2. Pagamento O salário deve ser pago em moeda corrente do país. É vedado o pagamento em moeda estrangeira. Há quem entenda poder ser estipulado em moeda estrangeirar e convertido, no dia do pagamento, em moeda corrente. A jurisprudência e os órgãos fiscalizadores não têm admitido tal tipo de estipulação. Deve ser pago até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido - art. 459 da CLT - levando-se em conta o mês trabalhado, que não pode ser excedido. Comissões e gratificações podem ser pagas em períodos maiores, dependendo da estipulação. 12.7.3. Utilidades O salário pode ser pago, também, em utilidades - art. 458 da CLT. Não pode ser pago totalmente em utilidades - percentual mínimo de 30% deve ser pago ao empregado em dinheiro. A CLT apenas exemplifica tipos de utilidades. As utilidades devem ter valores justos e razoáveis. Nem toda utilidade fornecida pelo empregador é salário: deve ser gratuita e habitual; uma contraprestação ao trabalho realizado pelo empregado, concedida pelo trabalho, e não para, o trabalho. 12.7.3.1. Vestuário, Equipamentos e outros acessórios Só constitui salário utilidade quando é fornecido como contraprestação ao serviço prestado pelo empregador e como forma substitutiva do montante que lhe seria destinado para a aquisição deste instrumento. O vestuário, equipamentos e outros instrumentos fornecidos para a execução do serviço não é salário-utilidade de maneira alguma - parágrafo 2º, I, do art. 458 da CLT. 12.7.3.2. Transporte Este é um dos mais polêmicos temas. Se o transporte é concedido para a execução dos serviços não constitui salário-utilidade. Se for concedido como forma de substituir uma necessidade do empregado, que é se locomover no percurso residência-trabalho-residência, é salário-utilidade. Vale-transporte, instituído pela Lei 7418/85 e regulamentado pelo Decreto 95.247/87, não tem natureza salarial.


A Súmula nº 367 do Tribunal Superior do Trabalho afasta o caráter salarial do veículo, ainda que utilizado privativamente pelo empregado. 12.7.3.3. Alimentação Tem, por natureza, caráter salarial, se concedida gratuitamente ao empregado - Súmula nº 241 do TST. Não terá natureza salarial, também, se a empresa participar do PAT (incentivo fiscal) – Lei 6321/76 e Decretos 5 e 349, ambos de 1991. 12.7.3.4. Habitação Para que a habitação constitua salário-utilidade deve ser concedida em razão do contrato de trabalho. Exceção principal: moradia a zelador: Aspecto controvertido é o aluguel de residências para executivos, em nome da empresa que o contrata, como forma indireta de remuneração. É muito comum, hoje em dia, sobretudo em casos de empresas multinacionais, a celebração de contrato de locação de imóvel residencial, em seu nome, com o fito de remunerar indiretamente o empregado, muitas vezes trazidos do exterior. Independentemente de o contrato ser feito em nome da empresa ou do empregado, por se tratar de benefício concedido gratuitamente, por força do contrato de trabalho, e de maneira habitual, configura salário-utilidade, como tal, atraindo a incidência das obrigações sociais e tributárias de praxe. Cigarros e bebidas alcoólicas, ainda, que concedidos habitual e gratuitamente pelo empregador, não constituem, em hipótese alguma, por drogas que são, natureza salarial. O referido artigo 458 veda expressamente esta possibilidade. 12.7.4. Abonos Em sua essência, constituem adiantamentos salariais. 12.7.5. Adicionais Acréscimo salarial que visa ao “ressarcimento” do exercício do trabalho em condições adversas. Adicionais obrigatórios: horas extras, serviço noturno, insalubridade/periculosidade, e transferência. São cumuláveis, à exceção dos adicionais de insalubridade/periculosidade. O adicional de penosidade, inovação introduzida pela Constituição Federal de 1988, ainda não foi regulamentado, motivo pelo qual não é aplicado. 12.7.6. Ajuda de Custo e Diárias de Viagem Ajuda de custo é a parcela paga ao empregado, com o intuito de possibilitar a execução de suas atividades. Não se inclui no salário, por força dos parágrafos 1º e 2º, do artigo 457, da CLT. De acordo com a legislação fiscal e previdenciária, esta parcela, para ser excluída da remuneração, deve ser paga uma única vez, em razão da mudança de domicílio do empregado.


Diária de viagem é a verba paga ao empregado, com o objetivo de indenizar despesas efetivadas na prestação de seu serviço, como condução, hospedagem, alimentação, etc. Se excederem 50% do salário do empregado terão natureza salarial. 12.7.7. Comissões Constitui retribuição com base em percentuais de resultados apresentados pelo empregado ou pela empresa. Normalmente pagas a empregados do comércio e vendas. Podem ser pagas como forma exclusiva de remuneração, salvaguardando-se ao empregado a percepção de salário mínimo ou piso da categoria à qual pertença. 12.7.8. Gratificações No Direito do Trabalho, a gratificação paga ao empregado é um ato de liberalidade do empregador, visando ao reconhecimento de algum ato praticado pelo empregado. Depende de fator externo (vontade do empregador). De acordo com a legislação em vigor, gratificações ajustadas entre as partes adquirem natureza salarial, por força do parágrafo 1º, do artigo 457, da CLT. A jurisprudência, por sua vez, tem entendido que, havendo habitualidade no pagamento desta verba, ela adquire natureza salarial, integrando a remuneração para todos os fins. Portanto, se habitualmente pagas: 1) constituem salário e integram a remuneração para todos os fins, 2) não podem ser suprimidas ou diminuídas, 3) devem ser pagas proporcionalmente, em caso de rescisão do contrato, 4) não podem ser única forma de remuneração. 12.7.9. Prêmios Não há previsão legal, que regulamente a concessão desta parcela. Regra geral, são pagos em razão de fatores de ordem pessoal do empregado ou de muitos empregados, como assiduidade, produção, qualidade, eficiência, etc. Depende de fator interno, isto é, do próprio empregado. Para o pagamento do prêmio, o empregado deve preencher as condições implantadas pelo empregador. Alcançadas às condições, tem direito o empregado ao seu pagamento, não podendo o empregador eximir-se desta obrigação. O prêmio pode ser individual ou coletivo e pode resultar da lei, contrato de trabalho, convenções/acordos coletivos, costume, etc. Habitualmente pago, adquire natureza salarial 1) integrando a remuneração para todos os fins, 2) não podendo ser suprimido unilateralmente pelo empregador, 3) não podem ser incorporados ao salário, salvo mediante autorização do empregado e desde que não o prejudique, 4) são exigíveis pelo empregado, desde que implementada a condição para a qual foi criado, 5) não podem ser fixados como única forma de remuneração, 6) seu valor é irredutível. Os bônus, à semelhança dos prêmios, não são previstos em nossa legislação em vigor. Visam, também, à premiação do empregado, por fatores de ordem pessoal ou coletiva, dependendo, regra geral, de condições determinadas pelo empregador. Questão de importância crucial é a definição minuciosa dos critérios e condições para implementação do prêmio/bônus, uma vez que é muito comum enfrentar-se, em processos, postulações de prêmios não pagos a empregados dispensados no decorrer de uma periodicidade, e não se ter elementos suficientes à comprovação, em Juízo, do não alcance ou preenchimento das condições para a quitação desta parcela ao ex-empregado (reclamante).


A empresa deve estar munida de documentos, que comprovem as condições e critérios para o pagamento da premiação, e que demonstrem, por outro lado, que o empregado, para o qual não foi quitada a verba, não preencheu os requisitos necessários para este fim. 12.7.10. Participação nos lucros e resultados As Constituições anteriores asseguraram este direito, mas não propulsaram a instituição pelo empregador deste sistema de remuneração variável. Foi a Constituição Federal de 1988 que impulsionou, efetivamente, a implantação do sistema de participação nos lucros e resultados, dando a ela expressa natureza indenizatória e a concedendo tanto a trabalhadores rurais quanto urbanos. Apesar de a Constituição Federal fazer expressa menção à definição em lei, o Governo o fez por intermédio de Medidas Provisórias, subseqüentemente reeditadas, e depois as converteu na Lei 10.101, de dezembro de 2000. Participação nos lucros é o pagamento feito ao empregado em razão de distribuição de resultado positivo (lucro quer dizer ganho) alcançado pelo empregador, resultado este obtido com a colaboração do empregado, que atingiu as metas determinadas. A Constituição Federal e a lei que trata do tema não definiram, tampouco diferenciaram o que é lucro ou resultado. Importante destacar que há empresas que não visam lucros, mas resultados, como é o caso dos empregadores equiparados (art. 2º, §1º, da CLT). Lucro, de acordo o entendimento majoritário dos doutrinadores, é lucro real, ou seja, aquele auferido pela empresa, após o abatimento das reservas de despesas operacionais. Resultados são metas relacionadas a fatores de ordem diversa como produtividade, qualidade e quantidade de produtos, etc. Empresa: jurídica ou grupo de sociedades, que exercem atividade econômica organizada, com o intuito de obter lucro ou resultado, com a colaboração de empregados. Figuras excluídas que não se enquadram no conceito de empresa: pessoa física, associações de utilidade pública, entidades sindicais, condomínio meramente residencial e o espólio, porque não exercem atividade econômica e entidades sem fins lucrativos. Cooperativas estão abrangidas pelo texto constitucional e legal. Empregado é espécie do gênero trabalhador, nomenclatura utilizada pela Constituição. Quem tem direito à participação nos lucros e resultados? O empregado definido pelo artigo 3º da CLT, o trabalhador avulso (equiparado àquele), empregados públicos regidos pela CLT, empregados de autarquias e fundações públicas (participação nos resultados, não nos lucros), empregados de empresas públicas, de sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica, empregados de profissionais liberais e autônomos. Quem não tem direito à participação nos lucros e resultados? Trabalhador temporário, empregado doméstico e servidores públicos. Para a participação nos lucros, a comissão de trabalhadores será integrada por trabalhadores em geral, enquanto que, para a participação nos resultados, somente pelos empregados dos setores diretamente interessados na implementação da meta. A natureza jurídica da participação nos lucros é indenizatória, participativa, e está condicionada à ocorrência de lucro. Não implementada esta condição, não se paga. Entretanto, se houver prejuízo, o empregado dele não participa, porque não é o dono do negócio, não assumindo perdas. Se ele assume prejuízo, não é empregado, e sim sócio.


As regras para a implantação devem ser claras e objetivas, quanto à fixação dos direitos substantivos e das regras adjetivas. Nos termos da MP, devem ser fixados, ainda, mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo. Deve ser implementada mediante negociação entre empregador e empregados, por intermédio de comissão escolhida pelos últimos, composta, também, por um representante do sindicato. A participação do sindicato visa à implementação da negociação coletiva. Participação nos lucros está desvinculada da remuneração, não a substituindo ou complementando. Como está desvinculada da remuneração, tem natureza indenizatória, não estando sujeita à incidência de FGTS e contribuição previdenciária, e não refletindo nas demais verbas contratuais. Estará sujeita à retenção do Imposto de Renda. Havendo impasse, as partes devem optar por mediação e arbitragem, e não pela Justiça do Trabalho, que só poderá ser suscitada e atuar, se exauridas todas as tentativas anteriores. 12.7.11. Benefícios Diversos: auxílio-escola, convênios médico e odontológico, planos de seguro de vida e aposentadoria complementar, bolsas de estudo, etc. O artigo 458 da CLT, cuja redação foi alterada em junho de 2001, excluiu da remuneração os seguintes benefícios: educação, em estabelecimento do ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático, - transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público, - assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde, - seguros de vida e de acidentes pessoais; - previdência privada. 12.8. Equiparação salarial e substituição Empregados de uma mesma empresa, que trabalhem na mesma localidade, desempenhem a mesma função (idêntica qualidade e quantidade de serviço), e que a façam com uma diferença de tempo de função não superior a dois anos, devem, necessariamente, receber o mesmo salário. Nos casos de substituição, o substituto também tem direito ao salário do substituído, enquanto durar a substituição. Não se trata de equiparação salarial, mas de garantia de salário igual por trabalho igual. 12.9. 13º Salário Trata-se de uma gratificação de Natal, devida até o dia 20 de dezembro, independentemente da remuneração do empregado, e correspondente a 1/12 desta remuneração por mês trabalhado ou fração de 15 (quinze) dias. 12.10. Transferência do empregado Transferência é a mudança do empregado para localidade diversa da que resultar do contrato. Nos termos do artigo 469 da CLT, que disciplina a questão, o empregador não pode transferir o empregado, sem sua anuência. Não se considera transferência quando não acarretar mudança necessária de domicílio do empregado, isto é, se a transferência para outro local não fizer com que o empregado mude de residência.


Outro ponto muito discutido é a existência de cláusula específica estipulando o direito dos empregadores de transferir seus empregados. Existindo tal previsão, admite-se a transferência de empregados. Na ausência desta previsão, pode ser feito aditamento ao contrato de trabalho, estipulando este tipo de regra. Segundo alguns autores, pode ser feito a qualquer momento, inclusive no ato da transferência. Importante ressaltar, entretanto, que a existência de cláusula autorizadora (anuência do empregado) é um fator importante, porém o entendimento de nossos tribunais tem sido no sentido de que somente ela, por si, não tem o condão de tornar tal ato lícito. Parte-se do princípio de que o empregador pode usar seu poder de mando para fazer com que o empregado ceda às suas pressões, sob pena de ser dispensado. Outro aspecto, também relevante, é que a transferência deverá pautar-se em real necessidade de serviço, que é definida como a impossibilidade de a empresa desenvolver sua atividade econômica sem a transferência do empregado para localidade diversa da que foi contratado. Empregados que exercem cargos de confiança não estão compreendidos na proteção da lei, não podendo opor-se à determinação do empregador. (§1º, do art. 469 da CLT): A extinção do estabelecimento em que trabalha o empregado é uma causa admitida para a sua transferência, sem que haja a causa acima citada (real necessidade de serviço). Ou seja, em deixando de existir o estabelecimento para o qual o empregado foi contratado para trabalhar, a empresa está autorizada a transferi-lo, de forma a mantê-lo trabalhando. Este é o sentido da lei: “É lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado”. Um aspecto bastante difícil de quantificar é quando uma transferência é provisória. Tem-se entendido que transferência provisória é aquela em que o empregador transfere o empregado temporariamente para outro local diverso do da contratação, em razão de algum fato importante (suprir a ausência de alguém, montar determinado equipamento, etc.) que enseje tal transferência. O empregador não tem a intenção de fazer com que o empregado permaneça definitivamente neste posto, mas apenas provisoriamente. A provisoriedade da mudança faz com que o empregado não se estabeleça, definitivamente, no local para o qual foi transferido. Têm-se, portanto, a previsão de retorno para o local original. Na transferência definitiva, o empregador tem a intenção de que o empregado permaneça até o final do contrato de trabalho no novo local. O empregado muda com a certeza de que ali, pelo menos enquanto perdurar o seu contrato de trabalho com aquela empresa, deverá organizar sua vida pessoal e profissional. Somente a transferência provisória garante ao empregado o direito de recebimento do adicional de transferência (a ser tratado em item específico). A transferência definitiva, não dá ao empregado tal direito. Para todo empregado transferido provisoriamente, deve o empregador pagar-lhe adicional de transferência, correspondente a 25% sobre o salário percebido na localidade em que foi contratado. O adicional de transferência só será devido enquanto perdurar a transferência. Após o retorno ao local original cessa o direito ao percebimento (§3º do art. 469 da CLT). Todas as despesas decorrentes da transferência (provisória ou definitiva) do empregado e de sua família (mudança, transporte, aluguel, etc.), devem ser suportadas pelo empregador. As despesas adicionais advindas de transferência, que não acarrete mudança de domicílio do empregado,


também devem ser custeadas pelo empregador. Este é o mandamento do artigo 470 da CLT: “As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador”. 12.11. Férias Todo empregado tem direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração e contagem do tempo de serviço, que é, normalmente, de trinta dias corridos. É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. A concessão de férias após o período de 12 meses seguintes à aquisição deste direito pelo empregado impõe ao empregador o dever de pagar o respectivo valor em dobro, conforme preceituado no artigo 137 da CLT. 12.12. Garantia de emprego A garantia de emprego protege o empregado contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, enquanto persistir a situação em que se encontra, e que obsta a rescisão do contrato de trabalho por ato do empregador. Dentre algumas estabilidades, destacamos: a do empregado eleito para o cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidente, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato, a da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, a do dirigente sindical, desde a candidatura até um ano após o mandato, a do empregado acidentado, de um ano após a cessação do auxílio-doença acidentário. Além destas, algumas convenções e acordos coletivos de trabalho também prevêem figuras de garantia de emprego, tais como a do menor na idade de prestação do serviço militar, do empregado acidentado no trabalho ou portador de doença profissional, por um determinado período para os trabalhadores de uma empresa, etc. 12.13. Fundo de garantia do tempo de serviço e seguro desemprego É depositado mensalmente pelo empregador, e corresponde a 8% da remuneração paga ao empregado. Os depósitos são efetuados numa conta específica para cada empregado, que somente poderá levantá-los nas hipóteses expressamente previstas em lei, tais como na dispensa imotivada, término do contrato por prazo determinado, aposentadoria, aquisição de moradia, morte e outras. Seguro Desemprego é o benefício pago, por tempo limitado, ao trabalhador dispensado sem justa causa, que corresponde a 3 ou 5 parcelas calculados com base na média dos últimos salários percebidos, variáveis de acordo com o tempo de serviço exercido, e custeado pela Previdência Social. 12.14. Segurança e medicina do trabalho Nosso Direito Trabalhista também prevê medidas de segurança e medicina a serem observadas pelo empregador, de forma a assegurar para o empregado condições mínimas de trabalho. A Medicina do Trabalho visa ao estudo das formas de proteção à saúde do trabalhador, indicando as medidas preventivas e curativas do ambiente e do trabalhador, aquela relativa ao local de trabalho, e esta aos aspectos pessoais do trabalhador. A Segurança do Trabalho, por sua vez, visa à garantia do trabalhador aos riscos inerentes à atividade profissional, e está diretamente ligada à proteção das condições de instalação do estabelecimento e das máquinas com as quais o empregado lida diariamente.


12.14.1. Adicional de Insalubridade e Periculosidade São consideradas atividades insalubres aquelas que, por sua natureza, condição ou método de trabalho, expõem o trabalhador a agentes nocivos à saúde (ruído, calor, frio, vibrações, radiações ionizantes e não ionizantes, aerodispersóides, gases e vapores, agentes químicos e biológicos, etc.), acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. A atividade insalubre dá ao empregado o direito a um acréscimo salarial, conforme o grau de insalubridade, fixado de acordo com normas do Ministério do Trabalho, de 10, 20 ou 40% sobre o salário mínimo, que, hoje em dia, gira em torno de US$270,00, além de aposentadoria especial. São consideradas atividades ou operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado. A atividade perigosa dá ao empregado o direito ao adicional de periculosidade, cujo valor é de 30% sobre o salário-base recebido pelo empregado. Estes adicionais não são cumulativos, ou seja, o empregado que receber insalubridade não poderá receber periculosidade. 12.15. Trabalho da mulher A mulher goza de proteções especiais em relação ao homem, principalmente em relação à maternidade. A empregada gestante possui estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, e tem direito a licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias. Contudo, de acordo com a Lei 11.770/09, que entra em vigência 01/01/2010, haverá a possibilidade de prorrogação da licença maternidade de 120 para 180 dias, mediante a concessão de incentivo fiscal para as empresas que aderirem a essa prorrogação. Desse modo, a adesão ao referido programada pelo empregador será facultativa e não obrigatória. Contudo, no caso de adesão, a empresa tributada com base no lucro real poderá deduzir do Imposto de Renda devido, o total da remuneração integral paga a empregada nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional. O pai, em contrapartida, tem direito a licença-paternidade de, apenas, 5 (cinco) dias. A empregada adotante, hoje, também tem direito à licença e a prorrogação, cujo período dependente da idade da criança adotada. 12.16. Trabalho do menor O trabalho de menores de 16 anos é vedado, salvo na condição de aprendiz, cuja idade mínima é de 14 anos.


O menor não pode exercer atividades em horário noturno, perigoso ou insalubre, conforme expressa previsão do artigo 7º, inciso XXXIII, da Constituição Federal. Não é permitido, também, ao menor trabalhar em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social. É proibido, ainda, o trabalho do menor com idade entre quatorze e dezoito anos, que seja realizado em horários e locais que não permitam a freqüência à escola. Por outro lado, todas as empresas, independentemente de sua atividade econômica, estão obrigadas a empregar e matricular aprendizes nos Cursos Nacionais de Aprendizagem, em número equivalente a 5%, no mínimo, e 15%, no máximo, dos empregados que tiver, podendo utilizar-se, na falta dos serviços nacionais, de escolas técnicas de educação ou entidades sem fins lucrativos, que objetivam a assistência ao adolescente e à educação. 12.17 Contratação de pessoas reabilitadas pela Previdência Social ou portadoras de deficiência De acordo com o artigo 36, da Lei 8213/91, a empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% a 5% de seus cargos com beneficiários da Previdência Social reabilitados ou com pessoa portadora de deficiência habilitada, na seguinte proporção: I – até duzentos empregados, 2% (dois) por cento; II – de duzentos e um a quinhentos empregados, 3 (três) por cento; III – de quinhentos e um a mil empregados, 4% (quatro) por cento; IV – mais de mil empregados, 5% (cinco) por cento. Para efeito de aferição dos percentuais acima, será considerado o número de empregados da totalidade dos estabelecimentos da empresa (sede e filial), os quais poderão estar distribuídos em seus estabelecimentos ou centralizados em um deles. A inobservância da cota mínima exigida pela Lei implicará, em caso de fiscalização da empresa, na aplicação de multa administrativa. 12.18. Rescisão do contrato de trabalho O contrato de trabalho pode ser rescindido, tanto pelo empregador quanto pelo empregado e, ainda, por decisão de ambas as partes. A relação de emprego se extinguirá por ato do empregador com a dispensa do empregado, que será com ou sem justa, naquele caso o empregado perde o direito a indenizações trabalhistas (por ter praticado falta grave), o que é integralmente assegurado na segunda hipótese. A relação de emprego se extinguirá por ato do empregado pelo pedido de demissão ou pela rescisão indireta do contrato de trabalho. No primeiro caso, ao empregado não são pagas indenizações trabalhistas, no segundo caso sim, sobretudo porque é uma punição ao empregador, que praticou alguma falta. A relação de emprego se extinguirá por ato das partes, por acordo, quando ambas acertam os termos do desligamento. 12.19. Aviso prévio Aviso prévio é a manifestação de vontade da parte, que tenciona rescindir o contrato.


Normalmente, corresponde a 1 (um) mês de trabalho. O empregador, que não desejar ter o empregado em suas dependências, a partir da notificação da dispensa, poderá indenizar o período do aviso prévio, que repercutirá no contrato de trabalho, para todos os fins, ou seja, cálculo de férias, décimo - terceiro salário, FGTS, etc. Há convenções coletivas que estipulam prazo diferenciado de aviso prévio, levando em consideração o tempo de serviço do empregado na empresa, entre outros fatores. No caso do contrato de trabalho ser rescindido em razão do pedido de demissão feito pelo empregado, cabe a ele conceder o aviso prévio ao empregador, sob pena de se descontar o valor correspondente de suas verbas rescisórias. 12.20. Danos oriundos da relação empregatícia Ao empregador é vedado efetuar descontos no salário do trabalhador, salvo se este resultar de adiantamentos, dispositivos de lei ou de contrato coletivo. Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto é lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. O empregador, por sua vez, é responsável pelos danos causados ao empregado, não só os físicos, mas também os morais. De acordo com a Constituição Federal, compete à Justiça do Trabalho conhecer e julgar ações de reparação de dano provocado aos empregados. O direito à indenização, nestes casos, não admite discussão, cabendo ao empregador, que praticou o ato, diretamente ou por preposto, que causou o dano, a responsabilidade pelo pagamento, independentemente da esfera em que será discutida a pendência. 12.21. Cláusula de confidencialidade Em razão da alta concorrência no mercado, cada vez mais empregadores estão exigindo que seus empregados e até mesmo os prestadores de serviço firmem um termo de confidencialidade. Referido termo pode ser confeccionado de maneira unilateral ou bilateral, ou seja, suas cláusulas podem ser impostas por uma das partes ou pode haver um acordo mútuo. Seu conteúdo vem instruído de tudo que o empregado deverá manter sigilo, desde o mais simples, até o mais complexo ato, dentre os quais, pode-se destacar a confidencialidade de toda e qualquer informação técnica, industrial, comercial e administrativa, tanto durante a vigência como após a rescisão do contrato, sob pena de ser responsabilizado civil e criminalmente, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas na legislação trabalhista, especialmente a justa causa vigente à matéria, disposta na alínea “g” do artigo 482 da CLT (violação de segredo da empresa). Os denominados “segredos de empresa” são considerados dentre aqueles bens e direitos de propriedade do empregador, a atividade material e/ou intelectual do empregado, e o aperfeiçoamento técnico adquirido durante a vigência do contrato, seja através da prática, seja através de estudos. Destarte, a cláusula de confidencialidade, a princípio, seria válida apenas enquanto durasse a relação contratual, seja ela de trabalho ou de prestação de serviços, já que a rescisão rompe com todo tipo de relação que antes existia.


Neste sentido, havendo rompimento, nada impede que o trabalhador seja contratado por outro empregador para desenvolver função similar a anterior, o que é muito comum. Contudo, diz-se “a princípio”, pois a nova contratação deve respeitar o sigilo e os termos ajustados no contrato anterior, justamente para não esbarrar no direito de outrem. Por corolário, conclui-se que a cláusula de confidencialidade não restringe o emprego e a nova contratação, porém, deve, indubitavelmente, respeitar os termos convencionados no emprego ou na contratação anterior para que não incorra na violação de direitos. 12.22. Uso de e-mail corporativo e a privacidade do empregado Ultimamente muito se discute a respeito do uso de e-mail corporativo e a violação da privacidade do empregado. No entanto, é fato que o empregador concede conta de e-mail aos seus empregados para que estes o utilizem como mais uma ferramenta de trabalho. Por isso, os empregadores têm todo o direito de exigir que não sejam utilizados seus computadores para acessos a sites que não os relacionados à atividade profissional, bem como têm o direito de proibir o uso do e-mail corporativo para assuntos particulares. Isto porque, conforme é cediço esse monitoramento da atividade do empregado traduz exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador, sobre o provedor e sobre o próprio correio eletrônico. Assim, se o empregador concede e-mail e dá acesso a internet a seus empregados, tendo sido estes expressamente avisados de que haverá controle quanto a seu uso, não há qualquer agressão à dignidade do trabalhador. A proibição de acesso a sites não relacionados à atividade profissional, bem como a proibição do uso de e-mail concedido pela empresa para fins diversos de assuntos profissionais, não fere em nada a privacidade do empregado, pelo contrário, caracteriza o devido e lícito direito de propriedade do empregador. 12.23. Revista pessoal de empregados Em determinados casos, dada a função da atividade da empresa, é comum o empregador determinar que, após o término do expediente, os empregados sejam submetidos à revista. Tal medida se presta a fim de evitar desvio de materiais, peças, medicamentos, entre outros, visadas pelas atividades ilegais. Segundo o entendimento majoritário da jurisprudência vigente, a revista íntima fere os direitos fundamentais do trabalhador, garantidos pela Constituição Federal, como a dignidade da pessoa, a vedação do tratamento desumano e degradante e a inviolabilidade da intimidade e da honra. Ressalte-se, outrossim, que até existe o entendimento de que o empregador pode fiscalizar seus empregados, pois é direito do empregador zelar pelo seu patrimônio, no entanto, tal conduta deverá ser realizada com respeito e discrição, devendo a revista ser efetuada por pessoa do mesmo sexo, e, desde que não seja íntima (aquela em que se exige que o empregado permaneça apenas de peças íntimas ou, ainda, nu).


Neste sentido, o artigo 373-A da CLT, que foi acrescentado pela Lei nº 9.799/99 dispõe que: “é vedado ao empregador ou preposto proceder revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.” Sendo assim, a empresa que vier a proceder revistas íntimas nas suas empregadas poderá sofrer eventual questionamento na Justiça do Trabalho. Posto isso, denota-se que ainda que o procedimento de revista realizado pelo empregador sobre o empregado, venha a se justificar pela necessidade de evitar o desvio de materiais, peças, medicamentos e outros objetos que eventualmente propiciem o ilícito, é certo que na realização de tal revista as empresas devem respeitar algumas medidas a fim de que evitar eventuais penalizações. Contudo, neste caso, é aconselhável que o empregador utilize-se de equipamentos eletrônicos que possam detectar ou prevenir tais desvios, pois ainda que seja uma das formas mais utilizadas pelas empresas como medida de segurança, a revista íntima é considerada pelos Tribunais do Trabalho como uma prática lesiva à integridade e à intimidade do trabalhador. 12.24. Aposentadoria e extinção do contrato de trabalho Há muito se discutia se a aposentadoria espontânea do empregado ensejava ou não a rescisão do pacto laboral e, conseqüentemente, se por isto iniciava-se um novo contrato de trabalho. A importância do tema dava-se em razão da multa fundiária que, quando se entendia que a aposentadoria era causa extintiva do contrato de trabalho, o empregado perdia o direito à referida verba. Todavia, tal discussão cessou com a decisão do Supremo Tribunal Federal que, ao julgar a ADin 1.721-3, declarou inconstitucional o parágrafo 2º do art. 453 da CLT, resultando, assim, no cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 177 do Tribunal Superior do Trabalho, que entendia haver a rescisão contratual nesta situação. Dessa forma, independentemente de o empregado aposentar-se ou não na vigência do contrato de trabalho, no momento da rescisão contratual imotivada, o empregado, necessariamente, conforme prevê o parágrafo 1º do art. 18 da Lei nº 8.036/1990, terá direito á indenização de 40% sobre todo o saldo existente na conta vinculada. 12.25. Dano moral Trata-se de discussão recorrente no âmbito da Justiça do Trabalho. Caracteriza-se pela violação a um dos direitos da personalidade do empregado, tais como a intimidade, privacidade, honra, imagem, liberdade, etc. O dano moral pode dar-se na ocorrência de um fato pontual. No entanto, exige-se para sua configuração prova cabal e convincente de ação ou omissão do empregador, culpa ou dolo, relação de causalidade entre este e o dano experimentado pelo empregado. Esclareça-se que não existe na legislação um parâmetro para fixação de valores para a indenização correspondente, sendo, portanto, arbitrado pelo julgador. Frise-se que, é insofismável que a quantificação do valor que visa a compensar a dor da pessoa, requeira por parte do julgador grande bom-senso. E mais, a sua fixação deve-se pautar na lógica do razoável a fim de se evitar valores extremos (ínfimos ou vultosos).


Destarte, a indenização em decorrência do dano moral se fundamenta na restauração da moral do empregado atingido e na punição do empregador, a fim de que este não retorne a cometer o ato ilícito. 12.26. Dano material O dano material, incluindo-se os lucros cessantes, resulta da lesão à integridade física, da diminuição da capacidade laborativa, da redução do capital de vida – de vida útil – e de ressarcimento das despesas daí decorrentes. 12.27. Conclusão O presente trabalho tencionou, com singeleza, fazer um panorama simplificado das principais regras que norteiam o relacionamento de emprego no Brasil. Obviamente que cada caso deve ser analisado, respeitando-se os parâmetros legais gerais e específicos de cada circunstância, para se tomar a decisão empresarial mais acertada, evitando-se, ainda, a formação de passivo pela adoção de procedimentos que não se coadunam com a legislação trabalhista em vigor.


13. PREVIDENCIÁRIO Sabine Ingrid Schuttoff

Adriana May Zaidan - Xavier, Bernardes, Bragança – Advogados

Maria Lúcia Menezes Gadotti

Patrícia Salviano Teixeira Stüssi Neves Advogados

SEGURIDADE SOCIAL 13.1. Introdução e finalidade da Previdência Social O sistema brasileiro da Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência social e à assistência social. Assim, a previdência social está inserida em um conceito mais amplo, que é o da seguridade social. A Assistência Social destina-se ao estabelecimento de uma política social aos hipossuficientes, por meio de atividades particulares e estatais, visando à concessão de pequenos benefícios e serviços, independentemente de contribuição por parte do interessado. A Saúde pretende oferecer uma política social e econômica destinada a reduzir riscos de doenças e outros agravos, proporcionando ações e serviços para a proteção e recuperação do indivíduo. Por seu turno, a Previdência Social é uma instituição pública que, mediante contribuição, tem por objetivo assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de subsistência, quando ocorrer certa contingência prevista em lei, como perda da capacidade de trabalho, doença, invalidez, idade avançada, morte e desemprego involuntário, ou mesmo a maternidade e a reclusão. 13.2. Estrutura do sistema previdenciário brasileiro A Previdência Social no Brasil é efetuada mediante o Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e os Regimes Próprios de Previdência dos Servidores Públicos (RPPS) e dos militares. O regime geral é regulado pela Constituição Federal, pela Lei 8.213/91 e suas posteriores alterações, sendo responsável pela sua concretização a autarquia federal denominada Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, que é vinculado ao Ministério da Previdência Social. A previdência complementar, organizada de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, é facultativa. O atual sistema brasileiro de previdência social está baseado no chamado sistema de repartição simples, caracterizado pela transferência de renda entre indivíduos da mesma geração, com os trabalhadores em atividade financiando os inativos. O fundamento do sistema é o princípio do solidarismo (CF, art. 3, I) e a gestão é pública. Na seqüência, será enfocado o Regime Geral da Previdência Social que é o que conglomera os empresários, empregados e trabalhadores avulsos. 13.3. Regime Geral Da Previdência Social - RGPS


13.3.1. Beneficiários Os titulares do direito subjetivo de gozar das prestações contempladas pelo regime geral são designados pela lei como beneficiários. A expressão abrange os segurados e seus dependentes. Segurados são as pessoas físicas que, em razão do exercício de atividade ou mediante o recolhimento de contribuições, vinculam-se diretamente ao Regime Geral. Dependentes são as pessoas cujo liame jurídico existente entre elas e o segurado permite que a proteção previdenciária lhes seja estendida de forma reflexa. A. Segurados Os Segurados da Previdência Social dividem-se em (i) segurados obrigatórios e (ii) segurados facultativos 13.3.1.1. Segurados Obrigatórios Esse regime aplica-se aos seguintes indivíduos que são obrigados a contribuir para a Previdência Social a fim de obterem os benefícios pecuniários (aposentadorias, pensões, etc) oferecidos no sistema brasileiro: (i) Empregado Nesta categoria estão: trabalhadores, rurais e urbanos, com carteira assinada, trabalhadores temporários, diretores-empregados, quem tem mandato eletivo, quem presta serviço a órgãos públicos, como ministros e secretários e cargos em comissão em geral, quem trabalha em empresas nacionais instaladas no exterior, multinacionais que funcionam no Brasil, organismos internacionais e missões diplomáticas instaladas no país. Não estão nesta categoria os empregados vinculados a regimes próprios, como os servidores públicos. (ii) Empregado doméstico Trabalhador que presta serviço na casa de outra pessoa ou família, desde que essa atividade não tenha fins lucrativos para o empregador. São empregados domésticos: governanta, enfermeiro, jardineiro, motorista, caseiro, doméstica e outros. O empregado doméstico não tem direito ao recebimento da aposentadoria especial, auxílio-acidente e salário-família. (iii) Trabalhador avulso Trabalhador que presta serviço a várias empresas, mas é contratado por sindicatos e órgãos gestores de mão-de-obra. Nesta categoria estão os trabalhadores em portos: estivador, carregador, amarrador de embarcações, quem faz limpeza e conservação de embarcações e vigia. Na indústria de extração de sal e no ensacamento de cacau e café também há trabalhador avulso. (iv) Contribuinte individual Os segurados anteriormente denominados empresários, trabalhador autônomo e equiparado a trabalhador autônomo, a partir de 29 de novembro de 1999, com a Lei 9.876, foram considerados uma única categoria e passaram a ser chamados de contribuintes individuais, que exercem atividades remuneradas e são considerados segurados obrigatórios perante o Regime Geral da Previdência Social, devendo nele inscrever-se. São considerados contribuintes individuais, dentre outros:

Aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual (atividade prestada de forma não continua e esporádica, sem subordinação e horário), a uma ou mais empresas sem relação de emprego;

A pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não;

O titular de firma individual de natureza urbana ou rural;


O diretor não empregado e o membro do conselho de administração da sociedade anônima;

Os sócios nas sociedades em nome coletivo e de capital e indústria; O sócio gerente e sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho na

sociedade por cotas de responsabilidade limitada, urbana ou rural; O associado eleito para o cargo de direção da cooperativa, associação ou entidade de

qualquer natureza ou finalidade; O sindico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde

que recebam remuneração; O profissional liberal; Pintores, eletricistas, bombeiros hidráulicos, encanadores e outros que prestam serviços em

âmbito residencial, de forma não contínua, sem vinculo empregatício; Cabeleireiro, manicure, esteticistas e profissionais congêneres, quando exercerem suas

atividades em salão de beleza, por conta própria; O comerciante ambulante; O trabalhador associado à cooperativa de trabalho que, por intermédio desta, presta

serviços a terceiros; O trabalhador diarista que presta serviço de natureza não continua na residência da pessoa

ou família, sem fins lucrativos; O médico residente; O trabalhador rural que exerce atividade eventual, sem subordinação (domador, castrador

de animais, consertador de cercas etc.); O arbitro e auxiliares de jogos desportivos, em conformidade com a Lei 9.615/98; A pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira ou de

extração mineral (garimpo), diretamente ou por intermédio de outros e com o auxilio de empregados, utilizados a qualquer titulo, ainda que de forma não continua;

O ministro de confissão religiosa e o membro do instituto de vida sagrada e de congregação ou de ordem religiosa, quando mantido pela entidade a que pertencem, salvo se filiada obrigatoriamente a Previdência Social ou outro sistema previdenciário;

A pessoa física que edifica obra de construção civil.

(v) Segurado especial São os trabalhadores rurais que produzem em regime de economia familiar, sem utilização de mão de obra assalariada. Estão incluídos nesta categoria cônjuges, companheiros e filhos maiores de 16 anos que trabalham com a família em atividade rural. Também são considerados segurados especiais o pescador artesanal e o índio que exerce atividade rural e seus familiares. 13.1.2. Segurado Facultativo Há que ser notado que o RGPS admite também a filiação facultativa de determinadas pessoas, denominando-as de (i) Segurado facultativo Pode filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social como segurado facultativo, a pessoa maior de dezesseis anos de idade que não exerça atividade remunerada que a enquadre como segurado obrigatório da previdência social. Consideram-se segurados facultativos dentre outros: * A dona-de-casa; * O síndico de condomínio quando não remunerado; * O estudante; * O brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior; * Aquele que deixou de ser segurado obrigatório da previdência social; * O bolsista e o estagiário que prestam serviço a empresa de acordo com a Lei 11.788/2008;


* O bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde que não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social; * O presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdência social; * O brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se filiado a regime previdenciário com o qual o Brasil mantenha acordo internacional. O salário-de-contribuição do segurado facultativo, a partir da competência abril de 2003, passa a ser, independentemente da data de sua inscrição, o valor por ele declarado, observados os limites mínimo e máximo do salário-de-contribuição. B. Dependentes O RGPS aplica-se também aos Dependentes que, em regra, são os indivíduos que dependem economicamente do segurado e que basicamente podem ser divididos em três classes:

Cônjuge, companheiro(a) e filhos menores de 21 anos, não-emancipados ou inválidos; Pais; Irmãos menores de 21 anos, não-emancipados ou inválidos.

Enteados ou menores de 21 anos que estejam sob tutela do segurado possuem os mesmos direitos dos filhos, desde que não possuam bens para garantir seu sustento e sua educação. A dependência econômica de cônjuges, companheiros e filhos é presumida. Nos demais casos deve ser comprovada por documentos, como declaração do Imposto de Renda. Para ser considerado companheiro(a) é preciso comprovar união estável com segurado(a). A Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0 determina que companheiro(a) homossexual de segurado(a) terá direito a pensão por morte e auxílio-reclusão. Havendo dependentes de uma classe, os integrantes da classe seguinte perdem o direito ao benefício. 13.3.2. Empresa e Empregador Doméstico Estes sujeitos integram o pólo passivo da relação jurídica de custeio do sistema geral (RGPS). As empresas recolhem as contribuições sobre a folha de salário de seus empregados, sobre o faturamento e sobre o lucro, bases de cálculo previamente autorizadas pela Constituição para a instituição de tributos que financiem a seguridade social. 13.3.3. Benefícios A Previdência Social mantém treze (13) benefícios diferentes, incluindo aposentadorias, pensão por morte, salário-maternidade e auxílio-doença, quais sejam a) em relação ao Segurado:

Aposentadoria por idade Aposentadoria por invalidez Aposentadoria por tempo de contribuição Aposentadoria especial Auxílio-doença Auxílio-acidente Salário-maternidade Salário-família

b) com relação aos Dependentes:

Auxílio-reclusão Pensão por morte


c) outros benefícios: Serviço social (serviço previdenciário) Reabilitação profissional (serviço previdenciário) Benefício assistencial ao idoso e ao deficiente (benefício assistencial)

13.3.3.1. Benefícios - Concessão e Condições Os benefícios acima referidos são concedidos, de forma resumida, nas seguintes condições: (i) Aposentadoria por idade A aposentadoria por idade, por exemplo, é concedida aos homens com 65 anos de idade e às mulheres com 60 anos. Os trabalhadores rurais do sexo masculino se aposentam por idade aos 60 anos e as mulheres, aos 55. O tempo mínimo de contribuição é de 15 anos para os inscritos após 25 de julho de 1991. No caso da aposentadoria por tempo de contribuição, são necessários 35 anos de contribuição para o trabalhador do sexo masculino e 30 anos para as mulheres. Algumas categorias, como a dos professores, têm um tempo de contribuição diferenciado (30 anos para os homens e 25 para as mulheres). A aposentadoria por idade é irreversível e irrenunciável: depois que receber o primeiro pagamento, o segurando não poderá desistir do benefício. O trabalhador não precisa sair do emprego para requerer a aposentadoria. (ii) Aposentadoria por tempo de contribuição Considera-se tempo de contribuição o lapso de tempo transcorrido, de data a data, desde a admissão na empresa ou o início de atividade vinculada à Previdência Social Urbana e Rural, ainda que anterior à sua instituição, até a dispensa ou o afastamento da atividade, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão do contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade. A aposentadoria por tempo de contribuição é considerada irreversível e irrenunciável a partir do momento em que o segurado recebe o primeiro pagamento. Pode ser integral ou proporcional. Para ter direito à aposentadoria integral, o trabalhador homem deve comprovar pelo menos 35 anos de contribuição e a trabalhadora mulher, 30 anos. Para requerer a aposentadoria proporcional, o trabalhador tem que cumprir os seguintes requisitos, cumulativamente: a) idade: 53 anos para o homem; 48 anos para a mulher; b) tempo de contribuição: 30 anos, se homem, e 25 anos de contribuição, se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, em 16 de dezembro de 1998, faltava para atingir o tempo de contribuição estabelecido na alínea “b”. - Direito Adquirido O segurado que em 16/12/98, já contava com 30 ou 25 anos de serviço, homem e mulher respectivamente, tem o direito de requerer, a qualquer tempo, aposentadoria com renda mensal proporcional ao tempo de serviço computado até aquela data, calculada com base nos 36 salários de contribuição anteriores a 12/98 e reajustada até a data do requerimento pelos índices de aumento da política salarial. Nestes casos, é vedada a inclusão de tempo de serviço posterior a 16/12/98 para quaisquer fins. Se, no entanto, o segurado, em 16/12/98, contava com 30 ou 25 anos de serviço, homem e mulher respectivamente, e optar pela inclusão de tempo de contribuição posterior àquela data a renda mensal calculada com base nos 36 salários de contribuição anteriores ao requerimento, fica sujeito ao limite de idade de 53 anos para homem e 48 anos para a mulher.


- Renda Mensal do Benefício O valor da aposentadoria integral é 100% do salário-de-benefício; O valor da aposentadoria proporcional é de 70% do salário-de-benefício, mais 5% deste, por ano completo de contribuição posterior ao tempo mínimo exigido. - Valor do Salário-de-Benefício Para os inscritos até 28/11/99 - o salário de benefício será considerada à média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, corrigidos monetariamente, correspondentes a no mínimo 80% (oitenta por cento) de todo período contributivo desde a competência 07/94 e multiplicado pelo fator previdenciário, que será calculado considerando, a idade, tempo de contribuição, expectativa de vida (conforme tabela de expectativa de sobrevida divulgada pelo IBGE) e alíquota de contribuição. Para os inscritos a partir de 29/11/99 - o salário de benefício corresponderá à média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a, 80% de todo o período contributivo e multiplicado pelo fator previdenciário. Para efeito da aplicação do fator previdenciário, ao tempo de contribuição do segurado, será adicionado: - Cinco anos, quando se tratar de mulher; - Cinco anos, quando se tratar de professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental médio; - Dez anos, quando se tratar de professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental médio. (iii) Aposentadoria por invalidez Benefício concedido aos trabalhadores que, por doença ou acidente, forem considerados pela perícia médica da Previdência Social, do INSS, incapacitados para exercer suas atividades ou outro tipo de serviço que lhes garanta o sustento. Não tem direito à aposentadoria por invalidez quem, ao se filiar à Previdência Social, já tiver doença ou lesão que geraria o benefício, a não ser quando a incapacidade resultar no agravamento da enfermidade. Para ter direito ao benefício, o trabalhador tem que contribuir para a Previdência Social por no mínimo 12 meses, no caso de doença. Se for acidente, esse prazo de carência não é exigido, mas é preciso estar inscrito na Previdência Social. A concessão dessa aposentadoria dependerá de verificação da condição da incapacidade, mediante exame médico-pericial, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. O segurado que estiver recebendo aposentadoria por invalidez, independente da idade, está obrigado a se submeter à perícia médica do INSS de dois em dois anos. Enquanto o segurado estiver no gozo da aposentadoria por invalidez, seu empregador, apesar de

não lhe pagar salários, deverá manter a concessão dos benefícios sociais como o fornecimento de

cesta-básica, convênio médico, entre outros, uma vez que a Justiça do Trabalho já consolidou

jurisprudência sobre este tema.

- Renda Mensal do Benefício e Salário-Benefício


O valor da aposentadoria por invalidez é 100% do salário de benefício (correspondente, para os inscritos a partir de 29/11/99, à média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo), caso o segurado não esteja recebendo auxílio-doença. O salário de benefício dos trabalhadores inscritos até 28/11/99 corresponderá à média dos 80% maiores salários de contribuição, corrigidos monetariamente, desde julho de 1994. Se o trabalhador necessitar de assistência permanente de outra pessoa, atestada pela perícia médica, o valor da aposentadoria será aumentado em 25% a partir da data do seu pedido. Para o segurado especial que não tenha optado por contribuir facultativamente, o valor será de um salário mínimo. (iv) Aposentadoria especial Benefício concedido ao segurado que tenha trabalhado em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. Para ter direito à aposentadoria especial, o trabalhador deverá comprovar, além do tempo de trabalho, efetiva exposição aos agentes físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais pelo período exigido para a concessão do benefício (15, 20 ou 25 anos). - Valor do-Benefício O valor da aposentadoria especial corresponde a 100% do salário de benefício. O salário de benefício dos trabalhadores inscritos até 28/11/99 corresponderá à média dos 80% maiores salários de contribuição, corrigidos monetariamente, desde julho de 1994. Para os inscritos a partir de 29/11/99, o salário de benefício será a média dos 80% maiores salários de contribuição de todo o período contributivo. (v) Auxílio-doença Benefício concedido ao segurado impedido de trabalho por doença ou acidente por mais de 15 dias consecutivos. No caso dos trabalhadores com carteira assinada, os primeiros 15 dias são pagos pelo empregador, e a Previdência Social paga a partir do 16º dia de afastamento do trabalho. No caso do contribuinte individual (empresário, profissionais liberais, trabalhadores por conta própria, entre outros), a Previdência paga todo o período da doença ou do acidente (desde que o trabalhador tenha requerido o benefício). Para ter direito ao benefício, o trabalhador tem de contribuir para a Previdência Social por, no mínimo, 12 meses. Esse prazo não será exigido em caso de acidente de qualquer natureza (por acidente de trabalho ou fora do trabalho). Para concessão de auxílio-doença é necessária a comprovação da incapacidade em exame realizado pela perícia médica da Previdência Social. O trabalhador que recebe auxílio-doença é obrigado a realizar exame médico periódico e participar do programa de reabilitação profissional prescrito e custeado pela Previdência Social, sob pena de ter o benefício suspenso. Na hipótese da Previdência Social cessar a prestação do benefício previdenciário, o segurado poderá interpor recurso com o objetivo de manutenção do recebimento do benefício, sob a alegação de que não tem condições físicas de trabalhar. Durante o prazo em que será analisado o recurso do segurado até a sua decisão, o contrato de trabalho tem vigência e, assim sendo, teoricamente, o segurado deveria prestar sua força de trabalho e receber salários. Face à impossibilidade de retorno ao trabalho por parte do segurado, algumas empresas, com o objetivo de não prejudicar seu empregado, têm adiantado os salários a eles durante esse período, mesmo sem a prestação de serviço.


As empresas estão se deparando, ainda, com idêntica situação, nos casos de pedido de prorrogação automática de benefício, que é possível quinze dias antes do término do benefício que está sendo usufruído pelo empregado. Normalmente, o INSS agenda perícia para constatação da permanência da incapacidade alegada pelo empregado em data posterior à cessação do benefício, ficando o empregado sem o percebimento, enquanto não realizada a vistoria técnica, de qualquer verba para seu sustento. Também nesta hipótese, as empresas, dependendo da situação fática, vêm adiantando os salários do período. - Valor do Benefício Corresponde a 91% do salário de benefício. O segurado especial (trabalhador rural) terá direito a um salário mínimo, se não contribuiu facultativamente. O salário de benefício dos trabalhadores inscritos até 28/11/99 corresponderá à média dos 80% maiores salários de contribuição, corrigidos monetariamente, desde julho de 1994. Para os inscritos a partir de 29/11/99, o salário de benefício será a média dos 80% maiores salários de contribuição de todo o período contributivo. Determinadas categorias prevêem, em suas convenções coletivas de trabalho, a complementação, na grande maioria dos casos, limitada a determinado período, do valor do benefício previdenciário, de forma manter, integralmente, o salário recebido pelo empregado. (vi) Auxílio-acidente Benefício pago ao trabalhador que sofre um acidente e fica com seqüelas que reduzem sua capacidade de trabalho. É concedido para segurados que recebiam auxílio-doença. Têm direito ao auxílio-acidente o trabalhador empregado, o trabalhador avulso e o segurador especial. O empregado doméstico, o contribuinte individual e o facultativo não recebem o benefício. Para concessão do auxílio-acidente não é exigido tempo mínimo de contribuição, mas o trabalhador deve ter qualidade de segurado e comprovar a impossibilidade de continuar desempenhando suas atividades, por meio de exame da perícia médica da Previdência Social. O auxílio-acidente, por ter caráter de indenização, pode ser cumulado com outros benefícios pagos pela Previdência Social exceto aposentadoria. O benefício deixa de ser pago quando o trabalhador se aposenta. - Valor do Benefício Corresponde a 50% do salário de benefício que deu origem ao auxílio-doença corrigido até o mês anterior ao do início do auxílio-acidente. (vii) Auxílio-reclusão Os dependentes do segurado que for preso por qualquer motivo têm direito a receber o auxílio-reclusão durante todo o período da reclusão. O benefício será pago se o trabalhador não estiver recebendo salário da empresa, auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço. - Valor do Benefício O valor do auxílio-reclusão corresponde à média dos 80% melhores salário desde a partir de 1994, desde que o último salário não ultrapasse R$ 752,12. (viii) Pensão por morte Benefício pago à família do trabalhador quando ele morre. Para concessão de pensão por morte, não há tempo mínimo de contribuição, mas é necessário que o óbito tenha ocorrido enquanto o trabalhador tinha qualidade de segurado. - Valor do Benefício


Corresponde a 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia no dia da morte ou que teria direito se estivesse aposentado por invalidez. Se o trabalhador tiver mais de um dependente, a pensão por morte será dividida igualmente entre todos. Quando um dos dependentes perder o direito ao benefício, a sua parte será dividida entre os demais. A pensão por morte deixada por trabalhadores rurais é de um salário mínimo. (ix) Salário-maternidade Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à empregada gestante, devendo compensar o valor com o valor devido a título de compensação da contribuição incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes. As trabalhadoras que contribuem para a Previdência Social têm direito ao salário-maternidade nos 120 dias em que ficam afastadas do emprego por causa do parto. O benefício foi estendido também para as mães adotivas, na forma da Lei nº 10.421/2002, na seguinte proporção:

a) pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança adotada tiver até 1(um) ano de idade; b) pelo período de 60 (sessenta) dias, se a criança adotada tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos

de idade; e c) pelo período de 30 (trinta) dias, se a criança adotada tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de

idade. A segurada empregada (i) com salário fixo receberá o valor integral da remuneração mensal; (ii) com salário variável receberá o equivalente à média salarial dos seis meses anteriores; (iii) que recebe acima do teto salarial do Ministro do Supremo Tribunal Federal terá o salário-maternidade limitado a esse teto fixado em R$ 24.500,00 (vinte e quatro mil e quinhentos reais), pela Lei nº 11.143, de 26 de julho de 2005. A trabalhadora avulsa receberá o equivalente ao último mês de trabalho, observado o teto do Ministro do Supremo Tribunal Federal. Para a empregada doméstica o salário-maternidade é equivalente ao último salário de contribuição, observados os limites mínimo e máximo do salário de contribuição para a Previdência Social. A trabalhadora rural tem direito a um salário mínimo. A contribuinte individual e a facultativa têm direito ao equivalente a 1/12 da soma dos 12 últimos salários de contribuição apurados em um período de no máximo 15 meses, observado o limite máximo dos benefícios. (x) Salário-família Benefício pago aos trabalhadores com salário mensal de até R$ 752,12 para ajudar no sustento dos filhos de no máximo 14 anos de idade ou inválidos. São equiparados aos filhos, os enteados e os tutelados que não possuem bens suficientes para o próprio sustento. De acordo com a Portaria nº 77, de 11.03.2008, o valor do salário-família será de R$ 25,66, por filho de até 14 anos incompletos ou inválido, para quem ganhar até R$ 500,40. Para o trabalhador que receber de R$ 500,41 até R$ 752,12, o valor do salário-família por filho de até 14 anos incompletos ou inválido, será de R$ 18,08. 13.3.3.2. Condições para Usufruição: Filiação e Carência A. Filiação


Para ter direito a uma dessas aposentadorias ou a outro benefício oferecido pelo INSS, é necessário que o trabalhador seja filiado à Previdência Social, contribua todos os meses e cumpra o período de carência exigido para cada benefício. - Como se filiar à Previdência Social

O trabalhador com carteira assinada é inscrito na Previdência quando assina o contrato de trabalho. O trabalhador autônomo deve se inscrever como contribuinte individual. A contribuição mínima corresponde a 20% do salário-mínimo. Basta acessar o site www.previdencia.gov.br ou fazer uma ligação para o número 135 (Central de Atendimento). A ligação é grátis. Quem preferir, pode comparecer a uma Agência da Previdência Social, apresentar a carteira de identidade, o CPF e um comprovante de residência.

B. Carência para fruição dos Benefícios O período de carência é o tempo correspondente ao número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do primeiro dia dos meses de suas competências. Para os segurados empregado e trabalhador avulso, o período de carência é contado da data de filiação ao Regime da Previdência Social. Para o segurado empregado doméstico, contribuinte individual, especial e facultativo, a carência inicia-se a partir da data do efetivo recolhimento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para esse fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores. A carência varia de acordo com o benefício solicitado, conforme segue: - auxílio-doença: 12 contribuições mensais; - aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais; - auxílio-acidente: sem carência; - aposentadoria por idade: 180 contribuições mensais; - aposentadoria por tempo de contribuição: 180 contribuições mensais; - aposentadoria especial: 180 contribuições mensais; - salário-maternidade: sem carência para as empregadas, empregadas domésticas e trabalhadoras avulsas; 10 contribuições mensais para as contribuintes individuais e facultativas e 10 meses de atividade rural para as trabalhadoras rurais; - salário-família: sem carência; - pensão por morte: sem carência; - auxílio-reclusão: sem carência. As características acima se referem aos segurados filiados ao Regime Geral de Previdência Social após 24/07/91, data posterior a publicação da Lei 8.213/91. A carência das aposentadorias por idade e por tempo de contribuição para os segurados inscritos até 24/07/91 obedecerá a tabela abaixo, e leva em consideração o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício:

Ano de Implementação das Condições Número de Meses Exigidos 2002 126 meses 2003 132 meses 2004 138 meses 2005 144 meses 2006 150 meses 2007 156 meses 2008 162 meses 2009 168 meses 2010 174 meses 2011 180 meses


13.3.4 Formas de Custeio e Salário-de-Contribuição A previdência social, seja no âmbito geral ou nos regimes próprios dos servidores públicos, tem atualmente, caráter contributivo. Isto significa que os segurados devem contribuir para o financiamento dos benefícios previdenciários. Contudo, outras contribuições para a seguridade social podem se dar de forma indireta. De fato, a Constituição Federal Brasileira, ao indicar as possíveis fontes de financiamento da seguridade social, lista não somente as contribuições sociais do empregador sobre a folha salarial, e as contribuições do segurado (previdenciárias), mas também as contribuições das empresas sobre a receita ou faturamento e sobre o lucro, e as receitas de concursos de prognósticos. Destinam-se exclusivamente ao financiamento da previdência social: a contribuição das empresas incidentes sobre a remuneração paga aos segurados a seu serviço a um percentual de 20%, com exceção das instituições financeiras, sobre as quais incide um percentual, maior de 22,5%, e dos produtores rurais (2% da receita de comercialização da produção rural); a contribuição dos empregadores domésticos (12% do salário de contribuição), e a contribuição dos segurados, seja na condição de empregado ou de trabalhador avulso (8%, 9% e 11% do salário de contribuição), de contribuinte individual (20% do salário de contribuição), segurado especial (produtor rural e pescador artesanal exercendo atividade em regime de economia familiar à alíquota de 2,1% sobre a receita de comercialização de produção rural) ou facultativo (20%, observados os limites mínimo e máximo do salário de contribuição). A Contribuição Social sobre o Lucro líquido (CSLL), com alíquota de 9% sobre o lucro líquido ajustado da empresas, e a contribuição para o financiamento da seguridade social (Cofins), cuja base de cálculo é o faturamento, gravado em 3% a 7,6%, destinam-se ao financiamento da seguridade social como um todo. Por outro lado, o resultado dos Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS-PASEP), cuja alíquota varia de 0,65% a 1,65%, foi definido como de uso exclusivo do Fundo de Amparo do trabalhador (FAT), responsável pelo seguro-desemprego. Estrutura do Financiamento da Seguridade Social

Fontes Alíquota Incidência Contribuinte Vinculação legal

Contribuição Social 20% de 7,65% a 11%

Folha salarial Salário, sujeito a teto

Empregador Empregado

Previdência Previdência

Cofins

3% (lucro presumido) 7,6% (lucro real) e 4% (instituições financeiras)

Faturamento (receita bruta)

Pessoa jurídica de direito privado

Seguridade Social

CSLL - lucro líquido

9% (até abril/08) 15% (a partir de maio 2008, para instituições financeiras)

Resultado em 31.12 Pessoas jurídicas Seguridade Social

PIS/PASEP 0,65% (lucro pres.) 1,65% (lucro real) 1%

Faturamento (receita bruta) Folha salarial

Pessoa jurídica de direito privado, entidades sem fins lucrativos e fundações

FAT-BNDES FAT-BNDES


1%

Receitas correntes arrecadadas e transferências correntes e de capital recebidas

pessoa jurídica de direito público interno

FAT-BNDES

A. Contribuição a cargo do Empregador A porcentagem das contribuições dos empregados varia de 8%, 9% e 11% sobre o salário-de-contribuição e quanto mais alto o salário, mais alta a porcentagem, sendo que tais contribuições serão retidas na fonte pelo empregador. As empresas que contratarem serviços de contribuintes individuais deverão contribuir com 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, a tais segurados. Exceção é feita para pessoas jurídicas industriais, comerciais, locadoras e prestadoras de alguns serviços específicos, optantes do Simples Nacional, que recolherão a mencionada contribuição sobre alíquotas reduzidas e em documento único, o qual contemplará todos os impostos devidos pela empresa, conforme adiante detalhado. A contribuição devida pelos empregadores será calculada à razão de 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas durante o mês aos empregados, sendo que tal contribuição poderá ser aumentada por outras contribuições, conforme se verifica do quadro abaixo:

Contribuição Alíquota para fins de recolhimento (%) Contribuição Geral ao INSS 20 Contribuição para o financiamento de acidentes de trabalho

varia de 1 a 3 (depende do risco da atividade da empresa)

Contribuição para a educação 2,5 Contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR)

2,25

Contribuição aos Programas de Aprendizagem (SENAI, SENAC, SENAT)

varia conforme classificação da pessoa jurídica.

Contribuição aos Programas Sociais (SESI, SESC, SEST, SEBRAE)

SEBRAE: varia de 0,3 a 0,6 (depende da atividade da empresa) Outros: 1,5%

O Decreto nº 6.042/07 regulamentou o art. 14 da Lei nº 10.666/03, que trata da flexibilização das alíquotas do SAT (Seguro Acidente do Trabalho), em razão da avaliação do Fator Acidentário Previdenciário (FAP). Tal legislação permite o incremento da alíquota do SAT ou RAT (Risco Ambiental do Trabalho), em 2%, 4% ou 6%, na medida em que a empresa não efetue investimentos em prevenção e controle de acidentes do trabalho e de acordo com o histórico de doenças e acidentes do trabalho ocorridos. A aplicação do FAP poderá, ainda, beneficiar a empresa que, comprovadamente e segundo os critérios de avaliação e fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego, verter investimentos em políticas de segurança do trabalho, diminuindo a alíquota do SAT em até 0,5 %. Instituições financeiras, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros e de capitalização, agentes autônomos de seguro pagarão o adicional de 2,5% sobre as


remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados que lhe prestem serviços, totalizando, portanto, contribuição de 22,5%. Além disso, os empregadores devem contribuir com a alíquota de 20% sobre o total das remunerações pagas aos diretores de empresas e trabalhadores autônomos. A.1 Simples Nacional O Simples Nacional, regime de tributação mais benéfico para micro-empresas e empresas de pequeno porte, criado pela Lei Complementar n° 123/07, substituiu o antigo “Simples Federal”, trazendo algumas alterações importantes os optantes por este regime. A principal característica do Simples Nacional é a possibilidade de recolhimento, mediante regime único de arrecadação, de impostos e contribuições de competência federal, estadual e municipal. O antigo Simples Federal também previa a possibilidade de recolhimento unificado de tributos de competência dos três entes. Para essa integração, no entanto, era necessária a celebração de convênio nesse sentido entre a União e o Estado ou Município interessado. As pessoas jurídicas na condição de microempresa e empresa de pequeno porte optantes do Simples Nacional, dependendo de sua atividade115, contribuirão normalmente à Previdência Social, em 20% sobre a folha de pagamentos (sócios e empregados), conforme determina a Lei Complementar 123/2006. As empresas que exercem atividades diversas do acima exposto, recolherão a contribuição patronal ao INSS observando alíquotas bastante inferiores àquela prevista na Lei 8.212/91. as quais serão determinadas de acordo com o valor da receita bruta anual do contribuinte. A.2 Contribuição ao INSS de Produtor Rural Pessoa Jurídica, Produtor Rural Pessoa Física – Segurado Especial e Agroindústria As contribuições sociais incidentes sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, industrializada ou não, substituem as contribuições sociais incidentes sobre a folha de pagamento dos segurados empregados e trabalhadores avulsos, previstas nos incisos I e II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, sendo devidas, em conformidade com a tabela abaixo, por: (i) produtores rurais pessoa física e jurídica; e (ii) agroindústrias, exceto: a) de piscicultura, de carcinicultura, de suinocultura e de avicultura; e b) aquelas constituídas sob a forma de cooperativas agroindustriais que desenvolvam as atividades descritas no item "a" acima:

Contribuinte Fundamentação Contribuição ao INSS RAT

Produtor Rural Pessoa Jurídica Lei nº 8.870/94, art. 25. 2,5% (sobre o faturamento)

0,1% (sobre o faturamento)

Produtor Rural Pessoa Física – Segurado Especial

Art. 25 da Lei 8.212/91

2,00% (sobre a receita bruta proveniente da comercialização da

produção)


115 As micro-empresas e empresas de pequeno porte que se dediquem às atividades de prestação de serviços, previstas nos incisos XIII e XV a XXVIII do § 1º do art. 17 da LC nº 123, estão obrigadas a contribuir com a previdência na forma do artigo 22 da Lei nº 8.212, ou seja, continuam obrigadas a observar a legislação aplicável aos demais contribuintes ou responsáveis.


Agroindústria Art. 22 A da Lei 8.212/91 2,5% (sobre o faturamento)


O produtor rural, inclusive a agroindústria, deverá recolher, além das contribuições incidentes sobre a comercialização da produção rural, as contribuições: (i) descontadas dos segurados empregados, dos trabalhadores avulsos e dos contribuintes individuais, incidentes sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, conforme o caso; (ii) incidentes sobre o valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços de cooperados emitida por cooperativa de trabalho; (iii) devidas a outras entidades ou fundos, incidentes sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos; e (iv) - descontadas do transportador autônomo nos termos do inciso II do §10 do art. 139 da IN 03/2005. A.3 Obrigações Previdenciárias na Construção Civil São responsáveis solidários pelo cumprimento da obrigação previdenciária principal na construção civil empresas contratantes de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, que deverão reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviço, e recolher ao INSS a importância retida, em nome da empresa contratada. B. Contribuinte Individual e Facultativo B.1 Retenção do INSS do “Contribuinte Individual” pela empresa - Desconto na Fonte A partir dos recolhimentos da competência 04/2003, cujo vencimento se deu no mês 05/2003, a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições do Contribuinte Individual passou a ser da empresa que pagar pelos serviços tomados junto a esses profissionais, e não mais pelos próprios contribuintes individuais, sistemática que vigorou até a competência 03/2003, cujos recolhimentos foram efetuados no corrente mês 04/2003. Para tanto, as empresas são obrigadas a arrecadar a contribuição previdenciária do contribuinte individual que lhe prestar serviço, mediante desconto na fonte à alíquota de 11% do total da remuneração paga, devida ou creditada a estes segurados e a recolher o produto arrecadado juntamente com as contribuições a seu cargo (contribuição da empresa) até o dia 10 (dez) do mês seguinte ao da competência, prorrogando-se o vencimento para o dia útil subseqüente quando não houver expediente bancário no dia 10 (dez). - Cooperativas de Trabalho e Empresa Optante pelo SIMPLES Nacional e Entidade beneficiente de assistência social A nova sistemática de retenção das contribuições dos segurados “Contribuintes Individuais” alcança, também, (i) a cooperativa de trabalho, em relação à contribuição previdenciária devida pelo seu cooperado contribuinte individual incidente sobre a quota a ele distribuída relativa à prestação de serviço, (ii) as empresas optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, bem como (iii) as entidades beneficentes de assistência social, que são isentas das contribuições sociais patronais, mas estão obrigadas a efetuar a retenção corresponde a 20% (vinte por cento) da remuneração paga, devida ou creditada ao Contribuinte Individual a seu serviço, observado o limite máximo do salário-de-contribuição. B.2 Contribuição a cargo do “Contribuinte Individual” - Única Hipótese


A contribuição a cargo do “Contribuinte Individual” está agora a cargo da empresa tomadora dos serviços. Entretanto, quando o total da remuneração mensal, recebida pelo “Contribuinte Individual” por serviços prestados a uma ou mais empresas, for inferior ao limite mínimo do salário-de-contribuição (1 Salário Mínimo), o segurado deverá recolher diretamente a complementação da contribuição incidente sobre a diferença entre o limite mínimo do salário-de-contribuição e a remuneração total recebida no mês, aplicando sobre a parcela complementar a alíquota de 20% (vinte por cento). B.3. Contribuintes Individuais Contratantes A obrigação de arrecadar a contribuição previdenciária do contribuinte individual a seu serviço não se aplica quando houver contratação por outro contribuinte individual equiparado a empresa, ou por produtor rural pessoa física ou por missão diplomática e repartição consular de carreira estrangeiras. O disposto acima também não se aplica quando houver contratação de brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo. B.4. Das Obrigações das Empresas e Comprovante do Desconto Conforme acima mencionado, a empresa é obrigada a arrecadar a contribuição previdenciária do contribuinte individual a seu serviço, mediante desconto na remuneração paga, devida ou creditada a este segurado, e recolher o produto arrecadado juntamente com as contribuições a seu cargo até o dia dois do mês seguinte ao da competência, prorrogando-se o vencimento para o dia útil subseqüente quando não houver expediente bancário no dia dois. A empresa que remunerar contribuinte individual deverá fornecer a este, comprovante de pagamento pelo serviço prestado consignando, além dos valores da remuneração e do desconto feito a título de contribuição previdenciária, a sua identificação completa, inclusive com o número no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) e o número de inscrição do contribuinte individual no Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. A empresa deverá manter arquivadas, por dez anos, cópias dos comprovantes de pagamento ou a declaração apresentada pelo contribuinte individual, para fins de apresentação ao INSS quando solicitado. B.5. Atividades Concomitantes e Obrigações do Contribuinte Individual O contribuinte individual que prestar serviços, no mesmo mês, a mais de uma empresa, deverá informar a cada empresa o valor ou valores recebidos sobre os quais já tenha incidido o desconto da contribuição, mediante a apresentação do comprovante de pagamento, para efeito de observância do limite máximo do salário-de-contribuição. O segurado contribuinte individual que prestar serviço a empresas e, concomitantemente, exercer atividade como segurado empregado ou trabalhador avulso, par efeito da observância do limite máximo do salário de contribuição, deverá apresentar à empresa na qual exerce a atividade de empregado, ao órgão Gestor de Mão-de-Obra (OGMO), quando trabalhador avulso portuário, ou à empresa contratante quando trabalhador avulso portuário, o comprovante de pagamento acima. O contribuinte individual deverá manter sob sua guarda cópia da declaração referida acima juntamente com os comprovantes de pagamento, para fins de apresentação ao INSS quando solicitado. B.6. GFIP As contribuições citadas acima deverão ser informadas em GFIP, seguindo as orientações especificadas no Manual de Orientação da GFIP. Não poderão ser objeto de parcelamento as contribuições descontadas dos contribuintes individuais. A empresa que remunerar contribuinte individual que tenha comprovado a prestação de serviços a outras empresas, ou que tenha exercido, concomitantemente, atividade como segurado empregado


ou trabalhador avulso, no mesmo mês, deverá informar na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a ocorrência de múltiplas fontes pagadoras. C. Empregado, inclusive o doméstico, e trabalhador avulso. A contribuição destes segurados é calculada mediante a aplicação da correspondente alíquota, de forma não cumulativa, sobre o seu salário-de-contribuição mensal, de acordo com a seguinte tabela, para pagamento a partir 1º de fevereiro de 2009. Trabalhador Assalariado, inclusive doméstico

SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO (R$) ALÍQUOTA PARA FINS DE RECOLHIMENTO AO INSS (%)

Até R$ 965,67 8,00 de R$ 965,68 a R$ 1609,45 9,00 de R$ 1609,46 até R$ 3.218,90 11,00

Observação: Sempre que ocorrer mais de um vínculo empregatício para os segurados empregado e doméstico, as remunerações deverão ser somadas para o correto enquadramento na tabela acima, respeitando-se o limite máximo de contribuição. Esta mesma regra se aplica às remunerações do trabalhador avulso. Quando houver pagamento de remuneração relativa a décimo terceiro salário, este não deve ser somado a remuneração mensal para efeito de enquadramento na tabela de salários-de-contribuição, ou seja, aplicar-se-á a alíquota sobre os valores em separado. O empregador doméstico contribui de maneira diferenciada para a Previdência Social. Ele paga mensalmente 12% sobre o salário de contribuição de seu(s) empregado(s) doméstico(s), enquanto os demais patrões recolhem sobre a folha salarial. Cabe ao empregador recolher mensalmente à Previdência Social a sua parte e a do trabalhador, descontada do salário mensal. O desconto do empregado deverá seguir a tabela do salário de contribuição acima. O recolhimento das contribuições do empregador e do empregado doméstico deverá ser feito em guia própria (Guia da Previdência Social - GPS), observados os códigos de pagamento. O empregado doméstico não faz jus ao Fundo de Garantia do Tempo Serviço – FGTS, entretanto, se o empregador decidir recolher FGTS para seu empregado doméstico, deverá preencher Cadastro Específico do INSS (CEI) e a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP). Apesar do recolhimento do FGTS por parte do empregador doméstico ser facultativo, realizado um recolhimento, o empregador ficou obrigado a seguir realizando as contribuições até o fim do contrato de trabalho. Depois de assinar a Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado doméstico, o patrão deverá fazer inscrição do trabalhador na Previdência Social pela Internet ou em uma agência. Para fazer a inscrição é preciso apresentar a carteira de trabalho do empregado com o registro, documentos pessoais do trabalhador e do empregador. Quando a empregada doméstica estiver em licença maternidade, o empregador deverá pagar à Previdência Social somente a quota patronal. C. Segurado Especial


A contribuição do segurado especial corresponde ao percentual de 2,3% incidente sobre o valor bruto da comercialização de sua produção rural. Este percentual é composto pelas seguintes contribuições: -2,0% para a Previdência Social; -0,1% para financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (SAT); e -0,2% para o SENAR (Serviço Nacional de Aprendizagem Rural). Sempre que o segurado especial vender sua produção rural à adquirente pessoa jurídica, consumidora ou consignatária, estas ficarão subrrogadas na obrigação de descontar do produtor e efetuar o respectivo recolhimento ao INSS. O segurado especial além desta contribuição obrigatória, também poderá contribuir facultativamente aplicando-se a alíquota de 20% ou 11% (caso opte pela exclusão do benefícios da aposentadoria por tempo de contribuição) sobre o respectivo salário-de-contribuição (segurado facultativo), para fazer jus aos benefícios previdenciários com valores superiores a um salário mínimo. D. Trabalhadores de Baixa Renda A Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005, instituiu que deverá ser criada uma lei para dispor sobre um sistema especial de inclusão previdenciária para atender a trabalhadores de baixa renda e aqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda. O Governo Federal tem adotado algumas medidas de inclusão previdenciária para estes trabalhadores, entretanto, até o momento, nenhuma lei regulamentou este artigo constitucional. 13.4. Acordos internacionais de Previdência Social A Previdência Social do Brasil firmou vários acordos com vários Estados, procurando possibilitar que os segurados e seus dependentes residentes ou em trânsito em outros países pudessem usufruir de vários benefícios previdenciários. Tais acordos internacionais têm por objetivo principal garantir os direitos de Seguridade Social previstos nas legislações dos países signatários, especificados no respectivo acordo, aos trabalhadores e dependentes legais, residentes ou em trânsito nos países acordantes sujeitos aos regimes de Previdência Social dos países acordantes, previstos no respectivo ato. Os tratados internacionais em matéria previdenciária assinados pelo Brasil têm por objetivo principal garantir os direitos de Seguridade Social previstos nas legislações dos dois países acordantes, especificados no respectivo acordo, aos trabalhadores e dependentes legais, residentes ou em trânsito nos países acordantes. Atualmente, o Brasil mantém acordos deste gênero com Argentina, Cabo Verde, Espanha, Grécia, Chile, Itália, Luxemburgo, Uruguai e Portugal, além do acordo Multilateral de Seguridade Social do Mercado Comum do Sul o Mercosul, firmado com Argentina, Uruguai e Paraguai. 13.5. Previdência Complementar A previdência privada pressupõe o custeio de benefícios pelo regime de capitalização, ou seja, acumulam-se valores ao longo da vida produtiva do trabalhador, para que sejam utilizadas quando de sua aposentadoria. A instituição da previdência complementar é facultativa no Brasil, cabendo a opção aos empregadores proporcionar esse benefício aos seus empregados.


Assim, há basicamente dois tipos: (i) Previdência Complementar Fechada, cujas entidades somente poderão se constituir sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos e acessíveis exclusivamente aos empregados de uma empresa ou grupos de empresas, aos servidores da União, Estados e Municípios, entes denominados patrocinadores, além dos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominados instituidores;. (ii) Previdência Complementar Aberta, cujas entidades gestoras são constituídas sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas. Nesse grupo incluem-se os Planos denominados PGBL e VGBL. O PGBL- Plano Gerador de Benefícios Livre, que é um plano de previdência privada, do tipo contribuição definida, que permite maior flexibilidade e oferece maior transparência aos participantes, pois a rentabilidade, as taxas e o patrimônio são publicados diariamente na imprensa.A principal característica desse plano é o repasse total da rentabilidade dos Fundos sem garantia de correção ou rendimento mínimo durante a fase de diferimento. Em outras palavras, todo o rendimento obtido durante a fase de acúmulo de capital é repassado ao associado, descontados os custos. Nesse ponto cumpre observar que o governo incentiva a criação de tais planos mediante concessão de tratamento tributário e trabalhista favorável. a) Aspectos Trabalhistas Com relação aos aspectos trabalhistas, lembramos que a Consolidação das Leis do Trabalho sofreu alteração em 2001 no sentido de expressamente EXCLUIR do conceito de salário, entre outros, a previdência privada concedida pelo empregador (CLT, art. 458, parágrafo 2º). b) Aspectos Tributários Com relação aos aspectos tributários, há que se verificar que os mesmos devem ser analisados sob o prisma da (a) pessoa física e (b) pessoa jurídica, sendo certo que em ambos podem ser verificados certos benefícios concedidos pela atual legislação. - Pessoa Física De acordo com a legislação fiscal, as contribuições relacionadas aos benefícios de Previdência Privada, assemelhados aos da Previdência Social, poderão ser deduzidas no Imposto de Renda de Pessoa Física, até o limite de 12% do rendimento bruto anual do participante. Entretanto, os resgates e os valores recebidos são considerados renda e, portanto, tributados conforme alíquota da tabela progressiva do Imposto de Renda de Pessoas Físicas. A tributação incide sobre o valor total da renda e/ou resgate. Os resgates e rendas recebidas devem ser informados na Declaração de Ajuste Anual. - Pessoa Jurídica Conforme lei nº 9.532/97, a empresa que oferecer planos de Previdência Privada aos seus funcionários pode deduzir a parcela de suas contribuições como despesas operacionais. Essa dedução fica limitada a 20% do total dos salários dos empregados e da remuneração dos dirigentes vinculados ao Plano. 13.6. FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço O FGTS é um depósito bancário vinculado e compulsório que o empregador deve realizar em favor do trabalhador, o qual corresponde a 8% da remuneração mensal do mesmo.


Assim, tais depósitos têm o objetivo de formar uma espécie de poupança para o trabalhador, que poderá ser acessada em circunstâncias específicas, tais como: (i) demissão sem justa causa; (ii) casos de doenças graves; (iii) aposentadoria; (iv) pagamento do preço da aquisição de moradia própria, etc. Quando ocorrer o falecimento do trabalhador, o FGTS será pago a seus dependentes. Em casos de demissões sem justa causa, o empregador deve pagar a indenização de 50% sobre os depósitos existentes na conta do FGTS. 13.7. Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) Desde 1° de janeiro de 2004, a Previdência Social exige das empresas que expõem seus empregados a agentes nocivos químicos, físicos e biológicos o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), com base em laudo de condições ambientais. Trata-se de um documento histórico-laboral individual do trabalhador, apresentado em formulário instituído pelo INSS, que se destina a informar a efetiva exposição do trabalhador a agentes nocivos e que reúne informações administrativas, ambientais e biológicas durante todo o período em que o trabalhador prestou serviço para a empresa. O PPP orienta o processo de reconhecimento de aposentadoria especial desenvolvido pelo Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), e fornece resultados de monitoração biológica obtidos com base no Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO) e no Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA). A prestação de informações falsas no PPP constitui crime de falsidade ideológica, nos termos do artigo 297 do Código Penal. As informações constantes no PPP são de caráter privativo do trabalhador, constituindo crime nos termos da lei 9.029/95, práticas discriminatórias decorrentes de sua exigibilidade por outrem, bem como de sua divulgação para terceiros, ressalvado quando exigida pelos órgãos públicos competentes. 13.8. RPPS - Regimes Próprios de Previdência dos Servidores Públicos Em linhas gerais, após a reforma previdenciária, que se deu através da promulgação da Emenda Constitucional 41, em 19 de dezembro de 2003, e a Emenda Constitucional 47, de 5 de julho de 2005,o regime de previdência dos servidores públicos passou a ser assim caracterizado :: Atuais Servidores Ativos

Emenda Constitucional n° 41 e 47 CRITÉRIO PARA APOSENTADORIA

Os servidores podem se aposentar ao completar 53 anos de idade. Porém, será aplicado redutor de 5% por ano antecipado em relação à idade de referência (60 anos, homens, e 55 anos, mulheres) e o cálculo de benefício será feito pela média das contribuições, como já ocorre no Regime Geral de Previdência Social, administrado pelo INSS. Os servidores que atingirem o direito à aposentadoria nos anos de 2004 e 2005 terão esse redutor diminuído para 3,5% para cada ano de antecipação

TETO PARA SUPERAPOSENTADORIAS

A Constituição Federal estabelece como teto de aposentadorias no setor público a maior remuneração do ministro do Supremo


Tribunal Federal APOSENTADORIA PROPORCIONAL

Prevê direito adquirido à aposentadoria proporcional. E extingue essa possibilidade para os servidores ingressos antes de 16/12/ 1998

ABONO DE PERMANÊNCIA

Cria abono equivalente à contribuição previdenciária (11% do salário) para os servidores que têm direito adquirido e decidam permanecer em atividade até a aposentadoria compulsória (70 anos)

INTEGRALIDADE E PARIDADE

Será concedida, excepcionalmente, apenas como prêmio, para os atuais servidores que trabalharem até os 60 anos de idade, com 35 anos de contribuição (homens) ou 55 anos de idade, com 30 anos de contribuição (mulheres). Em ambos os casos, será preciso contar 25 anos no serviço público, 15 anos na carreira e 5 anos no cargo em que se der a aposentadoria. Importa ressaltar que a cada ano de contribuição excedido, será diminuido um ano da idade mínima necessária à aposentadoria. Os critérios da paridade serão definidos em lei ordinária OBS: Será mantido o disposto para quem tem direito adquirido às regras anteriores.

SUBTETO PARA JUDICIÁRIO ESTADUAL

Fixa o limite em 90,25% da remuneração de ministro do STF, o que imporá reduções salariais de até R$15 mil para alguns desembargadores estaduais

:: Atuais Servidores Inativos e Pensionistas

Emenda Constitucional ° 41 e 47 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Na União, 11% sobre a parcela que exceder R$ 1.440 Nos Estados, no DF e nos municípios, 11% sobre a parcela que exceder R$ 1.200, respeitando, assim, diferentes realidades salariais no setor público. A contribuição reforça o caráter contributivo e solidário do regime previdenciário

DIREITO ADQUIRIDO

Preserva direitos adquiridos, não impondo nenhum recálculo aos valores dos benefícios de aposentadoria e pensão

:: Trabalhadores do INSS

Emenda Constitucional ° 41 e 47 Teto de benefícios e de contribuições será elevado para R$ 2.400,00, aumentando o grau de cobertura previdenciária para os trabalhadores Prevê lei que criará sistema especial de inclusão previdenciária para trabalhadores de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de um salário mínimo, o que pode beneficiar 18,7 milhões de trabalhadores sem previdência

:: Futuros Pensionistas

Emenda Constitucional ° 41 e 47 Benefícios de até R$ 2.400,00 serão pagos na integralidade. Sobre a parcela que exceder os R$ 2.400,00 será aplicado um desconto de 30% :: Futuros Servidores

Emenda Constitucional ° 41 e 47 CÁLCULO DO BENEFÍCIO Considera a média das contribuições previdenciárias feitas

durante o período trabalhado, nos mesmos moldes do que já ocorre no Regime Geral de Previdência Social, administrado pelo INSS

TETO Fixa teto de benefícios em R$ 2.400,00, idêntico ao que será aplicado aos trabalhadores filiados ao Regime Geral de Previdência Social, administrado pelo INSS, desde que criados


os fundos de previdência complementar FUNDO DE PENSÃO Cria entidades fechadas de previdência complementar (fundos de

pensão), sem fins lucrativos e administrados paritariamente por servidores e entes públicos, para complementar a aposentadoria dos servidores. Os fundos serão de natureza pública e só terão planos de contribuição definida

* fonte - site do Ministério da Previdência Social


14. DIREITO DO CONSUMIDOR

Lautenschleger, Romeiro e Iwamizu

O Direito do consumidor é um ramo consideravelmente novo no Direito Brasileiro. Ele consolidou-se com a a entrada em vigor da Lei n. 8.078, no ano de 1990 (Código de Defesa do Consumidor – CDC). Além de visar coibir eventuais abusos contra aqueles que se encontram em situação de evidente hipossuficiência do próprio consumidor, o CDC preza ainda pela coibição de abusos que possam afetar o mercado de consumo, tais como a concorrência desleal nas práticas comerciais e a racionalização dos serviços públicos. O CDC ainda estipula, em alguns casos específicos, sanção penal. A relação de consumo, tal como é considerada no direito brasileiro, é formada bipolarmente,por um consumidor e um fornecedor, sendo ambos ligados por um objeto comum que será, necessariamente, um serviço ou um produto. Esses três requisitos devem obrigatoriamente coexistir, sob pena de não se aplicar o Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto, mas sim o direito comum, que regula as relações entre particulares. Segundo o CDC, o consumidor é conceituado como qualquer destinatário final que adquira produtos ou contrate prestação de serviços (art. 2º do CDC). Quanto ao conceito de fornecedor, produto e de serviço, estes se encontram expressamente definidos no artigo 3º do CDC. Assim, fornecedor é conceituado como qualquer “pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Já produto é “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”, enquanto que serviço é “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. Importante esclarecer ainda que as instituições financeiras também devem obedecer aos princípios e regramentos previstos no Código de Defesa do Consumidor. Tal entendimento foi confirmado recentemente pelo Supremo Tribunal Federal (STF), segundo Informativos nº 452, 430, 425 e 417 e decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 2.591/DF, de 07.06.2006. Por isso, resta consolidado que "consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, serviços bancários, financeiros e de crédito. O consumidor é protegido contra vícios e fatos de consumo (arts. 12, 14, 18 e 20 do CDC), ou seja, contra produtos e/ou serviços que provocarem dano ao próprio consumidor ou a outrem quando de sua utilização, ou que eventualmente não tenham funcionado como deveriam. A legislação consumerista ainda prevê os seguintes mecanismos para a efetiva tutela jurisdicional do consumidor, a fim de facilitar sua defesa: a ‘inversão do ônus da prova’, a ‘responsabilidade objetiva’, ‘reparação danos patrimoniais e morais’, entre outros. Uma das mais importantes novidades trazidas pelo CDC refere-se à responsabilidade civil objetiva do fornecedor (art. 12 do CDC). Explica-se: ao contrário do que exige a lei civil, quando reclama a necessidade da prova da culpa, na relação entre consumidores esta prova é plenamente descartável, sendo suficiente a existência do dano efetivo ao ofendido. Ou seja, por meio da responsabilidade civil objetiva, o fornecedor (seja ele o próprio produtor, distribuidor, comerciante etc.) responde pelo dano causado ao consumidor independentemente de culpa. Isso ocorre porque geralmente o consumidor carece de condições de defesa processual por razões econômicas, técnicas ou mesmo em face de sua posição jurídica na relação processual. A responsabilidade civil objetiva existe a fim de deixar a relação de consumo mais paritária, tendo em vista a evidente hipossuficiência do consumidor.


Outro ponto importante constante no CDC trata do dever do fornecedor em informar o consumidor sobre certos dados do produto ou do serviço, como características, qualidades, quantidade, composição, etc.. Se o fornecedor não o fizer voluntariamente, assim o determinará o juiz ou autoridade administrativa, independentemente da obrigação de reparação e da repressão administrativa e penal. Esse dever de informar é obrigatório e deve ser feito necessariamente em língua portuguesa, até mesmo para produtos destinados à exportação.116 Um tema que também vale a pena destacar refere-se à necessidade de o produto estar acompanhado de manual de instrução, bem como de seu termo de garantia, ambos redigidos de forma clara e simples. Esses são itens obrigatórios, conforme previsão do art. 50 do CDC, que devem ser proporcionados pelo fornecedor tanto para produtos comercializados em território nacional, quanto aqueles produzidos para exportação. Com isso, o consumidor terá a oportunidade de tomar conhecimento prévio do conteúdo e manuseio do produto. Caso esses itens não estejam presentes, o contrato objeto da relação de consumo não obrigará o consumidor (art. 46 do CDC). Segundo o CDC, o consumidor poderá, em regra, exercer o seu direito de reclamar por vícios de produtos e serviços nos seguintes casos : 1 - Em até 30 (trinta) dias caso se trate de vício aparente e 2 - em até 90 (noventa) dias se o vício for oculto. Para exercer o direito contra danos sofridos, ou seja, pelo fato do produto ou do serviço, o consumidor tem prazo de 5 anos para fazê-lo. Recomenda-se que toda insatisfação na relação de consumo seja sanada diretamente entre as partes (relação fornecedor x consumidor). Caso as partes não tenham conseguido chegar a um acordo, poderá ser feito o registro de reclamação perante órgãos administrativos, como PROCONs estaduais e federais, associações de defesa, etc., que sao bastante atuantes no país e costumam servir de mediadores, ou, quando a questao envolve grande volume do mercado, ajuizam ações coletivas em benefício da coletividade de consumidores prejudicados. O CDC faculta ainda aos consumidores o uso de ações coletivas e ações civis públicas (Lei n. 7.347/85) para a defesa dos interesses e direitos dos consumidores a título coletivo (artigo 81 do CDC). Tal afirmação encontra embasamento legal no artigo 91 do CDC, que faculta aos legitimados de que trata o artigo 87 do CDC (Ministério Público, União, Estado, Municípios, entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta e associações) “(...) propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos.” A defesa do consumidor não se firma somente na punição daqueles que violam os direitos do consumidor e daqueles que praticam ilícitos, mas também procura conscientizar os consumidores sobre seus direitos e deveres, sem esquecer também de esclarecer os fabricantes, fornecedores e prestadores de serviços sobre suas obrigações; demonstrando que, uma vez agindo agindo em sintonia com os princípios basilares do direito do consumidor, eles, concomitantemente, respeitarão o consumidor e ampliarão seu mercado de consumo, contribuindo para o desenvolvimento do país.

116 GRINOVER, Ada; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; WATANABE, Kazuo; NERY JR., Nelson; DENARI, Zelmo – “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – Comentado pelos Autores do Anteprojeto”, 7ª Ed. Ed. Forense Universitária, São Paulo, 2001, pg. 247.


15. MEIO AMBIENTE

Adriana Mathias Baptista - TozziniFreire Advogados 15.1. Breves Considerações Históricas A legislação ambiental brasileira teve sua origem na década de 70, sob a influência da Conferência de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano. Todavia, foi na década de 80, com a promulgação da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, em 1981, da Lei da Ação Civil Pública, em 1985, e da Constituição Federal, em 1988, que a proteção legal do meio ambiente ganhou repercussão nacional e instrumentos jurídicos mais adequados à sua implementação. Especialmente durante a segunda metade da década de 90 e início de 2000, o Direito Ambiental brasileiro experimentou uma significativa modernização. Novas leis, como a Lei de Crimes Ambientais (1998), a Lei de Biossegurança (1995), hoje em revisão, e a lei que conferiu proteção especial a espaços territoriais de relevante interesse ecológico, denominada Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação (2000), proporcionaram maior efetividade na proteção dos recursos naturais, inclusive a biodiversidade, e no combate à poluição. Abaixo apresentamos uma breve descrição dos principais aspectos da legislação ambiental brasileira. 15.2. Competência para Legislar e Fiscalizar em Matéria Ambiental Aspecto importante a ser considerado ao se tratar do Direito Ambiental brasileiro é que o Brasil não é um Estado unitário, mas uma República Federativa, constituída pela União, por Estados e por Municípios. Essa divisão político-territorial tem efeitos na atribuição de competências para legislar sobre a proteção do meio ambiente e para fiscalizar e licenciar atividades efetiva ou potencialmente poluidoras. Segundo a Constituição Federal, compete à União e aos Estados legislar concorrentemente sobre (i) proteção ao meio ambiente natural, o que inclui florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais e controle a poluição, (ii) proteção ao meio ambiente cultural, envolvendo proteção ao patrimônio histórico, artístico, turístico e paisagístico e (iii) responsabilidade por danos ao meio ambiente. Apesar da atribuição expressa de competência à União e aos Estados, os Municípios também são autorizados a legislar sobre matéria ambiental com relação a questões específicas consideradas de interesse local. Assim, na prática, todos os níveis da Federação legislam sobre matéria ambiental. É importante notar, contudo, que a vasta legislação federal dispondo sobre matéria ambiental é normalmente seguida e aplicada pelos órgãos fiscalizadores dos Estados e Municípios. Todos os entes da Federação têm competência para exercer a atividade de fiscalização ambiental por meio dos órgãos aos quais tenha sido atribuído esse poder por meio de normas específicas. Alguns Municípios possuem secretarias ou departamentos de meio ambiente, mas são os Estados e a União que, de uma forma geral, possuem órgãos específicos de controle e fiscalização ambiental. O conjunto de órgãos e instituições do Poder Público responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental constitui o Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA.


Embora não seja órgão integrante do SISNAMA, o Ministério Público tem a função institucional de promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do meio ambiente e para a reparação de danos ambientais. O Ministério Público é, ainda, o órgão competente para promover ação penal por crimes contra o meio ambiente. 15.3. Responsabilidade Ambiental A responsabilidade por ilícitos ambientais pode se dar nos âmbitos civil, administrativo e criminal. A atribuição de responsabilidade em cada uma dessas esferas é independente e pode ocorrer cumulativa ou isoladamente, dependendo do ilícito ambiental cometido. A apuração da responsabilidade criminal se dá através de uma ação penal pública proposta exclusivamente pelo Ministério Público e exige a comprovação da culpa ou dolo do agente acusado de ter cometido o crime. A Lei dos Crimes Ambientais admite a responsabilidade penal das pessoas físicas e das pessoas jurídicas. Com relação às pessoas físicas existem duas categorias principais de responsáveis. Na primeira categoria encontra-se qualquer pessoa que concorra para a prática dos crimes previstos na lei, na medida de sua culpabilidade. A segunda categoria é composta por diretores, administradores, membros de conselho e de órgão técnico, auditores, gerentes, prepostos e mandatários que, sabendo da conduta criminosa, deixarem de impedir sua prática quando poderiam agir para evitá-la. A responsabilização penal das pessoas jurídicas se dá nos casos em que a infração é cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, em nome da sociedade. A responsabilidade administrativa é verificada quando ocorre infração à legislação ambiental e sua apuração se dá no âmbito de um processo administrativo iniciado pelos órgãos executivos integrantes do SISNAMA através de lavratura de autos de infração ambiental. As penalidades administrativas podem variar de simples advertências a multas de até 50 milhões de reais ou suspensão das atividades. No âmbito civil, a responsabilidade decorre dos prejuízos sofridos pelo meio ambiente e/ou por terceiros em razão de um dano ecológico. A responsabilidade do agente causador do dano pode ser pleiteada em juízo por qualquer prejudicado, na defesa de seus próprios interesses, ou pelo Ministério Público, União, Estados e Municípios ou, ainda, por entidades privadas destinadas à defesa do meio ambiente, como as Organizações Não Governamentais (ONG’s), na defesa dos interesses da coletividade. Segundo a legislação ambiental brasileira, a responsabilidade civil por dano ecológico é objetiva, ou seja, o agente é obrigado a reparar o dano ao meio ambiente ou indenizar os prejuízos causados independentemente de ter agido com culpa. A legislação estabelece, ainda, que são solidariamente responsáveis na esfera civil todos os agentes que viabilizaram, contribuíram ou criaram condições, por meio de sua atividade, para a ocorrência do dano ecológico. Deve-se ressaltar que, apesar de não depender de culpa, a responsabilização civil exige a demonstração da efetiva ocorrência do dano e do nexo causal entre tal dano e a atividade desenvolvida. Ou seja, o agente só será responsabilizado quando o dano e sua extensão, bem como o vínculo entre o dano causado e a atividade desenvolvida, forem comprovados.


15.4. Licenciamento Ambiental A instalação de atividades consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou utilizadoras de recursos naturais está sujeita ao licenciamento ambiental, que consiste em um procedimento administrativo público pelo qual o órgão ambiental competente avalia e autoriza a localização, instalação, ampliação e a operação desses empreendimentos, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso. O licenciamento de projetos efetiva ou potencialmente causadores de significativa degradação, assim considerados pelo órgão ambiental competente, depende da realização prévia de Estudo de Impacto Ambiental. O licenciamento ambiental compreende três fases distintas e sucessivas nas quais é feita a análise da viabilidade ambiental do empreendimento e onde são estabelecidas condições de instalação e operação do projeto. Essas fases compreendem a emissão de três licenças: (i) Licença Prévia (LP), concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade, aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação, (ii) Licença de Instalação (LI), que autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes e (iii) Licença de Operação (LO), que autoriza a operação do empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operação. A competência para o licenciamento ambiental é atribuída aos órgãos componentes do SISNAMA, sendo a agência ambiental federal, denominada Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, competente para licenciar empreendimentos causadores de impactos nacionais e regionais, atividades desenvolvidas em terras indígenas, no mar territorial, na plataforma continental e na zona econômica exclusiva, bem como atividades nucleares. Os órgãos ambientais estaduais são competentes para licenciar empreendimentos cujos impactos não ultrapassem os limites territoriais do Estado, localizados em espaços territoriais protegidos de domínio estadual, ou cuja competência tenha sido delegada pela União, mediante convênio ou instrumento legal apropriado. Os Municípios, por sua vez, podem efetuar o licenciamento ambiental de atividades causadoras de impactos ambientais locais. 15.5. Sustentabilidade e Meio Ambiente A questão ambiental vem sendo destaque não apenas nos meios de comunicação mas também no Poder Legislativo, com a edição de várias normas de cunho ambiental, exigindo do setor privado a incorporação cada vez maior da variável sócioambiental em suas atividades. Como exemplos podemos citar a lei que institui a cobrança pelo uso de recursos hídricos, leis que tratam da responsabilidade ambiental pós-consumo em diversos Estados, normas sobre compensações ambientais decorrentes de licenciamentos e a lei de crimes ambientais. Paralelamente à edição destas normas, temos verificado a descentralização da competência para fiscalizar atividades potencialmente poluidoras dos Estados para os Municípios, bem como uma crescente atuação do Ministério Público e de Organizações Não Governamentais na proteção do meio ambiente e dos recursos naturais. Os órgãos de proteção ambiental e o Ministério Público tendem a ser cada vez mais ativos na fiscalização de fontes poluidoras, aplicando pesadas multas pecuniárias, além de propor ação civil pública afetando o bolso e a reputação daqueles que


desenvolvem atividades que de alguma forma possam afetar o meio ambiente e comunidades que sofram influência negativa do empreendimento. A crescente pressão sobre aqueles que não estão comprometidos com a qualidade ambiental e com os diversos públicos potencialmente afetados por suas atividades não é proveniente apenas de fontes internas decorrentes da aplicação da legislação brasileira, sendo exercida também por fatores externos na medida em que a conduta social adotada pela empresa vem sendo cada vez mais observada e avaliada pela coletividade de forma geral, incluindo os consumidores de seus produtos, clientes, financiadores, público interno entre outros parceiros. Nesse contexto, a adoção de uma visão estratégica que incorpore ações de longo prazo que visem a geração de riqueza sem comprometer o meio ambiente e buscando relações duradouras com públicos direta ou indiretamente afetados pelas atividades da empresa, além de fundamentais à melhoria da qualidade de vida da coletividade e das futuras gerações, pode trazer benefícios diretos àqueles que as promovem. O conceito de sustentabilidade vem sendo rapidamente difundido nos últimos anos, e aqueles que não estiverem preparados para incorporar esta questão em suas atividades certamente terão sua competitividade afetada.


16. COMÉRCIO ELETRÔNICO

Claudia Barmann Bernard117 Prado Garcia Advogados

16.1. Introdução O comércio eletrônico no Brasil cresceu significativamente nos últimos anos. Em 2007 o país acumulou 45 % do total de transações da América Latina. Em 2008, as vendas do setor atingiram R$ 8,2 bilhões, o que representou um aumento de 30% na comparação com 2007. A expectativa apenas para o primeiro semestre de 2009 é de que as vendas do setor cresçam 20% sobre os primeiros seis meses de 2008, chegando a R$ 4,5 bilhões. O faturamento previsto para o ano de 2009 deve superar a barreira dos R$ 10 bilhões.118 O conceito do comércio eletrônico inclui todas as atividades e transações empresariais desenvolvidas por meio da internet, abrangendo além de compra e venda qualquer outra atividade empresarial, como serviços, propaganda, informação etc. Inclui os negócios entre empresas (B2B), entre empresas e consumidores (B2C) ou entre consumidores. Vale mencionar que a internet iniciou-se nos anos 90 no Brasil e somente em 1995 o acesso à internet foi liberada para o setor privado e desde então vem sendo usado no dia-a-dia de empresas, da administração publica, de profissionais e consumidores para compra e venda de produtos e serviços, home banking, comunicação etc. Os produtos mais comercializados pela internet no Brasil são livros e assinaturas de revistas e jornais, eletrodomésticos, produtos de saúde e beleza, e produtos de informática.119 16.2. Legislação O Brasil não possui atualmente legislação específica regulamentando o comércio eletrônico. Existem vários projetos de lei em trâmite no poder legislativo. O Projeto de Lei 4.906/01 que dispõe sobre o comércio eletrônico incorporou o Projeto de Lei 672/99 e ainda apensou os Projetos de Lei 1.483/99 e 1.589/99.120 Este projeto segue a Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comercio Eletrônico de 1996. Ademais existem projetos de lei especificamente destinados a regulamentação de aspectos tributários e da proteção ao consumidor, como por exemplo, os projetos que visam determinar a obrigação dos fornecedores de produtos ou serviços pela internet a disponibilizar em seu sitio meio para o consumidor cancelar sua aquisição e, ainda informar endereço, telefone e endereço eletrônico para fins de citação judicial e reclamações.

117 A autora é Consultora Estrangeira e admitida como advogada na Alemanha. É doutora em direito pela Universidade de Dresden e membro da Comissão de Direito Internacional da OAB São Paulo. 118 Dados da empresa e-bit, atuando na realização de pesquisas sobre hábitos e tendências de e-commerce no Brasil e referência no fornecimento de informações sobre e-commerce (www.ebitempresa.com.br). 119 Dados da empresa e-bit (veja rodapé 1). 120 O Projeto de Lei da Câmara 1.589/99 que dispõe sobre o comercio eletrônico, a validade jurídica do documento eletrônico e a assinatura digital, foi apensado ao Projeto de Lei 1.483/99 que institui a fatura eletrônica e a assinatura digital nas transações de comercio eletrônico.


Existem ainda projetos visando à proibição do comércio de vários produtos pela internet, tais como medicamentos e insumos farmacêuticos. Pela Medida Provisória 2200-2 de 24 de agosto de 2001 foi instituída a Infraestrutura de Chaves Publicas Brasileira – ICP Brasil com poderes para formar a Cadeia de Certificação Digital, destinada a garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras. 16.3. Conceitos e Princípios aplicáveis Mesmo que não exista atualmente uma legislação especifica sobre o comércio eletrônico, este não poderia ser considerado um espaço livre, sem regras. Considerando que o comércio eletrônico, apesar de utilizar novas tecnologias, representa uma modalidade de fazer negócios, devem ser aplicados as normas e princípios de negócios e do comércio vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, dando assim segurança e estabilidade jurídica às partes envolvidas. Convém destacar as regras contidas no Código Civil e no Código do Processo Civil, bem como aquelas da Lei de Introdução ao Código Civil em situações com vínculo internacional e do Código de Defesa e Proteção do Consumidor quando o comércio eletrônico envolve o consumidor. 16.3.1. Contratos Eletrônicos Os contratos eletrônicos são uma variante do negocio jurídico com a característica de serem formados por meio eletrônico. Como qualquer tipo de contrato, representa o acordo de vontades de duas ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular ou extinguir direitos. Contratos eletrônicos devem preencher todos os requisitos básicos em termos de formação e validade como qualquer outro contrato. De acordo com Art. 104 do Código Civil são os elementos essenciais a capacidade e legitimação das partes, objeto lícito do acordo e o cumprimento de requisitos formais. A celebração de contratos em geral não depende de forma especial, a não ser quando expressamente exigido por lei.121 Os contratos em geral são formados por oferta de uma parte e aceitação da outra parte envolvida. Pela característica do contrato eletrônico de se utilizar de meios eletrônicos existem algumas peculiaridades quanto do momento da formação do contrato, da assinatura e da eficácia probatória. Enquanto nos contratos entre presentes, o acordo é estabelecido de forma instantânea devido à presença das partes, nos contratos entre ausentes ocorre quando a aceitação é expedida, por exemplo, por email. A maioria dos contratos eletrônicos deve ser classificadacomo contratos entre ausentes, a não ser que o acordo seja formado entre as partes em tempo real.122 Outro aspecto importante de contratos eletrônicos é a determinação de seu lugar de celebração. Isso não somente envolve questões da lei aplicável e do foro competente, mas assuntos do direito internacional quando as partes contratantes residem em países diferentes. De acordo com as regras do Art. 435 do Código Civil e do Art. 9 da Lei de Introdução ao Código Civil, o contrato reputa-se concluído no lugar em que residir o proponente – onde foi feita a proposta, com a conseqüência da aplicação da legislação daquele lugar.

121 De acordo com Art. 108, CC, a escritura publica é essencial a validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país. 122 Art. 428, CC, estabelece que a manifestação da vontade em tempo real, e assim, entre pessoas presentes, também poderia ocorrer por telefone ou por meio de comunicação semelhante.


Em geral, as partes contratantes podem determinar o foro competente para resolução de controvérsias com exceção dos casos previstos na lei.123Podem, inclusive, escolher a arbitragem como meio de resolução de conflitos.124 Entre as diversas formas eletrônicas, os meios mais comuns de formação de contratos eletrônicos são através do email ou pela internet. Essa ultima opção é utilizada primeiramente para compra e venda de bens em lojas virtuais ou contratação de serviços, como TV, telefone, etc. Os contratos são predeterminados, unilateral e destinados a um grande número de pessoas, sem a possibilidade de negociar o conteúdo do contrato, alterar cláusulas, etc. O comprador somente terá a opção de aceitar ou não o contrato. São em geral contratos de adesão que, por suas características, seguem regras mais estritas em relação à interpretação e validade de cláusulas ambíguas, contraditórias ou abusivas. 16.3.2. Assinatura digital e eficácia probatória de documentos eletrônicos Como já mencionado acima, os contratos eletrônicos possuem algumas características particulares devidas à utilização do meio eletrônico. Assim, as partes não vão assinar o acordo manualmente. Portanto, a anuência das partes será necessária de outra forma, através da assinatura digital. Ela dá autenticidade e integridade ao emitente e ao documento eletrônico. No Brasil, foram criadas as Autoridades Certificadoras125 para garantir a autenticidade e integridade do documento eletrônico. Eles emitem o certificado digital que garante o sigilo de documentos e a privacidade nas comunicações das empresas, pessoas e governos, além de impedir a adulteração destes nos meios eletrônicos, dentre eles a Internet, garantindo o curso legal dos mesmos. O certificado digital pode ser utilizado em diversas situações. Os e-CPF e e-CNPJ126, por exemplo, podem ser usados com a Receita Federal em assuntos tributários, no processo de importação e exportação, entre muitos outros. Os documentos eletrônicos devem ser aceitos como prova, uma vez que o Art. 332 do Código do Processo Civil declara todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, hábeis para provar a verdade dos fatos. A regra geral, portanto, é de liberdade na utilização de meios de prova. Determina ainda o Art. 225 do Código Civil que, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão. 16.3.3. Defesa e Proteção do Consumidor Aplicam-se aos negócios realizados online as normas e regras estabelecidas no Código de Proteção e Defesa do Consumidor127 quando este envolve o consumidor de um lado, ou seja, a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza o produto ou serviço como destinatário final, e o fornecedor de bens ou serviços de outro lado. De acordo com Art. 3º do Código, fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira128, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de

123 Veja os Art. 88 a 100, CPC e Art. 12, LICC. 124 Com exceção de casos, em que a arbitragem não é permitida como meio de resolução de conflitos. 125 Por exemplo, a CertiSign. 126 Cadastro de Pessoa Física e Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica 127 Lei 8078/90 128 Especialmente quando o fornecedor estrangeiro estiver com filial, representação ou assistência técnica no Brasil. Caso o fornecedor estrangeiro não tenha nenhuma filial ou representação no Brasil dever-se-iam


produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou restação de serviços. Das regras aplicáveis em defesa do consumidor, vale destacar o direito de arrependimento e o regulamento da garantia legal. Ademais, devem ser observados os requisitos da oferta e apresentação de produtos e serviços feitos na internet. Essas devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa, sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, além de eventuais riscos que apresentem à saúde e segurança dos consumidores. É proibida qualquer publicidade falsa, enganosa ou abusiva. 16.3.4. Aspectos de Tributação Não existe legislação tributária especificamente direcionada ao comércio eletrônico. Assim, a tributação do comércio eletrônico deveria ser feita com base nas normas e nos preceitos da legislação tributária vigente. Por este motivo e tendo em vista as características especificas do comércio eletrônico, o seu constante desenvolvimento e a diversidade de produtos e serviços comercializados, sua tributação é objeto de varias discussões na doutrina e jurisprudência. Especialmente a incidência do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte e Comunicação) e do ISS (Imposto sobre Serviços) são muito controvertidos.129 O comércio de bens corpóreos por meio eletrônico é comparável ao comércio tradicional, por telefone, catálogo, etc. e sofre incidência do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte e Comunicação). Entretanto, quando se trata do bem incorpóreo de software, a incidência do ICMS ou ISS não será determinada tão simples. Dependendo da classificação como mercadoria ou serviço incide o ICMS ou o ISS. Deve-se diferenciar neste caso entre software de prateleira130 e software sob encomenda. Ademais é necessário distinguir entre software vendido pelos meios tradicionais e o download no internet. Finalmente, a incidência de ICMS e ISS nos serviços prestados pelos provedores de acesso a internet ainda não é pacificada. Existe jurisprudência do Superior Tribunal da Justiça conflitante, a favor e contra a incidência desses impostos. Enquanto a pergunta de incidência de ICMS ou ISS representa um possível conflito entre os Estados que têm a competência de cobrar o ICMS e os municípios com competência para o ISS, existe outro conflito entre os Estados a respeito da repartição do ICMS entre o estado de origem131 e de destino132 nas operações interestaduais diretamente ao consumidor.

verificartratados internacionais e as regras da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro e do Código Civil. 129 Entre os pontos mais discutidos encontra-se o enquadramento das atividades nos conceitos básicos, especialmente os conceitos de mercadoria, bens, local e serviços, bem como a identificação das partes envolvidas e da jurisdição aplicável. 130 Programas de computador produzidos em serie e vendidas no varejo. 131 Alíquota de 7 % ou 12 %. 132 Diferença entre alíquota interna e a interestadual.


Diante das mudanças constantes e rápidas da realidade virtual e das controvérsias expostas acima, deve-se verificar a incidência dos impostos separadamente para cada atividade planejada no comercio eletrônico. 16.4. Estabelecimento de um “e-commerce” / “e-business” no Brasil 16.4.1. Registro de nome de domínio No Brasil o registro de domínios “.br” é realizado pela Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo – FAPESP, por força da delegação feita pelo Comitê Gestor Internet do Brasil – CGI.br.133 O Comitê foi criado pela Portaria Interministerial nº 147, de 31 de maio de 1995 e alterada pelo Decreto Presidencial nº 4.829, de 3 de setembro de 2003, para coordenar e integrar todas as iniciativas de serviços Internet no país. Ele é composto por membros do governo, do setor empresarial, do terceiro setor e da comunidade acadêmica. São responsabilidades do CGI.br entre outras a proposição de normas e procedimentos relativos à regulamentação das atividades na internet, a recomendação de padrões e procedimentos técnicos operacionais para a internet no Brasil e a coordenação da atribuição de endereços internet (IPs) e do registro de nomes de domínios usando a extensão .br. Para executar suas atividades, o CGI.br criou uma entidade civil, sem fins lucrativos, denominada "Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR" - NIC.br. Desde 1995, o Registro.br é o executor de algumas das atribuições do Comitê Gestor da Internet no Brasil, entre as quais as atividades de registro de nomes de domínio, a administração e a publicação do DNS para o domínio com extensão .br. Os DPNs134 .com.br e .net.br tornaram se DPNs genéricos e podem ser registrados por pessoas jurídicas ou pessoas físicas.135 O valor cobrado pelo registro atualmente é de R$ 30,00. Uma empresa estrangeira pode registrar um domínio com extensão .br se possuir um procurador legalmente estabelecido no Brasil e cadastro no sistema do registro.br. 136 O registro de um nome de domínio disponível segue a regra de “first come, first served”, ou seja, será concedido ao primeiro requerente que satisfizer, quando do requerimento, as exigências para o registro do mesmo. Não serão registrados nomes que desrespeitem a legislação em vigor, que induzam terceiros a erro, que violem direitos de terceiros ou marcas de alto renome ou notoriamente conhecidas, quando não forem requeridas pelo próprio titular. Ademais não são registráveis palavras de baixo calão ou abusivas, palavras registradas pelo Comitê Gestor Internet do Brasil13721 ou ainda que simbolizem siglas de Estados ou Ministérios.

133 Resolução 002/98 134 Domínios de Primeiro Nível 135 O registro do domínio .com.br por pessoa física é possível desde 01.05.2008. Antes somente podia ser registrado por pessoa jurídica. Para o domínio .net.br vale desde 06.04.2009, tendo um “sunrise period” de seis meses durante o qual os domínios existentes no .com.br, que tenham sido registrados antes de 06.04.2009 estarão reservados no .net.br, a espera de manifestação de seus detentores no .com.br. 136 Os documentos necessários são disponíveis no site do registro.br. 137 Como por exemplo, Internet.


16.4.2. Proteção de nome de domínio O nome de domínio serve para identificar a pessoa ou empresa, dar destaque aos produtos e serviços oferecidos, formar a imagem da empresa entre muitos outros. Igual ao patrimônio de uma pessoa ou empresa, precisa de proteção. Não existe legislação específica tratando de proteção de nomes de domínio. Porém, as regras do direito comercial e do direito de Propriedade Intelectual podem ajudar a garantir a proteção do nome de domínio. Usando os princípios de concorrência desleal, proteção de marca e de nome empresarial pode-se pleitear a transferência, abstenção de uso, suspensão ou cancelamento do nome de domínio. 16.4.3. Nota Fiscal Eletrônica – NF-e Gradativamente desde abril de 2008, empresas de vários setores têm que substituir as notas fiscais em papel e passar a emitir notas fiscais eletrônicas. A Nota Fiscal Eletrônica é um documento de existência apenas digital, emitido e armazenado eletronicamente, com o intuito de documentar, para fins fiscais, uma operação de circulação de mercadorias ou uma prestação de serviços, ocorrida entre as partes. Sua validade jurídica é garantida pela assinatura digital do remetente138 e pela recepção, pelo Fisco, do documento eletrônico, antes da ocorrência do fato gerador. Assim, o sistema varre os dados da rede e se houver irregularidades na situação do comprador ou do vendedor, a emissão não é efetuada. E, sem nota fiscal, a mercadoria não pode circular legalmente. Não se afasta, aqui, porém, o direito de questionar na via administrativa ou mesmo judicial o motivo da suposta irregularidade de situação de qualquer das partes interessadas na operação. Além de incentivar o comércio eletrônico e o uso de novas tecnologias, a transferência de todos os documentos contábeis e fiscais para o meio eletrônico serve primeiramente para melhorar o processo de controle fiscal, diminuir a sonegação e aumentar a arrecadação sem aumento de carga tributária. Ademais, vai aumentar a confiabilidade da Nota Fiscal e contribuir para a redução do consumo de papel, com impacto positivo em termos ecológicos. Atualmente a legislação nacional permite que a NF-e substitua apenas a chamada nota fiscal modelo 1/1A, que é utilizada, em regra, para documentar transações comerciais com mercadorias entre pessoas jurídicas. Não se destina a substituir os outros modelos de documentos fiscais existentes na legislação como, por exemplo, a Nota Fiscal a Consumidor ou o Cupom Fiscal.

138 Garantia de autoria e de integridade.


17. DIREITO REGULATÓRIO

Ana Carolina Rochedo/ Denise Sá de Medeiros -

Noronha Advogados 17.1. Introdução O Brasil, nas últimas duas décadas, vem se adequando a uma nova forma de modelo de Estado, baseado em um sistema mediador e regulador. De fato, a partir da década de 90, houve uma flexibilização das regras econômicas do país, tornando possível a desregulamentação de certos setores e o início do processo de desestatização. A mudança da figura do Estado, de intervencionista para regulador, fez surgir, como principal ícone, as agências reguladoras. De acordo com esse novo modelo, a execução dos serviços que eram, até pouco tempo, monopólio do Estado foram transferidas à iniciativa privada, fiscalizadas pelas agências reguladoras. Neste momento surge o Direito Regulatório, que é a junção das regras de direito público, constitucionais, econômicas e administrativas, que regem as agências de regulação e sua relação com concessionários, permissionários e usuários. Diante desta nova perspectiva, não é mais o Estado que financia o desenvolvimento. As explorações dos serviços e obras, antes funções exclusivas do estado, passam a ser efetivadas pela iniciativa privada, cabendo ao Estado, tão somente, fiscalizar e regular os serviços concedidos. Deixaram, por exemplo, de ser monopólio do Estado a exploração de petróleo, geração e distribuição de energia elétrica e serviços de telefonia. No entanto, é preciso, ainda, o aprimoramento da relação entre as agências e os órgãos de tutela de interesses do consumidor. Em suma, as agências reguladoras são parte importante da nova estrutura econômica brasileira, mas ainda carecem de ajustes para alcançarem a plena consecução de seus objetivos. 17.2. Agências reguladoras A criação das agências reguladoras é resultado direto do processo de desestatização, isto é, da retirada do estado da economia. Nesse contexto, as agências foram criadas com o escopo de fiscalizar, regulamentar e regular os setores de serviço público delegado e de buscar equilíbrio e harmonia entre o Estado, usuários e delegados. A regulação pode ser conceituada como a intervenção estatal junto a setores privados, conjunta ou isoladamente, para impor normas de conduta com a finalidade de atingir o bem estar da comunidade. As agências reguladoras são dotadas de autonomia política, financeira, normativa e de gestão, com poderes de mediação, arbitragem e de traçar diretrizes e normas. No Brasil, ao passar dos anos, foram criadas diversas agências reguladoras federais com finalidades distintas e envolvendo diversos setores. Diversas agências reguladoras estaduais


também foram criadas. Entretanto, abordamos aqui, apenas, as dez agências reguladoras federais, elencadas abaixo: Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL A Agência Nacional de Energia Elétrica, instituída através da Lei nº 9.427/96, também é uma autarquia especial vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Os principais objetivos dessa agência são regular e fiscalizar a geração, a transmissão, a distribuição e a comercialização da energia elétrica, bem como mediar os conflitos de interesses entre os agentes do setor elétrico e consumidores, de forma a proporcionar condições favoráveis para que o mercado de energia elétrica se desenvolva com equilíbrio entre os agentes e em benefício da sociedade. Ademais disso, a ANEEL atua no sentido de conceder instalações e serviços de energia, exigindo investimentos em virtude da demanda do mercado consumidor, estimulando a competição entre os operadores e assegurando a universalização dos serviços. Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP A ANP, instituída como uma autarquia especial vinculada ao Ministério de Minas e Energia, tem por objetivo regular, contratar e fiscalizar as atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, gás natural e biocombustíveis. A Agência foi instituída pela Lei nº 9.478/97, regulamentada pelo Decreto nº 2455/98, sendo as principais atribuições da autarquia proteger o meio ambiente, bem como fazer cumprir as boas práticas de conservação e uso racional do petróleo, dos derivados e do gás natural, dos biocombustíveis, entre outras. Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL A ANATEL, criada pela Lei n° 9472/97, é submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, atuando como autoridade administrativa independente. A missão primordial da ANATEL é desenvolver as telecomunicações no Brasil, modernizando-as e expandindo-as, de forma a possibilitar que toda a sociedade tenha acesso a um serviço de qualidade e por um preço justo. Por isso, a Agência é a responsável por implementar a Política Nacional de Telecomunicações, propondo a instituição ou eliminação da prestação de modalidades de serviços, elaborando Plano Geral de Outorgas e as metas para a universalização dos serviços de telecomunicações. A ANATEL é, ainda, responsável pelo controle e repressão de infrações de ordem econômica no que diz respeito às telecomunicações. A ANATEL também atua na defesa dos direitos dos usuários e compõe os conflitos de interesse entre as prestadoras de serviço de telecomunicações, estabelecendo restrições, limites ou condições a grupos empresariais para a obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações, de forma a garantir a competição e impedir a concentração econômica no mercado. Ademais, a ANATEL ainda é responsável por fixar a estrutura tarifária de cada modalidade de serviços prestados. Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA


A Agência Nacional de Vigilância Sanitária foi criada pela Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999. É uma autarquia sob regime especial, ou seja, uma agência reguladora, estando dentro na estrutura da Administração Pública Federal vinculada ao Ministério da Saúde. A finalidade institucional da Agência é promover a proteção da saúde da população por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados. Além disso, a Agência exerce o controle de portos, aeroportos e fronteiras e a interlocução junto ao Ministério das Relações Exteriores e instituições estrangeiras para tratar de assuntos internacionais na área de vigilância sanitária. Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS A Agência Nacional de Saúde Suplementar foi criada pela Lei 9.961/2000, sendo uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Saúde e a sua natureza. A Agência tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regular as operadoras setoriais - inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores - e contribuir para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Agência Nacional de Águas – ANA A Agência Nacional de Águas (ANA), criada pela Lei n° 9984/00, é uma autarquia especial, com autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente. É responsável pela implantação da Política Nacional de Recursos Hídricos, estabelecendo regras para a sua atuação, sua estrutura administrativa e fontes de recursos. Através da legislação sobre recursos hídricos (Lei 9433/97), o Brasil criou um modelo ambicioso de gestão do uso dos rios. Ao criar as condições técnicas para implantar a Lei das Águas, a ANA, num primeiro momento, contribuirá na busca de solução para dois graves problemas do país: as secas prolongadas, especialmente no Nordeste, cujo enfrentamento não depende apenas do aumento da oferta de água, mas também do gerenciamento da demanda, incluindo a adoção de regras de racionamento; e a poluição dos rios, quando a ação exigida tiver que ser pactuada no âmbito da bacia hidrográfica, abrangendo mais de um estado. Agência Nacional do Cinema – ANCINE A Agência Nacional do Cinema foi criada em 6 de setembro de 2001, através da Medida Provisória 2228, sendo uma agência independente na forma de autarquia especial, vinculada ao Ministério da Cultura no dia 13 de outubro de 2003. Possui como finalidades institucionais o fomento, regulação e fiscalização das indústrias cinematográfica e vídeo-fonográfica, sendo dotada de autonomia administrativa e financeira. Agência Nacional de Transporte Aquaviários – ANTAQ


A Agência Nacional de Transportes Aquaviários, criada pela Lei n° 10.233, de 5 de junho de 2001, é entidade integrante da Administração Federal indireta, submetida ao regime autárquico especial, , vinculada ao Ministério dos Transportes, A Agência tem por finalidades: I - implementar, em sua esfera de atuação, as políticas formuladas pelo Ministério dos Transportes e pelo Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte-CONIT, segundo os princípios e diretrizes estabelecidos na Lei nº 10.233, de 2001; e II - regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infra-estrutura portuária e aquaviária, exercida por terceiros, com vistas a: a) garantir a movimentação de pessoas e bens, em cumprimento a padrões de eficiência, segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade nos fretes e tarifas; b) harmonizar os interesses dos usuários com os das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e arrendatárias, e de entidades delegadas, preservando o interesse público; e c) arbitrar conflitos de interesse e impedir situações que configurem competição imperfeita ou infração contra a ordem econômica. Agência Nacional dos Transportes Terrestres – ANTT A Agência Nacional de Transportes Terrestres também foi criada pela Lei nº 10.233, de 5 de Junho de 2001, sendo entidade integrante da Administração Federal indireta, submetida ao regime autárquico especial, , vinculada ao Ministério dos Transportes. Possui áreas de atuação no setor ferroviário, rodoviário, dutoviário, terminal e vias e multimodal. No âmbito ferroviário e rodoviário, atua na exploração da infra-estrutura ferroviária, na prestação do serviço público de transporte ferroviário de cargas e de passageiros. No setor dutoviário, atua no cadastro de dutovias. Ademais, atua no setor multimodal na habilitação do operador de Transportes Multimodal, e na exploração de terminais e vias. No âmbito de suas competências estão: concessão de ferrovias, rodovias e transporte ferroviário associado à exploração da infra-estrutura; permissão de transporte coletivo regular de passageiros pelos meios rodoviário e ferroviário não associados à exploração da infra-estrutura; e autorização de transporte de passageiros por empresa de turismo e sob regime de fretamento, transporte internacional de cargas , transporte multimodal e terminais. Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC A ANAC, a mais nova das agências, foi criada pela Lei n° 11.182/05 e é uma autarquia especial vinculada ao Ministério da Defesa. Suas atribuições consistem em regular e fiscalizar as atividades de aviação civil, bem como adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público. Além disso, tem como missão incentivar e desenvolver a aviação civil, a infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária do país. Com isso, a ANAC deverá preservar o equilíbrio econômico-financeiro dos agentes públicos e privados responsáveis pelos diversos segmentos do sistema de aviação civil, bem como zelar pelo interesse dos usuários e consumidores. 17.3. Conclusão O Brasil mudou substancialmente a forma de atuação do Estado a partir da década de 90. Acompanhando uma tendência que se verificou em diversos países, o Brasil estruturou inúmeras reformas visando diminuir a área de atuação do Estado.


O Estado passou, então, a delegar para iniciativa privada a execução de algumas obras e serviços que até pouco tempo eram de sua exclusiva função. Neste novo momento, o Estado aparece como fiscalizador, e não mais como executor. De fato, o Brasil, nas últimas duas décadas, saiu de uma fase extremamente intervencionista e entrou no novo século consolidando um novo modelo, o do Estado Regulador, trazendo consigo as agências de regulação. Nesse contexto, por possuírem autonomia patrimonial, administrativa e financeira, as agências reguladoras se apresentam como de crucial importância na condução das atividades econômicas do país. Todavia, necessitam se adequar e atender, de maneira mais satisfatória, aos objetivos para as quais foram constituídas, quais sejam, regulamentação e fiscalização dos serviços de utilidade pública prestados por empresas privadas. Nesse sentido, cabe salientar que atualmente tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Executivo (nº 3337/04), pronto para a pauta do Plenário, que faz ajustes no financiamento e nas atribuições das agências reguladoras. Espera-se que a nova lei permita maior operacionalidade, compatibilizando as atividades de regulação com a Lei de Licitações, por exemplo.


18. DIREITO DESPORTIVO NO BRASIL

Alexandre Fragoso Machado Momsen, Leonardos & Cia.

“O desporto é expressão de um fato social cuja evidência cada vez mais penetrante não será possível discutir. O fenômeno desportivo, como fato permanente, através de povos e civilizações, com seu caráter de instituição arraigada na sociedade moderna, criou um verdadeiro Direito desportivo, com regras e princípios, mais ou menos definidos, cuja existência é reconhecida e que se concretiza com práticas e leis que se aplicam rigorosamente a quantas incidências se sucedem na vida do desporto”.

João Lyra Filho

1. Introdução Tendo em vista a previsão constitucional de incentivo ao Esporte previsto no artigo 217 da Constituição Federal de 1988, verifica-se que não é todo estranho o progressivo robustecimento das possibilidades de atuação para os operadores do Direito nesta nova área de trabalho, ainda pouco explorada e em crescimento vertical, sobretudo após a constitucionalização da autonomia das entidades esportivas dirigentes e das novas diretrizes consignadas pelas recentes Lei “Zico” e “Pelé”. O surgimento deste fenômeno mundial chamado Esporte, e de seu vasto significado para o ser humano, deve ser compreendido historicamente, como uma das primeiras manifestações de Direito, ainda que ligado a elementos como a Religião e o Militarismo. A figura atlética retratada no ideal grego e a lista de regalias que eram concedidas aos atletas romanos servem, também, para ilustrar perfeitamente a relevância das manifestações esportivas, que já nestas sociedades antigas ostentavam também finalidades sociais e políticas, tais como o entretenimento da população e a valorização pessoal dos organizadores e dos vitoriosos. O fato é que recentemente o Esporte deixou para trás o investimento enferrujado e despretensioso que recebia do Estado para entrar na era do incentivo privado, onde o esfriamento do calor da disputa, a profissionalização das relações esportivas e o estabelecimento de bases empresariais venham a convergir à administração do desporto de alto rendimento. Portanto, estará certamente com seus dias contados, o evento esportivo que não estiver devidamente inserido dentro de uma estrutura envolvendo Marketing Esportivo, negociação de Publicidade, contratação adequada de Royalties pela utilização de bens de propriedade intelectual e de imagem tanto do clube-empresa como dos atletas, e ainda a regulamentação do Direito de Arena. Acompanhando as mudanças e evoluções das relações envolvidas pelo Desporto atual, a legislação esportiva cresce em sensatez, tentando atribuir equilíbrio a todas as relações, deixando de lado


entendimentos preconizados pela desvalorização do atleta e enriquecimento de entidades ultrapassadas. 2. Histórico da legislação desportiva no Brasil A legislação desportiva surgiu para regular os jogos praticados nas civilizações antigas. Servia como meio de controle das autoridades públicas e de estabelecimento de sanções para os perdedores e de regalias para os vencedores. A violência, outrora, era admitida tanto nos jogos quanto nas punições. Em seu artigo “História da legislação desportiva”139, Álvaro Mello Filho descreve a origem da legislação desportiva:

“A legislação desportiva tem suas mais longíquas origens incrustadas nas regras que os povos primitivos aceitavam como sagradas e as cumpriam escrupulosamente, até porque os jogos antigos nunca perderam as ligações que os reuniam às cerimônias religiosas, terminando sempre por um culto religioso a um Deus ou a um herói. (...) Acresça-se, por oportuno, que à época, os jogos eram presididos por um juiz e assistidos obrigatoriamente por um funcionário com categoria idêntica à dos comissários de polícia atuais, o que revela, nitidamente, quão antiga é a prática de intervenção da autoridade pública nos assuntos desportivos e na gênese do direito desportivo”.

O desporto brasileiro é regido, no presente momento, pela Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998, a chamada Lei Pelé e as suas alterações, e ainda pelo Estatuto do Torcedor, a Lei nº 10.671/03. Esses dois diplomas formam a espinha dorsal do nosso Direito Desportivo, havendo outras normas complementares como por exemplo, a Lei nº 9.696/98, que dispõe sobre a regulamentação da Profissão de Educação Física, a Lei nº 6.354/76, sobre as relações de trabalho do atleta profissional de futebol, e tantas outras. Entretanto, sua gênese esboçou-se com a criação do Conselho Nacional da Cultura (Decreto-Lei nº 526, de 01 de julho de 1938), órgão de coordenação de todas as atividades relacionadas com o desenvolvimento cultural do país, estando aí inserida a educação física (ginástica e esportes). No ano seguinte, o Decreto-Lei nº 1.056 instituiu a Comissão Nacional de Desportos. Em 1941, o Decreto-Lei 3.199 instituiu o Conselho Nacional de Desportos, em âmbito nacional, e os Conselhos Regionais de Desportos. A partir desse Decreto, passou-se a disciplinar, por meio de normas administrativas das Confederações e das Federações Regionais, as relações entre clubes e atletas. Em 25 de março de 1943, entrou em vigor o Decreto-Lei nº 5.342, que dispôs sobre a competência do Conselho Nacional de Desportos e sobre a disciplina das atividades desportivas. Teve caráter disciplinador e interventivo, pois exigia que as entidades esportivas tivessem alvarás para funcionar.

139 MELO FILHO, Álvaro. História da legislação desportiva. Revista da Faculdade de Direito do Ceará, 1992/1993, vol. 33, p. 154/156


A Consolidação das Leis do Trabalho, de 1º de maio de 1943 instituiu que as relações entre clubes e atletas estavam submetidas à legislação trabalhista. Ao longo dos anos 50 e 60, o atleta auferiu importantes garantias trabalhistas como participação em 15% do valor de seu passe, jornada de trabalho pré-estabelecida, férias, seguro, contrato de trabalho etc. A Lei nº 6.251, de 08 de outubro de 1975 condensou no Conselho Nacional de Desportos funções legislativas, executivas e judicantes, tornando-o normativo, exercendo atos de fiscalização e controle, e julgando matérias desportivas. Em 02 de dezembro de 1976, surge a Lei nº 6.354, que regula a profissão de atleta profissional de futebol, a qual está em vigência com algumas alterações, principalmente as introduzidas pela Lei nº 8.672/93 (Lei Zico) e, agora, pela Lei nº 8.615/98 (Lei Pelé). Todavia, a grande virada do Direito Desportivo no Brasil foi quando de sua constitucionalização em 1988. O artigo 217 da Carta Magna esculpe que o desporto é direito de cada um, cabendo ao Estado o fomento da prática desportiva, seja ela fundada em normas e regras ou não. A partir da promulgação da Constituição Federal da 1988, o Direito Desportivo começa a se firmar como um ramo autônomo, aperfeiçoando-se e ampliando sua abrangência, indo buscar subsídios e amparos no Direito Civil, no Direito do Trabalho, Direito Penal e Processual Penal, Direito Previdenciário e Tributário, etc. 3. Impenhorabilidade do passe do atleta

Liberdade de Exercício da Profissão De início, comecemos com a conclusão: A figura do atleta, pessoa dotada de vontade própria, com liberdade de ir e vir e titular legítimo da liberdade de exercer sua profissão, não pode ser passível de constrição seja qual for a relação jurídica entre clube e credores, atleta e clube ou credores e atleta. A constrição do atleta configura atentado não só ao ser humano, mas também, a sua liberdade de trabalho, direito constitucionalmente garantido. A penhora é procedimento integrante do processo de execução, mais precisamente nos casos de execução por quantia certa contra devedor solvente. Consiste basicamente na expropriação de tantos bens do devedor quantos bastem à satisfação do crédito do credor. A expropriação pode ser realizada com a alienação de bens do devedor, com a adjudicação dos bens em favor do credor ou mediante outorga do usufruto de imóvel ou empresa. A Lei nº 9.615/98, a Lei Pelé, estabeleceu em seu artigo 28, § 2º, que o vínculo desportivo do atleta com a entidade contratante tem natureza acessória ao respectivo vínculo empregatício, dissolvendo-se, para todos os efeitos legais, com o término da vigência do contrato de trabalho, salvo na hipótese prevista no artigo 29, inciso II, § 3º da mesma Lei. Assim, os atletas, antes moedas de troca, passaram a ser vistos com outros olhos, tendo em vista a entrada em vigor da Lei Pelé. O que se deve evitar é a instituição da coisificação do ser humano, ou seja, em decorrência da extinção do “passe” (restrição do vínculo desportivo existente entre atleta e entidade de prática desportiva) pela Lei Pelé, não há que se falar em penhora do passe do atleta.


Mas, após a Constituição de 1988, mesmo nas relações onde ainda vigorava o “passe” já não mais se admitia a penhora. Nesse sentido, pronunciou-se o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região:

“JOGADOR DE FUTEBOL – PENHORA DE PASSE – Não se pode negar que o passe, para aqueles que ainda estão a ele sujeitos contratados antes da vigência da Lei nº 9.615/98, está intimamente ligado à pessoa do atleta, pois seu valor de mercado relaciona-se diretamente ao desempenho do profissional, e, também, porque o exercício da atividade na prática desportiva vincula-se ao clube que o detém. Portanto, inadmissível a sua penhora, sob pena de se concordar com a constrição da própria vida humana,em afronta aos direitos fundamentais previstos no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, dada a natureza da figura em comento estar intrinsecamente ligada ao ser humano. (TRT 9ª Região – AP 3655/2001 – (11288/2002) – Rel. Juiz Luiz Eduardo Gunther – DJPR 17.05.2002)

A penhora do passe do atleta constitui flagrante violação ao princípio da dignidade (artigo 1º, inciso III da CF/88) e do direito de liberdade profissional (artigo 5º, inciso XIII da CF/88). Não se pode, em respeito a esses princípios constitucionais, entender viável qualquer espécie de bloqueio do próprio ser humano, de modo que ele passe a ser tratado como moeda de troca, como algo que se incorpora ao patrimônio de outrem. 4. Aspectos trabalhistas O artigo 5º em seu inciso XXXV da CF/88 diz que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Assim, concluímos rapidamente que o artigo 217, § 1º da Constituição Federal, segundo o qual “O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, reguladas em lei”, só tem aplicação em matérias desportivas de ordem disciplinar ou referentes às competições. Quanto às questões trabalhistas prevalece o artigo 5º, inciso XXXV da Carta Magna. A Jurisprudência é farta ao corroborar com tal entendimento:

“Competência da Justiça do Trabalho. O atleta profissional pode ingressar na Justiça do Trabalho diretamente, quando o seu interesse se vincula a direitos de natureza trabalhista sem afetar o quanto dita o artigo 29 da Lei 6.354/76 em termos de comportamento esportista. A exaustão da fase em que firma a competência da Justiça Desportiva interessa apenas à disciplinação do esporte”. (TST, 1ª Turma – RR 6646/82 – Rel. Min. Ildélio Martins – Bol. do TRT 2ª Região – p. 105) “Resta claro in casu que não se trata de questão disciplinar ou relativa às competições, caso em que a competência seria da Justiça Desportiva, a teor do artigo 217, § 2º, da CF/88. Questiona-se matéria afeta ao Direito do trabalho, sendo que todos os pedidos constantes da inicial dizem respeito a verbas de natureza trabalhista, inexistindo qualquer postulação referente á área do desporto. Incide, portanto, o artigo 114 da CF/88, sendo desta Justiça especializada a competência para julgar o feito”. (TRT – 10ª


Região – 3ª Turma – Ac. 2920/95 – Rel. Juiz Francisco Leocádio – DJDF 25.08.95 – p. 11877)

Portanto, conforme disposto na ementa acima, estas decisões também seguem o disposto no artigo 114 da CF/88:

“Artigo 114 – Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas”.

5. Exploração patrimonial

5.1. Clube-Empresa – Equiparação às sociedades comerciais O desporto como bem esposado acima, se constitui na expressão máxima do afloramento das paixões torcedoras, por muitos motivos. O desporto floresce emoção diante dos espetáculos, o desporto evoca saúde, companheirismo, garra, fé, ou seja, uma explosão de emoções que, invariavelmente, consegue auferir renda diante da comercialização de produtos e da prestação de serviços relacionados ao desporto. Dessa forma, era de se esperar de uma contínua evolução do Direito Desportivo que as noções envolvendo exploração de bens patrimoniais pertencentes à esfera do Desporto alcançassem o vulto comercial de hoje em dia, sobretudo após a entrada em vigor da Lei nº 9.615/98, a qual institui em seu artigo 27 a obrigatoriedade das entidades desportivas que disputam competições profissionais de se transformarem em empresas. Diz o artigo 27 da citada Lei:

“Artigo 27 - As atividades relacionadas a competições de atletas profissionais são privilégios privativos de: I – sociedades civis de fins econômicos; II – sociedades comerciais admitidas na legislação em vigor; III – entidades de prática desportiva que constituírem sociedades comerciais para administração das atividades de que trata este artigo. Parágrafo único: As entidades de que tratam os incisos I, II e III que infringirem qualquer dispositivo desta Lei terão atividades suspensas, enquanto perdurar a violação”.

Entretanto, a Lei n. 10.672, de 15 de maio de 2003, deu nova redação ao artigo 27 da Lei nº 9.615/98, que assim passou a vigorar:

“Artigo 27 – § 13. Para os fins de fiscalização e controle do disposto nesta Lei, as atividades profissionais das entidades de


prática desportiva, das entidades de administração de desporto e das ligas desportivas, independentemente da forma jurídica como estas estejam constituídas, equiparam-se às das sociedades empresárias, notadamente para efeitos tributários, fiscais, previdenciários, financeiros, contábeis e administrativos”.

Portanto, é de se verificar que, ao se equiparar à sociedade comercial, o clube-empresa passou a também estar subordinado às regras comerciais inerentes à condução empresarial de seu negócio. Principalmente ao se falar em negociação envolvendo sociedades com fins lucrativos através do desporto, estamos falando em licenciamento de produtos e aferição de royalties por essa exploração. Assim, pensa-se inicialmente sobre a necessidade das sociedades comerciais de protegerem seus bens intelectuais de modo a que não haja a utilização indevida dos mesmos.

5.1.1. Registro bens intelectuais – Necessidade

Nesse diapasão, prematuramente concluiríamos que obrigatório se faz o registro pelo clube-empresa de seu nome de empresa nas Juntas Comerciais competentes e ainda, o registro de suas marcas perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). Adicionalmente, é de se frisar que pela natureza jurídica declaratória dos Direitos Autorais sobre obras artísticas ou literárias, seu registro não seria obrigatório. Em relação aos clubes desportivos, marca e nome comercial se confundem, tendo em vista que, o nome de empresa de um clube é, muitas vezes, a sua própria marca. Exemplos: Santos Futebol Clube, Clube de Regatas Flamengo, etc. É notório que os clubes desportivos em todo mundo comercializam seus produtos como camisas oficiais, camisetas de treino, bandeiras, bonés, flâmulas, isqueiros, bebidas alcoólicas com suas marcas impressas. Essa comercialização certamente atrai grande clientela como torcedores, simpatizantes e colecionadores, alem de ser uma garantia de captação de recursos adicionais de receita. Fazendo de sua marca um distintivo para identificar e distinguir o seu produto dos demais. Dessa forma, convém aqui a distinguirmos sucintamente as definições de marca e nome de empresa para que possamos entender suas interseções como signos distintivos. A Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996 define a marca em seu artigo 122 como sendo o signo distintitivo visualmente perceptível capaz de distinguir a origem de produtos e serviços de origem diversa, não compreendido nas proibições legais. O nome de empresa é o nome sob o qual o empresário exerce suas atividades, seja a título individual, seja em sociedade. O nome empresarial pode ser uma denominação ou uma firma. A denominação normalmente será um nome de fantasia, enquanto que a firma é o nome empresarial formado pelo nome de um ou mais sócios, e esta deve obedecer ao princípio da veracidade. Portanto, apesar de possuírem objetivos distintos tendo em vista que o nome de empresa serve para distinguir um comerciante do outro e a marca serve para distinguir um produto/serviço dos concorrentes, perceptível se faz quando realizamos que os dois institutos são signos distintivos e como tais, merecem proteção adequada contra o uso indevido por terceiros. Apesar de imaginarmos que a proteção dos bens de propriedade intelectual seja medida obrigatória pelos clubes-empresas, o conteúdo do artigo 87 da Lei nº 9.615/98 (Lei Pelé) diz o contrário:


Artigo 87 – A denominação e os símbolos de entidades de administração do desporto ou prática desportiva, bem como o nome ou apelido desportivo do atleta profissional, são de propriedade exclusiva dos mesmos, contando com a proteção legal, válida para todo o território nacional, por tempo indeterminado, sem necessidade de registro ou averbação no órgão competente.

Nesse sentido, a proteção do nome, símbolo, marca ou nome de empresa independe de registro no órgão competente para surtir efeitos. Ou seja, em tese, o registro desses nomes e símbolos não seria obrigatório. Por outro lado, tendo-se em mente que o clube-empresa aufere receita com a comercialização de produtos apostados com seus famosos signos, é necessário chamarmos a atenção dos possíveis futuros empresários que: OO registro pode não ser obrigatório, mas é providencial. Antes de entrarmos em detalhes sobre as possibilidades de negociação dos bens de propriedade intelectual relacionados ao Desporto, necessário se faz esclarecer sobre a titularidade desses bens perante o INPI e de acordo com a Lei da Propriedade Industrial (LPI) em vigor no país. De acordo com o artigo 128, § 1º da Lei nº 9.279/96 (LPI), as sociedades comerciais precisam possuir atividade comercial correlata com os produtos/serviços que a sua marca pretende designar. Isso significa que é necessário constar entre as atividades comerciais contidas no Objeto do Contrato ou Estatuto Social do clube-empresa os produtos/serviços que a sua marca visará a distinguir. Nem sempre, o objeto social antecipa todo e qualquer tipo de produto/serviço para que a sua marca possa distingui-los e assim, ser passível de proteção exclusiva em todo território nacional, um dos efeitos do registro de marca. Para tanto, oferecemos duas possíveis soluções caso as atividades correlatas não estiverem elencadas:

(a) Alteração do Contrato Social ou Estatuto Social do clube-empresa de modo que possa se adequar aos produtos/serviços que o mesmo vise a distinguir;

(b) Constituir empresa-contratada especializada na exploração de bens intelectuais a fim de auferir lucro com sua marca designando qualquer produtos ou serviço.

O registro dos bens de Propriedade Intelectual também são importantes pois, sem que a marca esteja registrada ou o Direito Autoral devidamente materializado, os Contratos envolvendo esses bens não surtirão efeitos erga omnes. Adicionalmente, os contratos que tenham como base o nome comercial sem registro de marca no INPI, não são admitidos pela Diretoria de Contatos do INPI, conforme veremos adiante: Enfim, embora expressa a desobrigação do registro de marca do clube-empresa junto ao órgão competente conforme disposto na Lei Pelé, que trata especificamente de normas sobre o desporto, fica evidenciado que o registro das marcas é aconselhável. Nos termos da LPI é obrigatório o registro da marca junto ao INPI, para que esta goze de proteção legal, vez que não há distinção de cube-empresa e as demais sociedades comerciais.


5.2. Atleta - Direito de Arena - Direito de Imagem O Direito de Arena está garantido na Constituição Federal de 1988 classificado como direito à imagem, e expressamente previsto na Lei Pelé de forma a proteger o atleta pelo uso de sua imagem num espetáculo desportivo. Tendo em vista as peculiaridades do espetáculo esportivo, a Lei estabelece que o direito de negociação na fixação, transmissão e retransmissão do espetáculo desportivo pertencem à entidade de prática desportiva à qual o atleta estiver vinculado. Seria ilógico concebermos a idéia de termos cada atleta negociando individualmente o uso de sua imagem no espetáculo desportivo. Já o artigo 42 da Lei nº 9.615/98 diz:

Artigo 42 – Às entidade de prática desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem. § 1º - salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço total da autorização, como mínimo, será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento. § 2º - O disposto neste artigo não se aplica a flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins, exclusivamente, jornalísticos ou educativos, cuja duração, no conjunto, não exceda de três por cento do total do tempo previsto para o espetáculo.

Importante destacar que a regra do artigo 42 da Lei Pelé não autoriza a exploração da imagem do atleta fora do espetáculo desportivo. Assim, toda exploração da imagem do atleta fora do espetáculo (propaganda, fotos, filmes, lançamento de produtos com seu nome, etc.) deve ser negociada com o mesmo via contratual. Seguem decisões do Superior Tribunal de Justiça a esse respeito:

“O direito de arena, que a lei atribui às entidades desportivas, limita-se à fixação, transmissão, retransmissão de espetáculo esportivo, não alcançando o uso da imagem havido por meio de edição de “álbum de figurinhas” (STJ – 4ª Turma, j. 12/04/1999) “O direito de arena, que a lei atribui às entidades desportivas, limita-se à fixação, transmissão, retransmissão de espetáculo esportivo, mas não compreende o uso da imagem dos jogadores fora da situação específica do espetáculo, como na reprodução de fotografias para compor “álbum de fotografias” (STJ 4ª Turma, j. 12/09/1994)

Portanto, além do mínimo de 20% por cento do preço total da autorização para fixação, transmissão, retransmissão de espetáculo esportivo, o atleta profissional tem o direito de negociar individualmente o uso de sua imagem para os demais casos.


5.3. Licenciamento de produtos e serviços Como pudemos verificar acima, os bens de propriedade intelectual protegidos são inevitavelmente importantes no sentido de se ter exclusividade sobre termos importantes como a marca ou nome de empresa de um clube-empresa. Obviamente, há regras para que os Contratos envolvendo esses bens intelectuais sejam bem recebidos pelo INPI quanto à averbação do mesmo. A primeira pergunta a ser feita é se o contrato será ou não válido entre as partes se não tiver sido averbado no INPI. A resposta é afirmativa, uma vez que a averbação se dá apenas por uma questão de formalidade e a forma, em Direito Civil Brasileiro, só é requisito de validade do ato quando ela for da solenidade do mesmo (ex: escritura pública para a compra e venda de imóvel). Quando a forma for um mero meio de prova, não será requisito de validade do ato entre as partes, logo, pode-se dizer que o contrato é perfeitamente válido entre elas, produzindo efeitos independentemente de averbação no INPI. Esta questão da forma nos leva ao primeiro efeito importante, qual seja, da eficácia contra terceiros, ou seja, da presunção de publicidade do ato. Se uma marca estiver licenciada e o dono da marca vendê-la e esta licença não estiver registrada no INPI, o adquirente da marca não será obrigado a respeitar a licença. Por outro lado, se a licença estiver averbada no INPI, o adquirente não poderá alegar ignorância quanto à licença, tendo, por via de conseqüência, que respeitar a licença já concedida. Uma consideração importante decorre da dúvida de serem ou não os documentos averbados no INPI considerados públicos, uma vez que, se o forem, todas as pessoas, inclusive os concorrentes, poderão consultá-los. Estes documentos devem ser tidos como públicos, pois será exatamente a publicidade que conferirá a validade contra terceiros. A remessa de pagamento para o exterior também constitui um dos efeitos dos contratos. Se o contrato prevê a remessa para o exterior, o Banco Central somente permite tal envio se houver aprovação do INPI, o qual até hoje procede (a rigor, sem poder mais fazê-lo após a entrada em vigor da LPI/96), a um exame de mérito do contrato. O último efeito importante é o da dedutibilidade fiscal. Todos sabemos que a empresa levanta um balanço no fim de cada ano a fim de verificar seu lucro líquido. O Direito Tributário determina adições e exclusões no Livro de Apuração do Lucro Real, com a intenção de se chegar ao lucro real, o qual será a base de cálculo do Imposto de Renda. As despesas que reduzem o lucro líquido devem ser acrescentadas ao lucro real quando não forem dedutíveis ou operacionais.

Um Contrato de Licença de bem intelectual, evidentemente, gera despesas. Para que estas sejam operacionais, dedutíveis, é necessário que o contrato esteja averbado no INPI.

Entretanto, em se tratando de um contrato firmado entre empresas nacionais, haverá despesas para uma empresa, mas receitas para a outra. Pode-se afirmar que é dispensada a exigibilidade de averbação no INPI, para que as despesas com o pagamento de licenças de marcas num contrato celebrado entre empresas nacionais sejam dedutíveis fiscalmente. Não obstante, entendimento diverso da Receita Federal tem ocasionado há décadas conflitos entre os contribuintes e o Fisco.


6. A Copa do Mundo de 2014 e as Olimpíadas de 2016 A escolha do Brasil para sediar as duas competições esportivas mais importantes do mundo – a Copa do Mundo de Futebol da FIFA – Fedération Internationale de Football Association e as Olímpiadas de Verão organizadas pelo COI – Le Comité International Olympique, representa um marco histórico do Esporte em nosso país. Há diversas pesquisas emanadas dos mais importantes institutos especializados em esporte que apontam para a virada sócio-econômica que um país sede desses eventos experimenta. O Brasil, apesar do desenvolvimento econômico dos últimos anos, precisa se valer de tais acontecimentos para obter vantagens, principalmente, sociais. Sem dúvida que a Copa do Mundo e as Olimpíadas merecem atenção política, empresarial e social do país sede e por isso, muitos desafios serão experimentados pelas comissões organizadoras dos eventos. Sob o ponto de vista empresarial, a Copa do Mundo e as Olimpíadas a acontecerem no Brasil atrairão oportunidades incríveis. Espera-se que investimentos diretos de suma importância sejam despejados nas cidades escolhidas pela CBF – Confederação Brasileira de Futebol, para sediar os jogos da Copa, com vistas a melhorar o transporte, a logística, a infraestrutura, os serviços e o mais importante, a educação de nossas crianças. Da mesma forma, o Rio de Janeiro também receberá investimentos para melhor receber os milhões de entusiastas do esporte que virão do mundo inteiro para acompanharem as Olimpíadas de 2016. De toda sorte, há muito em jogo para o alcance do sucesso de ambas as competições. Nessa linha, muitas críticas já foram feitas ao nosso país, desde que a FIFA e o COI manifestaram suas escolhas em prol do Brasil. Recentemente, acontecimentos de fundo policial abalaram a confiança internacional na segurança da cidade do Rio de Janeiro. Em que pese tais ocorrências, não se deve esquecer que outras cidades ditas desenvolvidas tiveram problemas antes, durante e após a realização de competições importantes. Londres, por exemplo, foi alvo de atentado terrorista no dia seguinte ao anúncio do COI sobre a sede das Olimpíadas de 2012. Juridicamente, a escolha do Brasil para sediar eventos tão importantes traz desafios ainda mais relevantes. Um dos pontos que já começou a suscitar discussões entre os especialistas em Propriedade Intelectual, diz respeito ao Ambush Marketin, ou o marketing de emboscada. O Ambush Marketing consiste na tentativa desonesta de empresários ou sociedades empresárias de utilizarem indevidamente os eventos esportivos ou culturais, sem autorização de seus organizadores, obtendo vantagem ilícita muitas vezes em detrimento de seus concorrentes diretos. A maioria da doutrina interpreta que eventos esportivos ou culturais são, até prova em contrário, eventos privados que geram fatos públicos que são experimentados pela sociedade. Com esse entendimento, a depender do sucesso empresarial do evento, terceiros demonstram interesse empresarial de se associarem aos organizadores desses eventos. O esporte, como ciência, oferece o que há de melhor em termos sociais, políticos e econômicos. O esporte vende saúde, bem-estar, boa-fé, disciplina, ou seja, vida. Tais valores são amplamente procurados por anunciantes que desejam expor suas marcas atreladas a bons sentimentos e sensações. O esporte consiste em grande aliado da economia e garante fidelização junto aos consumidores de um modo geral.


Baseados nesse ambiente, grandes anunciantes se associam à FIFA e ao COI em virtude da repercussão positiva que seus eventos oferecem mundialmente. Dessa forma, como atividade empresarial e privada, tais organizações exploram seus eventos atraindo esses anunciantes e oferecendo-lhes cotas de patrocínio, cujos valores são astronômicos. Certamente que esse tipo de investimento inspira cuidados, tendo em vista o tamanho da exposição que a Copa do Mundo ou as Olimpíadas oferecem aos anunciantes. Assim, a exploração ilícita por anunciantes que não se comprometeram para a realização desses eventos impulsiona a discussão do Ambush Marketing. 7. Conclusão Diante do acima apresentado, podemos constatar que o Direito Desportivo vem amadurecendo e se especializando ao longo do tempo. Entretanto, o Direito Desportivo ainda deverá percorrer caminho árduo para que, um dia, consiga alcançar o status que o Desporto merece. Alterações legislativas recentes, como a promulgação da Lei nº 9.615/98, a chamada “Lei Pelé”, a qual decretou a alforria dos profissionais em relação aos seus empregadores, e a da Lei nº 10.671/03, o chamado “Estatuto do Torcedor”, o qual equiparou o torcedor ao status de consumidor, deram novas dimensões ao Desporto. O Desporto deixou de ser a simples paixão do povo para se transformar em uma das maiores indústrias comerciais do planeta, responsável por cifras majestosas envolvendo comercialização de produtos, licenciamento de uso de bens de propriedade intelectual e imagem, e ainda direito de transmissão de imagens de espetáculos desportivos. Nesse sentido, é de se constatar que qualquer negócio que envolva o Desporto no Brasil ou em qualquer outro país merece atenção especial dos empresários, tendo em vista a complexidade dos interesses envolvidos. O empresário disposto a empreender atividades comerciais desportivas necessita estar muito bem assessorado juridicamente com o intuito de resguardar e respeitar os direitos relativos às partes interessadas.

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19. FARMACÊUTICA

Luiz Augusto Lopes Paulino - Dannemann, Siemsen Advogados

19.1. Considerações gerais As atividades de extração, produção, fabricação, transformação, síntese, purificação, fracionamento, embalagem, reembalagem, importação, exportação, armazenamento e expedição de medicamentos, drogas, insumos farmacêuticos e correlatos são submetidas às normas de vigilância sanitária no Brasil. Para os fins deste trabalho, devem ser entendidos como correlato toda substância, produto, aparelho ou acessório que não possa ser caracterizado como droga, medicamento e insumo farmacêutico, cujo uso ou aplicação esteja relacionado à defesa e proteção da saúde individual ou coletiva, à higiene pessoal ou de ambientes, ou a fins diagnósticos e analíticos, os cosméticos e perfumes, e, ainda, os produtos dietéticos, óticos, de acústica médica, odontológicos e veterinários. Deve-se ter em mente que as normas de vigilância sanitária que integram o ordenamento jurídico sanitário brasileiro são de ordem pública e têm como base o poder de polícia outorgado às autoridades sanitárias em todas as esferas, sobretudo em âmbito federal. Igualmente, as ações e serviços de saúde são consideradas de relevância pública, devendo o Poder Público ocupar-se de sua regulamentação, fiscalização e controle. Embora a saúde constitua direito de todos e dever do Estado, a execução de ações e serviços de saúde é incumbida não somente ao Estado, mas também deve ser concretizada por meio de pessoas jurídicas de direito privado. Trata-se, pois, de setor complexo e altamente regulado. 19.2. Sistema nacional de vigilância sanitária O Sistema Nacional de Vigilância Sanitária possui unidades federais, estaduais e municipais e é composto das seguintes entidades: Ministério da Saúde, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, o Conselho Nacional de Secretários Estaduais de Saúde (CONASS), o Conselho Nacional de Secretários Municipais de Saúde (CONASEMS), os Centros de Vigilância Sanitária Estaduais, do Distrito Federal e Municipais (VISAS), os Laboratórios Centrais de Saúde Pública (LACENS), o Instituto Nacional de Controle de Qualidade em Saúde (INCQS), a Fundação Oswaldo Cruz (FIOCRUZ), e os Conselhos Estaduais, Distrital e Municipais de Saúde. Em âmbito federal, os principais atributos do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária consistem em definir a política nacional de vigilância sanitária; normatizar, controlar e fiscalizar produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde; exercer a vigilância sanitária de portos, aeroportos e fronteiras - podendo essa atribuição ser supletivamente exercida pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios -; acompanhar e coordenar as ações estaduais, distrital e municipais de vigilância sanitária; prestar cooperação técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios; atuar em circunstâncias especiais de risco à saúde e manter sistema de informações em vigilância sanitária, em cooperação com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. As atividades incumbidas ao Sistema Nacional de Vigilância Sanitária são exercidas em âmbito federal pelo Ministério da Saúde - no que se refere à formulação, ao acompanhamento e à avaliação da política nacional de vigilância sanitária e das diretrizes gerais do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária -, pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e pelos demais órgãos e entidades do Poder Executivo Federal, cujas áreas de atuação se relacionem com o sistema.


Detenhamo-nos, pois, na atuação da ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária, responsável pela regulação do mercado farmacêutico no Brasil. 19.3. ANVISA – Agência Nacional De Vigilância Sanitária A ANVISA, Autarquia Federal sob regime especial - agência reguladora caracterizada pela independência administrativa, estabilidade de seus dirigentes durante o período de mandato e autonomia financeira - vincula-se ao Ministério da Saúde e tem como missão institucional promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras. A atuação da ANVISA, inserida no contexto de descentralização administrativa de um serviço típico da Administração Pública, justifica-se sobretudo pela necessidade de especialização na prestação de serviço público de tal magnitude com vistas à obtenção de melhores resultados. Entre as atribuições da Autarquia estão a coordenação do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária; a fomentação e realização de estudos e pesquisas no âmbito de suas atribuições; a propositura, acompanhamento e execução de políticas, diretrizes e ações de vigilância sanitária; a fixação de normas e padrões sobre limites de contaminantes, resíduos tóxicos, desinfetantes, metais pesados e outros que envolvam risco à saúde; a intervenção temporária na administração de entidades produtoras, que sejam financiadas, subsidiadas ou mantidas com recursos públicos, assim como nos prestadores de serviços e ou produtores exclusivos ou estratégicos para o abastecimento do mercado nacional; a administração e arrecadação da taxa de fiscalização de vigilância sanitária; a concessão e cancelamento de autorização de funcionamento de empresas de fabricação, distribuição e importação de produtos submetidos à vigilância sanitária; a anuência com a importação e exportação dos referidos produtos; a concessão de registros de produtos de comercialização de tais produtos; a concessão e o cancelamento de certificado de cumprimento de boas práticas de fabricação; a interdição como medida de vigilância sanitária, de locais de fabricação, controle, importação, armazenamento, distribuição e venda de produtos e de prestação de serviços relativos à saúde, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde; a proibição de fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde; o monitoramento e auditoria dos órgãos e entidades estaduais, distrital e municipais que integram o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, incluindo-se os laboratórios oficiais de controle de qualidade em saúde; a coordenação e execução do controle da qualidade de bens e produtos submetidos ao controle e fiscalização sanitária; a regulamentação, controle e fiscalização de produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública ou de programas especiais de monitoramento da qualidade em saúde; autuação e aplicação de penalidades em caso de transgressão do ordenamento jurídico sanitário; e, por fim, o exercício do controle sanitário por meio da análise complementar dos pedidos de patentes examinados pelo INPI, a fim de garantir a qualidade, eficácia e segurança dos produtos e processos objeto de tais pedidos. Estão inseridos no âmbito de controle e fiscalização da ANVISA os medicamentos de uso humano, suas substâncias ativas e demais insumos (droga ou matéria-prima aditiva ou complementar de qualquer natureza, destinada a emprego em medicamentos, quando for o caso, e seus recipientes), processos e tecnologias; alimentos, inclusive bebidas, águas envasadas, seus insumos, suas embalagens, aditivos alimentares, limites de contaminantes orgânicos, resíduos de agrotóxicos e de medicamentos veterinários; cosméticos, produtos de higiene pessoal e perfumes; saneantes destinados à higienização, desinfecção ou desinfestação em ambientes domiciliares, hospitalares e coletivos; conjuntos, reagentes e insumos destinados a diagnóstico; equipamentos e materiais médico-hospitalares, odontológicos e hemoterápicos e de diagnóstico laboratorial e por imagem;


imunobiológicos e suas substâncias ativas, sangue e hemoderivados; órgãos, tecidos humanos e veterinários para uso em transplantes ou reconstituições; radioisótopos para uso diagnóstico in vivo e radiofármacos e produtos radioativos utilizados em diagnóstico e terapia; cigarros, cigarrilhas, charutos e qualquer outro produto fumígero, derivado ou não do tabaco; e quaisquer produtos que envolvam a possibilidade de risco à saúde, obtidos por engenharia genética, por outro procedimento ou ainda submetidos a fontes de radiação. Para fins legais, é considerado medicamento o produto farmacêutico com finalidade profilática, curativa, paliativa ou diagnóstica. 19.4. Taxas de vigilância sanitária As pessoas físicas e jurídicas que exercem atividades de fabricação, distribuição e venda de produtos e a prestação de serviços submetidos à vigilância sanitária figuram como sujeitos passivos deste tributo. Constitui fato gerador da Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária a prática de atos de competência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, tais como a concessão de registros de comercialização, autorizações de funcionamento, anuências, vistorias, emissão de certificados e guias, entre outros. A arrecadação e a cobrança da Taxa de Vigilância Sanitária poderá ser delegada aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a critério da ANVISA, sendo certo que o tributo não recolhido tempestivamente será cobrado, em âmbito administrativo ou judicial, com juros, multa e encargos substitutivos da condenação do devedor em honorários de advogado. 19.5. Registro de produtos farmacêuticos A fabricação, comercialização ou exposição à venda de medicamentos, drogas, insumos farmacêuticos e correlatos deve ser precedida da autorização de comercialização consubstanciada no registro sanitário concedido pelo Ministério da Saúde, através da ANVISA, sendo certo que qualquer modificação de fórmula, alteração de elementos de composição ou de seus quantitativos, adição, subtração ou inovação introduzida na elaboração do produto deverá ser previamente submetida à autoridade sanitária para prévia e expressa autorização, sob pena de cancelamento do registro. Neste tocante, vale ressaltar que a importação, venda, exposição à venda, estocagem e distribuição de produto sem registro, quando exigível; em desacordo com a fórmula constante do registro; sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; de procedência ignorada ou adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária tipificam crime contra a saúde pública, também considerado como crime hediondo. Não poderá ser registrado medicamento que contenha em sua composição substância que não seja reconhecidamente benéfica do ponto de vista clínico ou terapêutico. As drogas, os medicamentos e insumos farmacêuticos que contenham substâncias entorpecentes ou determinem dependência física ou psíquica e os medicamentos em geral só serão registrados ou terão seus registros renovados se suas embalagens estiverem em concordância com os padrões aprovados pelo Ministério da Saúde. O registro sanitário tem validade por cinco anos em todo o território nacional e pode ser revalidado por períodos iguais e sucessivos (excetua-se desta regra o registro de produtos dietéticos – aqueles destinados à ingestão oral, tecnicamente elaborados para atender às necessidades dietéticas de


pessoas em condições fisiológicas especiais, não se confundindo com o alimento dietético -, cuja validade e revalidação tem prazo de dois anos), sendo vedada a revalidação de registro de produto que não tenha sido industrializado no primeiro qüinqüídio de validade. Tanto o registro, quanto sua revalidação, só se consumam a partir da sua publicação no Diário Oficial da União. Cumpre atentar para o fato de que, sob pena de caducidade, a revalidação do registro deve ser requerida pelo seu titular no primeiro semestre do último ano do qüinqüênio de validade, considerando-se automaticamente revalidado caso não tenha sido proferida decisão pela autoridade sanitária até a expiração de sua validade. O registro de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, além do atendimento de exigências específicas, é condicionado à comprovação científica e analítica de que o produto é seguro e eficaz para o uso a que se propõe e que possui a identidade, atividade, qualidade, pureza e inocuidade necessárias. Outrossim, o requerente do registro pode ser instado a apresentar informações de farmacoeconomia à autoridade sanitária, tais como o preço do produto praticado pela empresa em outros países, o valor da aquisição do princípio ativo, o custo do tratamento por paciente com o uso do produto, o número potencial de pacientes a ser tratado, a lista de preço que pretende praticar no mercado interno – com a discriminação da carga tributária -, a discriminação da proposta de comercialização do produto, incluindo os gastos previstos com o esforço de venda e com publicidade e propaganda, o preço do produto que sofreu modificação – quando se ratar de mudança de fórmula ou de forma – e relação de todos os produtos substitutos existentes no mercado, acompanhada de suas respectivos preços. A comprovação de que determinado produto, até então considerado seguro, é nocivo à saúde ou está em desacordo com a legislação sanitária deve implicar na sua retirada do mercado e na exigência de alteração da sua formulação e nos dizeres dos rótulos, das bulas e embalagens, sob pena de cancelamento do registro e apreensão do produto. 19.6. Registro de medicamentos novos Deve ser considerado como novo ou inovador o medicamento comercializado no mercado nacional, composto por, pelo menos, um fármaco ativo, sendo que esse fármaco deve ter sido objeto de patente, mesmo já extinta, por parte da empresa responsável por seu desenvolvimento e introdução no mercado do país de origem. A empresa interessada em obter registro sanitário para um medicamento novo deve oferecer à autoridade sanitária, para avaliação de sua natureza e determinação do grau de segurança e eficácia, amplas informações sobre a sua composição e o seu uso. Estão isentos de registro os medicamentos novos, destinados exclusivamente a uso experimental, sob controle médico, podendo, inclusive, ser importados mediante expressa autorização do Ministério da Saúde. Ressalve-se, entretanto, que a referida isenção somente será válida pelo prazo de três anos, findo o qual o produto ficará obrigado ao registro, sob pena de apreensão determinada pelo Ministério da Saúde. No Brasil, o registro de medicamentos novos é feito, via de regra, pela Gerência de Medicamentos Novos, Pesquisa e Ensaios Clínicos (GEPEC), da ANVISA. A avaliação de um dossiê de registro é geralmente dividida em três etapas: análise farmacotécnica, análise de eficácia e análise de segurança.


A análise farmacotécnica – que envolve análise documental e do relatório técnico - consiste na verificação de todas as fases de fabricação do produto desde aquisição dos materiais, produção, controle de qualidade, liberação, estocagem, expedição de produtos terminados e os controles relacionados. As análises de eficácia e segurança, realizadas através da análise de estudos pré-clínicos (ou não-clínicos) e clínicos, estes subdivididos em fases I, II, III e, eventualmente, IV, nos casos de medicamentos já registrados em outros países para os quais dados de farmacovigilância pós-mercado já são disponíveis. Vale notar que a aprovação de estudos envolvendo medicamentos novos ou produtos para a saúde ainda não registrados no Brasil, desenvolvidos e fabricados em território nacional, dar-se-á mediante a apresentação de documentação exigida em ato normativo específico, acompanhada de uma notificação de fabricação de lotes especiais destinados exclusivamente para pesquisa clínica quando o estudo envolver medicamento ainda não aprovado no Brasil. 19.7. Registro de medicamentos genéricos Medicamento genérico pode ser conceituado como o produto farmacêutico que pretende ser intercambiável com o medicamento de referência, geralmente produzido após a expiração ou renúncia da proteção patentária ou de outros direitos de exclusividade, comprovada a sua eficácia, segurança e qualidade, sendo sempre designado pela DCB (Denominação Comum Brasileira – denominação do fármaco ou princípio farmacologicamente ativo aprovada pela autoridade sanitária federal) ou, na ausência deste, pela DCI (Denominação Comum Internacional – denominação do fármaco ou princípio farmacologicamente ativo recomendada pela OMS - Organização Mundial da Saúde). A empresa que pretende obter autorização de comercialização para um medicamento genérico deve submeter à autoridade sanitária relatório de testes biofarmacotécnicos e, ainda, apresentar relatório técnico com os resultados e avaliação do relatório do estudo de bioequivalência, realizado com o medicamento de referência comercializado no País. Tendo por base o conceito legal de medicamento de referência - que consiste no medicamento inovador devidamente registrado e comercializado no País, cuja eficácia, segurança e qualidade foram comprovadas cientificamente por ocasião do registro - tem-se que, via de regra, o medicamento inovador corresponde ao de referência; entretanto, na sua ausência, cumpre à ANVISA indicá-lo. O estudo de bioequivalência consiste na demonstração de equivalência farmacêutica entre produtos apresentados sob a mesma forma farmacêutica, contendo idêntica composição qualitativa e quantitativa de princípio(s) ativo(s), e que tenham comparável biodisponibilidade, quando estudados sob um mesmo desenho experimental e deve ser realizado, obrigatoriamente, com o mesmo lote utilizado no estudo de equivalência farmacêutica. 19.8. Registro de medicamentos similares Medicamento similar é aquele que contém o mesmo ou os mesmos princípios ativos, apresenta a mesma concentração, forma farmacêutica, via de administração, posologia e indicação terapêutica, preventiva ou diagnóstica, do medicamento de referência registrado no órgão federal responsável pela vigilância sanitária, podendo diferir somente em características relativas ao tamanho e forma do produto, prazo de validade, embalagem, rotulagem, excipientes e veículos, devendo sempre ser identificado por marca.


Os medicamentos similares consideram-se registrados após decorrido o prazo de cento e vinte dias, contato da apresentação do respectivo requerimento, se até então não tiver sido indeferido. Vale ressaltar que opera a caducidade do registro sanitário para medicamento similar caso o produto não seja comercializado no prazo de um ano após a data de sua concessão, prorrogável por mais seis meses, a critério da autoridade sanitária, mediante justificação escrita de iniciativa da empresa interessada. Em caso de perda da validade do registro, pedido de novo registro poderá ser formulado dois anos após a verificação do fato que deu caso à perda da validade do anteriormente concedido, salvo se for imputável à empresa interessada. A empresa que pretende obter registro sanitário para um medicamento similar deve submeter à autoridade sanitária resultados dos testes de equivalência farmacêutica, descrevendo a metodologia utilizada, realizados por laboratórios habilitados e Relatório de testes de Biodisponibilidade Relativa, para os medicamentos de venda sob prescrição médica e não isentos deste estudo, realizados em laboratório certificado pela ANVISA. Deverão ser utilizados lotes para os quais já tenham sido comprovados estabilidade e que tenham sido produzidos nos equipamentos que serão utilizados na produção em escala industrial. Caso os parâmetros farmacocinéticos entre o medicamento teste e referência indiquem necessidade de ajuste, a formulação do produto poderá ser alterada até que eles sejam compatíveis. A empresa, optando em não modificar a formulação, deverá propor uma posologia que garanta segurança e eficácia caso as curvas farmacocinéticas estejam abaixo do limite de segurança acima do limite terapêutico. Neste caso, o medicamento será um produto resultante de alteração de propriedades farmacocinéticas, será isento de apresentação de estudo clínico e não poderá ser um produto de referência. Em caso de medicamento similar composto por associações medicamentosas, ou duas ou mais apresentações em uma mesma embalagem para uso concomitante ou seqüencial, será exigida a comprovação da biodisponibilidade relativa de cada principio ativo da fórmula em relação ao medicamento de referência. Com o advento da obrigatoriedade de apresentação de estudos de bioequivalência também para medicamentos similares, a principal diferença hoje existente entre medicamentos genéricos e similares é que enquanto aqueles são identificados unicamente pela DCB ou, na ausência, pela DCI, esses são identificados por marca. 19.9. Autorização de funcionamento A obtenção da autorização de comercialização do produto junto à autoridade não constitui a única exigência legal para empresas que pretendem desenvolver qualquer tipo de atividade econômica relacionada a produtos submetidos à vigilância sanitária. Com efeito, além do registro sanitário, tais empresas devem obter autorização de funcionamento junto à ANVISA e devem ser licenciadas pelo órgão sanitário das Unidades Federativas em que se localizam. O registro refere-se ao produto, enquanto a licença destina-se ao estabelecimento e a autorização é para o funcionamento da empresa. A autorização de funcionamento constitui ato discricionário e precário e, nesse passo, poderá ser revogada pela autoridade sanitária sempre que o interesse público assim demandar. Assim, o funcionamento de empresas que extraem, produzem, fabricam, transformam, sintetizam, purificam, fracionam, embalam, reembalam, importam, exportam, armazenam ou expedem produtos farmacêuticos dependerá de autorização do Ministério da Saúde, à vista do


preenchimento dos seguintes requisitos: (i) indicação da atividade industrial respectiva, (ii) apresentação do ato constitutivo, do qual constem expressamente as atividades a serem exercidas e o representante legal da mesma, (iii) indicação dos endereços da sede dos estabelecimentos destinados à industrialização dos depósitos, dos distribuidores e dos representantes, (iv) natureza e espécie dos produtos e (v) comprovação da capacidade técnica e operacional e (vi) indicação do responsável ou responsáveis técnicos, de suas respectivas categorias profissionais e dos números das inscrições nas respectivas autarquias profissionais a que se filiem. Ademais, o licenciamento, pela autoridade local, dos estabelecimentos industriais ou comerciais que exerçam as referidas atividades, dependerá de haver sido autorizado o funcionamento da empresa pelo Ministério da Saúde e de serem atendidas, em cada estabelecimento, as exigências de caráter técnico e sanitário estabelecidas em regulamento e instruções do Ministério da Saúde, inclusive no tocante à efetiva assistência de responsáveis técnicos habilitados aos diversos setores de atividade. Ademais, cada estabelecimento deve possuir licença específica e independente, ainda que exista mais de um na mesma localidade, pertencente à mesma empresa. Frise-se que a autorização de funcionamento expedida pela autoridade sanitária federal habilitará a empresa a funcionar em todo o território nacional e deve ser renovada quando ocorrer alteração da atividade específica para a qual foi concedida. Vale, ainda, lembrar que configuram infração sanitária os atos de extrair, produzir, fabricar, transformar, preparar, manipular, purificar, fracionar, embalar ou reembalar, importar, exportar, armazenar, expedir, transportar, comprar, vender, ceder ou usar alimentos, produtos alimentícios, medicamentos, drogas, insumos farmacêuticos, produtos dietéticos, de higiene, cosméticos, correlatos, embalagens, saneantes, utensílios e aparelhos que interessem à saúde pública ou individual, sem registro, licença, ou autorizações do órgão sanitário competente ou contrariando o disposto na legislação sanitária pertinente. Na incidência da prática, em tese, infratora, pode ser estipulada pena de advertência, apreensão e inutilização, interdição, cancelamento do registro, e/ou multa. 19.10. Importação de produtos farmacêuticos O registro de drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos de procedência estrangeira dependerá, além das exigências legais comuns a produtos nacionais, da comprovação de que já é registrado no país de origem. Somente poderão importar produtos submetidos à vigilância sanitária as empresas autorizadas pela ANVISA para essa atividade, sendo vedada a importação de matéria-prima e de insumo farmacêuticos destinados à fabricação de medicamentos por empresa não detentora de Autorização de Funcionamento ou Autorização Especial de Funcionamento, no que couber.

De acordo com a RDC 30/2008 da ANVISA, a partir de 12.11.2008, todas as empresas que exerçam as atividades de fabricar, importar, exportar, fracionar, armazenar, expedir e distribuir insumos farmacêuticos ativos deverão manter um cadastro público atualizado junto à ANVISA - mais especificamente em seu website - de todos os insumos farmacêuticos com os quais trabalham. As empresas estão autorizadas a comercializar apenas os insumos cadastrados.

As mercadorias pertencentes às classes de medicamentos, alimentos, cosméticos, produtos de higiene, perfumes, saneantes, produtos médicos e produtos para diagnóstico in vitro, sob a forma de produto acabado, a granel e semi-elaborado, destinados ao comércio, à indústria ou consumo direto, deverão ter a importação autorizada desde que estejam regularizadas formalmente perante o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária no tocante à obrigatoriedade, no que couber, de registro, notificação, cadastro, autorização de modelo, isenção de registro, ou qualquer outra forma de controle regulamentada pela ANVISA.


A autorização sanitária de importação de mercadoria por pessoa física ou jurídica dar-se-á obrigatoriamente a partir do cumprimento de diretrizes técnico-administrativas e de requerimento por meio de peticionamento, eletrônico ou manual, disponibilizados e regulamentados pela ANVISA. Em caráter emergencial ou temporário, considerando o contexto epidemiológico internacional, humano, animal ou vegetal, ou a implantação de programas de saúde pública relacionados ao controle sanitário de mercadorias e de pessoas físicas ou jurídicas envolvidas nos processos de fabricação e prestação de serviço na importação de bens e produtos sob vigilância sanitária, a autoridade sanitária poderá proibir a importação ou entrada de produtos submetidos à vigilância sanitária. O deferimento do Licenciamento de Importação pela ANVISA implicará a fiscalização das mercadorias antes do desembaraço aduaneiro ou entrega para fins de exposição ou consumo humano, a critério da autoridade sanitária ou sempre que assim for exigido. 19.11. Rotulagem e propaganda de produtos farmacêuticos A propaganda, sob qualquer forma de divulgação e meio de comunicação, de produtos submetidos à vigilância sanitária, somente poderá ser promovida após autorização do Ministério da Saúde. Conforme se verá adiante, o princípio da transparência, que informa o direito do consumidor, é amplamente prestigiado pela ANVISA na regulação e fiscalização da propaganda de produtos farmacêuticos. Neste sentido, tratando-se de droga, medicamento ou qualquer outro produto com a exigência de venda sujeita à prescrição médica ou odontológica, a propaganda ficará restrita a publicações que se destinem exclusivamente à distribuição de médicos, cirurgiões-dentistas e farmacêuticos. Não poderão constar de rotulagem ou propaganda de produtos submetidos à vigilância sanitária designações, nomes geográficos, símbolos, figuras, desenhos ou quaisquer indicações que possibilitem interpretação falsa, erro ou confusão quanto à origem, procedência, natureza, composição ou qualidade, que atribuam ao produto finalidades ou características diferentes daquelas que realmente possua. As seguintes práticas são expressamente vedadas: anunciar medicamentos não registrados pela ANVISA nos casos exigidos por lei; realizar comparações, de forma direta e/ou indireta, que não estejam baseadas em informações comprovadas por estudos clínicos veiculados em publicações indexadas; anunciar o mesmo medicamento como novo, depois de transcorridos dois anos da data de início de sua comercialização, exceto novas apresentações ou novas indicações terapêuticas registradas junto à ANVISA, provocar temor, angústia e/ou sugerir que a saúde de uma pessoa será ou poderá ser afetada por não usar o medicamento; discriminar, por motivos de nacionalidade, sexo, raça, religião e outros; publicar mensagens tais como: "Aprovado", "Recomendado por especialista", "Demonstrado em ensaios clínicos" ou "Publicidade Aprovada pela Vigilância Sanitária'', pelo ''Ministério da Saúde", ou órgão congênere Estadual, Municipal e Distrito Federal, exceto nos casos especificamente determinados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária; sugerir diminuição de risco, em qualquer grau, salvo nos casos em que tal diminuição de risco conste explicitamente das indicações ou propriedades aprovadas no ato de registro junto à ANVISA e, mesmo nesses casos, apenas em publicações dirigidas aos profissionais de saúde; incluir mensagens, verbais e não verbais, que mascarem as indicações reais dos medicamentos registrados junto à ANVISA; atribuir propriedades curativas ao medicamento quando este é destinado - conforme registro na anvisa - apenas ao tratamento sintomático e/ou ao controle de doenças crônicas; sugerir ausência de efeitos colaterais ou adversos ou utilizar expressões tais como: ''inócuo'', "seguro" ou ''produto natural'', exceto nos casos registrados na ANVISA.


Qualquer tipo de propaganda, publicidade ou promoção de medicamento dirigida ao público em geral deve ser realizada de maneira que resulte evidente o caráter promocional da mensagem. As comunicações dirigidas aos profissionais de saúde, veiculadas em meios de comunicação de massa, verbais ou não verbais, consideram-se propaganda, devendo submeter-se às exigências legais. Na propaganda, publicidade e promoção de medicamentos de venda sem exigência de prescrição são vedadas as seguintes práticas: estimular e/ou induzir o uso indiscriminado de medicamentos e/ou emprego de dosagens e indicações que não constem no registro do medicamento junto à ANVISA; incluir mensagens de qualquer natureza dirigidas a crianças ou adolescentes, bem como utilizar símbolos e imagens com este fim; promover ou organizar concursos, prometer ou oferecer bonificações financeiras ou prêmios condicionados à venda de medicamentos; sugerir ou estimular diagnósticos aconselhando um tratamento correspondente, sendo admitido apenas que sejam utilizadas frases ou imagens que definam em termos científicos ou leigos a indicação do medicamento para sintomas isolados; afirmar que um medicamento é "seguro", "sem contra-indicações", ''isento de efeitos secundários ou riscos de uso'' ou usar expressões equivalentes; afirmar que o medicamento é um alimento, cosmético ou outro produto de consumo, da mesma maneira que nenhum alimento, cosmético ou outro produto de consumo possa mostrar ou parecer tratar-se de um medicamento; explorar enfermidades, lesões ou deficiências de forma grotesca, abusiva ou enganosa, sejam ou não decorrentes do uso de medicamentos; afirmar e/ou sugerir ter um medicamento efeito superior a outro usando expressões tais como: ''mais eficaz'', "menos tóxico" , ser a única alternativa possível dentro da categoria ou ainda utilizar expressões, como: "o produto", "o de maior escolha" , "o único" , "o mais freqüentemente recomendado", "o melhor" - as expressões só poderão ser utilizadas se comprovadas por evidências científicas, e previamente aprovadas pela ANVISA -; afirmar e/ou sugerir ter um medicamento efeito superior a outro usando expressões tais como: ''mais efetivo", "melhor tolerado" - as expressões só poderão ser utilizadas se comprovadas por evidências científicas, e previamente aprovadas pela ANVISA -; usar de linguagem direta ou indireta relacionando o uso de medicamento ao desempenho físico, intelectual, emocional, sexual ou a beleza de uma pessoa, exceto quando forem propriedades aprovadas pela ANVISA; sugerir que o medicamento possua características organolépticas agradáveis tais como: "saboroso", "gostoso", "delicioso" ou expressões equivalentes. No caso específico de ser mencionado nome e/ou imagem de profissional como respaldo das propriedades anunciadas do medicamento, é obrigatório constar na mensagem publicitária o nome do profissional interveniente, seu número de matrícula no respectivo conselho ou outro órgão de registro profissional. As citações, tabelas ou outras ilustrações extraídas de publicações científicas utilizadas em qualquer propaganda, publicidade ou promoção, devem ser fielmente reproduzidas e especificar a referência bibliográfica completa. Quando se tratar de medicamento genérico, de acordo com a Lei 9.787/99 e suas regulamentações, deverá haver a inclusão da frase: "medicamento genérico - Lei 9.787/99". Os representantes dos laboratórios devem transmitir informações precisas e completas sobre os medicamentos que representem no decorrer da ação de propaganda, promoção e publicidade junto aos profissionais de saúde habilitados a prescrever e dispensar. Em suas ações de promoção, propaganda e publicidade, os representantes devem limitar-se às informações científicas e características do medicamento registradas junto à ANVISA. É proibido outorgar, oferecer ou prometer, prêmios, vantagens pecuniárias ou em espécie, aos profissionais de saúde habilitados a prescrever ou dispensar medicamentos, bem como aqueles que exerçam atividade de venda direta ao consumidor.


O patrocínio por um laboratório fabricante ou distribuidor de medicamentos, de quaisquer eventos públicos ou privados, simpósios, congressos, reuniões, conferências e assemelhados, seja ele parcial ou total, deve constar em todos os documentos de divulgação ou resultantes e conseqüentes ao respectivo evento. A distribuição de amostras grátis deverá ser feita em embalagens, com apresentação de no mínimo 50% do conteúdo da original aprovadas pela ANVISA, destinadas exclusivamente aos profissionais habilitados a prescrever ou dispensar medicamentos, exceto para as amostras grátis de anticoncepcionais e medicamentos de uso contínuo, os quais passam a conter, obrigatoriamente, 100% do conteúdo da apresentação original registrada e comercializada. Já no caso dos antibióticos, a quantidade mínima deverá ser aquela suficiente para o tratamento de um paciente


20. SEGUROS E RESSEGUROS

TozziniFreire Advogados

Regulamentação do Mercado de Seguros Brasileiro O Sistema Nacional de Seguros Privados, instituído pelo Decreto-Lei n. 73, de 1966, conforme alterado, tem a seguinte composição: * Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP; * Superintendência de Seguros Privados – SUSEP; * Sociedades autorizadas a operar em resseguros; * Sociedades autorizadas a operar em seguros privados, capitalização e previdência privada (de modo geral, seguradoras); * Corretores habilitados a operar com seguros e resseguros O CNSP é o órgão normativo das atividades securitárias e ressecuritárias do Brasil, que fixa as diretrizes e normas da política governamental para os segmentos de seguros privados, capitalização, previdência privada aberta e resseguros. O CNSP tem se submetido a várias mudanças em sua composição, sendo a última através da edição da Lei n. 10.190, de 14 de fevereiro de 2001, que lhe determinou a atual estrutura. A SUSEP, autarquia jurisdicionada ao Ministério da Fazenda, tem como atribuições supervisionar o setor de seguros e resseguros, fiscalizando as sociedades autorizadas a operar em seguros privados, capitalização, previdência privada aberta e resseguros, incluindo em relação à constituição, organização e operação de tais empresas. A SUSEP também tem a atribuição de regulamentar as normas expedidas pelo CNSP. Sociedades Seguradoras Sociedades seguradoras são entidades constituídas sob a forma de sociedades anônimas, especializadas em pactuar contrato de seguro, por meio do qual assumem a obrigação de pagar ao contratante (segurado), ou a quem este designar, uma indenização, no caso em que advenha o risco indicado e temido, recebendo, para isso, o prêmio estabelecido. Devem ter autorização governamental prévia para operar, deferida pelo Ministério da Fazenda, depois de requerimento apresentado à SUSEP e submetido ao CNSP. As seguradoras devem manter provisões em garantia de suas operações, em conformidade com os critérios estabelecidos pelo CNSP e regulamentados pela SUSEP. Os investimentos devem ser diversificados, em observância das normas impostas pelo Conselho Monetário Nacional (CMN). Em vista de sua importância perante a sociedade, qualquer alteração ao estatuto social de seguradoras, bem como a eleição de cada um dos membros de sua administração, deverá antes ser apresentada para análise e aprovação da SUSEP. Colocação de Produtos no Mercado As sociedades seguradoras devem obter aprovação específica da SUSEP para cada produto a ser comercializado no mercado. Uma vez outorgada a aprovação, o produto deverá ser comercializado de acordo com os termos e condições apresentados e aprovados, sendo que qualquer alteração no produto requer nova submissão à SUSEP.


A distribuição de seguros no mercado é normalmente feita através de corretores de seguro devidamente habilitados, que enviam propostas para aceitação das seguradoras. Caso a sociedade seguradora receba propostas de seguro diretamente do proponente, a comissão de corretagem correspondente deverá ser recolhida ao Fundo de Desenvolvimento Educacional do Seguro, administrado pela Fundação Escola Nacional de Seguros – FUNENSEG. Responsabilidade Civil dos Diretores e Administradores das Sociedades Seguradoras Os diretores administradores das sociedades seguradoras responderão solidariamente com a mesma pelos prejuízos causados a terceiros, inclusive aos acionistas da sociedade seguradora, em conseqüência do descumprimento de leis, normas e instruções referentes às operações de seguro, cosseguro, resseguro ou retrocessão, e em especial, pela falta de constituição das reservas obrigatórias. Quanto à falta de constituição de reservas obrigatórias, nota-se que a ação ou omissão, pessoal ou coletiva, de que decorra a insuficiência das reservas e de sua cobertura, vinculadas à garantia das obrigações das sociedades, constitui crime contra a economia popular, punível de acordo com a legislação respectiva. Resseguros Breve Histórico Até a criação do Instituto de Resseguros do Brasil (IRB), em 1939, o resseguro no Brasil era praticado, sobretudo, por empresas estrangeiras. De 1939 até 17 de abril de 2008, o mercado de resseguros no Brasil foi monopólio do IRB, que também tinha o poder de regulamentação do mercado. Em 2000 o Brasil ensaiou uma reabertura do mercado. Contudo uma Ação Direta de Inconstitucionalidade foi impetrada, questionando a lei que aprovava a abertura do mercado. Somente em 2007, foi sancionada a Lei Complementar n. 126, a qual, finalmente forneceu as diretrizes para a abertura do mercado de resseguros no Brasil. Em julho de 2007, O CNSP, o órgão que ficou responsável por supervisionar a transição para o mercado aberto de resseguros, publicou a resolução 164/07, que trata dessa transição. Enquanto isso, a SUSEP trabalhou para regulamentar e definir as regras de oferta preferencial, de constituição de novas empresas e demais regras necessárias para o bom funcionamento do mercado de resseguros. Atualmente, o mercado de resseguros no Brasil é principalmente regulamentado por cinco Resoluções do CNSP, de números 168, 169, 170, 171, 172 e 173. Tipos de Resseguradores Resseguradores interessados em operar no Brasil deverão estar qualificados como resseguradores locais, admitidos ou eventuais, conforme as seguintes regras: Ressegurador local: é o ressegurador sediado no Brasil, constituído sob a forma de sociedade anônima, que tenha por objeto exclusivo a realização de operações de resseguro e retrocessão. O ressegurador local está sujeito às mesmas regras aplicáveis às sociedade seguradoras, tais como, autorização para constituição, operação, transferência de controle, eleição e responsabilidades dos membros da administração e constituição de reservas técnicas. O ressegurador local deverá ter o


capital mínimo composto da soma do “capital base” (R$60 milhões) e do “capital adicional” (calculado com base nos riscos inerentes à sua operação). Ressegurador admitido: é o ressegurador sediado no exterior, com escritório de representação no Brasil, devidamente cadastrado como tal perante a SUSEP, para realizar operações de resseguro e retrocessão. O cadastro e operação do ressegurador admitido dependerão da observância de determinados requisitos, dentre outros: experiência, no país de origem, de pelo menos 5 anos nos ramos de resseguros que pretende operar, patrimônio líquido não inferior a US$100 milhões, classificação de solvência mínima (S&P: BBB-; Fitch: BBB-; Moody's: Baa3; AM Best: B+) e conta bancária em moeda estrangeira no Brasil, vinculada à SUSEP, com saldo mínimo de US$ 5 milhões para resseguradores atuantes em todos os ramos ou US$ 1 milhão para resseguradores atuantes somente no ramo de pessoas. Ressegurador eventual: é o ressegurador estrangeiro, sediado no exterior, sem escritório de representação no Brasil, devidamente cadastrado perante a SUSEP. Suas atividades no Brasil deverão se limitar à realização de operações de resseguro e retrocessão. O cadastro e operação do ressegurador eventual dependerão da observância dos seguintes requisitos: experiência, no país de origem, de pelo menos 5 anos nos ramos de resseguros que pretende operar, patrimônio líquido não inferior a US$150 milhões, classificação de solvência mínima (S&P: BBB; Fitch: BBB; Moody's: Baa2; AM Best: B++) e não estar constituído em paraíso fiscal. Direito de Preferência e Limites em Cessões de Resseguros Resseguradores locais tem direito de preferência com relação a cessões de resseguros, equivalente a 40% do prêmio cedido. Sociedades seguradoras e os resseguradores locais não poderão ceder, respectivamente, em resseguro e retrocessão, mais de 50% dos prêmios emitidos relativos aos riscos que houver subscrito, considerando-se a globalidade de suas operações, em cada ano. A SUSEP poderá aprovar exceções, mediante análise de pedido tecnicamente justificado.


21. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

Noronha Advogados

21.1 Aspectos Gerais

A lei n. 4.595 de 31 de Dezembro de 1964, também conhecida como Lei do Sistema Financeiro

Nacional, e suas alterações, foi elaborada com o intuito de regular por completo o Sistema

Financeiro Brasileiro sendo também responsável por sua presente estrutura.

De acordo com seu artigo 17, qualquer “entidade pública ou privada que tiver como atividade

principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de

terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, assim como a custódia de “propriedade de terceiros”

serão considerados como instituições financeiras.

Ademais, a Lei do Sistema Financeiro Nacional estabelece que indivíduos que regular ou

ocasionalmente exercerem quaisquer das atividades acima mencionadas deverão ser tratados como

instituições financeiras.

Com fulcro na Lei do Sistema Financeiro Nacional, este é composto pelo:

(a) Conselho Monetário Nacional (CMN);

(b) BACEN (“Banco Central do Brasil”);

(c) Banco do Brasil S.A.;

(d) Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES); e

(e) outras entidades financeiras públicas ou privadas.

21.1.1 O Conselho Monetário Nacional

O Conselho Monetário Nacional, criado pela Lei n. 4.595/64, substituiu e revogou o então

Conselho da Superintendência da Moeda e do Crédito.

O objetivo do Conselho Monetário Nacional é o de estabelecer políticas monetárias e de crédito,

brasileiras, voltadas à economia e ao desenvolvimento social do Brasil. De acordo com o Artigo 3º

da Lei do Sistema Financeiro Nacional, o Conselho Monetário Nacional tem como funções:

(a) adaptar o volume de recursos de pagamentos a real necessidade da economia nacional e ao seu

respectivo processo de desenvolvimento;

(b) regular o volume de circulação (escritural) da moeda brasileira pelos meios de prevenção ou

correção de surtos de inflação ou deflação seja de origem interna ou externa, assim como prevenir

ou corrigir depressões econômicas ou qualquer outra instabilidade;

(c) regular o valor da moeda brasileira no exterior, como também de equilibrar a balança de

pagamentos brasileira, visando o mais eficaz uso dos recursos de circulação internacional;

(d) orientar a aplicação de recursos de instituições públicas ou privadas, com o objetivo de criar

condições favoráveis para o desenvolvimento da economia nacional;


(e) ajudar na melhoria das instituições financeiras, visando à eficiência do sistema de pagamentos

e a mobilização de recursos;

(f) proteger a liquidez e solvência das instituições financeiras; e

(g) coordenar as políticas monetárias, de crédito, orçamentária e tributária como também débitos

públicos internos e no exterior.

O Conselho Monetário Nacional é o controlador da circulação da moeda sendo, portanto,

responsável pela autorização da emissão do papel moeda e pela determinação de suas

características. Também são estabelecidas normas e diretrizes acerca da política de câmbio,

aprovação do orçamento monetário, regulação das operações de créditos em todas as suas formas,

sendo também responsável pela regulação das instituições financeiras quando concernir a sua

constituição, funcionamento e liquidez.

Além do mencionado acima, também cabe ao Conselho Monetário Nacional reger e legislar sobre

as taxas de juros, descontos, comissões e tarifas bancárias por serviços e operações, como também

nas operações de câmbio e trocas, fixando limites e taxas, termos e outras condições. A Lei n.

9.069 de 29 de junho de 1995 criou a então chamada Comissão Técnica da Moeda e Crédito, sendo

esta uma comissão consultiva do Conselho Monetário Nacional.

A Comissão Técnica da Moeda e Crédito é responsável pela emissão de declarações relacionadas à

atividade do Conselho Monetário Nacional, assim como propor regulação para matérias

específicas como, por exemplo, sobre a emissão da moeda brasileira.

O Conselho Monetário Nacional, em consonância com o Artigo 8º da Lei n. 9.069/95, é composto

pelo:

(a) Ministro da Economia, que será o Presidente;

(b) Ministro do Planejamento; e

(c) Presidente do Banco Central do Brasil.

O Conselho Monetário Nacional é assessorado por sete Comissões Consultivas, que irão dispor

sobre: as regras da organização do sistema financeiro Brasileiro; os mercados valores mobiliários e

futuros; crédito rural; crédito industrial; crédito habitacional, saneamento e infra-estrutura urbana;

endividamento público; e política monetária e cambial.

21.1.2. O Banco Central do Brasil

O Banco Central do Brasil tem como objetivo cumprir e fazer cumprir as normas legais editadas

pelo Conselho Monetário Nacional.

Ademais, o Banco Central do Brasil reserva para si as seguintes funções:

(a) emitir papel moeda e moeda metálica, nas condições e limites estabelecidos pelo Conselho

Monetário Nacional;

(b) executar os serviços do meio circulante;


(c) determinar a quantidade de depósitos compulsórios das instituições financeiras conforme os

limites do prazo legal;

(d) receber pagamentos compulsórios e depósitos voluntários das instituições financeiras;

(e) efetuar operações de redesconto e empréstimos com instituições bancárias de financiamento;

(f) exercer o controle sobre todas as formas de crédito;

(g) controlar o capital estrangeiro;

(h) ser depositário das reservas oficiais de ouro, de moeda estrangeira e de direitos especiais de

saque (SDRs) e fazer com estas últimas todas e quaisquer operações previstas no Convênio

Constitutivo do Fundo Monetário Internacional;

(i) fiscalizar as instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas;

(j) conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam funcionar no país, instalar

ou transferir suas sedes, ou dependências, inclusive no exterior, ser transformadas, fundidas,

incorporadas ou encampadas, praticar operações de câmbio, crédito real e venda habitual de títulos

da dívida pública federal, estadual ou municipal de ações, debêntures, letras hipotecárias e outros

títulos de crédito ou imobiliários, ter prorrogados os prazos concedidos para funcionamento, alterar

seus estatutos, alienar ou, por qualquer outra forma, transferir o seu controle acionário;

(k) estabelecer condições para a posse e exercício de quaisquer cargos administrativos em

instituições financeiras privadas, e também para o exercício de quaisquer funções em órgãos

consultivos, fiscais e semelhantes segundo normas que foram expedidas pelo Conselho Monetário

Nacional;

(l) efetuar, como instrumento de política monetária, operações de compra e venda de títulos

públicos federais;

(m) determinar que as matrizes das instituições financeiras registrem os cadastros das firmas que

operam com suas agencies a mais de um ano.

Outras funções do Banco Central do Brasil são:

(i) comunicar-se, em nome do governo brasileiro, com as instituições financeiras e internacionais;

(ii) promover, como agente do Governo Federal, a colocação de empréstimos internos ou

externos, podendo também encarregar-se dos respectivos serviços;

(iii) atuar de modo a propiciar o pleno funcionamento do mercado cambial, das estabilidades

relativas das taxas de câmbio e do equilíbrio no balanço de pagamentos, podendo para esse fim

comprar e vender ouro e moeda estrangeira, bem como realizar operações de crédito no exterior,

inclusive as referentes a Direitos Especiais de Saque, e separar os mercados de câmbio financeiro e

comercial;

(iv) efetuar a compra e venda de títulos de sociedades de economia mista e empresas de Estado;

(v) emitir títulos de responsabilidade própria, de acordo com as condições estabelecidas pelo

Conselho Monetário Nacional;

(vi) regular a execução dos serviços de compensação de cheques e outros papéis;

(vii) exercer permanente vigilância nos mercados financeiros e de capitais sobre empresas que,

direta, ou indiretamente, interfiram nesses mercados e em relação às análises ou processos

operacionais que utilizem; e


(viii) prover as atribuições de seu Secretário Executivo, sob controle do Conselho Monetário

Nacional. De acordo com a lei vigente, o Banco Central do Brasil pode somente efetuar transações

com instituições financeiras públicas e privadas. Está então, impedido de conduzir operações de

qualquer gênero com outro tipo de instituição, pública ou privada, ou entidades públicas, a não ser

que expressamente permitido por lei.

A Lei nº. 4.595/64, Artigo 13, determina que os deveres e serviços de competência do Banco

Central do Brasil devem ser efetuados em conjunto com o Banco do Brasil S.A., ou de modo

alternativo com outra instituição financeira, desde que tais contratos sejam plenamente autorizados


21.1.3. Banco do Brasil S.A.

Antes da edição da Lei nº. 4.595/64, o Banco do Brasil costumava exercer a função de Banco

Central mesmo operando como uma instituição privada. O Banco do Brasil é hoje um banco

comercial, apesar de também estar engajado em atividades que não são comuns a bancos

comerciais, que podem ser utilizadas com um instrumento para as políticas de financiamento e

crédito do Governo Federal.

De acordo com a lei em vigência o Banco do Brasil é responsável pelo seguinte:

(a) como um Agente Financeiro do Tesouro Nacional, deverá: (i) receber a crédito do Tesouro

Nacional as importâncias provenientes da arrecadação e das operações de crédito federal através

de melhorias na arrecadação orçamentária, ou qualquer outro fundo, observando os limites

dispostos em lei; (ii) efetuar os pagamentos e suprimentos necessários para a implementação do

Orçamento Geral da União e leis complementares de acordo com instruções dadas pelo Ministro

da Fazenda; (iii) conceder aval, fiança e outras garantias expressamente autorizadas pela lei; (iv)

obter e financiar estoques de produção exportável; (v) executar a política de preços mínimos dos

produtos agropastoris; (vi) agir como um agente pagador e recebedor no exterior; (vii) executar o

serviço da dívida pública consolidada;

(b) como o principal executor de serviços bancários para o Governo Federal, incluindo suas

agências governamentais, receber por meio de depósitos, exclusivamente, os fundos disponíveis de

qualquer entidade governamental, incluindo agências ministeriais cíveis e militares, instituições de

seguro social e outras agências governamentais, comissões, departamentos e entidades sob regime

de administração especial e qualquer indivíduo ou entidade legal responsável por proceder ao

pagamento, como expressamente autoriza o Conselho Monetário Nacional conforme efetuação de

proposta do Banco Central do Brasil;

(c) executar os serviços de compensação de cheques e quaisquer outros papéis;

(d) arrecadar os depósitos os voluntários das instituições financeiras, mantendo as respectivas

contas bancárias;

(e) receber, com exclusividade, os depósitos relacionados à subscrição de capital em dinheiro de

pessoas jurídicas;

(f) em sua própria conta e na conta do Banco Central do Brasil, comprar e vender moeda

estrangeira, sob as condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional;

(g) ser o responsável pela emissão de recibos e pela efetuação de pagamentos ou outros serviços de

interesse do Banco Central do Brasil;


(h) financiar a aquisição e instalação de pequenas e médias propriedades rurais, de acordo com a

lei pertinente;

(i) financiar atividades rurais e industriais; e

(j) difundir e propagar crédito, inclusive às atividades comerciais, suplementando as atividades da

rede bancária no que concerne às atividades econômicas de financiamento, seguindo as diretrizes

para requerimento de crédito nas diferentes regiões do país, bem como no financiamento para

exportação e importação.

21.1.4. Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social

O Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) é considerado pela Lei nº.

4.595/64 como uma instituição financeira pública, cuja função primordial é a execução de políticas

de investimento do Governo Federal. O BNDES possui dois subsidiários: o BNDESPAR, cujo

objetivo é o desenvolvimento do mercado de ações, e FINAME, que é o responsável pelas

operações financeiras de exportação.

21.1.5. Instituições Públicas Financeiras

A Lei nº. 4.595/64 define instituições financeiras públicas como órgão auxiliar para a execução da

política de crédito estabelecida pelo Governo Federal Brasileiro. Como anteriormente citado, o

Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social é o principal instrumento para a

execução da política de investimento do Governo Federal. O primeiro parágrafo do Artigo 22 da

Lei do Sistema Financeiro Nacional estabelece que o Conselho Monetário Nacional seja

responsável pela regulação de instituições financeiras públicas.

Não obstante o descrito acima, a Lei do Sistema Financeiro Nacional (Artigo 24) determina que as

instituições financeiras públicas, que não forem federais, estão sujeitas as mesmas regras as quais

as instituições financeiras privadas se submetem.

21.1.6. Instituições Financeiras Privadas

Em linhas gerais, instituições financeiras privadas somente podem ser constituídas como sociedade

anônima.

O capital inicial das instituições financeiras privadas deverá ser totalmente pago em moeda

corrente nacional. Os aumentos de capital das instituições financeiras subseqüentes também

deverão ser incorporados como reserva ou lucros acumulados, dentro dos limites estabelecidos


Pelo menos cinqüenta por cento do capital inicial e aumentos subseqüentes, das instituições

financeiras autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, deverão ser pagos por meio de

subscrição. A quantia restante deverá ser integralmente paga no prazo de um ano, a contar da data

na qual ocorreu a subscrição ou em que foi aprovado o aumento do capital pelo Banco do Brasil.

Instituições financeiras privadas (com a exceção de instituições de investimento), só terão

permissão para participar do capital de outras instituições quando houver uma autorização expressa

do Banco Central do Brasil; contudo, essa autorização não será necessária caso a instituição


financeira em questão outorgar garantias subscritas, desde que essas estejam de acordo com os

requerimentos estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional.

No geral, as instituições financeiras deverão exercer as seguintes atividades:

(a) participação em empréstimos e operações de financiamento;

(b) receber depósito de qualquer natureza;

(c) ações, obrigações e outras aquisições de valores mobiliários para a venda no mercado de

capitais;

(d) transferência de empréstimos obtidos no exterior;

(e) execução de garantias;

(f) distribuição e alocação de qualquer emissão de títulos de valores mobiliários e títulos;

(g) operação na Bolsa de Ações e Commodities;

(h) emissão e/ou registro das ações ou obrigações;

(i) participação nas operações de câmbio;

(j) abertura e manutenção de contas; e

(k) participação em operações com ouro.

Em qualquer evento que tenha participação de instituição financeira estrangeira no capital de

instituição financeira privada, será necessário, em consonância com a Circular nº. 3317/06, o

preenchimento de um cadastro perante o Banco Central do Brasil provendo as seguintes

informações: (i) a quantidade da participação estrangeira; (ii) a relevância de tal participação para

a economia brasileira; (iii) a descrição das atividades praticadas pela instituição estrangeira; (iv) a

importância de tal participação para tal instituição; (v) a avaliação de tal instituição e seu grupo

econômico; (vi) a indicação de qualquer outra instituição financeira no evento que tenha vínculo

com a instituição financeira estrangeira; (vii) a indicação de uma agência fiscalizadora, no exterior,

da instituição estrangeira; (viii) qualquer outra informação que possa ser requerida pelo Banco

Central do Brasil.

21.2. Regras Gerais para as Instituições Financeiras

O Artigo 18 da Lei nº. 4.595/64 estabelece que as instituições financeiras devam

operar no Brasil somente mediante prévia autorização do BACEN ou, se estrangeira, mediante a

ratificação de decreto presidencial.

O Artigo 10 da Lei acima mencionada estabelece que é competência exclusiva do

BACEN autorizar a operação de instituições financeiras na Brasil; a instalação ou transferência da

sede ou das filiais, incluindo para o exterior; a reorganização, consolidação, fusão ou expropriação;

realizar operações de câmbio e de transações de crédito real e a regular economia, nas esferas

federal, estadual ou municipal, dos títulos, ações, debêntures, contas de hipotecas e outros

instrumentos de crédito ou valores mobiliários; estender os períodos dados para as operações; e

aperfeiçoar por leis as instituições financeiras.

Em 28 de novembro de 2002 o Conselho Monetário Nacional promulgou a Resolução

nº. 3.040, que regula as exigências e procedimentos para incorporação, autorização, transferência

de controle e reorganização corporativa das instituições financeiras no Brasil, assim como o

cancelamento da autorização de tais instituições.


Com a ratificação da Resolução nº. 3.040/02 do Conselho Monetário Nacional, novas

provisões foram incorporadas as regras já existentes com o objetivo de prover ao BACEN meios

mais eficazes de avaliação dos objetivos dos negócios, bem como da estrutura organizacional e

administrativa das instituições financeiras no Brasil.

As principais inovações apresentadas pela Resolução nº. 3.040/02 do Conselho

Monetário Nacional em relação à incorporação e autorização das instituições financeiras no Brasil

incluem: (i) preparação do plano de negócios pela instituição financeira na formação, que deve

conter, pelo menos, detalhes da estrutura organizacional proposta, especificação dos controles

internos e a disposição de objetivos estratégicos; (ii) autorização do BACEN para o acesso a

informação de todos os membros do grupo controlado e dos acionistas da instituição financeira que

está sendo incorporada, disponível na Receita Federal e em qualquer banco de dados, público ou

privado; (iii) a capacidade de financiamento do acionista majoritário ou do grupo controlador, que

deve ser compatível com o tamanho, natureza e objetivo do negócio; e (iv) a definição dos padrões

de governança cooperativa observados, incluindo os detalhes da estrutura de incentivo e a política

de remuneração.

Em relação à autorização, durante os três primeiros anos de funcionamento a

instituição financeira deve demonstrar ao BACEN que as suas operações estão de acordo com os

objetivos estratégicos descritos no plano de negócios, por meio de um Relatório Gerencial que

deverá ser entregue anexo ao demonstrativo financeiro semestral.

Tal relatório deverá ser submetido a um auditor independente. Caso seja constatado

que as operações não estejam de acordo com os objetivos estratégicos descritos no plano de

negócios, a instituição financeira deverá apresentar explicações ao BACEN.

Com respeito a transferência do controle e reorganização corporativa da instituição

financeira, as regras que regem a incorporação de instituições financeiras devem ser observadas.

Todavia, o BACEN pode requerer condições adicionais dependendo da situação.

No tocante a estrutura corporativa, a Resolução nº. 3.040/02 do Conselho Monetário

Nacional estabelece que os direitos de participação das instituições financeiras somente podem ter

como proprietário: (i) pessoa física; (ii) instituições financeiras e outras instituições autorizadas a

operar pelo BACEN; e (iii) companhia financeira controladora.

Em relação ao cancelamento da autorização de operação de uma instituição financeira,

é relevante mencionar que se tornou obrigatória a publicação de uma declaração de propósito para

tal ato. Ademais, o BACEN somente concederá o cancelamento da autorização caso todos os

encargos tenham sido cumpridos.

A concessão e validade das autorizações concedidas pelo BACEN estão sujeitas ao

cumprimento pela instituição financeira, a todo momento, com os requisitos de capital mínimo,

estabelecido nos incisos II e IV da Resolução nº 2.099 de 17 de Agosto de 1994 do Conselho

Monetário Nacional, modificada pela Resolução n° 2607/99, Resolução nº 2692/00 e pela

Resolução nº 3.334/05.

21.2.1. Sigilo Bancário


O Sigilo Bancário pode ser entendido como a obrigação que possui uma terceira

pessoa de manter confidenciais as informações que lhe tenham sido providas durante o

cumprimento de suas obrigações. Assim, a obrigação do Banco consiste em não revelar, sem

motivo, os dados de seu cliente.

De acordo com a Constituição Brasileira, em seu artigo 5º, inciso X e XII, o cidadão

tem o direito a privacidade e intimidade, no qual se inclui o direito de sigilo bancário.

Além disso, a Lei Complementar nº 105 de 10 de Janeiro de 2001 regula o sigilo das

operações realizadas por instituições financeiras, em conjunto com o Decreto nº 4.489 de 20 de

Novembro de 2002 e a Instrução da Receita Federal nº 802 de 27 de Dezembro de 2007.

Por essa razão, em virtude de entendimento da legislação, instituições financeiras

como: (i) bancos de qualquer tipo; (ii) companhias distribuidoras de valores mobiliários; (iii)

empresas de câmbio e corretagem; (iv) companhias de crédito, financiamento e investimento, (v)

companhias de créditos imobiliários; (vi) créditos corporativos; (vii) companhias de leasing; e

(viii) companhias de corretagem de ações são obrigadas a garantir a seus clientes total sigilo.

De acordo com a Lei Complementar nº. 105 as seguintes informações são protegidas

pelo direito ao sigilo bancário:

(a) nos depósitos à vista ou à créditos, incluindo em contas de poupança;

(b) pagamentos a vista ou em cheque;

(c) emissão de títulos de garantia ou documentos similares;

(d) empréstimo efetuado em conta corrente, incluindo em conta poupança;

(e) contratos de empréstimo;

(f) desconto de duplicatas, título comercias ou títulos similares;

(g) aquisição e venda de títulos;

(h) aquisição de moeda estrangeira;

(i) fundos de investimentos;

(j) conversão de moeda estrangeira em nacional;

(k) transferências internacionais;

(l) operações que envolvam ouro ou ativos financeiros;

(m) operações com cartão de crédito; e

(n) operações de leasing.

Por fim, qualquer outra operação que sejam similares as que foram descritas acima

que poderão autorizadas pelo BACEN, CVM ou outra entidade governamental também são

protegidas pelo sigilo bancário.

21.2.2 Quebra do Sigilo Bancário

O sigilo bancário não é absoluto. Este pode sofrer uma quebra feita pelo Judiciário ou

pela Comissão de Inquérito Parlamentar, se baseada em justa causa140, nesse caso não sendo

compreendida qualquer infração da lei.

140 Artigos 3 e 4 da Lei Complementar nº. 105 de 10 Janeiro de 2001.


Com fulcro no artigo 4º da Lei Complementar nº. 105, a quebra do sigilo bancário

pode ser efetuada quando necessário à investigação, ou produção de provas, de qualquer ato ilegal,

em qualquer fase do inquérito ou processo judicial, havendo aí referência aos crimes em que a

quebra do sigilo deve ser efetuada.

A informação dada ao Judiciário deve ser entregue com características de

confidencialidade devido ao fato que somente as partes devem ter acesso a informação e deve

somente ser utilizada para o procedimento específico que originou a quebra do sigilo bancário.

Destarte, a quebra do sigilo bancário que não seja baseada nos casos descritos pela Lei

Complementar nº. 105, será considerada como um crime sendo passível de prisão de um a quatro

anos o agente que o cometeu, além de pena de multa, no que couber, como preceitua o Código

Penal, sem o prejuízo de qualquer outra forma de sanção.

21.3 Tipos de Instituições Financeiras

21.3.1 Bancos Múltiplos

De acordo com a Resolução n° 2.099/94 do CMN, os bancos múltiplos são instituições

financeiras públicas ou privadas, constituídos como sociedades anônimas, que devem seguir pelo

menos duas das seguintes linhas de negócio, sendo que uma dessas deve ser ou comercial ou de

investimentos:

(a) comercial;

(b) investimento e/ou desenvolvimento que antes eram exclusivos para

bancos públicos;

(c) créditos imobiliários;

(d) crédito, financiamento e investimento; e

(e) leasing.

21.3.2. Bancos Comerciais

Bancos Comerciais são instituições financeiras, públicas ou privadas, constituídos como

sociedades anônimas, que devem operar no desconto de instrumentos de crédito, operações de

câmbio, na abertura de crédito, custódia de ativos, em todas as formas de arrecadação e

pagamentos, recebimento de depósitos para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (“FGTS”),

e em operações de câmbio devidamente autorizadas pelo BACEN. Tais bancos estão regulados

pela Resolução n° 3265/05 do CMN.

21.3.3. Bancos de Investimento

Conforme a Resolução nº 2.624/99 do CMN, bancos de investimento são instituições

financeiras privadas constituídas como sociedades anônimas, tendo como objetivo principal a

condução de operações de investimento ou financiamento de médio ou longo prazo, buscando o

fornecimento de capital para empresas no setor privado, por seus recursos próprios, assim como a

arrecadação, intermediação e aplicação de recursos de terceiros.


A legislação exige que os bancos de investimento incluam em seus nomes o termo

banco de investimento.

21.3.4. Bancos de Desenvolvimento

Segundo a Resolução nº 394/76 do CMN, bancos de desenvolvimento são instituições

financeiras públicas não-federais constituídas como sociedade anônima com a sede localizada na

capital do Estado na qual o controle acionário é detido. É necessário que seja incluído em seu

nome o termo banco de desenvolvimento seguido pelo nome do Estado Brasileiro onde a sede está

localizada.

O objetivo primordial do banco de desenvolvimento é o de prover um programa de

fiança adequado e o de dar assistência a projetos que promovam o desenvolvimento econômico e

social do Estado em que está localizado, favorecendo, especialmente, o setor privado.

Para cumprir com os seus objetivos, os bancos de desenvolvimento deverão dar apoio

a programas ou projetos regionais ou setoriais que irão:

(a) aumentar a capacidade de produção da economia, por meios de

implantação, expansão ou recolocação de empreendimentos;

(b) beneficiar a produtividade, reorganizando, racionalizando ou

modernizando as companhias e formação de estoque de matérias primas e

de produtos finais, ou pela formação de companhias de negócio

integradas;

(c) contribuir para o melhoramento da economia local assim como das

companhias lá localizadas, por meio de incorporação, fusão, associação,

assunção da parte controladora e/ou liquidação ou consolidação de ativos

ou passivos exigíveis;

(d) melhorar a produção rural por meio de investimentos em projetos que

foquem a formação de capital fixo ou semi-fixo; e

(e) promover a incorporação e desenvolvimento de produção de tecnologia,

melhoria de gerenciamento, formação e melhoria do quadro de pessoal,

sendo por esse motivo permitido ao patrocinador assistência técnica de

programas dada por empresas ou entidades especializadas.

21.3.5. Companhias de Crédito, Financiamento e Investimento

Companhias de Crédito, financiamento e investimento foram originalmente reguladas

em 1959 como instituições financeiras constituídas na forma de sociedades anônimas, que

possuem como seu propósito o provimento de finanças para a aquisição de bens e serviços, como

também para capital de giro (Resolução do BACEN nº. 1.092/86).

Devem possuir em seu nome o termo crédito, financiamento e investimento.

21.3.6. Companhias de Crédito Imobiliário


De acordo com a Resolução nº. 2.735/00 do CMN, uma companhia de crédito

imobiliário é uma instituição financeira constituída na forma de sociedade anônima com o objetivo

de prover suporte financeiro para operações de créditos imobiliários relacionados à incorporação,

construção, venda ou aquisição de um imóvel residencial.

Seu nome deverá conter a frase “crédito imobiliário”.

21.3.7. Cooperativas de Crédito

Conforme a Resolução n°. 3.442/07 do BACEN e alterações, cooperativas de crédito

são instituições financeiras constituídas como entidades legais, sem intenção de lucro, que

consistem em um grupo de pessoas que partilham de determinada profissão ou outra atividade

comum, com o objetivo de dividir os créditos e/ou prover serviços em benefício dos associados.

É relevante ressaltar que as cooperativas de crédito são proibidas de usar em seu nome

o termo banco.

21.3.8. Companhias Corretoras de Ações

De acordo com as Leis nº. 4.728/65 e 6.385/76, e a Resolução nº. 1.120/86 do CMN e

alterações, companhias corretoras de ações, podem ser constituídas ou como sociedade anônima ou

como sociedade limitada privada, são as instituições que possuem entre outros os seguintes

objetivos:

(a) operar em locais ou sistemas mantidos por ações de câmbio;

(b) subscrever, sozinho ou por meio de consórcio com outras companhias

autorizadas, emissão de valores mobiliários para revenda;

(c) intermediar ofertas públicas e distribuição de valores mobiliários no

mercado;

(d) adquirir e vender valores mobiliários por sua conta ou por conta de

terceiros, de acordo com a legislação estabelecida pela CVM e pelo

BACEN;

(e) administrar carteiras de ações e a custódia de valores mobiliários; e

(f) subscrever, transferir e certificar o endosso, a cautela de ações, o recibo de

pagamento dos resgates, interesses e outros ganhos relacionados a valores

mobiliários.

Para conseguir permissão do BACEN para operar, a companhia deve ser admitida

como membro da bolsa de valores e ter sido aprovada pela CVM para o exercício das atividades

nos mercados de valores mobiliários.

A aprovação da CVM também será necessária para a condução dos seguintes atos:

recolocação da sede; estabelecimento, recolocação ou fechamento de sucursais ou escritórios;

alteração do capital corporativo; indicação de gerentes ou de outros funcionários autorizados,

conselheiros fiscais e membros de outros corpos corporativos; participação estrangeira no capital

social; qualquer outra forma de alteração em seus estatutos; e liquidação.


Ademais, a CVM também deve ser consultada acerca de qualquer alienação no

controle da companhia, assim como sobre qualquer mudança de seu tipo legal, fusão incorporação

ou cisão.

21.3.9. Companhias Corretoras de Câmbio

Conforme a Resolução nº 1.770/90 companhias corretoras de câmbio devem ser

constituídas como uma entidade legal, a qual o nome deve expressamente conter o termo

“corretora de câmbio”.

Os principais objetivos de uma companhia corretora de câmbio são a intermediação de

operações de câmbio e a negociação das respectivas notas de câmbio (este último sendo

exclusivamente conduzido por agentes de negócios organizados por corretores oficiais de fundos

públicos e corretoras de câmbio), a empresa corretora, contanto que não faça parte do câmbio deve

cumprir com todas as regras aplicáveis a companhias corretoras de câmbio.

É importante notar que em 2006 com a Resolução do CMN nº. 3.356, companhias

corretoras de câmbio podiam executar operações de câmbio para si mesmas.

21.3.10. Companhias Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários

De acordo com a Resolução do CMN n°. 1.653/89, tais companhias devem conter em

seu nome o termo “distribuidora de títulos e valores mobiliários”, deverão ser constituída como

sociedade anônima ou como sociedade por cotas de responsabilidade limitada, devendo seguir,

entre outros, os seguintes objetivos:

(a) subscrever, exclusivamente ou por meio de consorcio com outra

companhia autorizada, ou para emissão de valores mobiliários para

revenda;

(b) intermediar ofertas públicas e a distribuição de valores mobiliários no

mercado;

(c) adquirir ou vender valores mobiliários para si ou para terceiros, de acordo

com a legislação editada pela CVM e pelo BACEN;

(d) administrar carteira de valores mobiliários, assim como a sua; e

(e) subscrever, transferir e certificar endossos, certificado de ações, recibos e

pagamentos de resgates, juros e outros lucros relacionados a valores

mobiliários.

Além da autorização necessária concedida pelo BACEN para o funcionamento, as

companhias distribuidoras de títulos e valores mobiliários também devem solicitar a emissão de

uma autorização prévia e expressa ante a CVM.

A CVM deve também ser consultada acerca de qualquer alienação no controle da

companhia, assim como para qualquer forma de transformação do seu tipo legal, fusão,

incorporação e cisão.

21.3.11. Companhia Hipotecária


De acordo com a Lei n°. 6.404/76 e Resoluções do CMN nº. 2.122/94 e 3.425/06,

complementada pela instrução da CVM nº 455/07, companhias hipotecárias devem ser constituídas

como sociedades anônimas (“S.A.”) e devem conter o termo “companhia hipotecária” em seu

nome.

Companhias Hipotecárias devem ser regidas pelos seguintes objetivos:

(a) prover fundos para a aquisição, construção, reforma, ou mudança de

imóvel comercial ou residencial e lotes urbanos;

(b) adquirir, vender, refinanciar e gerenciar crédito hipotecário próprio ou de

terceiros;

(c) gerenciar fundos de investimento de propriedades reais, contanto que a

autorização necessária seja concedida pela CVM;

(d) efetuar a transferência de recursos para o financiamento da construção ou

aquisição de um imóvel, comercial ou residencial;

(e) providenciar o empréstimo e financiamento para crédito de hipoteca com

outros objetivos, conforme descrito no item (a) acima; e

(f) gerenciar fundos de investimentos (Instrução nº. 455/07 da CVM).

Em conformidade com a lei vigente, companhias hipotecárias podem ser

transformadas em bancos múltiplos; bancos comerciais; bancos de investimento; bancos de

desenvolvimento; companhias de crédito, financiamento e investimento; companhias de crédito

mobiliário; companhias de leasing; companhias corretoras de ações; companhias de títulos e

valores mobiliários ou companhias de câmbio.

21.4. Instituições Financeiras Estrangeiras

De acordo com o Artigo 18 da Lei nº. 4.595/64, para instituições financeiras

estrangeiras possam operar no Brasil estas devem obter autorização prévia.

A Constituição de 1988 foi editada com o intuito de facilitar o investimento

estrangeiro no Brasil. Ao mesmo tempo, contudo, a Carta Magna impôs severas restrições para o

investimento estrangeiro em instituições financeiras brasileiras.

O artigo 52 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias dispõe que a

abertura de qualquer nova filial de instituição estrangeira e aumento na participação do capital de

uma instituição brasileira já existente deve ser permitida somente mediante Lei Complementar,

como dispõe a Lei Complementar nº. 192141. No entanto, o Artigo 52 determina que tal restrição

não é aplicável em casos nos quais constitui interesse do Governo Brasileiro que a autorização seja

concedida, ou no caso da autorização ser derivada de tratado internacional sancionado.

Para os dias atuais, para incorporar uma instituição estrangeira no Brasil,

primeiramente, é necessário preencher um formulário que será submetido à análise do BACEN

(Circular BACEN n. 3.317/06). As recomendações do BACEN e todas as demais informações

requisitadas pelo Conselho Monetário Nacional, conforme o Comunicado nº. 10.844/03,

141 Tal redação foi trazida pela Emenda Constitucional nº. 40, editada em Junho de 2003.


modificado pela Circular do BACEN nº. 3.317/06, serão submetidas à deliberação do CMN sendo

aí dirigida para a decisão final do Presidente da República do Brasil, que deverá nesse momento

editar um Decreto Executivo (Artigo 52 das Disposições Constitucionais Transitórias).

É relevante notar que além e toda a informação requisitada para instituições financeiras brasileiras,

para conseguir a autorização para a sua constituição, a instituição financeira estrangeira deve

fornecer, ao BACEN duas cópias de um documento legal que indique o representante legal

nomeado da instituição estrangeira, com as devidas traduções reconhecidas em cartório.

21.5. Crimes Contra o Sistema Financeiro

A Lei nº. 7,492 de 16 de junho de 1986 (Lei 7,492/86), que regula os crimes contra o Sistema Financeiro Brasileiro, define instituições financeiras como entidades públicas ou privadas, que possuem como atividade principal, ou acessória, cumulativa ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda brasileira ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou admissão de valores mobiliários. Ademais, a Lei nº 7,492/86 também define como equivalentes a instituições financeiras: (i) as entidades legais que captam ou administram seguros, transações de câmbio, consórcios, capitalização de qualquer gênero ou recursos de terceiros; e (ii) indivíduos que se engajarem nesse tipo de atividade, mesmo que esporadicamente. A Lei nº. 7,492/86 estabelece que são crimes contra o Sistema Financeiro Brasileiro os seguintes:

(a) Impressão, cópia, ou por qualquer meio manufaturar ou por em circulação, sem a autorização do emissor, uma certidão ou outro documento que represente valor mobiliário; (b) Divulgar informação incompleta, falsa ou prejudicial sobre uma instituição financeira; (c) Administrar uma instituição financeira de modo fraudulento ou negligente; (d) Expropriação, cometida pelo acionista controlador e/ou administrador da instituição financeira, de ativos, ou qualquer outro valor mobiliário que estiver sob sua posse ou transferir estes para benefício próprio ou de terceiros, ou negociar um direito ou qualquer recurso, móvel ou imóvel, que estiver em sua posse, sem a autorização do legítimo proprietário; (e) Enganar ou induzir um sócio, investidor ou a autoridade governamental competente ao erro no tocante a operação ou status financeiro, retendo informações, fornecendo informações falsas, dentre outros; (f) Emitir, oferecer ou negociar, por quaisquer meios títulos ou valores mobiliários: (i) que forem falsos, ou tiverem sido falsificados; (ii) que não possuírem registro prévio ou que tiverem pendência perante a autoridade competente, nas condições em que não forem compatíveis com o registro ou que foram registradas de modo irregular; (iii) sem a devida assistência ou garantia, como requerido pela lei; (iv) que não tiverem autorização prévia da autoridade competente, nos casos em que são legalmente exigíveis; (g) Determinar, em desconformidade com a lei, juros, comissão ou qualquer outro forma de remuneração sob crédito ou seguro, administração de fundo mútuo ou operação fiscal, ou sobre consórcio corretora ou operação de distribuição de valores mobiliários; (h) Fraudar a inspeção de um investidor inserindo ou causando falsa inserção de declaração inverídica, ou uma declaração divergente daquela que deveria ter sido


declarada em um documento que dê suporte a um investimento em títulos ou valores mobiliários; (i) Inserir uma data falsa ou omitir uma data que foi requerida pela lei em documentos contábeis de instituições financeiras, companhias de seguro ou entidade que opere com a distribuição de valores mobiliários; (j) Manter ou operar recursos ou somas à parte dos registros de contabilidade requeridos pela lei; (k) Descumprimento, pelo administrador precedente de uma instituição financeira, em fornecer ao intervencionista, liquidador ou administrador do espólio, dentro do limite de tempo e condições estabelecidos pela lei, declarações ou documentos que estiverem sob sua responsabilidade; (l) Desvirtuar um ativo amparado pela indisponibilidade legal resultando de intervenção, liquidação extrajudicial ou falência de uma instituição financeira ou, no caso do intervencionista, liquidador, ou administrador do espólio, tomar posse de tal ativo ou desvirtuar esse para si ou para benefício de terceiros; (m) Apresentar perante uma liquidação extrajudicial ou uma falência de uma instituição financeira, uma declaração de crédito falsa ou uma falsa pretensão ou apresentar um documento falso ou mascarado; ou, no caso do ex-administrador da parte falida, reconhecer um crédito como verdadeiro quando este não o é; (n) Declaração falsa realizada pelo intervencionista, liquidador ou administrador do espólio em assunto relacionado com a intervenção, liquidação extrajudicial ou falência de uma instituição financeira; (o) Operar sem a devida autorização ou com uma autorização obtida por uma declaração falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou entidades de câmbio; (p) Tomar ou receber, na qualidade de acionista controlador e/ou administrador de uma instituição financeira, direta ou indiretamente, empréstimo ou adiantamento de capital ou estender esse para um o controlador, administrador, membro estatutário da diretoria, seus cônjuges, ascendentes e descendentes, parentes até o segundo grau ou similares, ou uma companhia em que o controle seja exercido, direta ou indiretamente, pela instituição financeira ou por qualquer destas pessoas; (q) Em benefício próprio, na qualidade de controlador ou administrador da companhia, dar ou receber adiantamento de capital referente a honorários profissionais, remuneração, salário ou qualquer outra forma de pagamento, nas condições mencionadas no item (p) acima, ou promover a distribuição ou receber lucros de uma instituição financeira de modo encoberto; (r) Violar a confidencialidade de uma operação ou serviço efetuado por uma instituição financeira ou entidade que opere a distribuição de valores mobiliários, sendo de conhecimento do agente em conformidade com a posição exercida pelo agente; (s) Obter de modo, fraudulento, financiamento oferecido por uma instituição financeira; (t) Aplicar, por motivos distintos daqueles estabelecidos na lei ou no contrato, recursos originados de financiamentos oferecidos por instituição financeira oficial ou por uma instituição autorizada a prover tais recursos; (u) Atribuir para si ou para terceiros, identidade falsa para realizar uma operação de câmbio; ou não ter êxito em fornecer, pelo mesmo motivo, informações que deviam ser fornecidas ou fornecer informação falsa; (v) Realizar uma operação de câmbio não autorizada com o propósito de promover remessa de valores de moeda não declarada do Brasil; ou promover por qualquer razão e sem autorização legal, a saída de moeda nacional ou estrangeira para o exterior ou manutenção de depósitos não declarados no exterior, perante a competente autoridade federal; e


(w) A omissão, atraso ou execução por funcionário público, em dissonância com uma expressa provisão da lei, de ato oficial requerido para a regular operação do Sistema Financeiro Brasileiro e para preservar os interesses e valores do sistema econômico-financeiro.

O controlador acionário, diretores e administradores de uma instituição financeira,

sendo equivalentes aos interventores, liquidadores ou administrador de bens nos casos de

intervenção e liquidação extrajudicial, são penalmente puníveis pelos crimes mencionados na Lei

nº. 7.492/86. A prática dos crimes mencionados acima é passível de detenção por período de um a

doze anos, além de multa.

21.5.1. “Lavagem de Dinheiro”

Em 03 de março de 1998, o Governo Federal aprovou a Lei nº. 9.613, que regula os

crimes de “lavagem de dinheiro”, pelo Ministro da Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades

Financeiras (referidas como “COAF”), uma agência que tem como função aceitar, examinar e

identificar ocorrências suspeitas de atividades ilegais e para disciplinar e impor penalidades

administrativas.

O fundamento de tal lei é o combate a crimes relacionados à “lavagem de dinheiro”

(como o ocultamento ou camuflagem da real natureza, origem, disposição, movimentação ou

propriedade dos ativos, direitos ou quantias) além de detectar e punir todas as tentativas de

legalizar os ativos gerados por tais crimes. A lei torna possível um maior controle sob tais formas

de operações e viabiliza ao BACEN a manutenção de uma vigilância mais efetiva para as

transações financeiras.

Os grupos sujeitos a tal lei são aqueles que consistirem em companhias ou entidades

legais que possuam como atividade principal ou secundária a aquisição, intermediação ou

administração de recursos financeiros de terceiros no Brasil ou de mesmo de moeda estrangeira; a

compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como atividade financeira ou meio de câmbio; e

atividades imobiliárias.

Também são incluídas pela legislação companhias de seguro e corretagem, bancos,

bolsa de valores e mercados futuros; usuários de cartões magnéticos, ou equivalente, que permitam

a transferência de fundos; companhias que lidam com câmbio, leasing, e cessão de duplicatas;

indivíduos ou companhias que comercializam jóias, pedras e metais preciosos, obras de arte ou

antiguidades; companhias que circulam dinheiro, bens, serviços ou seus respectivos abatimentos

pela loteria e similares; companhias que promovam a aquisição e/ou venda de imóveis; indivíduos

ou entidades legais que lidam com objetos extremamente luxuosos e bens muito custosos; filiais ou

escritórios representativos de uma instituição financeira que opere com qualquer das atividades

acima descritas; e qualquer companhia ou instituição que dependa de autorização de entidades

governamentais representativas dos mercados financeiro, de câmbio, de valores mobiliários ou de

seguros.

Todos os grupos acima devem identificar seus clientes, mantendo atualizada sua lista

de clientes, por no mínimo cinco anos, manter um registro de todas as transações no Brasil ou em


moeda estrangeira assim como documentos de todas as operações que tenham um valor que exceda

o determinado pela autoridade legal qualificada.

Além da perda de seus ativos adquiridos de forma ilegal para o Estado, com a exceção

dos direitos de “bona fide” de terceiros ou quem venha a sofrer prejuízo, diversos níveis de

penalidades foram estabelecidos para os ofensores:

(a) advertências por irregularidades em relação a identificação dos clientes e a

manutenção do registro de transações financeiras dentro de 24 horas;

(b) multas que alcançam de um a duzentos por cento do valor da operação ou

do lucro derivado, ou uma multa de até R$ 200,000.00 (as multas são

aplicas em razão de negligência na correção das citadas deficiências

dentro de um período designado de tempo ou o não preenchimento dos

requisitos para identificar os clientes e mantê-los do modo adequado);

(c) suspensão por no máximo dez anos, do exercício de responsabilidades

corporativas administrativas (suspensões resultam de casos de severa, e

verificada, infração à lei, ou específicas e recorrentes transgressões

previamente penalizadas por multa); e

(d) cancelamento das atividades pela repetitiva incidência de atividades

relacionadas as penalidade de suspensão acima descritas.

No evento em que o crime de lavagem de dinheiro for praticado no exterior, qualquer

ativo resultante da contravenção de um tratado ou conversão sancionado pela autoridade

estrangeira competente será apreendido e dividido em partes proporcionais entre o país em questão

e o Brasil, novamente com a exceção dos direitos garantidos aos terceiros de “bona fide” como

descrito acima.

21.6. Arrendamento Mercantil

21.6.1. Companhias de Arrendamento Mercantil

As companhias de arrendamento mercantil devem ser incorporadas como “S.A.”, e devem

estar sujeitas, sempre que aplicável, as mesmas condições estabelecidas para as instituições

financeiras, pela Lei n. 4.595, de 31.12.1964, e resoluções subseqüentes editados pelo CMN.

Ademais, as companhias de arrendamento mercantil devem possuir em seu nome o termo

“Arrendamento Mercantil” - Resolução nº. 2.309/93 do BACEN e alterações.

O principal objetivo de uma companhia de arrendamento mercantil, que deverá ser

tributada conforme as Leis nº. 6.099/74 e 7.132/83, é a pratica de operações de arrendamento que

lidem com bens móveis produzidos dentro do território brasileiro ou no exterior, ou com imóveis

adquiridos por terceiros para serem utilizados pelo arrendatário em sua atividade econômica. Ao

fim do contrato de arrendamento mercantil, o arrendatário possui três opções: (i) comprar o bem

móvel; (ii) renovar o contrato de arrendamento; ou (iii) devolver o bem móvel ao arrendante.

21.6.2. Operações de Arrendamento Mercantil


O Arrendamento Mercantil (doravante designado “leasing”) é regulado pela Lei nº.

6.099 de 12 de setembro de 1974142. O termo em inglês “leasing” é freqüentemente usado no

Brasil. Em geral operações de arrendamento mercantil são dividas em dois grupos, sujeitos a

regulação específica: operações de arrendamento mercantil doméstica e operações de

arrendamento mercantil internacional.

21.6.3. Operações de Arrendamento Mercantil

Operações de arrendamento mercantil são reguladas basicamente pela Lei nº 6099/74

e pela Resolução BACEN nº. 2309 do BACEN, de 28 de agosto de 1996. Essas operações são

realizadas entre uma companhia domiciliada no Brasil (doravante designada “arrendante”) e por

um indivíduo ou entidade legal também com domicílio no Brasil (doravante designada

“arrendatário”). O objetivo de tais operações é o arrendamento de bens adquiridos pelo arrendante

em acordo de acordo com as especificações feitas pelo arrendatário para esse poder delas usufruir.

Nos artigos 5 e 6 da Resolução nº. 2309 do BACEN dois tipos de operações de

arrendamento são definidos: (i) arrendamento mercantil financeiro e (ii) arrendamento mercantil

operacional ( que no Brasil inclui a opção de compra).

21.6.4. Arrendamento Mercantil Financeiro

Assim expondo, com o objetivo de preencher os requisitos estabelecidos pela

Resolução nº. 2309 do BACEN, arrendamento mercantil financeiro deve conter as seguintes

características básicas:

(a) os pagamentos do arrendamento e outras quantias estabelecidas no acordo

devem ser suficiente para que o arrendante recupere os custos dos bens

arrendados durante o prazo do arrendamento e haver lucro no

investimento feito;

(b) manutenção das despesas dos bens arrendadas devem ser pagas pelo

arrendatário; e

(c) o preço livremente acordado para exercer a opção de compra deve ser

declarado e o residual ou o valor de mercado dos bens arrendadas pode ser

acordado.

21.6.5. Operações de Arrendamento Mercantil Operacional

142 As provisões da Lei 6099/74, em conjunto com a Lei nº. 7132 de 26 de outubro de 1983 (“Lei 7132/83”), que prevê a tributação dada às transações de arrendamento mercantil, puderam ser adotadas somente após a publicação das regras do Conselho Monetário Nacional via BACEN.


Além disso, operações de arrendamento mercantil operacional devem conter as

seguintes características, com o objetivo de preencher os requisitos estabelecidos pela Resolução

nº. 2309 do BACEN:

(a) para os pagamentos a serem feitos pelo arrendatário deve incluir o custo

do arrendamento dos bens, bem como os serviços necessários para colocar

tais bens a disposição do arrendatário, e o presente valor dos pagamentos

não pode exceder noventa por cento (90%) do preço dos bens;

(b) o prazo do arrendamento deve ser inferior a setenta e cinco por cento

(75%) da vida útil do bem;

(c) o preço para o exercício da opção de compra deve ser o valor de mercado

do bem arrendado; e

(d) o arrendamento não deve conter uma provisão estabelecendo a garantia de

uma pagamento de valor residual.

Contratos de arrendamento devem conter um número de condições indispensáveis

requeridas pelo BACEN. Ressalta-se o direito que detêm o arrendatário de possuir três alternativas

ao fim do contrato e arrendamento mercantil: (i) de renovar o acordo; (ii) devolver o bem; ou (iii)

adquirir o bem arrendado.

O artigo 8 da Resolução nº. 2309 do BACEN estabelece prazo mínimo para as

operações de arrendamento: prazo de 2 ou 3 anos para arrendamento financeiro doméstico (tal

termo vai depender da vida útil do bem arrendado) ou de 90 dias para arrendamentos mercantis

operacionais.

O artigo 13 da Resolução nº. 2309 do BACEN trata de operações de venda e

arrendamento com opção de recompra. Tais transações são contratadas pelo vendedor dos bens ou

por organização associada ao vendedor e pode somente ser caracterizada na forma de

arrendamento financeiro dos bens.

21.6.6. Arrendamento Mercantil Internacional

Operações de arrendamento mercantil internacional são reguladas basicamente pela

Lei nº 6099/74, Resolução nº. 1969 do BACEN publicada em 30 de Setembro de 1992, e a

Circular nº. 2731 do BACEN de 13 de dezembro de 1996. A Resolução nº. 2309, que trata das

operações de arrendamento mercantil domésticas, e é aplicada subsidiariamente para operações de

arrendamento mercantil internacional.

Como estabelecido pela legislação específica, transações de arrendamento mercantil

internacional são aquelas em que figura uma parte estrangeira, podendo esta ser, tanto arrendante

como arrendatário. Caso a parte brasileira figurar como arrendante essa deve obter junto ao

BACEN autorização prévia para integrar a operação de arrendamento.

Os principais tipos de arrendamento mercantil internacional são os financeiros,

arrendamentos simples (aluguéis), e venda transações de arrendamento com opção de recompra.

21.6.7. Arrendamento Mercantil Financeiro Internacional


A principal característica de um arrendamento mercantil financeiro internacional é o

fato de que ao expirar o prazo mínimo do arrendamento, o arrendatário tem a opção de adquirir o

bem arrendado em seu valor residual ou de mercado. Além disso, tal transação possui os seguintes

aspectos:

(i) o montante total do pagamento acordado, incluindo todas as taxas, assim

como o valor residual, não pode exceder o valor que o bem teria caso

tivesse sido adquirido em uma transação de importação financiada; em

qualquer caso, a proporção entre o prazo do acordo e a vida útil do bem

arrendado deve ser mantido;

(ii) a fixação dos pagamentos estabelecidos no acordo deve ser distribuídos

durante o prazo do arrendamento, para que assim a qualquer tempo

enquanto viger o acordo a proporção entre a quantia total já remetida e a

quantia do arrendamento não seja maior que a proporção existente entre o

período já decorrido e o prazo total do arrendamento; e

(iii) até a data de certificação da entrega de aceitação dos bens arrendados, o

total de pagamentos ao arrendante no exterior não podem exceder 15% da

quantia da transação.

Os prazos mínimos para arrendamentos financeiros internacionais são: (i) 2 anos,

quando a vida útil do bem for igual ou inferior a 5 anos; ou (ii) 3 anos, em outros casos.

21.6.8. Arrendamento Simples Internacional

Não há regras específicas regulando as operações de arrendamento simples

internacional, que são contempladas por normas esparsas e regulamentos editados pelo BACEN e

o Departamento de Comércio Exterior (doravante designado “DECEX”).

Operações de arrendamento simples internacional, especialmente de aluguel, também

devem observar as seguintes condições: (i) os bens arrendados devem retornar ao arrendante assim

que se der o término do contrato, ou o prazo do arrendamento deve ser estendido, dependendo da

vida útil dos bens arrendados; (ii) até a data da certificação da entrega e do aceite dos bens

arrendados, o total dos pagamentos ao arrendante no exterior não podem exceder três pagamentos

do arrendamento; (iii) a transação poderá estar sujeita ao “regime aduaneiro especial de admissão

temporária143”.

21.6.9. Venda Internacional e Contrato de Arrendamento com Opção de Recompra

143 O Regime Aduaneiro Especial de Admissão Temporária permite que se importe bens que devem permanecer no Brasil por um período determinado de tempo, até a total suspensão das respectivas alíquotas alfandegárias ou pagamento (parcial), assim sendo tributável o período em que tais bens permaneceram no Brasil.


O artigo 4 da Resolução nº 1969/92 do BACEN estabelece a possibilidade de

operações de arrendamento entre o arrendante-adquirente domiciliado no exterior e o arrendatário-

vendedor domiciliado no Brasil. Contudo, o valor da operação deve ser inferior a 75% do custo do

bem arrendado, que deve ser adquirido pelo arrendante-comprador a vista.

Tais operações também estão sujeitas as regras internacionais de arrendamento

mercantil financeiro. Dessa forma, as provisões que se aplicam ao arrendamento mercantil

financeiro internacional, como as cláusulas mandatárias, de prazos mínimos, tratados sobre

impostos, também se aplicam às transações internacionais e ao contrato de arrendamento com

opção de recompra.

21.6.10. Registro das Operações de Arrendamento Mercantil Internacional

O primeiro procedimento que deve ser adotado por um arrendatário brasileiro que

pretenda constituir uma operação de arrendamento mercantil internacional e importar o bem

arrendado ao Brasil, é fornecer à Agência de Comércio Exterior (doravante designado “SECEX”)

informações sobre as condições referentes ao pretendido arrendamento e o bem que irá ser

arrendado, para assim obter uma Licença de Importação (doravante designado “LI”). Essa

informação será provida via SISCOMEX. Após a aprovação dos prazos pelo SECEX, a LI será

concedida ao importador. O número de LI é indispensável para o registro da operação junto ao

BACEN.

Após a obtenção da LI, o passo seguinte é o registro e a aprovação das cláusulas

financeiras e das condições do arrendamento pelo BACEN, para assim o arrendatário poder

remeter os pagamentos ao arrendante no exterior, Circular nº. 2731/96 do BACEN endereçada ao

ROF, que deve ser obtida através do SISBACEN.

Uma vez obtida a liberação alfandegária, o arrendatário deve registrar o Plano de

Pagamentos do Arrendamento junto ao BACEN via SISBACEN. Para obter o registro o

arrendatário deve: (i) provar a conexão entre o ROF e a Declaração de Importação; e (ii) informar

ao BACEN o número dos pagamentos devidos ao arrendante estrangeiro, assim como as

respectivas datas de vencimento.

Por fim, após o registro do plano de pagamento, o arrendatário deve remeter os

pagamentos do arrendamento do modo que foi estipulado pelo acordo de arrendamento no exterior.

21.6.11. Contabilidade

De acordo com a Lei n°. 11.638 de 27 de dezembro de 2007, entidades legais de

grande porte, ainda não incorporadas como sociedades por ações, devem fazer referência a

operação de arrendamento mercantil em seu lançamento de contabilidade dentro de seus

Demonstrativos de Balanço como (i) uma aquisição de crédito e acordo de venda, ou meramente

como se fosse (ii) uma aquisição financeira. O propósito dessa alteração é de adequar as entidades

legais às práticas internacionais de contabilidade que até agora não foram seguidas pela empresas

brasileiras.


22. SOLUÇÃO DE CONFLITOS – CONTENCIOSO E ARBITRAGEM

Alan Kim Yokoyama / Marco Otavio Bottino Junior –

De Vivo, Whitaker, Castro e Gonçalves Advogados – PARTE I / Adriano Boni de Souza - Noronha Advogados – PARTE II

PARTE I O que é necessário saber sobre solução de conflitos pela via judicial quando se pretende realizar negócios no Brasil? Em regra 4 (quatro) são as técnicas de composição de conflitos. A primeira é a Mediação que consiste basicamente na técnica extrajudicial da qual um ou mais terceiros atuam como facilitadores do diálogo entre as partes para que elas mesmas possam chegar à solução final do conflito. A segunda é a Avaliação Neutra de Terceiro que consiste na intervenção de um terceiro, especialista no objeto do conflito, para que seja elaborado um parecer sobre a eventual resolução na esfera judicial, podendo também propor os termos de um acordo. A terceira é a Arbitragem técnica por meio da qual um ou mais terceiros, normalmente especialistas, decidem, com base em uma convenção, um conflito que envolve direitos patrimoniais disponíveis, seguindo um procedimento informado pelo devido processo legal e tendo esta decisão a mesma eficácia de uma sentença judicial. O quarto método de solução de conflito é o Poder Judiciário, em resumo, técnica judicial por meio da qual um terceiro conduz procedimento informado pelo devido processo legal e, ao final, profere uma sentença, decidindo definitivamente o conflito. Dentre os quatros métodos apresentados acima, o Poder Judiciário e a Arbitragem são os mais difundidos no Brasil, sendo certo que, em que pese o crescimento da Arbitragem nos últimos anos, principalmente após a edição da Lei de Arbitragem no ano de 1996 (Lei n 9.307/96), o Poder Judiciário ainda é, sem dúvida, o mais utilizado, motivo pelo qual este será o método analisado na explanação que segue. 21.1. Poder Judiciário Regulamentado pelo art. 92 da Constituição Federal, o Poder Judiciário é composto pelos seguintes órgãos: i - Supremo Tribunal Federal (É o órgão máximo da jurisdição brasileira, integra a chamada Instância Especial e possui como função precípua a guarda da Constituição), ii - Conselho Nacional de Justiça (Órgão responsável pela administração do Poder Judiciário), iii - Superior Tribunal de Justiça (Órgão que também integra a denominada Instância Especial e é responsável pelo controle da legalidade das decisões), iv - Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais (Órgãos competentes para julgar as causas de interesse da União Federal), v - Tribunais e Juízes do Trabalho (Órgãos competentes para julgar as causas relativas às relações de trabalho), vi - Tribunais e Juízes Eleitorais (Órgãos competentes para julgar as causas relativas às questões eleitorais), vii - Tribunais e Juízes Militares (Órgãos competentes para julgar as causas relativas às Forças Armadas), viii - Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios (Órgãos competentes para julgar as demandas que não estejam inseridas nas competências dos outros Tribunais).


A utilização do Poder Judiciário se dá basicamente em quatro situações: (a) defesa do patrimônio, (b) execução de dívidas, (c) cumprimento de contratos e (d) indenizações. Para a defesa do patrimônio, a legislação brasileira dispõe de alguns mecanismos específicos para essa finalidade, como por exemplo: as ações possessórias que visam evitar e/ou coibir eventuais invasões a propriedades privadas ou públicas. Quanto às execuções de dívidas, a legislação adota critérios específicos em razão da qualidade da prova da dívida. Se a dívida está representada em um título de crédito, a legislação oferece facilidades para a sua cobrança; de outro lado, caso a dívida não esteja representada por um título, a perseguição do crédito demandará um procedimento mais complexo, motivo pelo qual se recomenda a utilização de uma assessoria jurídica quando da realização de qualquer operação que envolva a concessão e/ou tomada de crédito. No que se refere ao cumprimento de contratos, a lei brasileira é extremamente rigorosa com os requisitos de validade, tais como (i) agente capaz, (ii) objeto lícito, possível, determinado ou determinável, e (iii) forma prescrita ou não proibida por lei. Geralmente, os processos que envolvem o cumprimento de contratos são demandas mais complexas, sendo certo que a experiência nas vias judiciais vem demonstrando que quanto melhor é a elaboração do contrato menor será o prolongamento da demanda. Assim, de modo a se evitar grandes litígios, a utilização de uma assessoria jurídica local para a elaboração de contratos é uma medida que pode evitar o surgimento ou então a prolongação de problemas na esfera judicial. Outra situação que impõe larga utilização do Poder Judiciário são as ações indenizatórias. Esse tipo de processo também possui regras bem definidas, impondo ao Requerente algumas obrigações pontuais para o êxito no processo. Ocorre que, justamente por ser a via mais utilizada para a solução dos conflitos, acrescido ainda da excessiva burocracia144 e de uma logística tecnológica ainda deficiente, o Poder Judiciário tornou-se um mecanismo extramente lento. Para se ter idéia dessa morosidade, no Estado de São Paulo, que é o Estado que mais recebe novos processos por ano e que concentra 52% (cinqüenta e dois por cento) dos 200 (duzentos) maiores conglomerados empresariais do Brasil, uma ação judicial demora em média 701 dias145 até a prolação da decisão em primeiro grau. Nesse sentido, considerando que o Poder Judiciário é composto por basicamente três instâncias (Primeira instância, Segunda instância e Instância Especial), o tempo de demora para a solução definitiva de um processo judicial é de aproximadamente 80 (oitenta) meses. Morosidade que se agrava em razão da alta Taxa de Congestionamento de Processos146, que nos últimos quatro anos obteve a média de 77,80% em primeira instância e de 49,28% em segunda instância, senão vejamos:

144 Recente estudo encomendado pelo Ministério da Justiça à Fundação Getúlio Vargas e ao CEBEPEJ, denominado Análise da Gestão e Funcionamento dos Cartórios Judiciais, aponta que a rotina nos Cartórios Judiciais contribui de forma substancial para a morosidade do Poder Judiciário. 145 Ministério da Justiça, Fundação Getulio Vargas e CEBEPEJ. Análise da Gestão e Funcionamento dos Cartórios Judiciais, 2007, pág.13. 146 Taxa de Congestionamento: Taxa que exprime a quantidade de processos (antigos e novos) que aguardam julgamento.


Fonte: CNJ, A Justiça em Números, 2003, 2004, 2005 e 2006.

Congestionamento em 1ª Instância separado por Estado – Ano Referência: 2006

Sent 1° Decisões que encerraram o processo em 1ª Instância CN 1° Processos novos em 1ª Instância CPJ1° Processos que aguardam julgamento em 1ª Instância Г1° = 1 - Sent 1°/ CN 1° + CPJ1°

Fonte: CNJ, A Justiça em Números, 2006.

Congestionamento em 2ª Instância separado por Estado – Ano Referência: 2006


Sent 2° Decisões que encerraram o processo em 1ª Instância CN 2° Processos novos em 1ª Instância CPJ2° Processos que aguardam julgamento em 1ª Instância Г2° = 1 - Sent 1°/ CN 1° + CPJ1°

Fonte: CNJ, A Justiça em Números, 2006. Todavia, não obstante o cenário acima exposto, o atendimento pelo Poder Judiciário vem apresentando sensíveis melhoras, principalmente em função dos investimentos em tecnologia, celebração de convênios com outros órgãos da Administração Pública e pelas alterações na Lei Processual Brasileira. Dentre os investimentos em tecnologia, podemos citar como exemplos: (i) a criação e utilização de sistemas específicos para o gerenciamento de processos, (ii) a criação de Fóruns Digitais, nos quais o processo é inteiramente digital, eliminado grande parte da burocracia dos cartórios e contribuindo para uma maior celeridade processual e (iii) a informatização de grande parte das informações dos processos judiciais, permitindo o acompanhamento da ação via internet, quer seja em Primeira Instância, Segunda Instância ou Instância Especial, por meio dos sites dos respectivos Tribunais Superiores e Tribunais de Justiça Estaduais. Outrossim, vale dizer que o Supremo Tribunal Federal em conjunto com o Conselho Nacional de Justiça, estima que em 5 (cinco) anos a Justiça Brasileira estará completamente informatizada e interligada, o que sem dúvida contribuirá para uma maior celeridade processual. Todavia, essa projeção deve ser observada com cautela, na medida em que um dos maiores interessados na morosidade do Judiciário é o próprio Poder Publico (União estados e Municípios), que atualmente é o responsável por cerca de 70% (setenta por cento) dos processos em trâmite no Poder Judiciário. Outro grande ponto que merece destaque para a melhoria do Poder Judiciário são os convênios celebrados entre os Tribunais e os demais órgãos da Administração Pública. Dentre esses convênios, destaca-se o Convênio firmado entre o Poder Judiciário e o Banco Central do Brasil, que, em conjunto, criaram um sistema denominado Bacenjud, que possibilitou ao Juiz,


via internet, (i) emitir ordens judiciais de bloqueio e desbloqueio de ativos financeiros, (ii) solicitar informações (saldos, extratos e endereços de pessoas físicas e jurídicas clientes do Sistema Financeiro Nacional - SFN) e (iii) transferir eletronicamente valores bloqueados para contas judiciais, dentre outras coisas. Enfim, referido convênio revelou-se uma forte ferramenta para dar maior efetividade ao processo no momento de perseguir a satisfação do respectivo crédito, quer seja oriundo de título executivo extrajudicial, quer seja título executivo judicial. Contudo, as maiores inovações ficaram a cargo do legislador, que nos últimos dois anos aprovou um “pacote” de medidas visando reduzir o tempo do processo e ampliar a Segurança Jurídica das respectivas decisões judiciais. Dentre essas inovações, estão as modificações no Processo de Execução, como, por exemplo, a obrigação do devedor em indicar bens que garantam a execução sob pena de multa de até 20% (vinte por cento) sobre o valor da dívida, deixando de ser um instrumento de “defesa” a utilização da morosidade do próprio Poder Judiciário. Outra medida que foi adotada para promover uma maior celeridade e segurança jurídica foi a Lei n° 11.417/2006, que regulamentou a edição das chamadas Súmulas Vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal. As Súmulas Vinculantes são decisões aprovadas por dois terços dos 11 (onze) ministros do Supremo Tribunal Federal, que possuem efeito vinculante, ou seja, obrigando todos os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública a seguir a sua orientação. Assim como os exemplos acima, existem outras inovações e modificações que demandariam uma análise pormenorizada, o que não é o objeto da explanação, mas pode ser detalhadamente estudada por meio da análise das leis processuais, da doutrina e, principalmente, da jurisprudência dos Tribunais Superiores e dos Tribunais de Justiça Estaduais. Considerando as peculiaridades brevemente expostas, é aconselhável a qualquer investidor que pretende realizar negócios no Brasil informar-se junto a consultorias especializadas sobre as influências que o Poder Judiciário pode ter sobre a operação e a implementação do negócio, tudo de modo a se evitar surpresas. Bibliografia CNJ, A Justiça em Números, 2003. CNJ, A Justiça em Números, 2004. CNJ, A Justiça em Números, 2005. CNJ, A Justiça em Números, 2006. Ministério da Justiça, Fundação Getulio Vargas e CEBEPEJ. Análise da Gestão e Funcionamento dos Cartórios Judiciais, 2007. PARTE II 22.2. Arbitragem

O sistema legal brasileiro prevê o uso de arbitragem para a solução de disputas desde a Constituição de 1824. No entanto, desde 1850, diversas mudanças e contradições na legislação brasileira prejudicaram o desenvolvimento deste mecanismo de resolução de disputas. Devido a fragilidades legais, especialmente em relação à iniciação dos procedimentos de arbitragem e à


homologação de laudos arbitrais, a arbitragem não foi vista tradicionalmente como uma alternativa eficaz ao uso do Judiciário. De fato, até poucos anos atrás, os laudos arbitrais dependiam de uma ratificação judicial prévia para se tornarem executáveis e, além disso, o direito a acessar o Judiciário foi visto como uma garantia que não poderia ser renunciada pelos cidadãos, mesmo nos casos nos quais as partes houvessem assinado previamente um contrato com uma cláusula arbitral. Nos últimos anos, no entanto, dado o crescente volume de trabalho e a conseqüente morosidade dos tribunais brasileiros, mecanismos alternativos de resolução de disputas, em particular a arbitragem, a conciliação e a mediação, readquiriram importância, emergindo como soluções naturais e convenientes para os problemas relacionados à ineficácia das decisões judiciais. Ao mesmo tempo, o crescimento do comércio internacional brasileiro aumentou a demanda por mecanismos de resolução de disputas mais rápidos e eficientes, a fim de garantir um ambiente saudável e previsível para os negócios. Como resultado, nas duas últimas décadas, mudanças estruturais foram feitas no Código de Processo Civil brasileiro, incluindo uma reforma no procedimento de homologação, um aumento nos custos para a interposição de recursos, informatização dos tribunais e, principalmente, melhoras nos de mecanismos de resolução de disputas. A Lei de Arbitragem (n. 9307), promulgada em 23 de setembro de 1996, representou grande progresso no sistema brasileiro de resolução de disputas. Com esta lei, os laudos arbitrais (tanto ad hoc quando institucionais) adquiriram o mesmo status de uma sentença judicial em termos de exeqüibilidade (artigo 475-N do Código de Processo Civil). Como regra geral, os laudos arbitrais não estão mais sujeitos à ratificação ou revisão de juízes estatais (artigo 18), que deverão apenas realizar uma verificação de se os requisitos formais do procedimento de arbitragem foram devidamente atendidos. Igualmente, a própria cláusula de arbitragem tornou-se mais vinculante, de forma que não é mais necessário que as partes assinem um outro documento (compromisso arbitral) para que os procedimentos arbitrais tenham início, isto é, desde que a cláusula de arbitragem esteja perfeitamente redigida e preencha os requisitos necessários. A lei de arbitragem brasileira é guiada pelo principio de que as partes têm plena autonomia para decidir sobre os direitos patrimoniais, podendo, conseqüentemente, escolher a lei aplicável, o conjunto de regras procedimentais da arbitragem, a língua, o local, os árbitros e outras questões relevantes envolvidas no procedimento. Estas escolhas podem ser feitas tanto por meio de uma cláusula presente no contrato como por um compromisso arbitral, assinado no início dos procedimentos. A flexibilidade e o dinamismo dos procedimentos de arbitragem não são vistos no Poder Judiciário, onde o procedimento é estritamente rígido e não pode ser mudado pelo consenso entre as partes. Assim, com o uso da arbitragem, disputas passaram a poder ser resolvidas de maneira mais eficiente, com a prevalência dos princípios da oralidade e a participação ativa de especialistas em diversas áreas, incluindo no quadro de árbitros, dependendo do que foi acordado entre as partes. Espera-se que os procedimentos de arbitragem resolvam disputas muito mais rapidamente do que o judiciário, onde casos podem levar mais de dez anos até seu julgamento final, dependendo do tribunal e do tipo de ação. De acordo com a lei de arbitragem, o laudo arbitral deve ser emitido dentro de um prazo máximo de seis meses (artigo 23), caso as partes não concordem de outra maneira. Além do mais, via de regra, as partes não têm direito a recorrer contra o laudo, o que impede que a parte que perdeu postergue a implementação da decisão arbitral, como é frequentemente observado no Judiciário. Estas características da arbitragem, juntamente com o sigilo dos procedimentos, explicam porque esta se desenvolveu tão rapidamente nos últimos anos. Dada a amplitude das provisões legais, a arbitragem tem provado ser um meio conveniente e eficiente para a resolução de controvérsias, de tal forma que centenas de câmaras arbitrais já estão em operação no Brasil, especializando-se em diferentes áreas.


O procedimento arbitral pode ser presidido por um, três ou um número ímpar maior de árbitros (§ 1º do artigo 13), a quem competirá proferir os laudos finais e decidir em questões acessórias, incluindo a própria validade e existência do acordo arbitral. A intervenção do Judiciário nos procedimentos é limitada a um pequeno número de situações, previstas no artigo 32 da lei de arbitragem e no artigo 745-L do Código de Processo Civil brasileiro (e.g. se a cláusula ou acordo arbitrário é nulo ou vazia; se o laudo for proferido por uma pessoa que não poderia ser árbitro; se a arbitragem excedeu os limites do acordo arbitral, se ficar devidamente provado que o laudo foi proferido por meio de má fé, extorsão ou corrupção, etc.). De acordo com a legislação atual, o mérito da decisão arbitral não pode ser analisado novamente por tribunais estatais, o que representa uma das grandes conquistas da legislação arbitral no Brasil. Em alguns casos, no entanto, árbitros e tribunais terão que cooperar a fim de fazer dar efetividade à arbitragem, especialmente nos casos em que a cláusula ou acordo arbitral não são claros ou contém omissões sobre como os procedimentos devem ser conduzidos (leis aplicáveis, local, língua, regras gerais, etc.). Caso as partes não concordem em como suprir as omissões e controvérsias, uma ação deverá ser submetida ao Judiciário a fim de permitir que se iniciem os procedimentos arbitrais (artigo 7). Após a lei de arbitragem, em 2002 o Brasil ratificou a Convenção de Nova Iorque (Convenção sobre a homologação e reconhecimento de laudos arbitrais estrangeiros), que foi assinada pelo Brasil em 1958. Este tratado foi em seguida incorporado ao sistema legal brasileiro, enfatizando mais uma vez que os laudos arbitrais estrangeiros podem ter validade no Brasil, desde que não ofendam a ordem pública. A Convenção de Nova Iorque garante tratamento igual para laudos nacionais e estrangeiros e proíbe a imposição de requerimentos adicionais para validar laudos arbitrais proferidos dentro de outros Estados Membros. Apesar disso, a lei de arbitragem estipula que laudos arbitrais estrangeiros devem ser ratificados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) para tornarem-se válidos e executáveis no território brasileiro (artigo 35), da mesma forma em relação à homologação de sentenças estrangeiras. Este passo preliminar geralmente leva alguns meses e permite o subseqüente início dos procedimentos de execução no juízo de primeira instância competente. 22.1 O alcance da arbitragem no Brasil A ratione personae e a ratione materiae são limitadas pela lei de arbitragem em seu artigo 1º, que diz que: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”. A capacidade de contratar (arbitrabilidade subjetiva) é dada pelo Código Civil e é presumida para todo cidadão com 18 anos ou mais e com suficiente capacidade mental. A lei de arbitragem abre um amplo campo para a aplicação da arbitragem em relação aos assuntos discutidos na disputa (arbitrabilidade objetiva). Conforme o artigo 1º, todas as disputas relacionadas a direitos que podem ser transacionados podem ser decididos por arbitragem, desde que as partes tenham concordado em fazê-lo. Isto inclui um vasto campo de matérias em virtualmente todas as áreas do Direito (exceto Direito Penal), cobrindo disputas envolvendo assuntos comerciais, direito societário, propriedade intelectual, direito administrativo, relações comerciais, família, trabalho e outros, desde que a ordem pública não seja ofendida. Dependendo do caso, no entanto, pode-se ter que lidar com algumas disputas sobre a arbitrabilidade da matéria em questão. Estas discussões são mais freqüentemente vistas em casos envolvendo alguns aspectos de Direito Societário, relações trabalhistas, transações de consumidor, direito administrativo e propriedade intelectual, como será visto adiante.


A arbitragem encontrou uma aplicação muito importante no campo societário, permitindo uma resolução de disputas rápida, eficaz e, principalmente, discreta, entre uma companhia e seus acionistas ou entre os próprios acionistas. Esta previsão legal apresenta-se extremamente útil para evitar que este tipo de disputa tenha impacto nos negócios e na imagem da companhia, dado que os procedimentos correm sob sigilo e não são sujeito ao princípio da publicidade, como a justiça estatal. O Direito Societário brasileiro fornece a possibilidade de inserção de uma cláusula arbitral no estatuto da companhia ou em um acordo de acionistas (artigo 109 § 3 da lei das sociedades por ações, n. 6.404/76). É importante mencionar, todavia, que algumas persistem controvérsias na doutrina e na jurisprudência, em torno de se acionistas minoritários estão sujeitos a esta cláusula arbitral em algumas situações. Isto acontece porque a arbitragem pode se tornar muito custosa e conseqüentemente impedir os acionistas minoritários de contestar os atos dos majoritários, o que pode ser considerado como uma infração a seu direito de ação. Pode ser encontrada, no entanto, uma postura dominante nos tribunais no sentido de que a cláusula arbitral é efetivamente válida para todos os acionistas na maioria dos casos. Uma discussão semelhante pode ocorrer em relação à arbitrabilidade das relações de consumo e trabalhistas, que são naturalmente marcadas pela desproporção de forças (em termos de poder de barganha e informação) entre as partes (trabalhador X. empregador e consumidor X fornecedor). Ambas as legislações nas áreas de direito do consumidor e do trabalho são muito protecionistas no Brasil e não permitem que os direitos da parte mais fraca sejam lesados por cláusulas abusivas, como aconteceria em casos em que os procedimentos arbitrais venham a impedir o exercício de seu direito de ação (na verdade, é devido a esta presumida vulnerabilidade dos consumidores que a lei de arbitragem descreve que a eficácia da cláusula arbitral dependerá do consentimento expresso do consumidor em contratos de adesão – artigo 4º da lei de arbitragem e artigo 51, VII do Código do Consumidor). Nestes casos, a cláusula de arbitragem pode ser considerada abusiva e, portanto, ineficaz, permitindo que a disputa seja submetida a ao Judiciário. A despeito disto, a arbitragem tem sido usada com cada vez maior freqüência para resolver disputas trabalhistas e os laudos vêm sendo amplamente aceitos dos tribunais estatais, cuja principal preocupação é impedir fraudes contra os direitos trabalhistas. Há também inúmeras previsões legais em relação à possibilidade de usar a arbitragem para resolver disputas oriundas de contratos com entidades públicas e autarquias. A possibilidade de inserir uma cláusula arbitral neste tipo de contrato é confirmada expressamente pela lei 11.079/2004, a lei da parceria público-privado e pela lei de concessão n. 11.196/2005. (Note-se, todavia, que o Brasil não é signatário da Convenção de Washington de 1965 sobre a Solução de Controvérsias Relativas a Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados.) Um número razoável de casos envolvendo esse tipo de matéria já foram julgados, gravitando em torno da questão de se o uso da arbitragem em disputas envolvendo o Estado gera ofensa ao princípio da publicidade e ao interesse público. Na maioria deles, os tribunais reconheceram que as previsões contratuais, incluindo a cláusula arbitral, são vinculantes e devem ser respeitadas, a fim de preservar a segurança jurídica e estimular investimentos. Finalmente deve ser apontado que a arbitragem também encontrou uma importante aplicação em disputas envolvendo propriedade intelectual. Nem todas as disputas nessa área podem ser resolvidas por arbitragem, mas há uma grande gama de aplicações nos domínios de marcas, patentes, contratos de edição e de franquias. O uso da arbitragem para este tipo de disputa permite que as partes encontrem uma resolução mais rápida e previsível, dado que poderão ser selecionados árbitros especializados para julgar as disputas. 22.2 Conclusão


Embora relativamente recente, uma importante mudança na cultura jurídica brasileira pode ser sentida nos últimos anos, de forma que arbitragem e outros mecanismos de resolução de disputas estão se firmando cada vez mais como novos parâmetros procedimentais, com repercussões relevantes sobre o mundo dos negócios. Durante os 14 anos em que a lei de arbitragem está vigendo, importantes mudanças nas esferas judicial e legislativa demonstram que as autoridades brasileiras estão interessadas no desenvolvimento da arbitragem e de outros meios alternativos de resolução de disputas. O resultados dos esforços nesta direção são visíveis e um número cada vez maior de disputas estão deixando de ser submetidas ao Judiciário. A despeito da discussão residual a respeito da constitucionalidade do uso da arbitragem em algumas situações específicas, na maioria dos casos, os pontos de discórdia já foram sedimentados entre os doutrinadores e os tribunais. Como resultado, a arbitragem está sendo usada com maior freqüência e com riscos decrescentes. O sucesso da lei de arbitragem é em grande parte devido ao acolhimento da lei pelo judiciário, que vem consistentemente recusando-se a intervir em disputas nas quais as partes já tenham acordado a se submeter à arbitragem. Este posicionamento dos tribunais foi certamente essencial para o bom desenvolvimento dos mecanismos alternativos de resolução de disputas no Brasil, representando um passo muito importante rumo à segurança jurídica, que se apresenta como um requisito fundamental para o desenvolvimento dos negócios, especialmente na área internacional.


23. DIREITO DE FAMÍLIA

Flávio Henrique da Cunha Leite De Vivo, Whitaker, Castro e Gonçalves Advogados

23.1. Introdução O presente trabalho visa elucidar as principais questões relacionadas ao Direito de Família Brasileiro, não só quanto ao seu aspecto material, mas notadamente com relação à sua aplicação, ou não, aos casos em que há estrangeiros envolvidos. Além disso, nas hipóteses em que aplicável a legislação brasileira, também serão verificados os reflexos dos regimes de bens nas relações comerciais. Finalmente, por se tratar de assunto de crescido interesse, serão verificadas as condições e os procedimentos para adoção de crianças brasileiras por estrangeiros. 23.2. Competência jurisdicional e Direito aplicável Qualquer que seja a nacionalidade dos envolvidos, a competência da autoridade judiciária brasileira somente deve ser respeitada nos casos em que as partes, ou ao menos a parte ré, sejam domiciliadas no Brasil, ou ainda quando a obrigação deva ser cumprida aqui, conforme previsto nos artigos 7 e 12, da Lei de Introdução ao Código Civil. Ou seja, ainda que se trate de estrangeiros, no caso de atualmente terem domicílio no Brasil, o Poder Judiciário deste país terá competência para dirimir qualquer litígio entre eles. Do mesmo modo, se a solução da demanda gerar obrigações que deverão ser cumpridas no Brasil, o foro deste será competente para julgá-la. No entanto, a competência do Poder Judiciário brasileiro não significa que a legislação aplicável seja a do Brasil. Em se tratando de Direito de Família, no caso de os nubentes terem domicílio no exterior à época do casamento, quanto ao regime de bens deverá ser observada a lei daquele país, nos termos do §4º, do artigo 7º, da Lei de Introdução ao Código Civil. Esse mesmo dispositivo legal determina que, no caso de os noivos terem domicílio em países diversos, deverá ser observada a legislação do primeiro domicílio conjugal. De tal modo, em se tratando de casamento em que ao menos um dos nubentes não é brasileiro, mas ambos ou a parte ré reside no Brasil, a competência para solucionar questões quanto à separação e o regime de bens é da autoridade judiciária brasileira. Porém, a legislação aplicável quanto ao regime de bens será a do domicílio dos nubentes à época do casamento, ou a do primeiro domicílio conjugal se aqueles tiverem domicílios diversos. Para tanto, necessário se faz aduzir que, conforme autoriza o artigo 14 da Lei de Introdução ao Código Civil, o magistrado brasileiro incumbido de julgar a demanda poderá exigir das partes que apresentem prova do texto da legislação estrangeira aplicável, bem como de sua vigência. 23.3. Regimes de bens previstos no ordenamento jurídico brasileiro Uma vez verificada a competência para se dirimir questões relacionadas ao encerramento do casamento e respectiva partilha de bens, passa-se à exposição dos regimes de bens existentes no Brasil e suas características.


Ao contrário do que ocorre em alguns países como México e Suíça, onde somente se permite escolher dentre os regimes de bens previstos na legislação, no Brasil o Código Civil adota, como regra geral, a liberdade de escolha pelos nubentes do regime patrimonial no casamento. Isso não significa, no entanto, que o legislador brasileiro deixou ao bel prazer das partes estipularem os termos do pacto antenupcial, sendo certo que, além de oferecer determinados regimes de bens, com regras pré-determinadas, há também certas restrições às cláusulas de referido pacto, que, por óbvio, não podem se opor à legislação vigente, tais como aquelas que prejudiquem os direitos conjugais ou paternos. Com isso, cabe aos nubentes escolherem um dentre os diversos regimes de bens oferecidos pelo Código Civil, ou mesmo uma miscelânea entre eles e outras avenças, desde que não haja qualquer impedimento legal. O regime adotado, por sinal, desde a vigência do atual Código Civil, não mais é imutável como anteriormente. Para a alteração do regime de bens adotado, necessário se faz requerer judicialmente por ambos os cônjuges, desde que motivadamente, ressalvados eventuais direitos de terceiros anteriores a tal mudança. 23.3.1. Regime da comunhão parcial de bens (regime legal) Dentre os regimes de bens disciplinados pelo Código Civil, o mais importante é o da comunhão parcial, segundo o qual se comunicam entre os cônjuges apenas os bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento. Há, no entanto, certas restrições aos bens que se comunicam entre os cônjuges, mesmo na constância do casamento, notadamente com relação aos bens personalíssimos (bens de uso pessoal, proventos do trabalho) ou aqueles que forem adquiridos em razão de uma situação anterior ao casamento (bens adquiridos por sucessão ou com valores exclusivos de um dos cônjuges), os quais não se comunicam, pelo simples fato de que o outro cônjuge não concorreu para a sua aquisição. O fato de o regime da comunhão parcial ser considerado também o regime legal de bens se deve ao fato de que o legislador estabeleceu esse como o regime a ser adotado no caso dos nubentes se silenciarem, ou seja, no caso deles não firmarem um pacto antenupcial. Essa também é a razão desse ser considerado um dos mais importantes regimes, porquanto se trata de um dos mais adotados pelos nubentes, uma vez que ainda são poucos os casos em que se firmam pactos antenupciais. 23.3.2. Regime da comunhão universal de bens Por sua vez, o regime da comunhão total de bens importa, como o próprio nome já diz, na comunhão de todos os bens, presentes e futuros do casal, todavia, assim como no regime aduzido no item anterior, com certas restrições. Contudo, tais restrições não se referem aos bens adquiridos em razão de uma situação anterior ao casamento, mas apenas aos personalíssimos, além daqueles gravados com cláusula de incomunicabilidade, o que não se estende aos frutos. Assim, de fato nada mais fez o legislador brasileiro senão demonstrar coerência com suas disposições acerca dos regimes de bens, excluindo da comunhão os bens personalíssimos, bem como os gravados com cláusula de incomunicabilidade. 23.3.3. Regime da separação de bens


Outro regime de extrema importância no ordenamento jurídico nacional é o da separação de bens, que importa, por óbvio, na incomunicabilidade de todos os bens adquiridos individualmente pelos cônjuges, desde que não tenham concorrido para sua aquisição. A importância desse regime, no entanto, não advém simplesmente de suas características, mas do fato de que o legislador o elegeu como obrigatório para determinados nubentes, interferindo demasiadamente na liberdade de escolha das partes. Dentre os que são obrigados a casar sob o regime da separação de bens destaca-se a pessoa maior de 60 anos. Neste caso, a doutrina e a jurisprudência entendem que, se não houver expressa disposição em contrário firmada pelos cônjuges, os bens adquiridos na constância do casamento por esforço comum se comunicarão, mesmo que registrados no nome de apenas um deles. Tanto é que o Supremo Tribunal Federal criou a súmula 377, segundo a qual “no regime da separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”, desde que comprovado o esforço comum. 23.3.4. Regime da participação final nos aqüestos Além desses, um novo regime de bens foi introduzido pelo Código Civil de 2002, segundo o qual há a separação dos bens na constância do casamento, preservando cada qual seu patrimônio, o qual é administrado livremente, exceto pelos imóveis, que dependem da autorização do outro para vender, podendo os cônjuges estabelecer no pacto antenupcial que dispensam a anuência do outro para a alienação dos bens imóveis. Porém, com a dissolução do casamento, cabe a cada um dos cônjuges a metade dos bens adquiridos a título oneroso pelo casal na constância do casamento, razão pela qual a legislação estabelece critérios para a identificação e apuração do patrimônio a ser dividido. Há, no caso, uma apuração contábil a fim de que se estabeleça a participação de um cônjuge sobre os aqüestos do outro, excluindo-se daí os bens anteriores ao casamento, os sub-rogados a eles, os que sobrevierem a cada um por sucessão ou liberalidade e as dívidas relativas a esses bens. Apesar de se tratar de um regime recentemente introduzido no ordenamento pelo atual Código Civil, o regime da participação final nos aqüestos já é conhecido de diversas outras legislações estrangeiras, nas quais, no entanto, é pouco utilizado, notadamente em razão da complexidade da apuração contábil necessária quando de eventual separação do casal. 23.4. Regime de bens e relações comerciais Conforme anteriormente exposto, a liberdade outorgada aos nubentes para estabelecer o regime de bens que melhor lhes aprouver não importa em liberdade total. O legislador brasileiro estabeleceu alguns limites às cláusulas dos pactos antenupciais, exceto quanto ao regime da separação de bens, em que os cônjuges têm total liberdade e independência de disposição sobre o seu patrimônio particular. E por vezes essas limitações têm reflexo nas relações comerciais, pois foram criadas justamente para proteção do patrimônio comum do casal, que em determinadas hipóteses não pode ser atingido por obrigações eventualmente assumidas por apenas um dos cônjuges. Dentre essas limitações, as mais relevantes estão dispostas no artigo 1.647, do Código Civil, e se referem a eventuais ônus assumidos por um dos cônjuges sem a anuência do outro, e que possam acarretar em prejuízos ao outro consorte, a saber:

“I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II – pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;


III – prestar fiança ou aval; IV – fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.”

Apesar de dispor acerca das principais hipóteses, esse rol previsto no Código Civil não é taxativo, mas como se pode notar, as limitações estabelecidas pela legislação visam preservar o patrimônio comum do casal, de modo que nenhum dos cônjuges possa assumir obrigações ou se desfazer de bens sem a autorização conjugal do outro. Assim é que, no caso de um dos cônjuges deixar de obter a autorização do outro para a prática de qualquer um desses atos, este será anulável até 2 (dois) anos após o término da união conjugal. Outro aspecto relevante que merece atenção é a vedação imposta pelo artigo 977, do Código Civil, segundo o qual os cônjuges casados sob o regime da separação obrigatória de bens ou da comunhão universal não podem participar conjuntamente de uma mesma sociedade empresária, nem mesmo havendo terceiros na mesma sociedade. No caso do regime da separação obrigatória de bens, a proibição criada pelo legislador tem a finalidade de evitar a modificação das relações patrimoniais entre os cônjuges por meio da sociedade eventualmente constituída entre eles. Por sua vez, quando casados sob o regime da comunhão de bens o óbice se dá pelo fato de que não seria uma sociedade propriamente dita, porquanto todos os bens do casal se comunicam, de modo que haveria uma confusão do patrimônio. Destarte, ainda que os regimes de bens importem sobretudo aos cônjuges, certo é que suas nuances têm conseqüências diretas nas relações comerciais, razão pela qual deve se atentar para o regime adotado por determinada pessoa, sempre que a contratação possa gerar implicações ao patrimônio do casal. 23.5. Adoção no Brasil Ainda que não se trate de questão relacionada a negócios, o tema da adoção no Brasil, especialmente de crianças brasileiras por estrangeiros, tem se mostrado bastante relevante, razão pela qual não é demais dispensar breves comentários acerca do assunto, especialmente dos requisitos para o procedimento. A adoção de crianças brasileiras por estrangeiros deve se dar por meio de procedimento judicial e obedecer não só às mesmas regras da adoção por brasileiros, como era de se esperar, mas também outras que estão previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90). Além da óbvia necessidade de a adoção apresentar reais vantagens para o adotando, os requisitos objetivos para a adoção de menores de 18 (dezoito) anos, os quais devem ser observados tanto por brasileiros quanto por estrangeiros são os seguintes:

-ter mais de 18 (dezoito) anos de idade; -ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais velho do que o adotando; -consentimento dos pais ou dos representantes legais do adotando, exceto se os pais não

forem conhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder; e -consentimento da criança, caso seja maior de 12 (doze) anos de idade.


Observados esses requisitos, os estrangeiros residentes ou domiciliados fora do Brasil ainda devem preencher os requisitos exigidos pela legislação do seu próprio país, bem como apresentar os seguintes documentos comprovando estarem habilitados à adoção:

-documento expedido pela autoridade competente do país de origem comprovando estar

devidamente habilitado à adoção conforme a legislação daquele país; -texto da legislação do país de origem e prova da respectiva vigência autenticados pela

autoridade consular e devidamente traduzidos por tradutor público juramentado; e -estudo psicossocial elaborado por agência especializada e credenciada no país de origem.

É possível, outrossim, que a adoção internacional seja condicionada a um estudo prévio e análise de uma comissão estadual judiciária de adoção, que fornecerá o respectivo laudo de habilitação para instruir o processo. Em São Paulo criou-se a Comissão Estadual Judiciária de Adoção Internacional, a qual credenciou diversas entidades estrangeiras ligadas à adoção, de modo a facilitar o processo de adoção internacional. Apresentada essa documentação à autoridade judiciária brasileira e cumpridos os requisitos exigidos pela legislação brasileira, bem como comprovada a habilitação para adotar de acordo com a legislação do país de domicílio do adotante, antes da saída da criança do território nacional ainda é obrigatório que haja um estágio de convivência entre o adotante e a criança no Brasil pelo prazo fixado na sentença, o qual não pode ser inferior a 15 (quinze) dias para crianças menores de 2 (dois) anos e de 30 (trinta) dias para o adotando tiver mais de 2 (dois) anos de idade. Assim, por mais que se dê preferência para brasileiros adotarem crianças brasileiras, a adoção por estrangeiros também é autorizada, demandando alguns requisitos além daqueles necessários para os brasileiros, não só para se evitar abusos, mas também para se obter uma maior segurança de que serão observados os critérios afetivo e protetivo do menor que não mais estará em território nacional.


24. SUCESSÕES

Beat W. Rechsteiner Rechsteiner Sociedade de Advogados

Direito das sucessões 24.1. Introdução No Brasil, o direito de herança já é garantido em nível constitucional147 A legislação infraconstitucional com relação ao direito das sucessões se encontra, por primeiro, regulado no livro V do Código Civil em vigor, correspondendo à Lei n.º 10.406 de 10 de janeiro de 2002148. A lei civil atual divide o direito das sucessões em quatro partes, ou seja, as disposições gerais149, a sucessão legítima150, a sucessão testamentária151, o inventário e a partilha152. O Código de Processo Civil, a Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973, ademais, contém normas de natureza processual relacionada à sucessão. Entre as quais se destacam, em particular, aquelas sobre a competência internacional153, a competência territorial interna154, o inventário e a partilha155, os testamentos e os codicilos156, e a herança jacente157. Por final, mais uma vez, a Constituição Federal158 e a Lei de Introdução ao Código Civil, o Decreto-lei n.º 4.657, de 4 de setembro de 1942159, dispõem sobre o direito aplicável em casos de sucessões com conexão internacional. Cumpre ressaltar ainda que o Brasil não ratificou até a presente data tratados internacionais, interferindo na legislação de origem interna, levando em consideração o direito das sucessões. Neste trabalho serão abordadas apenas questões básicas de direito material e processual relacionadas ao direito das sucessões. Outrossim, serão examinadas questões específicas de relevância apenas em sucessões causa mortis com conexão internacional, visto que o público ao qual se dirige o presente livro é internacional. A matéria, entretanto, está sendo apresentada tão-somente sob a perspectiva do direito brasileiro. Com isso, se pretende dar mais uma visão prática do que teórica da matéria. Particularmente, levando em consideração patrimônios de pessoas espalhados em mais de um país, é recomendável fazer um planejamento sucessório já em vida para evitar conflitos post mortem entre os sucessores. O ordenamento jurídico de cada Estado em que se situem bens do de cujus poderia ter um interesse na atração da competência internacional de seus tribunais e na aplicação de seu direito. Questões atinentes ao planejamento sucessório não serão tratadas neste artigo, pois a sua resolução deve ser individual conforme a situação pessoal e dos bens do de cujus.

* O autor é sócio do escritório de advocacia Rechsteiner Sociedade de Advogados, São Paulo. Atualmente é conselheiro da Câmara de Comércio Suíço-Brasileira em São Paulo, onde foi também diretor jurídico entre 1996 e 1999. Além disso, é admitido também como advogado na Suíça. É doutor em direito pela Universidade de Zurique e mestre em direito internacional pela USP. 147 Art. 5.º, XXX, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. 148 Arts. 1.784 - 2.027 do Código Civil de 2002. 149 Arts. 1.784 - 1.828 do Código Civil de 2002. 150 Arts. 1.829 - 1.856 do Código Civil de 2002. 151 Arts. 1.857 - 1.990 do Código Civil de 2002. 152 Arts. 1.991 - 2.027 do Código Civil de 2002. 153 Art. 89, II, do Código de Processo Civil. 154 Art. 96 do Código de Processo Civil. 155 Arts. 982 - 1.045 do Código de Processo Civil. 156Arts. 1.125 - 1.141 do Código de Processo Civil. 157Arts. 1.142 - 1.158 do Código de Processo Civil. 158Art. 5.º, XXXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. 159 Art. 10.


24.2. Sucessão com conexão internacional Na medida em que uma sucessão seja internacional, ou seja, tenha elementos relacionados a mais de um país, surgem questões jurídicas específicas. Em particular este é o caso referentes à competência internacional da Justiça invocada, ao direito a ser aplicado, e eventualmente também ao reconhecimento de documento de procedência de outro Estado, como por exemplo, um testamento redigido no exterior, sendo que o de cujus não era domiciliado ali, mas no Brasil à época de seu falecimento, ou ao reconhecimento de sentença estrangeira de partilha, decorrente de um processo judicial travado entre os herdeiros do de cujus. Trata-se, neste âmbito, de questões judiciais pertencentes ao direito processual civil internacional e ao direito internacional privado. Aqui o autor examina estas questões apenas sob a perspectiva do direito brasileiro. Quando, porém, uma sucessão tem conexão internacional, convém levar em consideração todas as legislações que possam ter um interesse na sua aplicação ao caso concreto. Especificamente, tendo em vista o planejamento sucessório feito ainda em vida pelo de cujus, tais aspectos merecem destaque. No direito brasileiro, a competência internacional das autoridades judiciais em relação a processos sucessórios está disciplinada no Código de Processo Civil160, sendo que algumas questões omissas na lei foram esclarecidas pela doutrina e jurisprudência nacionais. Compete à autoridade brasileira, com exclusividade, proceder ao inventário e à partilha dos bens do de cujus situados no Brasil, sendo irrelevante neste caso se este tenha possuído uma nacionalidade estrangeira ou tenha residido fora do território nacional161. Como sendo aqui a competência internacional exclusivamente da Justiça brasileira, o país não reconhece uma sentença proferida fora do território nacional, quando for relacionada a bens móveis e imóveis do de cujus situados no Brasil162. Não está expressamente regulamentado na lei, no entanto, se a Justiça brasileira é internacionalmente competente, caso os mesmos bens não estiverem situados no Brasil, mas no exterior. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina predominante a Justiça brasileira não é internacionalmente competente nestes casos163. O direito brasileiro segue, sob este aspecto, o princípio de pluralidade dos juízos sucessórios164. O juiz brasileiro aplicará, em princípio, a lei do país em que o de cujus era domiciliado165. A sucessão de bens de estrangeiros situados no país, porém, será regida pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus166. Quanto à capacidade de suceder, o direito aplicável é a lei do domicilio do herdeiro ou legatário167. Finalmente, levando em consideração o regime de bens de pessoas que eram casadas, aplica-se, conforme o direito internacional privado brasileiro, a lei do primeiro domicílio conjugal168. Na prática forense, todavia, se aplica freqüentemente o direito brasileiro quando a parte interessada, principalmente, o cônjuge sobrevivente, não demonstra ao Juízo invocado o teor e a vigência do direito estrangeiro169. No procedimento de inventário e partilha

160 Art. 89, II, do Código de Processo Civil. 161 Art. 89, II, do Código de Processo Civil. 162 V, Beat Walter Rechsteiner, Direito internacional privado - teoria e prática, 12. ed., Saraiva, São Paulo, 2009, p. 262 e 299-300. 163 Beat Walter Rechsteiner, Direito internacional privado, cit., p. 262-263. 164 Cf., neste sentido, RTJ 110, 750-762, 1984. 165 Art. 10, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. 166 Art. 5, XXXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988; art. 10, § 1.º, da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC),Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. 167 Art. 10, § 2.º, da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. 168 Art. 7, caput, e § 4.º, da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. 169 Beat Walter Rechsteiner, Direito internacional privado, cit., p. 243.


perante o competente Juízo no Brasil tais questões são relevantes, pois apenas quando se sabe o que do patrimônio matrimonial pertence a cada um dos cônjuges, é possível identificar o patrimônio deixado pelo de cujus. Cumpre registrar neste contexto ainda que no direito brasileiro a união estável entre homem e mulher é reconhecida como entidade familiar170 e ela também tem reflexos perante o direito sucessório171. De suma importância na prática, especialmente para estrangeiros, é a questão do reconhecimento pelo Brasil de testamentos redigidos pelo de cujus no exterior172. Às vezes, ainda, pode ter relevância para um procedimento sucessório em tramite no Brasil uma sentença, prolatada por juiz ou tribunal estrangeiro, como, por exemplo, uma sentença de investigação de paternidade contra o de cujus, julgada procedente e transitada em julgado. Para que uma sentença estrangeira possa ter efeitos jurídicos no Brasil, é indispensável o seu prévio reconhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ)173. 24.3. Procedimento sucessório em juízo A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do de cujus174, transmitindo-se desde logo a herança como um todo unitário aos herdeiros legítimos e testamenteiros175. Até a partilha, no entanto, o direito dos herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio176. O direito brasileiro conhece um procedimento de inventário e de partilha judicial obrigatório177 com a presença indispensável de advogado habilitado no país178. Neste procedimento o espólio está sendo representado ativa e passivamente pelo inventariante179 e até a sua nomeação esta função será exercida pelo administrador provisório180. O procedimento de inventário e partilha deve ser iniciado no prazo de sessenta dias, contados após a abertura da sucessão181, o que ocorre no instante da morte, ainda que presumida, do de cujus182. Quando o de cujus não deixou testamento ou interessado incapaz, e sendo todos os interessados capazes e concordes, a lei permite fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá titulo hábil para o registro imobiliário. O tabelião, no entanto, somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.36-A O procedimento de inventário e partilha tem como objetivo a arrecadação, descrição e avaliação dos bens e outros direitos do de cujus, a sua discriminação e o pagamento de dívidas, pagamento 170Tal já ocorre em nível constitucional pelo art. 226, § 3.º, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. 171V., neste sentido, entre outros, Inácio de Carvalho Neto, A sucessão do cônjuge e do companheiro no novo Código Civil, RT 803:11-17, 2002. 172Sobre o tema cf. Beat Walter Rechsteiner, Algumas questões jurídicas relacionadas à sucessão testamentária com conexão internacional, RT 786:99-107, 2001. 173Com relação ao reconhecimento da sentença estrangeira no Brasil v. Beat Walter Rechsteiner, Direito internacional privado, cit., p. 288-308. 174Art. 1.785 do Código Civil de 2002. 175Arts. 1.784 e 1.791, caput, do Código Civil de 2002. 176Art. 1.791, parágrafo único, do Código Civil de 2002. 177Arts. 1.991 - 2.027 do Código Civil de 2002; arts. 982 - 1045 do Código de Processo Civil em vigor. 178Cf. art. 36 do Código de Processo Civil: “A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado”. 179Art. 1.991 do Código Civil de 2002, e, arts. 12, V, e, 991, I, do Código de Processo Civil, e sobre a ordem da nomeação do inventariante, art. 990 do Código de Processo Civil. 180Art. 1.797 do Código Civil de 2002 e arts. 985 e 986 do Código de Processo Civil; STJ, Resp 474.982-PR - 4.ª T. - j. 20.02.2003 – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, RT 816:198-199, 2003. 181Redação do art. 983 do Código de Processo Civil de acordo com a lei n.º 11.441, de 04.01.2007. 182 Arts. 6 e 7 do Código Civil de 2002. 36-A Redação do art. 982 do Código de Processo Civil de acordo com a lei n.º 11.441, de 04.01.2007.


de imposto de transmissão causa mortis e demais atos e providências necessários à liquidação da herança, culminando na sua partilha ou a sua adjudicação se o sucessor beneficiado for uma única pessoa183. Além do procedimento judicial de inventário e partilha solene existem outras modalidades mais simples, ou seja, o arrolamento sumário, quando todos os herdeiros forem maiores e capazes184, e o arrolamento propriamente dito, quando os bens integrantes do espólio não superam o valor previsto na lei185. O direito brasileiro admite a partilha amigável, desde que os herdeiros sejam capazes186. Em todo caso ela terá que ser homologada judicialmente187, na medida em que as partes interessadas não tenham escolhido a via extrajudicial e os requisitos legais desta modalidade de procedimento de inventário e partilha sejam cumpridos no caso concreto. Sempre é possível uma partilha nova com relação a bens que não foram alcançados na partilha original. Esta partilha adicional é denominada sobrepartilha188 e está sendo realizada conforme no processo de inventário e partilha, correndo nos autos do inventário do autor da herança189. Estão sujeitos à sobrepartilha: a.) os sonegados; b.) os bens da herança que se descobriram depois da partilha original; c.) os bens litigiosos, assim como os de liquidação difícil ou morosa; d.) os bens situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário190. A sobrepartilha também se refere expressamente aos bens sonegados191. Trata-se de bens que deveriam ter sido descritos no inventário, mas não o foram por dolo do inventariante ou de algum herdeiro que sabia de sua existência e os ocultou192. A legislação em vigor prevê para este caso uma ação específica, a ação de sonegados193. Legitimados para propor esta ação são os herdeiros e os credores da herança194. Quando, ainda o sonegador é o inventariante, este será removido de seu cargo195. No procedimento de inventário e partilha judicial são resolvidas todas as questões de direito e também aquelas de fato, quando este se achar provado por documento, só remetendo para os meios ordinários as que demandarem alta indagação ou dependerem de outras provas196. Caso o de cujus tenha deixado testamento, este deve ser apresentado ao juiz competente, independentemente de sua forma, e depende do seu “cumpre-se” para ser executado197. A regra vale também para testamentos redigidos no exterior198.

183 Cf., neste sentido, entre outros Zeno Veloso, Comentários ao Código Civil, arts. 1.857 a 2.027, vl. 21, Saraiva, São Paulo, 2003, p. 395. 184 Arts. 1.031 - 1.035 do Código de Processo Civil. 185 Cf., a respeito, o art. 1.036 do Código de Processo Civil. 186 Art. 2.015 do Código Civil de 2002; art. 1.031, caput, do Código de Processo Civil. 187 Art. 2.015 do Código Civil de 2002; art. 1.031, caput, do Código de Processo Civil. 188 Arts. 2.021 e 2.022 do Código Civil de 2002 e 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil. 189 Art. 1.041 do Código de Processo Civil. 190 Arts. 2.021 e 2.022 do Código Civil de 2002 e 1.040 do Código de Processo Civil. 191 Arts. 2.022 do Código Civil de 2002 e 1.040, I, do Código de Processo Civil. 192 Com relação aos bens sonegados v. os arts. 1.992 - 1.996 e 2022 do Código Civil de 2002; bem como 994, 995, VI, e 1.040, I, do Código de Processo Civil. 193 Art. 1.994, caput, do Código Civil de 2002. 194 Art. 1.994, caput, do Código Civil de 2002. 195 Arts. 1.993 do Código Civil de 2002 e 994, bem como 995, VI, do Código de Processo Civil. 196 Art. 984 do Código de Processo Civil. 197 Art. 1.877, do Código Civil de 2002; 1.130 do Código de Processo Civil (testamento particular); art. 1.128 do Código de Processo Civil (testamento público); art. 1.875 do Código Civil de 2002; arts. 1.125 - 1.127 do Código de Processo Civil (testamento cerrado).


Outras normas procedimentais especiais da jurisdição voluntária se referem à herança jacente, ou seja, aquela com sucessores legítimos ou nomeados em testamento ainda desconhecidos, sendo que também nestes casos os bens da herança devem ser arrecadados e administrados até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância199. O bem integrante da herança jacente, conforme a jurisprudência, porém, está suscetível de usucapião até o momento em que houver declaração de vacância por sentença200. Finalmente cabe ação de petição de herança ao herdeiro, com o fim de reconhecimento de seu direito sucessório, e para obter a restituição da herança, ou parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua201. Assim, por exemplo, o herdeiro legítimo, reconhecido judicialmente após investigatória de paternidade, que não participou, do inventário e da partilha dos bens deixados pelo de cujus, o seu falecido genitor, está legitimado a propor esta ação202. A competência territorial para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, é basicamente aquele do último domicílio do de cujus203. Na medida em que as pessoas beneficiadas pela sucessão (herdeiros e/ou legatários) estão divergindo em relação aos seus direitos e obrigações quanto ao espólio, o procedimento judicial pode alastrar-se por anos no Brasil. 24.4. Sucessão legítima e testamentária O direito brasileiro distingue entre sucessão legítima e sucessão testamentária204. A primeira decorre imediatamente da lei, tendo lugar quando o de cujus não deixou testamento ou quando este é nulo, anulável ou caduco, ou ainda quanto aos bens não compreendidos no testamento205. Na sucessão legítima a herança se transmite conforme a ordem de vocação hereditária206 aos herdeiros legítimos. Basicamente defere-se a sucessão legítima: a.) aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; b.) aos descendentes, em concorrência com o cônjuge; c.) aos colaterais207. Na falta de descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau208. Somente quando não existir parente sucessível, ou em caso de renúncia à herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal209. Referente à 198 Beat Walter Rechsteiner, Algumas questões jurídicas relacionadas à sucessão testamentária com conexão internacional, RT 786:99-107, 2001. 199 Cf. arts. 1.819 - 1.823 do Código Civil de 2002; arts. 1.142 - 1.158 do Código de Processo Civil. 200 Neste sentido STJ, REsp 253.719-RJ - 4.ª T. - j. 26.09.2000 - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, RT 787:207-210, 2001. 201 Arts. 1.824 - 1.828 do Código Civil de 2002. 202 Cf. TJSP, Ap 101.733-4/6 - Segr. de Justiça - 2.ª Câm. - j. 19.09.2000 - rel. Des. J. Roberto Bedran, RT 785:216-218, 2001. 203 Art. 96 do Código de Processo Civil; TJMG, AgIn 000.198.228-9/00 - 4.ª Câm. - j. 23.05.2002 - rel. Des. Hyparco Immesi, RT 805:359-360, 2002. 204 V., entre outros, Arts. 1.786 e 1.788 do Código Civil de 2002. 205 Art. 1.788 do Código Civil de 2002. 206 Arts. 1.829 - 1.844 do Código Civil de 2002. 207 Art. 1.829 do Código Civil de 2002. 208 Art. 1.839 do Código Civil de 2002. 209 Art. 1.844 do Código Civil de 2002; e sobre a sucessão legítima no direito brasileiro em geral Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Comentários ao Código Civil, arts. 1.784 - 1.856, vl. 20, Saraiva, São Paulo, 2003., p. 213-48.


sucessão legítima é preciso considerar ainda o direito de representação quando este tiver aplicação conforme a lei210. Apenas em relação à sucessão testamentária tem relevância a distinção entre herdeiro legítimo e herdeiro instituído, entre herdeiro necessário e herdeiro facultativo, entre herdeiro e legatário, e entre sucessor universal e sucessor individual, pois na sucessão legítima a herança se transmite, como já ressaltado, sempre conforme a ordem de vocação hereditária estabelecida na lei. Herdeiro legítimo é o herdeiro legal, ou seja, aquele que pertence à ordem de vocação hereditária e herda de acordo com a ordem estabelecida pela lei, enquanto herdeiro instituído é aquele que foi nomeado pelo testador por ato de última vontade em testamento211. Herdeiro necessário é aquele que não pode ser excluído da sucessão por vontade do de cujus no seu testamento, salvo sendo presentes no caso concreto os pressupostos legais para a deserdação212. Note-se, porém, que os mesmos efeitos jurídicos decorrem da exclusão do herdeiro e do legatário por indignidade, a qual é requerida em juízo por terceiro interessado e declarada por sentença judicial, não se limitando a sua aplicação à sucessão testamentária, por incluir também os herdeiros chamados na sucessão legitima de acordo com a ordem de vocação hereditária legal213. Herdeiro facultativo é aquele constante da ordem de vocação hereditária, mas sem o direito de receber uma quota mínima da herança quando o testador dispuser por ato de última vontade mediante testamento. A sucessão legítima é sempre sucessão universal; já na sucessão testamentária a lei faculta a sucessão à título universal ou à título singular, sendo beneficiado, no primeiro caso, o herdeiro testamentário e, no segundo, o legatário214. Esta última qualidade de beneficiado, a lei, portanto, admite apenas no âmbito da sucessão testamentária215. Na sucessão testamentária o de cujus dispõe por ato de última vontade, ou seja, por testamento216. Toda pessoa capaz217 pode dispor, por testamento da totalidade dos seus bens, ou apenas de uma parte deles218. São válidas, porém, também disposições testamentárias de caráter não patrimonial, como, por exemplo, sobre o seu enterro, mesmo que o testador somente a elas se tenha limitado no seu testamento219. Quanto ao testamento, trata-se de ato personalíssimo220. Por este motivo a legislação em vigor não permite a declaração de última vontade por representantes legais ou procuradores do de cujus, bem como veda basicamente que a determinação do conteúdo do testamento e a sua execução fiquem ao arbítrio de terceiros221. O testamento é ato revogável222. Para ser válido, o testamento precisa atender aos requisitos formais previstos na lei, visto que se trate de ato personalíssimo223. O direito brasileiro prevê como formas ordinárias do testamento224 o público225, o cerrado226 e o particular227. Além disso, admite, excepcionalmente, como únicas

210 Arts. 1.851 - 1.856 do Código Civil de 2002. 211 V., em particular, art. 1.897 do Código Civil de 2002. 212 V., arts. 1.961 - 1.965 do Código Civil de 2002. 213 V. arts. 1.814 - 1.818 do Código Civil de 2002; e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Comentários ao Código Civil, vl. 20, cit. p. 141-167. 214 Art. 1.897 do Código Civil de 2002. 215 Com relação ao legado v. em particular os arts. 1.912 - 1.939 do Código Civil de 2002. 216 Arts. 1.857 e segs. do Código Civil de 2002. 217 Segundo o art. 1.860, parágrafo único, do Código Civil de 2002, podem testar os maiores de dezesseis anos. 218 Art. 1.857, caput, do Código Civil de 2002. 219 Art. 1.857, § 2.º, do Código Civil de 2002. 220 Art. 1.858 do Código Civil de 2002. 221 V., em particular, os arts. 1.900, III, e, IV, do Código Civil de 2002, mas, por outro lado, também os arts. 1.901 e 1.930 do mesmo diploma legal, e ainda Zeno Veloso, Comentários ao Código Civil, vl. 21, cit., p. 9. 222 Arts. 1.858 e 1.969 - 1.972 do Código Civil e 2002. 223 Art. 1.858 do Código Civil de 2002. 224 Art. 1.862 do Código Civil de 2002. 225 Arts. 1.864 - 1.867 do Código Civil de 2002. 226 Arts. 1.868 - 1.875 do Código Civil de 2002. 227 Arts. 1.876 - 1.880 do Código Civil de 2002.


formas especiais228, o marítimo229, o aeronáutico230 e o militar231. Finalmente, o direito pátrio conhece o codicilo232. Trata-se de instrumento particular, datado e assinado, contendo disposições especiais do de cujus sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, bem como sobre móveis, roupas ou jóias, de pouco valor, de seu uso pessoal233. Pelo codicilo o de cujus ainda é facultado a nomear ou substituir testamenteiro quando em seu testamento não o indicou ou quando mudou a idéia em relação à pessoa que elegeu anteriormente234. Sendo o testamento redigido no Brasil, tem que atender às exigências formais prescritas na legislação pátria, senão não será válido. Em se tratando de testamento de origem estrangeira, todavia, será reconhecido no país caso obedeça quanto à forma à legislação do país onde foi escrito235. Cumpre lembrar neste contexto que no direito brasileiro é proibido o testamento conjuntivo, seja nas modalidades simultânea, recíproca ou correspectiva236. Existindo herdeiros necessários, o testador, conforme o direito brasileiro, somente poderá dispor da metade da herança. O restante deverá ser reservado aos herdeiros necessários237, constituindo a legítima238. Este direito cabe a eles, em princípio, de pleno direito239, salvo se houver justa causa, declarada no testamento, e o de cujus estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima240. Em deixando o testador a sua parte disponível, ou algum legado, a herdeiro necessário, este não perderá o seu direito à legítima241. Esta qualidade a lei atribui aos descendentes, aos ascendentes e ao cônjuge242, porém, não concede o mesmo benefício expressamente à companheira ou ao companheiro do de cujus243. O testador pode nomear testamenteiro244. Quando isso não ocorreu, a execução do testamento compete ao cônjuge sobrevivente, e, na sua falta, ao herdeiro nomeado pelo juiz245. Incumbe ao testamenteiro cumprir o testamento e defender a sua validade246. Nos casos previstos na lei terá direito a um prêmio sobre a herança líquida pelos serviços prestados247, com relação aos quais está obrigado a prestar contas248.

228 Arts. 1.886 - 1.887 do Código Civil de 2002. 229 Arts. 1.888 -1.892 do Código Civil de 2002. 230 Arts. 1.888 - 1.892 do Código Civil de 2002. 231 Arts. 1.893 - 1.896 do Código Civil de 2002. 232 Arts. 1.881 - 1.885 do Novo Código Civil. 233 Art. 1.881 do Código Civil de 2002. 234 Art. 1.883 do Código Civil de 2002. 235 Sobre o tema cf. com mais detalhes Beat Walter Rechsteiner, Algumas questões jurídicas relacionadas à sucessão testamentária com conexão internacional, RT 786:99-107, 2001. 236 Cf. art. 1.863 do Código Civil de 2002; Zeno Veloso, Comentários ao Código Civil, vl. 21, cit., p. 49-52, e STJ, REsp 88.388-SP - 4.ª T. - j. 05.10.2000 - rel. Min. Aldir Passarinho, RT 787:189-192, 2001. 237 Art. 1.789 e 1.857, § 1.º, do Código Civil de 2002. 238 Art. 1.846 do Código Civil de 2002. 239 Art. 1.846 do Código Civil de 2002. 240 Art. 1.848, caput, do Código Civil de 2002. 241 Art. 1.849 do Código Civil de 2002. 242 Art. 1.845 do Código Civil de 2002; e sobre a situação jurídica do cônjuge segundo o novo Código Civil, Eduardo de Oliveira Leite, A nova ordem de vocação hereditária e a sucessão dos cônjuges, RT 815:32-37, 2003. 243 V. com relação a sua situação jurídica no direito brasileiro Maria Fernandes Novaes Hironaka, Direito das sucessões brasileiro - disposições gerais e sucessão legítima, RT 808:24-33, 2003. 244 O instituto jurídico da testamentaria está regulado nos arts. 1.976 - 1.990 do Código Civil de 2002 e 1.135 - 1.141 do Código de Processo Civil. 245 Arts. 1.976 e 1.984 do Código Civil de 2002. 246 Arts. 1.976 e 1.981 do Código Civil de 2002. 247 Art. 1.987 do Código Civil de 2002. 248 Art. 1.980 do Código Civil de 2002.


24.5. Vocação hereditária, aceitação e renúncia da herança e cessão da quota-parte do herdeiro na herança A vocação hereditária diz respeito à legitimidade ou a capacidade de suceder, sendo que tal é sempre o caso com relação à pessoa nascida ou já concebida no momento da abertura da sucessão249. Na sucessão testamentária a lei amplia o rol das pessoas capazes a serem chamadas a suceder, a saber: a.) os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se à sucessão; b.) as pessoas jurídicas; c.) as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma da fundação250. Por outro lado, declara também quando alguém está impedido de ser nomeado herdeiro e legatário num testamento251. Assim, por exemplo, o concubino do testador casado não pode ser beneficiado, exceto se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos252. As disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder são nulas253. A aceitação da herança, no direito brasileiro, pode ocorrer de duas formas, a expressa ou a tácita254. Com ela, a transmissão da herança ao herdeiro torna-se definitiva, desde a abertura da sucessão255. A renúncia da herança, por seu turno, requer para a sua validade de forma qualificada, ou seja, uma declaração expressa constante de instrumento público ou termo judicial256. Tanto a aceitação quanto a renúncia da herança não pode ser feita em parte, sob condição ou a termo257, sendo que os respectivos atos praticados em conformidade com a lei são irrevogáveis258. O direito brasileiro permite ao herdeiro ceder a sua quota-parte da herança a outro herdeiro ou terceiro na medida em que o negócio jurídico atenda a todos os requisitos legais259. Quanto a sua forma, inclusive, está prescrita a escritura pública260. 24.6. Doações do de cujus em vida e futura sucessão No direito brasileiro, a herança não pode ser objeto de contrato inter vivos261. Admitida, entretanto, é a doação262 entre ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, na medida em que o regime de bens vigente entre eles isso permita263. Neste caso, a doação será levada em consideração na sucessão do doador, resultando em seu adiantamento quanto ao direito que caberá ao donatário por herança264.

249 Art. 1.798 do Código Civil de 2002. 250 Art. 1.799, do Código Civil de 2002. 251 Art. 1.801 do Código Civil de 2002. 252 Art. 1.801, III, do Código Civil de 2002. 253 Art. 1.802 do Código Civil de 2002. 254 Art. 1.805 do Código Civil de 2002. 255 Art. 1.804, caput, do Código Civil de 2002. 256 Art. 1.806 do Código Civil de 2002. 257 Art. 1.808 do Código Civil de 2002. 258 Art. 1.812 do Código Civil de 2002. 259 Arts. 1.793 - 1.795 do Código Civil de 2002; Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Comentários ao Código Civil, cit., p. 72-80). 260Art. 1.793 do Código Civil de 2002. 261 Art. 426 do Código Civil de 2002. 262 Cumpre anotar aqui que em se tratando de negócio jurídico oneroso, em particular de contrato de compra e venda de ascendente a descendente, este, em princípio, é anulável, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Cf. neste sentido art. 496 do Código Civil de 2002. 263 Com relação à possibilidade de doações entre cônjuges conforme o direito brasileiro v. Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários ao Código Civil, arts. 481 - 564, vl. 6, Saraiva, São Paulo, 2003, p. 312-313. 264 Art. 544 do Código Civil de 2002; e sobre a interpretação deste artigo Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários ao Código Civil, vl. 6, cit., p. 311-318.


Como regra, os descendentes que concorrem à sucessão de ascendente comum, são obrigados a conferir o valor das doações recebidas em vida pelo de cujus, sob pena de sonegação265. Trata-se aqui do instituto jurídico da colação266. Ao doador, porém, é facultado dispensá-la, seja por testamento, ou no próprio negócio jurídico que deu causa à doação mediante declaração expressa por escrito267. Tratando-se de herdeiro necessário, a dispensa da colação produz efeitos jurídicos tão-somente no limite de sua quota disponível, ou seja, aquela quota hereditária que deve ser preservada a favor do herdeiro necessário. Esta quota ainda não pode ser atingida por doações feitas a terceiros, não possuindo a qualificação de herdeiros legítimos, ou herdeiros instituídos e legatários, beneficiados em testamento do de cujus. Assim, nula é especificamente também a doação em relação à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento268. Em suma, o doador não pode dispor, mediante doação, de mais da metade de seu patrimônio, quando possui herdeiros necessários. A metade de seu patrimônio, neste caso, permanece indisponível, constituindo a legítima dos herdeiros necessários269. Assim sendo, ninguém pode doar o que não pode testar270. Toda doação do de cujus em vida, que fere a legítima dos herdeiros necessários no momento em que foi feita é chamada doação inoficiosa. Está controvertido se a respectiva ação contra o doador já pode ser proposta pelos herdeiros necessários em vida. Mas admitindo esta possibilidade, se considera relevante para o cálculo do excesso o momento da liberalidade271. Na medida em que sejam responsáveis disposições de última vontade em testamento pelo excesso da parte disponível do de cujus, os herdeiros necessários estão legitimados a requerer a sua redução apenas no processo de inventário e partilha272. 24.7. Impostos No contexto de uma sucessão é de se levar em consideração o imposto de transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos (ITCMD). Este imposto é da competência dos Estados e do Distrito Federal273. A alíquota máxima permitida é de oito por cento274. No Estado de São Paulo, por exemplo, estão em vigor a Lei n.º 10.705, de 28 de dezembro de 2000, que dispõe sobre a instituição de Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD), bem como o Decreto n.º 45.837, de 4 de junho de 2001, que regulamenta a matéria de que trata a mencionada lei estadual.

265 Art. 2.002, caput, do Código Civil de 2002. 266 Arts. 2.002 - 2.012 do Código Civil de 2002; e Zeno Veloso, Comentários ao Código Civil, vl. 21, cit., p. 404 - 432. 267 Art. 2.006 do Código Civil de 2002. 268 Art. 549 do Código Civil de 2002. 269 Art. 1.789 do Código Civil de 2002. 270 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários ao Código Civil, vl. 6, cit., p. 533. 271 Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários ao Código Civil, vl. 6, cit., p. 334 - 338. 272 Art. 1.967 do Código Civil de 2002. 273 Art. 155, I, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. 274 Art. 155, § 1º, IV, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988; Resolução n.º 9 do Senado Federal, de 5 de maio de 1992, que estabelece alíquota máxima para o imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação, de que trata a alínea a, inciso I, e § 1.º, inciso IV, do art. 155 da Constituição Federal.


25. COMPLIANCE E EXCELÊNCIA CORPORATIVA: AGENDA BÁSICA

Fátima A. Carr/ Mônica Leite/

Anna Lygia Rego Sylvia Urquiza/

Débora Pimentel/ Carolina Fonti-

Trench, Rossi and Watanabe A noção de compliance, embora muito presente no discurso das organizações empresariais, nem sempre é explorada de forma a gerar resultados práticos. Uma das razões para tanto pode ser cultural: como nem todos os agentes têm uma compreensão sobre o funcionamento do compliance no caso concreto, ele acaba por tornar-se uma noção por demais abstrata, e, como tal, fica fora das listas prioritárias das organizações. Cabe então levantar a pergunta: no que consiste exatamente a atividade de compliance? A resposta dependerá naturalmente da estrutura interna e da própria atividade econômica em que a organização se insere. Contudo, de forma geral, podemos definir compliance como a prática desenvolvida numa instituição com objetivo de zelar pelo cumprimento de leis, regulamentos e normas aplicáveis a todas as atividades por ela desempenhadas, ainda que fora do seu objeto social, do seu core business. É relevante destacar que tais regras podem ser internas, governamentais ou provenientes de estruturas de auto-regulação. Estabelecendo uma analogia com o Direito, o compliance atuaria como um custus legis, em outras palavras, um verdadeiro fiscal da lei, em sentido amplo. Este zelo quanto ao cumprimento de regras (sejam estas governamentais ou não) é ferramenta essencial para que se alcance a excelência em serviços, especialmente considerando que o cumprimento das normas é uma forma bastante eficaz de mitigar riscos, especialmente aqueles de natureza operacional, decorrentes de falhas humanas, técnicas ou de processos. Nessa ótica insere-se o risco legal, que nada mais é do que o risco de perdas associadas ao descumprimento de regras,em que resta clara a associação direta entre compliance e a mitigação de riscos. A prevenção de riscos está diretamente relacionada à redução de custos. Sendo assim, a atividade de compliance, dependendo da forma como será estruturada, poderá constituir uma ferramenta para a otimização dos processos produtivos, especialmente quando determina procedimentos para evitar danos a terceiros (responsabilidade civil), quebras contratuais, problemas regulatórios, danos à imagem, entre outros aspectos. (a) Estruturando a área de compliance Uma área de compliance idealmente reúne profissionais de formação interdisciplinar como administração, direito, engenharia, química, medicina, entre outras, dependendo do segmento de atuação da empresa, de forma que, ao elaborar uma política de compliance, seja assegurada a observância dos dispositivos legais aplicáveis de forma compatível com as especificidades técnicas e comerciais da atividade. Do ponto de vista de governança corporativa, é relevante que a área de compliance seja estruturada de forma independente em relação à gerência e à área comercial da organização. A princípio, ela deve ter subordinação à direção da empresa, para que não sofra pressões ou seja capturada pelas áreas que por ela serão monitoradas. Ademais, o compliance tem, além do seu papel preventivo, a função de whistle blower, podendo apontar irregularidades verificadas durante o monitoramento das atividades da empresa.


Como mencionado anteriormente, a estruturação de um programa de compliance deve ser realizada, preferencialmente, por uma equipe interdisciplinar. Deste modo, além do envolvimento do setor jurídico, a elaboração de um programa (ou mesmo a própria montagem da área de compliance) deve ser realizada em conjunto com a área de gestão de processos, sendo sua atuação coordenada com as áreas responsáveis pelo controle de risco operacional e auditoria interna da instituição. O setor de compliance deve ser acessível a todos os funcionários, que devem considerá-lo, quando necessário, como uma espécie de ouvidor, que poderá opinar sobre a interpretação de determinadas práticas e políticas internas. Caso acionado para a solução de um questionamento, o compliance decidirá se é necessário acionar outras áreas, como o departamento jurídico por exemplo. Em diversas organizações, apoio jurídico e compliance são exercidos pelos mesmos profissionais. Um política de compliance, para ser eficaz, precisa se pautar em exigibilidade e publicidade. A respeito do primeiro aspecto, significa dizer que a alta gerência da empresa deve aprovar, comprometer-se e cobrar de toda a equipe a observância dos princípios ali arrolados. Quanto à segunda característica, esta mais uma vez se relaciona com o aspecto fortemente cultural desta prática. É essencial que cada funcionário conheça a política e empregue seus melhores esforços para a observância das normas e regulamentos a que está sujeita sua atividade, mesmo que isto implique resultados comerciais de curto prazo menos animadores. (b) Compliance e Departamento Jurídico Embora apresentem algumas similaridades em suas atividades, é relevante destacar que compliance e suporte jurídico são tarefas distintas. Contudo, é fundamental que, dentro da organização, os departamentos jurídico e de compliance atuem de forma coordenada, intercambiando constantemente informações sobre a realidade da empresa e alinhando posicionamento sobre os temas. Seria extremamente prejudicial, por exemplo, se o jurídico e o compliance tivessem posicionamentos diferentes sobre a interpretação de um mesmo tema regulatório. Naturalmente podem haver divergências, mas a orientação aos funcionários precisa ser uníssona. Caso contrário, jurídico e compliance ao invés de favorecerem o cotidiano da empresa, obstariam o melhor exercício de suas atividades. Uma diferença básica entre o departamento jurídico e o compliance está no escopo de atuação. Via de regra, os temas abordados por compliance são mais gerais, não necessariamente ligados a uma transação específica, e envolvem também políticas e manuais internos de procedimento da organização. Algumas questões gerais, nem sempre jurídicas, são consideradas temas-chave à atividade de compliance, tais como: prevenção à lavagem de dinheiro, políticas de alçadas, insider trading, políticas do tipo “Conheça o seu cliente” (know your costumer), monitoramento de e-mails e conferências telefônicas. Enquanto à análise jurídica é mais atada a um problema específico e às normas que regem o caso concreto. (c) Compliance e Auditoria Há diferenças relevantes e que devem ser consideradas no que diz respeito à atividade de auditoria, quando cotejada com a de compliance. De fato, uma auditoria em processos pode levantar pontos que dizem respeito à atividade de compliance. Contudo, enquanto este tem propósitos eminentemente preventivos, a auditoria tem caráter, via de regra, detectivo. Sendo, assim muitas vezes é com base nas políticas elaboradas pelo compliance que a auditoria irá formular seus testes e sugerir determinadas melhorias em controles internos. A auditoria detecta falhas nos processos, enquanto o compliance auxilia na sua própria elaboração, atuando de forma preventiva. (d) Investigações Corporativas


A prática de atividades ilícitas ou irregulares por funcionários, parceiros e fornecedores pode acarretar conseqüências legais e econômicas a uma empresa, prejudicando, por conseguinte, suas operações e, inclusive, sua própria continuidade. Resta, assim, evidente a importância em realizar investigações corporativas quando da suspeita de qualquer uma dessas práticas, a fim de se averiguar sua veracidade e delinear as ações a serem adotadas em cada caso, em atenção aos propósitos da companhia. A legislação brasileira não estabelece limitações e/ou requisitos específicos para uma empresa iniciar investigações internas, sendo certo que quaisquer violações legais ou, ainda, ao código de conduta da empresa podem dar ensejo ao procedimento. Constatando-se a ocorrência de atividades suspeitas, um plano concatenado de etapas investigativas deverá ter início, a fim de obter o maior número possível de evidências que esclareçam os fatos e dêem suporte a futuras ações a serem tomadas pela empresa. Importante ressaltar que as etapas a serem observadas deverão ser revisadas e adaptadas caso a caso, a fim de se optar pelo procedimento que atingirá precisamente o propósito da investigação. Não obstante a óbvia necessidade de se organizar um plano de ação, determinadas etapas da investigação interna, tais como a coleta de documentos e entrevistas com os funcionários envolvidos, são imprescindíveis para a solução das suspeitas. Na revisão documental, coleta-se um universo relevante de arquivos físicos e eletrônicos, a fim de se preservar as informações que servirão de evidência ao caso. Por meio da análise pormenorizada desses dados, será possível destacar e separar as informações de maior relevância, que auxiliarão na organização de um plano factual para a identificação dos funcionários envolvidos, bem como para a condução eficiente de suas respectivas entrevistas. A confidencialidade dos documentos coletados deverá ser respeitada (vide item 25.1 abaixo – “Comunicação interna e monitoramento”). Ademais, existindo a suspeita de atividades irregulares, a entrevista com os funcionários envolvidos no caso não só é permitida, como também aconselhável. Note que nenhuma autorização de conselhos, associações, sindicatos ou qualquer outra organização é necessária para proceder com investigações corporativas no Brasil. Caso exista qualquer tipo de suspeita dentro da empresa, espera-se que o funcionário coopere com as investigações e/ou procedimentos de auditoria. Note que, por outro lado, o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, dispõe que ninguém será obrigado a agir contra a própria vontade a não ser em virtude de lei, motivo pelo qual o funcionário poderá participar da entrevista, porém os investigadores não poderão obrigá-lo a responder as questões formuladas. Ressalte-se, inclusive, que constranger o funcionário a participar da entrevista constitui fato criminoso, conforme dispõe o artigo 146 do Código Penal Brasileiro. Tendo em vista as implicações legais mencionadas acima, a entrevista realizada com o funcionário deverá se respaldar em absoluta confidencialidade, a fim de se evitar futuras alegações de danos morais por parte do entrevistado baseadas na exposição do mesmo ao julgamento e falsa interpretação dos seus colegas de trabalho. Um dos pontos mais relevantes ao se verificar a prática de atividades irregulares por funcionários consiste no tempo de reação da empresa ao tomar conhecimento dos fatos, já que a demora na apuração do caso pode resultar no perdão tácito dos atos praticados pelos mesmos.


Não existem dispositivos na legislação brasileira que regulem o período de tempo necessário para a conclusão de uma investigação interna. Entende-se que o limite deverá ser razoável, de acordo com o escopo do procedimento. Caso as suspeitas de uma investigação estejam focadas em um único indivíduo, cujo afastamento é necessário em favor da continuidade do procedimento interno, entende-se que, em princípio, 30 dias seriam razoáveis para o término das investigações, observado que o funcionário tenha sua remuneração mantida durante esse período. De acordo com os resultados da investigação interna, a empresa poderá encaminhar as evidências e informações encontradas ao Delegado de Polícia ou ao Ministério Público, requerendo, respectivamente, o início de investigações policiais, ou, ainda, de uma ação penal contra o suspeito. Note que referidas evidências, desde que demonstrem com alto grau de certeza o envolvimento do funcionário com atividades irregulares dentro da empresa, poderão ser utilizadas em sua demissão por justa causa, considerando que seus atos estejam compreendidos no rol estabelecido pelo artigo 482 da Consolidação das Leis Trabalhistas. 25.1. Compliance: Aspectos Gerais Nesta seção abordaremos alguns temas cruciais à atividade de compliance, que são recorrentes em praticamente todos os segmentos produtivos, independentemente de suas características econômicas. Já a Seção 25.2, a seguir, será dedicada a temas de compliance no contexto dos mercados financeiros. (a) Comunicação Interna e Monitoramento Atualmente, o monitoramento de arquivos físicos e eletrônicos dentro de uma empresa consiste em uma das principais ferramentas utilizadas na prevenção de atividades ilegais praticadas internamente por funcionários. No entanto, não obstante o uso corrente desse tipo de monitoramento, a legislação brasileira é clara ao estabelecer limites à sua prática, dispondo inclusive de sanções severas nos casos de infração. Primeiramente, é importante esclarecer que a totalidade dos dados eletrônicos armazenados nos computadores de uma empresa é de propriedade da mesma. No entanto, de acordo com o artigo 5º, X, da Constituição Federal, documentos fiscais e financeiros, bem como informações bancárias, têm sua confidencialidade devidamente protegida, por serem consideradas informações pessoais invioláveis. A obtenção desses dados ou documentos sem o consentimento de seu proprietário ou, ainda, de uma autorização judicial, consiste em crime, conforme dispõe o artigo 10 da Lei Complementar nº. 105/2001. A pena para esse crime é de reclusão de um (1) a quatro (4) anos e multa. Resta, assim, imprescindível realizar a distinção entre os dados pessoais de um funcionário e os dados armazenados no computador de propriedade da empresa utilizado por ele. Enquanto dados pessoais se referem a informações e documentos relacionados à vida privada do empregado, os dados da empresa se referem aos arquivos resultantes do trabalho realizado pelo funcionário, associados à relação existente entre empregado e empregador. Desse modo, note que, nos casos de investigação interna, a coleta de informações e documentos pessoais de um funcionário só poderá ocorrer se a empresa tiver, em princípio, o consentimento prévio do mesmo para realizar a análise, deixando evidente que os dados só foram extraídos após a devida notificação do empregado. Caso o funcionário não conceda a autorização, os investigadores não devem de forma alguma acessar esses dados. A questão referente à possibilidade de monitoramento do uso de e-mails e acesso à internet está diretamente relacionada à limitação do direito à intimidade do empregado em face do poder


diretivo do empregador, e ainda é passível de divergentes interpretações, na medida em que não existe qualquer regulamentação legal acerca do tema. Não obstante a proteção constitucional, que garante a inviolabilidade do sigilo de correspondência e de outros meios de comunicação, bem como da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral em caso de violação, o Tribunal Superior do Trabalho já reconheceu o direito do empregador de obter provas para dispensa do empregado mediante o monitoramente do e-mail corporativo (AIRR 613/2000). De acordo com este precedente, o empregador está autorizado a rastrear todas as mensagens eletrônicas sob a justificativa de não existir qualquer intimidade a ser preservada na utilização do e-mail corporativo, considerando que o mesmo não é voltado para fins particulares. Esse precedente, no entanto, há de ser interpretado com moderação, considerando que, atualmente, não é razoável exigir que os empregados permaneçam completamente isolados das suas relações e compromissos particulares. A adoção de qualquer sistema de controle exige, desse modo, uma ampla transparência no processo de implantação, informando o que está sendo feito, as razões que levaram a empresa a fazê-lo e o que muda para os empregados a partir da adoção desta ferramenta, alertando: (i) que o uso dos meios de comunicação da empresa se refere a atividades profissionais; (ii) que o seu uso será monitorado pela empresa e (iii) que a utilização de senhas pessoais serve apenas para proteger o acesso de estranhos à intranet corporativa e às informações da empresa. Deve-se, assim, formalizar aos empregados uma “Política de Uso e Controle dos Meios de Comunicação Eletrônicos” apontando – de forma clara – que a empresa monitora as comunicações corporativas via internet, com especificação de que os equipamentos são fornecidos ao empregado como instrumento de trabalho. É igualmente importante que a empresa adote os cuidados necessários para que não se faça uso indiscriminado e abusivo do monitoramento, evitando configuração de violação à privacidade e intimidade dos seus empregados por atos excessivos e desnecessários, sendo extremamente relevante que o monitoramento seja realizado de forma moderada, generalizada e impessoal. Relativamente à correspondência por meio de contas de e-mails pessoais (ex., [email protected], [email protected]), as mesmas são protegidas pela confidencialidade, de acordo com o artigo 5º, XII, da Constituição Federal. Considerando que, atualmente, não há um consenso nos tribunais brasileiros quanto à natureza das comunicações eletrônicas, e, ainda, que a legislação brasileira vigente tipifica como crime a violação de correspondência alheia sem autorização (artigo 5º, XII, da Constituição Federal), o melhor – e mais seguro - entendimento seria o de que o e-mail goza de referida proteção constitucional, estando, assim, sujeita às regras e condições da interceptação telefônica, nos termos da Lei nº 9.262/96. Em investigações internas, caso o funcionário autorize a análise de seus dados pessoais, é possível que os investigadores revisem essas informações. No entanto, caso exista a necessidade de se repassar a informação a terceiros, é necessária uma autorização específica para este propósito, caso contrário, seu conteúdo poderá ser somente revelado por meio de autorização judicial para utilização perante a Justiça Brasileira. No que se refere à interceptação telefônica, a legislação brasileira é clara ao estabelcer que a restrição ao direito individual de privacidade das comunicações somente poderia ocorrer mediante ordem judicial, com base nas hipóteses e formas dispostas em lei. De acordo com o artigo 5º, XII, da Constituição Federal, conjuntamente com o que dispõe a Lei nº 9.296/96, a interceptação de comunicação telegráfica e de dados também só poderá ocorrer mediante ordem judicial.


Existe, no entanto, precedente do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região dispondo que o monitoramento das ligações particulares dos empregados, principalmente daqueles que trabalham com “telemarketing”, estaria inserido no poder diretivo do empregador, desde que com o conhecimento daqueles. Note que referido entendimento, da mesma forma que no monitoramento, não deverá ser utilizado de forma indiscriminada e abusiva. Importante ressaltar que a pena para o crime de interceptação telefônica, de informática ou telemática, ou quebra de segredo de justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei é de reclusão de dois (2) a quatro (4) anos e multa. (b) Prevenção à Lavagem de Dinheiro No Brasil, a prevenção aos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores é regida pela Lei nº 9.613, de 03 de março de 1998, a qual cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras ("COAF") com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas. A edição dessa lei decorre da estruturação dos mercados brasileiros, que passaram a exigir procedimentos de compliance e disclosure, a fim de proporcionar maior segurança a consumidores e investidores, em consonância com os compromissos firmados pela comunidade internacional, especificamente na Convenção de Viena, a qual o Brasil é signatário. Para efetivar o combate a tais crimes, a Lei nº 9.613/98 exige que as pessoas descritas em seu artigo 9º, dentre elas instituições financeiras, instituições autorizadas a operar pelo Banco Central do Brasil, e outras empresas, implementem programas de prevenção aos crimes de lavagem de dinheiro (“AML Programs”), procedimentos de verificação e identificação de clientes (KYC - “know your costumer policy”), e procedimentos de registro e comunicação de operações suspeitas (“red flags”). Relativamente à prevenção aos crimes de lavagem de dinheiro, os artigos 10 e 11 da Lei nº 9.613/1998 estabelecem que as pessoas sujeitas a essa lei devem observar, de maneira geral, as seguintes práticas:

(i) identificar seus clientes e manter cadastro atualizado dos mesmos275;

(ii) manter registro e comunicar à autoridade competente toda transação em moeda nacional ou estrangeira, títulos e valores mobiliários, títulos de crédito, metais, ou qualquer ativo passível de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela referida autoridade;

(iii) conservar os cadastros e registros descritos nos itens (i) e (ii) acima, durante o período mínimo de 5 (cinco) anos276, contados a partir da conclusão das respectivas transações;

(iv) manter registro das transações mencionadas no item (ii) acima, quando a pessoa física ou jurídica e seus entes ligados houver realizado, em um mesmo mês-calendário, operações com uma mesma pessoa, conglomerado ou grupo que, em seu conjunto, ultrapassem o limite fixado pela autoridade competente;

(v) atender, no prazo fixado pelo órgão judicial competente, as requisições formuladas pelo COAF, que se processarão em segredo de justiça;

275 No caso de pessoa jurídica, a identificação deve abranger as pessoas físicas autorizadas a representá-la, bem como seus proprietários. 276 O prazo de 5 (cinco) anos pode ser ampliado pela autoridade competente ao seu critério.


(vi) monitorar as operações que possam constituir-se em sérios indícios dos crimes ora em estudo, ou com eles relacionar-se, devendo, ainda, comunicar à autoridade competente a proposta ou realização de tais transações.

As comunicações às autoridades competentes, previstas nos itens (ii) e (vi), devem ser realizadas pelas entidades mencionadas acima, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, abstendo-se essas entidades de dar ciência de tais atos aos seus clientes. Relativamente à implementação de uma política de prevenção à lavagem de dinheiro fundada no princípio do “Know your costumer - KYC”, convém esclarecer que a mesma decorre da necessidade de se assegurar que as relações estabelecidas pelas empresas sujeitas a regulamentação e seus clientes sejam bem conduzidas e lastreadas em padrões éticos e legais. É possível defini-la como o dever de diligência que se deve empregar para se identificar clientes e descobrir informações que sejam relevantes no desenvolvimento das atividades entre ambos. Embora aplicável especificamente no sistema financeiro, a política do KYC tem sido incorporada por outras empresas em outros ramos de negócios em virtude de princípios de responsabilidade social por elas adotados, especialmente para fins de prevenção de tráfico de drogas, lavagem de dinheiro e financiamento a atos terroristas. A adoção da política KYC leva a empresa a buscar e obter o máximo de informações possíveis sobre o seu cliente antes da contratação, e também a monitorar as atividades desenvolvidas pelo cliente com base no seu histórico de performance. Para tanto, a empresa adota uma rotina de boas práticas e implementa mecanismos sistêmicos de segurança no início e durante o curso do relacionamento com o cliente. Para obter as informações, a empresa - dentro de critérios por ela definidos como razoáveis de acordo com o seu tipo de negócio e observadas as exigências mínimas legais eventualmente aplicáveis - estabelece a extensão da “due diligence” que conduzirá, identificando fontes internas e externas de informação para determinar se um cliente ou uma transação são suspeitos e a necessidade de que sejam reportados para as autoridades. Ou seja, na política do KYC não há critérios rígidos especificando documentos dos seus clientes a serem mantidos pela empresa. No que se refere à implementação de programas de identificação de atividades suspeitas, é importante que as empresas realizem internamente sessões de treinamento com seus funcionários, bem como o desenvolvimento de documentação interna (formulários, cadastros, check lists). É importante tornar comum a figura do “red flag”, isto é, situações em que um alerta deve ser estabelecido, como, por exemplo, se o cliente se recusa a prestar informações ou discute a política KYC de forma muito veemente, se os dados cadastrais são inconsistentes, se o preposto não tem poderes para negociar pela a empresa, etc. (c) Segurança Patrimonial e Fraudes A fraude consiste em manobra desonesta com o intuito de manter alguém em erro para que o mesmo pratique uma ação que não praticaria caso inexistisse a fraude. Referido ato se materializa no direito penal em diversos crimes, tais como corrupção, furto e apropriação indébita. Dentro de uma empresa, especificamente, é possível verificar a chamada fraude ocupacional, em que o agente se utiliza do cargo para enriquecimento próprio ou de outros, por meio do mau uso ou desvio dos recursos e ativos de uma organização. Atualmente, as fraudes podem ocorrer em qualquer tipo de organização. Os controles internos, bem como os processos de negócios bem definidos, são ações que dificultam, minimizam e, inclusive, auxiliam na identificação de possíveis fraudes. No entanto, dificilmente esses atos serão eliminados das empresas.


Não se pode afirmar que haja medida completamente efetiva na prevenção de fraudes, porém, as empresas devem cercar-se de todos os procedimentos de organização internos, já que o investimento no controle de fraudes da empresa ainda se sobrepõe aos custos referentes à verificação de uma eventual prática ilegal. Com referido controle, assegura-se, dentro da empresa, a existência de mecanismos suficientes para que eventual fraude seja detectada o mais rápido possível. Importante, assim, que existam ferramentas de gestão adequadas, com uma visão integrada de todo o processo existente dentro da empresa. Alguns aspectos são relevantes na prevenção das fraudes, como, por exemplo, a atenção especial relegada aos processos de pagamentos, incluindo a aprovação dos valores a serem pagos, a emissão e assinatura de cheques e a devida conciliação de gastos na Contabilidade. Ademais, o cumprimento e observância das cláusulas contratadas também são importantes mecanismos de prevenção. Note que os maiores riscos corporativos são ocasionados pela falta de controles internos. Desse modo, a fim de se estabelecer um programa anti-fraude efetivo, é necessário sempre manter a alta qualidade do ambiente de controle e, ainda, conscientizar os empregados de que ele é ativo. A realização de treinamentos é essencial para se atingir referido objetivo. Além disso, é imprescindível a discussão explícita acerca da intolerância à fraude. A fraude, normalmente, é descoberta por denúncias anônimas internas ou externas, alteração no quadro de funcionários da empresa, auditoria interna ou externa, denúncias de fornecedores, ou, ainda, investigações policiais. Sendo assim, para que seja possível identificar ou perceber a ocorrência de fraudes dentro de um determinado ambiente ou universo, é importante manter meios efetivos de comunicação de fraudes para os funcionários, conduzindo treinamentos formais dos canais de denúncia. Tendo a empresa ciência de qualquer caso de fraude, a mesma deverá demonstrar capacidade de reação rápida e efetiva no processo de investigação, punição e correção de eventuais irregularidades ocorridas. Este é um importante mecanismo de prevenção, na medida em que informa aos demais empregados o nível de intolerância da empresa frente a essas situações. É aconselhável que a investigação de fraude seja acompanhada por escritório de advocacia especializado ou empresa de auditoria, sempre observando a confidencialidade ao se conduzir a investigação interna (vide item acima – “Investigações Corporativas”). Importante notar que, além das fraudes diretas, representadas na maioria das vezes pelo furto, apropriação indébita, corrupção, outras fraudes podem ocorrer, com prejuízos indiretos à empresa num primeiro momento, porém muito mais danosos a longo prazo. É o caso, por exemplo, dos pagamentos de taxas, contribuições e tributos. Muitas vezes, por falta de controles efetivos, guias de pagamentos, como ISS e INSS, são falsificadas e acarretam não só o prejuízo do valor diretamente envolvido, como ainda a instauração de investigações criminais contra os dirigentes da empresa por sonegação fiscal, a lavratura de autos de infração com multas e juros elevados e a impossibilidade de habilitação das empresas em licitações públicas. É importante ressaltar que a Polícia Federal e o Ministério Público vêm investigando rotineiramente casos dessa natureza. (d) Controles Contábeis e SOX (Sarbanes-Oxley Act) Com o propósito de acabar com as fraudes contábeis deflagradas em empresas norte-americanas, a Sarbanes-Oxley Act, também conhecida como SOX ou SARBOX, foi aprovada em 2002 com apoio total do Governo americano e investidores. A legislação é bastante abrangente e estabelece


padrões mais rígidos para as companhias públicas americanas, bem como para as companhias de capital aberto. As fraudes verificadas nos Estados Unidos em empresas como a Enron e a WorldCom mostraram o desconhecimento que os acionistas tinham das atividades duvidosas praticadas por algumas companhias, tais como participações não registradas nos livros, reconhecimentos de receitas impróprias, etc. O temor de uma conduta perniciosa por parte dos administradores gerou uma verdadeira crise de confiança nas práticas contábeis e de governança corporativa. As suspeitas sobre a integridade dos balanços e demonstrativos financeiros afetaram profundamente o mercado, alimentaram a queda das Bolsas de Valores e motivaram a criação da SOX pelo governo norte-americano. A fim de restabelecer a confiança dos investidores em papéis das companhias cotadas no mercado norte-americano, a SOX houve por bem expandir a responsabilidade dos administradores das sociedades, no que se refere aos controles internos e à abrangência e veracidade das informações. Importante ressaltar que, dentro do formato apresentado pela SOX, cujas regras são propostas pela SEC – Securities and Exchange Commission (instituição equivalente à Comissão de Valores Imobiliários, no Brasil), a consonância da empresa com os dispositivos legais americanos é indispensável à admissão de valores mobiliários das companhias no mercado de capitais norte-americano, independentemente da localização da sede da sociedade. Criada para dar transparência e proteger os investidores, a lei reescreveu, literalmente, as regras para a governança corporativa relativas à divulgação e emissão de relatórios financeiros. Sob o texto da Lei, reside uma premissa simples: a boa governança corporativa e as práticas éticas do negócio são leis. E isso não afeta apenas as empresas americanas ou as unidades dessas empresas em outros países. Todas as empresas que tem suas ações negociadas nos Estados Unidos também sofrem o reflexo das mudanças trazidas pela Lei. No momento em que a SOX entrou em vigor, o Brasil já dispunha da Lei nº 10.303/2001, reformadora da Lei nº 6.404/1976, que instituiu regras mais rígidas referentes à governança corporativa e à obrigação de prestar ampla informação ao mercado, inclusive no que se refere às demonstrações financeiras das companhias abertas. Em complementação, esse mesmo diploma alterou o disposto na Lei nº 6.385/76, a fim de reforçar as funções da CVM quanto à tutela dos investidores do mercado em geral. Não obstante determinadas semelhanças entre as diretrizes estabelecidas pelas legislações brasileira e americana, a SOX apresenta peculiaridades que precisam ser observadas pelas empresas, a fim de se compatibilizar com o ordenamento dos dois países. De um modo geral, as principais normas legais da SOX que tratam de um adequado controle interno da companhia consistem na:

(i) instalação de um Audit Committee (Comitê de Auditoria), conferindo ao mesmo independência na análise e revisão das demonstrações financeiras, controles internos e atividades do auditor externo (section 404). Pelo menos um membro do comitê deve ser expert em finanças (US Gaap), caso contrário é necessário apresentar os motivos de sua ausência; (ii) certificação do presidente e diretor financeiro de que reviram e conferiram as demonstrações financeiras e os relatórios contábeis, e que as informações neles contidas são completas e verdadeiras (section 302); e


(iii) proibição de prestação de serviços pelo auditor à companhia em período simultâneo com o da auditoria.

No que se refere à divulgação das informações, a SOX determina a:

(i) divulgação de relatórios anuais acerca do controle interno das companhias; (ii) adoção de um código de ética para os diretores financeiros da companhia; e (iii) informação acerca de mudanças nos resultados financeiros ou operacionais, ou, ainda, que não constem do balanço (a mesma deverá ser rápida e periódica).

As responsabilidades criadas pela SOX são do interesse de todas as empresas que queiram se atualizar sobre práticas rigorosas em vigor nos EUA e que têm influência global. A SOX privilegia o controle interno e as formas mais adequadas de divulgação e emissão de relatórios financeiros, aumentando a transparência no mundo corporativo e contribuindo para o aumento da confiança nesse setor. (e) Corrupção e FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) O Foreign Corrupt Practices Act, ou também denominado FCPA, consiste em dispositivo legal introduzido na legislação norte-americana em 1977, cuja finalidade é coibir práticas de corrupção de agentes públicos de forma a preservar a integridade das relações comerciais internacionais. Esse ato das práticas de corrupção no estrangeiro proíbe as sociedades americanas e suas subsidiárias e empregados, mesmo que não sejam americanos, de oferecer, prometer, autorizar ou pagar quaisquer valores ou “coisas de valor” a qualquer Autoridade Estrangeira com a finalidade de influenciar qualquer ato ou decisão da Autoridade Estrangeira, a fim de obter ou reter negócio, assegurar vantagem injusta, ou, ainda, levar agente público estrangeiro a fazer mau uso de suas atribuições. Importante notar que o termo “coisas de valor” inclui presentes, viagens, divertimento e outros favores de valor não meramente nominal. Relativamente ao termo “Autoridade Estrangeira”, este inclui (i) qualquer autoridade de uma agência ou departamento governamental, (ii) qualquer autoridade de uma organização ou negócio detido ou controlado pelo governo, (iii) qualquer partido político e (iv) qualquer autoridade de um partido político ou qualquer candidato. Essas atividades são proibidas sejam elas praticadas de forma direta ou indireta por meio de qualquer pessoa ou organização. Também é ilegal alterar documentos com o intuito de esconder a prática de quaisquer dessas atividades. Qualquer violação pode resultar em punições de natureza criminal para a empresa e funcionário. A violação das diretrizes estrangeiras também será na maior parte dos casos uma violação da legislação do próprio país. No Brasil, as pessoas físicas que de qualquer forma participarem de qualquer ato de corrupção estão sujeitas à pena de reclusão de 1 a 12 anos. Nos casos de infração, o FCPA estabelece que as empresas poderão ser multadas em valores que podem chegar a até US$2.000.000,00. Relativamente a gerentes, diretores, funcionários, agentes e acionistas que atuam em nome da empresa, as penas podem ser de até US$100.000,00 e/ou prisão por até 5 anos, sendo que as multas não poderão ser pagas pela companhia. De acordo com o


Alternative Fines Act, é possível que essas multas sejam ainda maiores (até duas vezes o valor do benefício ilegal auferido). No âmbito civil, multas de até US$ 10.000,00 podem ser aplicadas contra qualquer empresa, bem como gerente, diretor, empregado, agentes e acionistas que atuam em nome da empresa, diante da violação dos dispositivos anticorrupção. Em complementação, multas adicionais podem ser aplicadas sem exceder o valor bruto dos benefícios ilegais auferidos, ou limitação especificada em dólar, que pode variar de acordo com a violação (US$5.000 a US$100.000 para um indivíduo, e US$50.000 a US$500.000 para qualquer outra pessoa). Ressalte-se que o FCPA proíbe somente “pagamentos corruptos” com a intenção de influenciar o receptor a utilizar de forma errada sua posição oficial para dirigir os negócios de forma incorreta em favor da empresa. Dessa forma, usuais almoços de negócios, materiais impressos, canetas com o logo e outras práticas similares nas quais itens de valor nominal são dados a clientes sem a intenção de induzir o receptor a utilizar de forma errada sua posição oficial não são proibidos e podem ser mantidos. 25.2. Compliance aplicada ao Mercado Financeiro (a) Banco Central e CVM: Aspectos regulatórios e institucionais As Instituições Financeiras desenvolvem atividades que, por sua natureza, necessitam de controles operacionais e restrições legais para disciplinarem sua atuação interna e no mercado, de modo a dirimir os riscos inerentes ao seu desempenho e outros a ele relacionados, como por exemplo, impedir práticas contrárias à ordem pública, proteger bens e dados de seus clientes, evitar fraudes, obstar crimes como a evasão de divisas e dirimir o risco de inadimplência, entre outros. No Brasil, as atividades consideradas privativas de Instituições Financeiras, como se pode verificar no artigo 17 da Lei nº. 4.595/64, abrangem a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. No exercício de tais atividades, é possível verificar a incidência dos mencionados controles, na forma de um padrão de condutas imposto às Instituições Financeiras pela legislação e regulamentação vigentes. Este padrão de condutas vem se desenvolvendo em diversas searas, inclusive a penal: a não-observância pela Instituição Financeira de determinadas restrições impostas pelo ordenamento pode resultar na configuração de crime com a conseqüente imposição de pena aos responsáveis, nos termos da lei. Vale lembrar que algumas regras de governança corporativa aplicáveis às Instituições Financeiras atingem também empresas por elas contratadas, correspondentes e representantes. Com o objetivo de implementar estruturas normativas e operacionais que dotassem o mercado financeiro de diretrizes prudentes, foi assinado, em 1988, o Acordo de Basiléia. Com a finalidade de aderir a estes padrões e estabelecer tais diretrizes no País, o Conselho Monetário Nacional ("CMN") editou a Resolução nº. 2.099/94, que fixa os valores mínimos de capital e patrimônio líquido ajustado, em valor compatível com o grau de risco das operações ativas das instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central. Assim, as Instituições devem manter um mínimo de seu capital de modo a suportar eventuais perdas significativas sem causar maiores prejuízos. Em 2004, o Acordo da Basiléia foi revisado, com o objetivo de buscar uma medida mais acurada dos vários riscos incorridos pelos bancos internacionalmente ativos. A implementação do Novo Acordo de Capital da Basiléia no País está sendo feita de forma gradual. A primeira manifestação formal do Banco Central do Brasil para sua adoção se deu por meio do Comunicado 12.746, de 9 de dezembro de 2004, o qual estabeleu um cronograma simplificado com as principais fases a serem seguidas para a implementação da nova estrutura de capital.


No âmbito do Sistema Financeiro Nacional, as mais importantes entidades reguladoras são o CMN e a Comissão de Valores Mobiliários ("CVM"). O Banco Central do Brasil ("Banco Central") atua como órgão executor da política monetária instituída pelo CMN e fiscaliza a sua aplicação pelas Instituições Financeiras, podendo, inclusive, determinar condutas adicionais de Governança Corporativa a serem seguidas pelas Instituições Financeiras, caso julgue as já adotadas insuficientes ou inadequadas no caso concreto. Existem diversos atos normativos que visam disciplinar a Governança Corporativa. A título ilustrativo podemos citar a Resolução nº. 2.554/98, que determina o dever das Instituições Financeiras e equiparadas de manter controles internos relacionados às suas atividades, que sejam condizentes com a natureza, complexidade e riscos operacionais sob os quais atua a Instituição Financeira. Tais controles devem assegurar proteção aos seus sistemas de informações financeiras, operacionais e gerenciais, bem como o cumprimento das normas legais e regulamentares a elas aplicáveis, e devem incluir a auditoria interna, pela própria instituição ou por terceiro autorizado. O CMN editou também a Resolução nº. 2.804/2000, através da qual obriga as Instituições Financeiras e outras autorizadas a operar pelo Banco Central, a implementar sistemas de controle estruturados em consonância com seus perfis operacionais, que permitam a verificação de seus respectivos riscos de liquidez. Os sistemas de controle de que trata esta Resolução devem ser periodicamente reavaliados, de modo a garantir o acompanhamento permanente das posições assumidas em todas as operações praticadas nos mercados financeiro e de capitais. A Resolução 3.380/2006 do CMN, por sua vez, disciplina as condutas a serem implementadas pelas Instituições Financeiras e demais autorizadas a funcionar pelo Banco Central, para mitigar o risco operacional inerente às suas atividades. Entende-se, por risco operacional, eventuais fraudes internas e externas, demandas trabalhistas, segurança deficiente, entre outros. Com relação a valores mobiliários, a CVM editou em 28 de abril de 2003 a Instrução nº. 387. Por meio deste normativo, a CVM atribuiu às bolsas de valores a competência para estabelecer regras de conduta a serem observadas pelas corretoras, no seu relacionamento tanto com os clientes como com os demais participantes do mercado, observando os princípios gerais enumerados nesta norma. No âmbito dos investidores não-residentes, a Resolução 2.689/2000, emitida pelo CMN, institui, para as Instituições Financeiras, política conhecida como Know Your Client Policy, pela qual a Instituição representante do investidor não-residente é responsável pelo seu cadastro atualizado e registro na CVM. Além destas determinações, a Instituição Financeira se responsabiliza, neste caso, pelo registro no Banco Central dos recursos ingressados no País e se compromete a providenciar ao Banco Central e à CVM as informações por eles solicitadas, entre outros. O descumprimento destas disposições sujeita a instituição representante ao impedimento do exercício de suas funções, nos termos desta Resolução. As Instituições Financeiras e equiparadas possuem deveres de Governança Corporativa também com relação à seara criminal. Neste sentido, a Lei 9.613/98 dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores, bem como a utilização do Sistema Financeiro para estes ilícitos. A Resolução 301/99, alterada pela Instrução 463/08, da CVM, reitera o dever das Instituições Financeiras de manter o registro de seus clientes atualizado e adotar medidas de controle previamente estabelecidas para confirmar as suas informações cadastrais. Trata também do dever de identificar as pessoas consideradas politicamente expostas e do monitoramento e comunicação à CVM das operações de seus clientes que apresentem indícios dos crimes previstos na Lei 9.613/98 e os seus antecedentes, inclusive o terrorismo e seu financiamento.


Seguindo as recomendações do Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento ao Terrorismo (Gafi), organismo multilateral do qual o Brasil é membro pleno desde 2000, recentemente, o Banco Central do Brasil, editou as Circulares 3.461 e 3.462, por meio das quais aprimorou os critérios a serem observados pelas Instituições Financeiras na prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento ao terrorismo. Portanto, a legislação e regulação brasileiras aplicáveis outorgam às Instituições Financeiras brasileiras e estrangeiras, bem como representantes no Brasil de Instituições Financeiras estrangeiras, o dever de averiguar indícios, constatados internamente, dos crimes definidos pela Lei 9.613/98 e seus antecedentes. (b) Prevenção à Lavagem de Dinheiro em Operações Financeiras Como signatário de diversas convenções internacionais que versam sobre corrupção e lavagem de dinheiro, o Brasil tem adotado diversas políticas a fim de coibir a prática destes ilícitos. Com efeito, o país tem adaptado seu sistema normativo para facilitar a investigação e persecução criminal e administrativa daqueles que praticam tais condutas, assim como daqueles que têm responsabilidade legal de auxiliar na fiscalização destas práticas. O normativo pátrio mais abrangente e relevante que trata sobre o assunto é a Lei Federal nº. 9.613, de 3 de março de 1998, que tipifica a lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores como crime, sujeito a pena de 3 (três) a 10 (dez) anos e multa. Ademais, tal lei criou responsabilidades para diversos agentes do mercado no combate e investigação destes ilícitos. É importante destacar que, conforme o art. 9º da mencionada lei, estão sujeitas às suas determinações as pessoas jurídicas que tenham como atividade principal ou acessória, em caráter eventual ou permanente, cumulativamente ou não: (i) a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira; (ii) a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial, ou (iii) a custódia, emissão, distribuição, liquidação, negociação, intermediação ou administração de títulos ou valores mobiliários.

Sujeitam-se também às mesmas obrigações: I. as bolsas de valores e bolsas de mercadorias ou futuros; II. as seguradoras, as corretoras de seguros e as entidades de previdência

complementar ou de capitalização; III. as administradoras de cartões de credenciamento ou cartões de crédito, bem como

as administradoras de consórcios para aquisição de bens ou serviços; IV. as administradoras ou empresas que se utilizem de cartão ou qualquer outro meio

eletrônico, magnético ou equivalente, que permita a transferência de fundos; V. as empresas de arrendamento mercantil (leasing) e as de fomento comercial

(factoring); VI. as sociedades que efetuem distribuição de dinheiro ou quaisquer bens móveis,

imóveis, mercadorias, serviços, ou, ainda, concedam descontos na sua aquisição, mediante sorteio ou método assemelhado;

VII. as filiais ou representações de entes estrangeiros que exerçam no Brasil qualquer das atividades listadas neste artigo, ainda que de forma eventual;

VIII. as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorização de órgão regulador dos mercados financeiro, de câmbio, de capitais e de seguros;

IX. as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que operem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionárias ou por qualquer forma


representem interesses de ente estrangeiro que exerça qualquer das atividades referidas neste artigo;

X. as pessoas jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis;

XI. as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem jóias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antiguidades, e

XII. as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie.

(c) Responsabilidades Conforme previamente mencionado, a Lei 9.613/98 estabeleceu uma série de condutas e obrigações a serem seguidas pelas pessoas sujeitas às suas determinações, como a obrigatoriedade de identificação e manutenção de cadastros dos clientes, manutenção de registros das transações, em moeda nacional ou estrangeira, que envolvam valores mobiliários, títulos de crédito, metais, dentre outros.

A Comissão de Valores Mobiliários, dentro de seu âmbito de atuação, tendo em vista os agentes por ela regulados, discorreu sobre as responsabilidades na prevenção à lavagem de dinheiro, por meio da Instrução Normativa nº. 301, de 16 de abril de 1999 (“IN CVM 301”), posteriormente emendada pela Instrução Normativa nº. 463, de 8 de janeiro de 2008 (“IN CVM 463”). A IN CVM 301 especifica as informações cadastrais a serem mantidas, condutas a serem observadas e responsabilidade de fiscalização, determinando, ainda, que a CVM deverá ser notificada, no prazo de vinte e quatro horas a contar da ocorrência que, objetivamente, permita fazê-lo, todas as transações, ou propostas de transação que possam constituir-se em sérios indícios de crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores provenientes dos crimes elencados no art. 1º da Lei nº 9.613, de 1998, inclusive o terrorismo ou seu financiamento. A obrigação de treinamento de funcionários e manutenção de dados e documentos pelo prazo de 5 (cinco) anos são também ratificados nesta Instrução.

O Banco Central, por meio da Circular nº. 3.461/09, consolidou em um único normativo todas as regras para manutenção de registros de operações e serviços financeiros, além de ampliar as exigências de identificação de clientes bancários por meio de políticas de Conheça seu Cliente (Know Your Costumer). Dentre outras medidas, a Circular 3.461 introduziu os conceitos de clientes permanentes e clientes eventuais, incluindo diferenciação entre as responsabilidades das Instituições Financeiras em relação aos dois tipos de clientes. A norma estabelece critérios específicos de cadastramento de clientes permanentes, incluindo, por exemplo, necessidade de obter valores de renda mensal e patrimônio, no caso de pessoas naturais, faturamento médio mensal dos doze meses anteriores, no caso de pessoas jurídicas; informações cadastrais do proprietário e do destinatário dos recursos envolvidos na operação ou serviço financeiro, a até mesmo declaração firmada sobre os propósitos e a natureza da relação de negócio com a instituição. Outra mudança introduzida pela Circular 3.461/2009 foi a ampliação do escopo de identificação de “pessoa politicamente exposta” para todos os clientes de Instituições Financeiras, de forma que as instituições possam adotar para qualquer cliente os mesmos critérios de avaliação e risco usados para “pessoa politicamente exposta”. Além disso, a Circular nº. 3.461/09 também estabelece as situações e operações sujeitas a especial atenção por parte de Instituições Financeiras. Neste caso, a expressão “especial atenção” inclui diversos procedimentos específicos, como monitoramento reforçado; análise com vistas à


verificação da necessidade de comunicação ao COAF e, principalmente, obrigatoriedade de avaliação da alta gerência da Instituição Financeira sobre o início ou manutenção da relação com o cliente. Adicionalmente, a Circular 3.461/09 estabelece a necessidade de identificação dos beneficiários finais das operações. O artigo 2º, inciso III, § 2º da Circular 3.461/09 determina que as informações cadastrais relativas a cliente pessoa jurídica devem abranger as pessoas naturais autorizadas a representá-la, bem como a cadeia de participação societária, até alcançar a pessoa natural caracterizada como beneficiário final. A Circular 3.461/09 determina ainda que as instituições financeiras devem dispensar especial atenção a clientes e operações em que não seja possível identificar o beneficiário final. Com o objetivo de atualizar e aperfeiçoar as medidas de prevenção à prática de lavagem de dinheiro nas transferências internacionais, o Banco Central editou a Circular 3.462/09, que determina que as próprias ordens de pagamento devem ter informações mais detalhadas da operação, com nome e documento de identificação das partes envolvidas, endereço e conta bancário, quando for o caso. Neste sentido, cabe às Instituições Financeiras autorizadas a operar no mercado de câmbio adotar medidas para conhecer os métodos e práticas utilizados por seus correspondentes no exterior no sentido de coibir práticas de lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo. O descumprimento das obrigações criadas pela Lei 9.613/98, Circular nº. 3.461/09 ou IN 301 pode sujeitar o agente a advertência, multa pecuniária, inabilitação temporária ou, até mesmo, cassação da autorização para operação ou funcionamento, a ser aplicada pela autoridade competente, conforme infração ocorrida e regime regulatório do agente. (d) Pessoas Politicamente expostas (FATF/COAF) Seguindo um cronograma estipulado em atenção às disposições da Convenção Internacional para Supressão ao Financiamento do Terrorismo, adotado pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 9 de dezembro de 1999 e promulgada pelo Brasil pelo Decreto nº. 5.640, de 26 de dezembro de 2005, assim como pela Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003 e promulgada no Brasil pelo Decreto nº. 5.687, de 31 de janeiro de 2006, foi publicado pelo Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro (Financial Action Task Force/Groupe d’Action Financière - “FATF/GAFI”)277 um relatório de avaliação do Brasil relativo às regras de prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo. Referido relatório, conhecido como “As Quarenta Recomendações do GAFI”, exibia uma análise da regulação financeira e do mercado de capitais vigente no Brasil àquela época. O Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro é um órgão inter-governamental criado em 1989, em reunião do G7 ocorrida em país, e que tem por objetivo o desenvolvimento e promoção de políticas nacionais e internacionais de combate à lavagem de dinheiro e ao terrorismo. Atualmente o Grupo é formado por membros de 34 países, dentre eles o Brasil. Após a publicação das recomendações, foi organizado um grupo de trabalho formado por membros da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), do Conselho de Controle de Atividades

277 O Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro é um órgão inter-governamental criado em

1989, em reunião do G7 ocorrida em país, e que tem por objetivo o desenvolvimento e promoção de

políticas nacionais e internacionais de combate à lavagem de dinheiro e ao terrorismo. Atualmente o Grupo é

formado por membros de 34 países, dentre eles o Brasil.


Financeiras (“COAF”) e do GAFI a fim de aprofundar o estudo sobre as deficiências da legislação brasileira e, especialmente, coordenar esforços com as autoridades brasileiras com vistas a sanar os problemas detectados. Como resultado do estudo em questão, foi editada pela CVM a Instrução Normativa nº. 463 (“IN CVM 463”), de 8 de janeiro de 2008, que alterou a Instrução Normativa nº. 301, de 16 de abril de 1999, que versa sobre a identificação, o cadastro, o registro, as operações, a comunicação, os limites e a responsabilidade administrativa de que tratam os incisos I e II do art. 10, I e II do art. 11, e os arts. 12 e 13, da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, referente aos crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores. As maiores inovações trazidas pela IN CVM 463 referem-se às obrigações de (i) fiscalização rigorosa das transações envolvendo (a) Pessoas Politicamente expostas278, (b) investidores não-residentes, especialmente quando constituídos sob a forma de trusts e sociedades com títulos ao portador, (c) investidores com grandes fortunas geridas por áreas de instituições financeiras voltadas para clientes com este perfil (“private banking”); (ii) identificação do beneficiário final das operações, e (iii) atualização dos dados cadastrais dos clientes a cada 24 ( vinte e quatro) meses. No mesmo sentido, a Circular nº. 3.461/09, do Banco Central do Brasil, estabelece medidas de acompanhamento e controle que devem ser adotadas por Instituições Financeiras em relação a operações com Pessoas Politicamente Expostas. As transações realizadas por pessoas enquadradas em tal classificação devem ser monitoradas pelas Instituições Financeiras, as quais são responsáveis pela identificação daqueles que se enquadram ou não neste critério.

(e) Insider Trading

Podemos definir Insider Trading como a prática do uso de informações privilegiadas relativas aos negócios e situação de uma certa companhia em benefício próprio.

O direito brasileiro, através das leis 6404/76 e 6385/76, admite como insiders algumas pessoas, que em razão de sua posição, tem acesso a informações ditas privilegiadas, tais como:

1. Administradores, Conselheiros e Diretores; 2. Membros de quaisquer órgãos, criados pelo estatuto, com funções técnicas ou destinados a aconselhar os administradores; 3. Subordinados das pessoas acima referidas; 4. Terceiros de confiança dessas pessoas; 5. Acionistas controladores.

De acordo com a lei brasileira, cabe aos administradores e às pessoas a ele equiparadas divulgar prontamente as informações relevantes, mais especificamente os fatos relevantes, ocorridos nos negócios da companhia que possam influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado, de vender ou comprar valores mobiliários de sua emissão.

A ocorrência de Insider Trading poderá acarretar

1. Inquérito Administrativo no âmbito da CVM

278 Segundo a norma, é considerada Pessoas Politicamente Expostas aquela que desempenha ou tenha desempenhado, nos últimos 5 (cinco) anos, cargos, empregos ou funções públicas relevantes, no Brasil ou em outros países, territórios e dependências estrangeiros, assim como seus representantes, familiares e outras pessoas de seu relacionamento próximo.


A CVM poderá instaurar inquérito administrativo contra os administradores, membros dos órgãos criados pelo estatuto com funções técnicas ou consultivas, e membros do conselho fiscal. Constatada a infração, a CVM poderá aplicar aos infratores as seguintes penalidades:

a) Advertência; b) Multa; c) Suspensão do exercício do cargo de administrador de companhia aberta ou de

entidade do sistema de distribuição de valores; d) Inabilitação para exercício dos cargos referidos na alínea anterior; e) Suspensão da autorização ou registro para o exercício das atividades de que trata a

Lei nº. 6385/76; f) Cassação da autorização ou registro indicados na alínea anterior; g) Proibição temporária, até o máximo de vinte anos, de praticar determinadas

atividades ou operações, para os integrantes do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários; e

h) Proibição temporária, até o máximo de dez anos, de atuar, direta ou indiretamente, em uma ou mais modalidades de operação no mercado de valores mobiliários.

2. Ação Civil e Criminal

O prejudicado pelo Insider Trading poderá propor: a) Ação civil contra administradores, membros de órgãos consultivos e técnicos

criados pelo estatuto e conselheiros fiscais, para requerer indenização por perdas e danos; b) Ação Civil para anular a operação; e c) Ação Penal, que, caso as evidências angariadas ao longo do inquérito sejam

conclusivas no sentido de ter havido crime de ação penal pública (como no caso de estelionato), deverá ser proposta pelo membro do Ministério Público. Neste caso, cabe à CVM oficiar o Ministério Público sobre a informação.

Por fim, deve-se ter em mente que qualquer decisão administrativa da CVM é passível de reversão na instância judiciária. (f) Práticas não eqüitativas e manipulação de condições artificiais de mercado

Os ilícitos em referência - ambos considerados falta grave - são regulados por meio de um dos primeiros atos de instrução normativa proferidos pela CVM, a instrução Nº. 08 de 1979.

O conceito de prática não eqüitativa aplicado no Brasil é estabelecido no próprio texto normativo, abaixo transcrito:

‘’no mercado de valores mobiliários, aquela de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialidade, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.’’

Já a produção de condições artificiais de mercado é conceituada como segue:

‘’aquelas criadas em decorrência de negociações pelas quais seus participantes ou intermediários, por ação ou omissão dolosa provocarem, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários;’’


25.3. Sarbanes-Oxley e FATF: algumas práticas internacionais aplicáveis aos mercados financeiros

(a) SOX A lei Sarbanes-Oxley foi assinada em 30 de julho de 2002 pelo senador Paul Sarbanes e pelo deputado Michael Oxley, após uma série de fraudes desastrosas, como uma tentativa de recuperar a confiança no sistema financeiro. Nos termos da redação contida na própria norma, a Lei Sarbanes-Oxley pode ser definida como uma norma para proteger os investidores, com a melhora do grau de correção e confiança das informações divulgadas pelas companhias no âmbito da legislação que regulamenta o mercado de capitais, e para outros fins.

Com sua aplicação focada nas companhias abertas que detêm valores mobiliários em bolsas americanas, a SOX vem transformando o mundo das auditorias e controles internos por instituir políticas de full disclosure, mitigando os riscos a que estão sujeitos os investidores.

Podemos citar como integrantes importantes do corpo normativo da SOX, (i) a certificação pessoal que o CEO/CFO da companhia deve faze sobre a qualidade dos controles internos e das demonstrações financeiras, (ii) a exigência de maior disclosure em qualquer transação financeira, (iii) o aumento das responsabilidades do comitê de auditoria, (iv) o aumento da regulação incidente sobre os auditores independentes, (v) aumento da regulação sobre insider transactions, etc.

No âmbito do direito brasileiro, podemos visualizar alguns reflexos claros das práticas consagradas internacionalmente com foco no tratamento de informações. Um deles encontra-se consubstanciado na Instrução Normativa 232/95 da CVM, a qual obriga as companhias abertas a manterem transparência quanto ao valor de mercado de seus instrumentos financeiros. Outrossim, demonstra o mesmo intuito a Instrução Normativa 308/99 da CVM, que regula a atuação das auditorias independentes. Além disso, temos as normas de risco operacional e controles internos (Resolução 3.380, conforme alterada) que trazem disposições inspiradas na Sarbanes-Oxley.

(b) FATF A globalização e seus efeitos fizeram com que o crime também se sofisticasse, frequentemente de maneira mais veloz que a própria regulação. O crime de lavagem de dinheiro é sem dúvida um dos mais globais de todos, pois soube pautar sua expansão nos ‘’gaps’’ entre sistemas jurídicos, aproveitando falhas e ausências de cooperação entre países para manejar os montantes provenientes de outros crimes. Durante uma reunião do G7 no ano de 1989 iniciou-se a discussão sobre um sistema de combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento de atividades terroristas, criando-se a partir daí o FATF (Financial Action Task Force), uma força-tarefa internacional com os membros do G-7 e outros países convidados.

Em 1990 foram criadas as 40 recomendações da força-tarefa, cujo escopo era trazer diretrizes gerais para que os próprios países integrantes, num contexto do seu próprio sistema jurídico, criassem normas para evitar a lavagem de dinheiro e o financiamento de atividades terroristas.

Dentre as recomendações dirigidas aos governos, podemos destacar a criminalização da lavagem de dinheiro, a responsabilização de pessoas jurídicas, a possibilidade de confisco de bens oriundos do crime por parte das autoridades, entre outros.


As demais recomendações são feitas com foco nas Instituições Financeiras, sempre pautadas pelo princípio de obter o máximo de informação sobre o cliente, a transação e os canais utilizados. A título ilustrativo, podemos citar as políticas de ‘’conheça o seu cliente’’, a obrigatoriedade do arquivamento de transações bancárias por cinco anos, a devida diligência na contratação de correspondente bancário, etc.


26. ATIVIDADES FOMENTADAS

De Vivo, Whitaker, Castro e Gonçalves Advogados

O Brasil sempre foi um país que buscou fortalecer e fazer crescer sua economia interna, utilizando-se de políticas públicas voltadas ao estímulo dos setores da economia, como ocorreu historicamente com as políticas públicas voltadas à agricultura do café, algodão e cana-de-açúcar. Ainda que hoje possamos falar na redução da participação efetiva do Estado naqueles setores destinados, primordialmente, à iniciativa privada, a Constituição Federal brasileira consagra, em seu artigo 2º, serem objetivos fundamentais da República Federativa: (i) a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; (ii) garantir o desenvolvimento nacional; (iii) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e (iv) a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Especificamente quanto à atuação do Estado na ordem econômica, a Constituição Federal consagra como princípios a redução das desigualdades sociais e o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte. Nesse sentido, atualmente, podemos destacar como grandes desafios do Governo Brasileiro a redução da lacuna da distribuição de renda e desigualdade social de sua população, bem como a promoção de um maior desenvolvimento econômico das regiões Norte e Nordeste do País. Tendo em vista estes desafios e considerando os objetivos consagrados no texto constitucional, é possível identificar algumas atividades que recebem estímulos do Governo Brasileiro, em sua maioria, traduzidos em políticas de fomento pela desoneração tributária (incentivos fiscais), como forma de instigar determinados setores ou atividades que, sem tal desoneração, jamais conseguiriam se desenvolver adequadamente. São exemplos de tais atividades as artes plásticas, cênicas e a cultura em geral, o cinema e a produção audiovisual, empreendimentos instalados em regiões brasileiras menos favorecidas e o desenvolvimento tecnológico no País, os quais serão tratados abaixo e de forma individualizada. 26.1. Atividades artísticas e culturais O Governo Brasileiro visa fomentar as atividades artísticas e culturais por meio da concessão de diversos benefícios, focando principalmente nos incentivos fiscais para referido desiderato, permitindo a redução ou abatimento no Imposto de Renda, ICMS e ISS. Em relação ao Imposto de Renda, podemos ressaltar a Lei nº 8.313/91, mais conhecida como Lei Rouanet. Tal lei incentiva especificamente projetos culturais que visem à exibição, utilização e circulação pública dos bens culturais deles resultantes, sendo vedada a concessão de incentivo a obras, produtos, eventos ou outros decorrentes, destinados ou circunscritos a circuitos privados ou a coleções particulares. Outrossim, no caso de pessoas jurídicas, alertamos que apenas aquelas tributadas pelo lucro real poderão utilizar os incentivos fiscais permitidos por essa legislação. Assim, com a finalidade de incentivar as pessoas jurídicas e físicas a fornecerem recursos para fomentar as atividades culturais e artísticas, a Lei Rouanet estabelece essencialmente dois benefícios fiscais: (i) permissão da redução do valor dos recursos destinados às atividades acima descritas da base de cálculo do imposto de renda; e (ii) permissão à destinação de parte do imposto de renda devido para essas atividades.


Cabe ressaltar que o abatimento máximo permitido no imposto de renda do incentivador está limitado a 4% do imposto de renda devido para pessoas jurídicas e 6% para pessoas físicas. Atividades como a produção e distribuição de obras audiovisuais cinematográficas brasileiras de produção independente de longa, média e curta metragem, bem como projetos específicos de infra-estrutura técnica para produção e exibição de obras cinematográficas e videofonográficas, tais como projetos de reforma de salas de exibição e projetos de reforma e adaptação de imóveis destinados à execução de serviços técnicos de imagem e de som, recebem o incentivo da Lei nº 8.685/93, também denominada Lei do Audiovisual. Os benefícios previstos na Lei do Audiovisual consubstanciam-se, basicamente, na: (i) dedução dos valores de investimento na produção de obras cinematográfica e em projetos de exibição, distribuição e infra-estrutura técnica do Imposto de Renda devido, com direito a abatimento do total dos investimentos efetuados como despesa operacional; (ii) dedução das quantias relativas ao patrocínio à produção de obras cinematográficas brasileiras de produção independente e em projetos do audiovisual de exibição, distribuição e infra-estrutura técnica do Imposto de Renda devido; (iii) abatimento de 70% do valor do Imposto de Renda devido na remessa de recursos ao exterior a produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, como rendimentos decorrentes da exploração de obras audiovisuais estrangeiras, bem como remuneração de direitos relativos à transmissão, por meio de radiofusão de sons e imagens e serviços de comunicação eletrônica de massa por assinatura, de obras audiovisuais ou mesmo eventos, ainda que desportivos. Vale lembrar que os valores incentivados não poderão ser utilizados para a produção de obras audiovisuais de natureza publicitária. No âmbito estadual a cultura e produção artística também são amplamente incentivadas através da utilização do ICMS a recolher. Merece destaque o incentivo à cultura instituído pelo Estado de São Paulo pela Lei paulista nº. 12.268/06 e Decreto nº. 50.857/06, que oferece ao contribuinte do ICMS do Estado de São Paulo a oportunidade de patrocinar a produção artística e cultural de São Paulo, apoiando financeiramente projetos credenciados pela Secretaria da Cultura do Estado, por intermédio da destinação de parte do valor do ICMS a recolher, respeitando o limite máximo de 3%. Da mesma maneira, no Estado do Rio de Janeiro, a Lei Estadual fluminense nº. 1.954/92 visa fomentar a produção cultural, concedendo beneficios relativos ao ICMS. Contudo, o fomento à cultura e à produção artística no Brasil não se visualiza apenas no âmbito federal e estadual. Igualmente, os Municipios promovem tais atividades concedendo incentivos fiscais relativos ao ISS. 26.2. Empreendimentos e atividades de modernização regional O Brasil é um país que tem na sua história processos de desenvolvimento e modernização concentrados em algumas poucas regiões do país. O resultado disto é que, atualmente, há um enorme distanciamento entre as suas regiões, marcadas pela disparidade econômica e social. Considerando-se tal realidade, o Governo Brasileiro implementou uma série de políticas públicas voltadas ao fomento do desenvolvimento destas regiões, tais como linhas de crédito e financiamentos em condições especiais (principalmente junto ao Banco de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES), bem como incentivos fiscais àqueles investimentos privados, atividades produtivas e iniciativas de desenvolvimento instaladas nas regiões brasileiras consideradas menos desenvolvidas; são elas: os estados da Região Nordeste (Maranhão, Piauí, Ceará, Rio Grande do Norte, Paraíba, Pernambuco, Alagoas, Sergipe e Bahia), da Amazônia Legal (Acre, Amapá, Amazonas, Mato Grosso, Pará, Rondônia, Roraima, Tocantins) e a parte setentrional dos Estados de Minas Gerais e Espírito Santo.


Os empreendimentos instalados nestas regiões passíveis de linhas de crédito facilitadas, bem como incentivos fiscais são, basicamente, aquelas vinculadas à área de (i) infra-estrutura (energia, telecomunicações, transporte, gás, saneamento básico e abastecimento de água); (ii) turismo, inclusive empreendimentos imobiliários hoteleiros e centros de convenções; (iii) agroindústria (agricultura irrigada, fruticultura, piscicultura e aqüicultura); (iv) indústria extrativista mineral; (v) indústria de transformação; (vi) eletro-eletrônico, mecatrônica, informática, biotecnologia, automóveis e autopeças e micro tecnologia. Dentre os incentivos fiscais, vale mencionar a redução em 75% do imposto de renda, inclusive adicional, para os projetos de implantação, modernização, ampliação ou diversificação de empreendimentos nestas regiões, aprovados até o ano de 2013, pelo prazo de 10 anos, bem como condições especiais para realizar a depreciação acelerada de bens. Há também o direito ao reinvestimento de 30% do imposto de renda devido em projetos de modernização ou complementação de equipamentos até o ano de 2013. Por fim, os empreendimentos instalados ou que forem ampliados e aprovados pelos órgãos governamentais até o ano de 2010 também terão direito a uma isenção do imposto sobre operações financeiras – IOF sobre as operações de câmbio realizadas para pagamento de bens importados do exterior. 26.3. Exportação de bens Promover o aumento das vendas externas para incremento do superávit interno é objetivo fundamental do governo brasileiro, e há mais de 20 anos existem políticas públicas objetivando estimular a exportação do País. Nesse sentido, o Governo brasileiro disponibiliza ampla rede de financiamento às empresas envolvidas na atividade exportadora, permitindo financiamento com custos e prazos diferenciados e a projeção no mercado internacional dos produtos e serviços brasileiros. Vale destacar as linhas de financiamento específicas ao estímulo da exportação de produtos da agricultura e pecuária, bem como serviços relacionados à área de engenharia e construção civil, que têm obtido posição de grande destaque no cenário internacional com obras e projetos de infra-estrutura principalmente no âmbito da América Latina. É importante também destacar, dentre outros, a previsão constitucional a respeito da imunidade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS e do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI nas operações que destinem ao exterior produto industrializado, bem como a não-incidência, por previsão da legislação infraconstitucional, para os produtos primários e semi-elaborados remetidos ao exterior. As receitas provenientes da exportação são imunes à contribuição social ao PIS (programa de integração social) e isentas da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Há também a possibilidade de discussão judicial quanto à exclusão das receitas provenientes de exportação da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL. As empresas exportadoras também têm direito à manutenção dos créditos fiscais de IPI e ICMS gerados em razão da aquisição de matéria prima, produtos intermediários e materiais adquiridos no mercado interno e o ressarcimento do valor do PIS e COFINS pagos na compra no mercado interno de insumos utilizados para a produção do produto exportado.


As exportações de serviços ao exterior também estão imunes à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, ressalvados os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento pela prestação do serviços seja feito por residente no exterior. Por fim, as empresas instaladas nas chamadas “Zonas de Processamento de Exportação – ZPE” serão consideradas isentas do imposto de renda incidente sobre as remessas e os pagamentos realizados, a qualquer título, a residentes e domiciliados no exterior. As ZPE são distritos industriais criados para a instalação de empresas voltadas essencialmente para o mercado externo, que operam com regime fiscal, cambial e administrativo diferenciado em relação às demais empresas do país e que obtenha no mercado externo ao menos 80% de suas receitas. Somente poderão instalar-se em ZPE empresas voltadas para a produção de bens a serem comercializados com o exterior e cujos projetos evidenciem geração de exportações efetivamente adicionais às realizadas por outras empresas fora dela e que contribuam para o desenvolvimento econômico, industrial e social do País.


27. DIREITO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA

Sonia M. G. Marques Döbler Flávia Chiquito dos Santos

Sonia Marques Döbler Advogados

I. Livre Concorrência e Constituição Federal do Brasil

Livre Concorrência é um princípio constitucional, disciplinado pelo art. 170, inciso IV, da Constituição Federal (CF), o qual tem por objetivo a tutela do sistema de mercado, reprimindo “o abuso de poder econômico que vise à dominação do mercado, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (art. 173,§ 4°, da CF). Sendo assim, é dever do Estado zelar pela prevenção/repressão de práticas abusivas, exercidas por agentes de mercado com posição dominante, quando trouxerem efeitos prejudiciais à livre concorrência. Economias de mercado, com respaldo no princípio da Livre Concorrência, proporcionam aos consumidores menores preços, maior diversidade na escolha de produtos, além de estimular investimentos em inovação, que resultam em melhor aplicação de recursos da sociedade e, por conseqüência, amplia o bem-estar do mercado. Com base nesse princípio, portanto, o Estado intervirá na economia para reprimir práticas abusivas exercidas por agentes econômicos com posição dominante, a fim de garantir um ambiente saudável à coletividade.

II. Lei n.° 8.884/94

II.1. Evolução

Para assegurar a proteção da livre concorrência de mercado e o bem-estar do consumidor, necessário se fez instituir um Sistema com estrutura suficientemente capaz de fiscalizar, reprimir e prevenir práticas anticoncorrenciais abusivas. Para tanto, com a forte influência das regras norte-americanas é que se pautou a primeira lei antitruste brasileira, i.e., Lei n.° 4.137/62, que vigorou por quase 30 (trinta) anos. Entretanto sua aplicação foi bastante remota, em razão da estrutura institucional por ela criada ser praticamente inoperante. Por conseguinte, entrou em vigor a Lei n.° 8.158/91, que vigorou por um breve período. E, em 1994 foi editada a Lei n.° 8.884/94, atual lei antitruste, a partir da qual as regras de direito de defesa da concorrência passaram a ter prioridade na agenda institucional do país. As discussões sobre esse tema têm evoluído constantemente, por meio da uniformização da jurisprudência, celebração de acordos e convênios com diversas instituições, notadamente com relação à maior cooperação com jurisdições estrangeiras, cujas experiências compartilhadas muito têm contribuído para a produção de melhores resultados na prevenção e na repressão ao abuso de poder econômico. Ressalte-se que mercados com regras consistentes, transparentes, harmônicas e, na medida do possível, homogêneas com as jurisdições no mundo são extremamente atraentes aos investidores estrangeiros, que querem ter a segurança de que se instalarão em um país com um sistema eficiente e evoluído de defesa da concorrência, a fim de que os investimentos estejam sendo aplicados em um ambiente seguro e previsível.


II.2. CADE, SDE e SEAE

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) é composto por 3 (três) órgãos, com funções distintas, a saber: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), a Secretaria de Direito Econômico (SDE) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE). O CADE, instituído em 1962, é um órgão judicante em matérias relativas à defesa da concorrência no Brasil, que teve seu papel ampliado com a edição da Lei n.° 8.884/94, uma vez que lhe conferiu maior autonomia ao transformá-lo em Autarquia Federal, ligada ao Ministério da Justiça. O CADE é o principal órgão responsável pela proteção da livre concorrência no Brasil, exercendo poderes de orientar, fiscalizar, prevenir, reprimir e apurar abusos de poder econômico, de acordo com a Lei Antitruste. O Plenário do CADE é composto por 1 (um) Presidente e 6 (seis) Conselheiros, com mandatos de 2 (dois) anos, podendo ter uma única recondução por igual período. Possui também sua própria Procuradoria (ProCADE), composta por 1 (um) Procurador-Geral, com mandato de 2 (dois) anos, renováveis por mais 2 (dois), e por Procuradores Federais da Advocacia Geral da União.

A atuação do CADE é auxiliada pela SDE e pela SEAE. A SDE é vinculada ao Ministério da Justiça, responsável pela formulação, implementação e supervisão de políticas de proteção e defesa da concorrência e do consumidor. No âmbito da defesa da concorrência, cabe à SDE investigar a existência de condutas anticoncorrenciais, como também emitir parecer opinativo, não vinculante, sobre aspectos concorrenciais dos Atos de Concentração, para posterior apreciação e julgamento do CADE. A SEAE, por sua vez, órgão vinculado ao Ministério da Fazenda, possui 3 (três) esferas de atuação, quais sejam: Promoção e Defesa da Concorrência; Regulação Econômica; e Acompanhamento de Mercados. A SEAE, como a SDE, deve emitir parecer opinativo, não vinculante, sobre aspectos concorrenciais relativos aos Atos de Concentração, para posterior apreciação e julgamento pelo CADE. Em se tratando de condutas, a SEAE pode emitir parecer sobre as matérias que sejam de sua competência, antes de o processo ser remetido à análise do CADE.

II.3. Extraterritorialidade

Conforme disciplina o art. 2°, da Lei n.° 8.884/94:

“Aplica-se esta lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. § 1o Reputa-se domiciliada no Território Nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante. (Redação dada pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000) § 2o A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil. (Redação dada pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000)” (Os grifos são meus).

De acordo com o mencionado dispositivo legal, além do princípio da territorialidade, a lei antitruste brasileira também admite o princípio dos efeitos, visto que a jurisdição nacional é competente para apreciar práticas externas, cujos efeitos tenham se concretizado em território


nacional ou nele possam ser produzidos. Portanto, a competência brasileira será acionada ainda que os efeitos considerados sejam potenciais.

II.4. Controles: Preventivo, Repressivo e Educativo Em princípio, o CADE desempenha 3 (três) papéis principais, ou seja, o controle preventivo; controle repressivo; e o educativo. O Controle Preventivo corresponde à análise dos Atos de Concentração, entre os quais se incluem fusões, incorporações e associações, conforme previsto no art. 54 e seguintes da Lei n.° 8.884/94. Referidos Atos de Concentração são negócios jurídicos privados entre empresas, que, uma vez enquadrados nos critérios de submissão obrigatória, devem ser analisados pelo SBDC, para que se verifique a eventual possibilidade desse Ato de Concentração produzir prejuízos à livre concorrência. O CADE, por conseguinte, sendo o órgão judicante, tem o poder de impor obrigações comportamentais ou estruturais como condição para a aprovação do ato de concentração, além da possibilidade de reprovação da operação, quando a análise resultar em desequilíbrio entre os prejuízos e eficiências potencialmente advindas com a efetivação da operação. O Controle Repressivo corresponde à análise das condutas infrativas à concorrência. Essas condutas anticoncorrenciais estão previstas no art. 20 e seguintes da Lei n.º 8.884/94 e na Resolução 20 do CADE. O art. 21 da mencionada Lei elenca uma lista exemplificativa e não exaustiva das condutas que podem ser danosas ao mercado, quando praticadas por agentes com poder econômico, tais como, cartéis, vendas casadas, preços predatórios, acordos de exclusividade, dentre outras. O papel Educativo do CADE, por sua vez, volta-se à difusão da cultura da livre concorrência, notadamente, no desenvolvimento da política antitruste, como forma de implementação de política pública, por meio de parcerias com instituições e órgãos governamentais, resultando na consolidação de conceitos, crescente interesse acadêmico pela área, difusão da política concorrencial junto à sociedade e no aprimoramento técnico das decisões.

III. Ato de Concentração Econômica Quanto aos atos de concentração, o art. 54 da Lei n.° 8.884/94 dispõe: “Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do Cade”. Dessa forma, as autoridades de defesa da concorrência devem analisar esses atos, a fim de verificar se deles podem advir prejuízos ou limitações à livre concorrência. Para facilitar o entendimento do que pode ser considerado um ato de concentração, elencam-se, exemplificativamente, algumas situações de sua ocorrência: I. duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II. uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III. uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV. duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.


III.1. Subsunção de Atos de Concentração, de acordo com a Lei n.° 8.884/94 Em razão das disposições subjetivas do caput do art. 54, da Lei n.° 8.884/94, critérios objetivos para submissão de atos de concentração ao SBDC foram estabelecidos no § 3° do mencionado artigo, senão vejamos: “§ 3° Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante279, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).” Destacou-se. Tais critérios objetivos previstos no mencionado § 3° desobriga a submissão, ao SBDC, de operações que envolvam empresas com market share irrelevante e que sejam simples e incapazes de gerar efeitos negativos ao mercado, evitando, contudo, acúmulo de trabalho para o Sistema e ônus excessivos para os administrados. Ademais, em relação ao critério faturamento, vale destacar que o CADE compendiou entendimento, por meio da Súmula n.° 1, publicada no Diário Oficial da União em 18 de outubro de 2005, de que é relevante o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no território brasileiro pelas empresas ou grupos de empresa participantes no ato de concentração. Esse entendimento evita a apresentação de inúmeros atos de concentração, envolvendo operações realizadas fora do País, que não tenham potencial de trazer riscos ao mercado interno, mas que, até então, deviam ser obrigatoriamente submetidos ao SBDC tão somente pelo fato de uma das empresas participantes da operação incorrer em faturamento no exterior equivalente ou superior ao critério faturamento estabelecido na Lei Antitruste brasileira – i.e., 400 milhões de reais. Ainda há muitas controvérsias no Conselho sobre os atos de concentração de submissão obrigatória ao SBDC. Isso decorre, conforme mencionado anteriormente, do demasiado alargamento do art. 54, levando o administrado a apresentar operações simplesmente para se precaver de, no futuro, sofrer quaisquer penalidades, e.g., aplicação de multas por intempestividade, assim como multas por determinadas associações entre empresas poderem ser caracterizadas como condutas infrativas à ordem econômica. Alguns casos que geravam controvérsias acerca da obrigatoriedade de submissão ao SBDC, já foram regulados, como por exemplo, àqueles que envolvam reestruturações societárias, de acordo com o que dispões a Súmula n.° 2, publicada no Diário Oficial da União, em 27 de agosto de 2007: “A aquisição de participação minoritária sobre capital votante pelo sócio que já detenha participação majoritária não configura ato de notificação obrigatória (art. 54 da Lei n. 8.884/94) se concorrerem as seguintes circunstâncias: (i) o vendedor não detinha poderes decorrentes de lei, estatuto ou contrato de (i.a) indicar administrador, (i.b) determinar política comercial ou (i.c) vetar qualquer matéria social e (ii) do(s) ato(s) jurídico(s) não constem cláusulas (ii.a) de não-concorrência com prazo superior a cinco anos e/ou abrangência territorial superior à de efetiva atuação da sociedade objeto e (ii.b) de que decorra qualquer tipo de poder de controle entre as partes após a operação”. 279 A definição de Mercado Relevante considera duas dimensões, quais sejam, a dimensão produto e dimensão geográfica. Assim, o Mercado Relevante pode ser definido como sendo o produto ou grupo de produtos e uma área geográfica, em que esses produtos serão ofertados, de forma que uma firma monopolista poderia impor um pequeno, mas significativo e não-transitório aumento de preços, sem que com isso os consumidores migrassem para o consumo de outro produto ou o comprassem em outra região.


Diante disso, oportuno frisar que a jurisprudência que vem se consolidando no CADE sobre essa questão tem papel fundamental para limitar a insegurança jurídica proveniente da abrangência do caput do referido art. 54. III.2. Prazo de Notificação de Atos de Concentração A notificação de atos de concentração ao SBDC podem ser feitas previamente à efetivação da operação ou no prazo máximo de 15 (quinze) dias úteis, a contar da data de sua realização. É digno destacar que o momento da realização do ato de concentração – momento esse que acionará o prazo legal de notificação –, deve ser entendido quando o primeiro documento vinculativo entre as partes for firmado, ou melhor, é o instante em que as partes se vinculam juridicamente, implementando uma operação de notificação obrigatória. Saliente-se que a apresentação tardia de um ato de concentração sujeita as partes envolvidas à aplicação de multa pecuniária em valor não inferior a 60.000 Ufir280 e não superior a 6.000.000 de Ufir, nos critérios estabelecidos pela Resolução CADE n.° 44/07. III.3. Taxa de Notificação de Atos de Concentração Quanto às despesas, o administrado deverá arcar com uma Taxa Processual de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), quando notificar uma operação ao SBDC, repartindo-se equitativamente o produto dessa arrecadação entre o CADE, SDE e SEAE. III.4 Análise de Atos de Concentração O procedimento de apresentação de atos de concentração ao SBDC será por meio de 3 (três) vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à SEAE. As informações e documentos necessários para instruir a notificação desses atos de concentração devem estar em conformidade com a Resolução CADE nº 15, de 19 de agosto de 1998, que regulamentou as formalidades e procedimentos desta espécie de processo. No que tange ao tempo de análise, notificada uma operação no SBDC, a SEAE tem 30 (trinta) dias para emitir seu parecer técnico e a SDE mais 30 (trinta) dias. Na seqüência, o processo será encaminhado ao CADE que deverá deliberar em 60 (sessenta) dias. Entretanto, esses prazos podem ser suspensos, quando esses órgãos entenderem pela necessidade de obter informações adicionais sobre a operação, para complemento da instrução processual. Nesse caso, o período de análise poderá se prolongar. Com vistas à agilizar o tempo de análise das operações que não tenham o condão de trazer preocupações do ponto de vista concorrencialprejudicar o mercado, foi instituído o procedimento simplificado para tratamento sumário de atos de concentração. III.5. Interessados Embora a figura do Interessado esteja disposta tanto no Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), quanto na Portaria MJ n. 4, de 05 de janeiro de 2006, da Secretaria de Direito Econômico (SDE), somente nesta última é que se encontra sua definição, a saber:

280 A partir da extinção da Unidade de Referência – UFIR, pela Medida Provisória n.° 1973/67, posteriormente transformada na Lei n.° 10.192/2001, passou ela a servir como parâmetro objetivo para a imposição de sanções, devendo ser convertida em valores expressos na moeda corrente do País.


“Art. 13. São legitimados como interessados no processo administrativo qualquer pessoa física capaz ou jurídica, inclusive organizações e associações, que poderão figurar no processo administrativo nas seguintes qualidades: (...) IV - impugnante, aquele que se opuser à aprovação do “AC”281; (...) VI - terceiro interessado, aquele que, sem ser representante, representado, requerente ou impugnante, tem direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada, tais como concorrentes, associação de consumidores, dentre outros.” Destacou-se. Portanto, de acordo com esse dispositivo, o impugnante pode se entendido como o opositor da operação, enquanto que o terceiro interessado alerta as autoridades sobre os eventuais efeitos negativos decorrentes da operação, sem requerer a sua reprovação.

III.6. Consulta

Há, ainda, o instituto da Consulta, a qual possibilita ao administrado apresentar determinadas condutas, em tese ou em andamento, e atos e contratos, apenas em tese, ao SBDC, para que este se posicione acerca da possibilidade de essas condutas ou atos poderem ser prejudiciais ao ambiente concorrencial. Note-se que essas respostas não geram, em nenhuma situação, autorização expressa do CADE para a prática dessas condutas ou concretização destes atos/contratos, conforme previsto no art. 7°, XVII, da Lei n.° 8.884/94, art. 102 e ss, do Regimento Interno do CADE e na Resolução do CADE n.° 18/98. Para apresentação da Consulta, o administrado deverá recolher uma taxa processual equivalente a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e, eventualmente, caso se conclua que a operação é de submissão obrigatória, será, adicionalmente, recolhida taxa de R$ 45.000,00, nos termos do art. 54, da Lei n.° 8.884/94.

III.7. Decisão do Plenário do CADE em Atos de Concentração

A decisão do Plenário do CADE poderá ser pela (i) aprovação total da operação; (ii) aprovação com restrições; ou (iii) reprovação. Cumpre destacar que a quantidade de operações reprovadas pelo Plenário do CADE são ínfimas frente à quantidade de operações já apreciadas por este órgão. IV. Condutas Infrativas à Concorrência

IV.1. art. 20 e 21, da Lei n.° 8.884/94

De acordo com o art. 20, uma conduta é considerada infração à ordem econômica quando sua adoção tiver por objeto ou puder acarretar os seguintes efeitos, ainda que estes sejam potenciais: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, aumentar arbitrariamente os lucros do agente econômico, dominar mercados relevantes de bens e serviços, ou quando tal conduta significar que o agente econômico está exercendo seu poder de mercado de forma abusiva. A caracterização de uma infração à ordem econômica ocorre independente de culpa do agente e pode ser configurada ainda que os efeitos nocivos sejam somente potenciais. Entretanto, a

281 AC: Ato de Concentração


conquista de mercado decorrente de um processo natural de maior eficiência do agente econômico, em relação aos demais concorrentes, é considerada legal do ponto de vista concorrencial. O art. 21 exemplifica algumas condutas que podem caracterizar infração à ordem econômica, à proporção que concorram com as hipóteses de efeitos anticoncorrenciais previstas no art. 20. Note-se que as condutas serão analisadas pelo SBDC caso a caso, a fim de se detectar ou não efeitos danosos ao mercado. Dentre as condutas exemplificadas no art. 21, depreendem-se: cartel; preços predatórios; fixação de preço de revenda; restrições territoriais da base de clientes; acordos de exclusividade; venda casada; discriminação de preços; etc..

IV.2. Pena

Uma vez configuradas as condutas previstas nos artigos 20 e 21, expressos anteriormente, as penalidades cabíveis poderão atingir até 30% do valor do faturamento bruto da empresa envolvida, referente ao ano anterior à instauração do processo; e de 10% a 50% da multa aplicada à empresa à pessoa física do administrador, além de certas proibições de operar, contratar ou obter benefícios junto a organismos públicos. Quando se tratar de prática reincidente, as multas serão aplicadas em dobro. Será levada em consideração, quando da aplicação dessas penas, a gravidade da infração; a boa-fé do infrator; a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; a consumação ou não da infração; o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; a situação econômica do infrator; e a reincidência.

IV.2. Cartel: Leniência, TCC e Crime Concorrencial

Cartel é um acordo entre agentes econômicos que ofertam produtos substitutos visando a elevação de preços e lucros por meio da divisão de mercado, da combinação de preços, da divisão de cotas de produção, do controle das quantidades produzidas/distribuídas ou da divisão territorial. Nos últimos anos (desde 2003), o SBDC tem intensificado sua atuação para identificar e combater eventuais cartéis. A SDE vem utilizando ferramentas de investigação introduzidas na Lei n. 8.884/94, pelo Legislativo em 2000 (operações de busca e apreensão e acordos de leniência) e o CADE passou a impor multas recordes para empresas e administradores. Muitos desses casos se encontram em discussão na esfera judicial. Nesse escopo, a SDE firmou acordos de cooperação técnica com a Polícia Federal e com os Ministérios Públicos Federais e Estaduais, para auxílio na implementação desse programa de combate aos cartéis. Em 2000, a Lei n.°10.149 inovou a legislação antitruste brasileira, visto que inseriu a possibilidade de celebração de Acordo de Leniência, espécie de delação premiada no Direito Penal, em que as pessoas físicas ou jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica terão extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, desde que colabore efetivamente com as investigações e o processo administrativo (art. 35-B, da Lei n.° 8.884/94). Alguns requisitos devem ser respeitados para participação nesse programa, assim como benefícios refletirão ao leniente.


Além disso, em 2007, introduziu-se a possibilidade de se celebrar acordo para suspender as investigações de cartéis, mediante alteração da Lei de Defesa da Concorrência, denominado por Termo de Compromisso de Cessação (TCC). Antes da alteração da mencionada Lei, SDE e o CADE estavam autorizados a celebrar TCC no curso de diversas condutas investigadas pelo SBDC. Entretanto, a legislação vetava a celebração de acordos dessa natureza com os Representados em processos de cartel. Contudo, introduzida a alteração legal, esta determinou que a suspensão das investigações de cartel fosse condicionada à cessação da prática lesiva à concorrência pela parte investigada, mediante o pagamento de contribuição pecuniária, que não seja inferior ao valor da multa prevista no art. 23, da Lei n.º 8.884/94, e, desde que a celebração ocorra antes do julgamento do processo. As Resoluções CADE n.°s 46/2007 e 51/2009 estabeleceram, com fundamento no parágrafo 9º do artigo 53 da Lei 8.884/94, regras complementares sobre o cabimento, tempo e modo da celebração do TCC Além de ser uma infração administrativa, a prática de cartel também configura crime no Brasil, punível com multa ou prisão de dois a cinco anos282. V. Revisão Judicial das decisões do CADE O CADE é a última instância, na esfera administrativa, responsável pela decisão final sobre a matéria concorrencial. Porém, as decisões do CADE podem ser contestadas na esfera judicial, conforme apregoa o art. 5°, XXXV, da CF, c/c art. 109, I. Nas ações em que o CADE figurar como autor ou réu ou na condição de assistente ou oponente, o foro competente é a Seção Judiciária do Distrito Federal. Entretanto, nas causas em que se cuida da execução judicial das decisões do CADE, cominando multa ou impondo obrigação de fazer ou não - fazer, o CADE poderá optar em propor a ação na sede do domicílio do executado. Ressalte-se que as decisões do CADE que impõem multa ou obrigações são títulos executivos extrajudiciais, de acordo com art. 60, da Lei n.° 8.884/94, devendo as multas ser inscritas na dívida ativa, aplicando no que couber os dispositivos da Lei n.° 6.830/80. Não obstante o tempo despendido para análise de determinada operação/conduta, na esfera administrativa, o processo também pode perdurar durante anos na esfera judicial, em razão da morosidade da justiça, bem como pela organização institucional do sistema judiciário brasileiro, que permite a apresentação de recursos às diversas instâncias judiciais existentes. VI. Relação entre o SBDC e Outras Instituições O SBDC atua em conjunto com algumas agências reguladoras, que são órgãos responsáveis por certos setores da economia, principalmente por aqueles de infra-estrutura e serviços públicos. Na prática, essa parceria entre agências reguladoras e os órgãos de defesa da concorrência ocorre da seguinte maneira: os processos são instruídos pela SEAE e SDE, encaminhando-se somente uma cópia dos autos para a agência reguladora, com o intuito de que esta, como órgão especializado na matéria, manifeste-se acerca do caso concreto. O CADE, por seu turno, é o órgão julgador, sendo os pareceres das agências e secretarias apenas opinativos, não vinculando a decisão a ser adotada pelo Conselho.

282 De acordo com a Lei de Crimes contra a Ordem Econômica (Lei n. 8.137/90), essa sanção pode ser aumentada de um terço até metade se o crime causar grave dano à coletividade, for cometido por um servidor público ou se relacionar a bens ou serviços essenciais para a vida ou para a saúde.


Em relação à Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), por sua vez, o procedimento adotado é distinto em comparação com aquele desenvolvido com as demais agências reguladoras, em virtude de a instrução de processos afetos ao setor de telecomunicações ser feita pela própria ANATEL e o julgamento ser realizado pelo CADE. Cumpre listar as Agências Reguladoras brasileiras: ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica); ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações); ANP (Agência Nacional do Petróleo); ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária); ANS (Agência Nacional de Saúde); ANA (Agência Nacional de Águas); ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres); e ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aquaviários). O Ministério Público Federal também pode intervir nos processos em trâmite no SBDC, devendo manifestar-se, na qualidade de fiscal da lei, quer nos processos de conduta, quer nos atos de concentração, de acordo com art. 12, da Lei n.° 8.884/94. Além disso, há um convênio firmado entre o CADE e o Banco Central (BACEN) – Autarquia Federal vinculada ao Ministério da Fazenda – de cooperação técnica entre esses órgãos. Em âmbito internacional, o CADE possui acordos internacionais com diversas nações, além de Tratados e Protocolos de cooperação com países do MERCOSUL. O SBDC também participa de diversos encontros internacionais para troca de experiências da política antitruste, tais como, a OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico) e ICN (International Competition Network). VII. Projeto de Lei de Reestruturação do SBDC Encontra-se em processo legislativo, o Projeto de Lei da Câmara nº. 06/2009, que visa à reforma da Lei n.° 8.884/94 e à reestruturação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Dentre os pontos de modificação, 3 (três) deles são os mais relevantes:

1) consolidação do CADE atual com a SDE, concentrando as atribuições da SEAE na chamada “advocacia da concorrência. A proposição cria formalmente o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência formado pelo CADE e pela SEAE. No CADE, são consolidados três órgãos: o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (atual CADE), a Superintendência Geral (atual SDE) e o (novo) Departamento de Estudos Econômicos, com a missão principal de zelar pelo rigor e atualização técnica e científica das decisões do órgão;

2) critério de submissão de atos de concentração: a) reduzir de R$ 400 milhões para R$ 150 milhões o valor mínimo de faturamento de uma das participantes a partir do qual se deve notificar a operacão; b) introduzir uma “segunda trava” no parâmetro do faturamento, requerendo que o faturamento da segunda maior empresa envolvida no ato seja de, no mínimo, R$ 30 milhões; c) eliminar o critério de participação no mercado relevante pós-operação de mais de 20%; e

3) alterar a apresentação a posteriori de atos de concentração para que a apresentação seja feita previamente ao fechamento da operação.


28. RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA

PricewaterhouseCoopers 28.1. Introdução No Brasil o direito falimentar tinha como fundamento o Decreto-lei n° 7.661 que data do ano de 1945. O cenário político e econômico tanto brasileiro quanto mundial formaram os requisitos necessários para que este ordenamento jurídico fosse publicado acompanhando a evolução do mundo capitalista em reconstrução após um período conturbado de guerras. Agrega-se a este ambiente a nova ordem política de contestação do autoritarismo. Há que se considerar que o Brasil também acompanhava tais transformações. Chegava-se ao fim um modelo de governo totalitário e retornava ao plano político as eleições para chefe do executivo. Assim, fazia-se necessária uma nova legislação falimentar que atendesse tais objetivos de nova ordem. Neste contexto foi publicado na década de 40, o Decreto-lei n° 7.661 que tinha como ênfase os institutos da falência e da concordata, sendo esta na forma preventiva ou suspensiva. Muito embora tais institutos buscassem de alguma maneira a recuperação do negócio, suas formas e metodologias criavam obstáculos que, no atual estágio mundial do desenvolvimento econômico, no cotidiano do mundo dos negócios, não se verificava como eficaz na preservação da fonte de geração de riqueza. Desta forma, uma nova legislação que pudesse acompanhar a evolução da atividade mercantil foi encaminhada pelo poder executivo no decorrer do ano de 1993. Tal projeto, embora de alta relevância para a economia não recebeu a devida atenção e somente se converteu em lei em junho de 2005. Trata-se da Lei n° 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. No período em que tramitou no Congresso Nacional, o então projeto de lei recebeu cerca de 480 emendas e 5 substitutivos 283. Embora tanto tempo tenha se passado e tantas alterações sugeridas, o resultado (a Lei n° 11.101) apresenta pontos de controvérsias, assim como poderão ser identificadas inconsistências como, por exemplo, estas apontadas no próprio relatório do Senador Ramez Tebet:

“No que se refere à coerência interna da lei, verificam-se repetições, contradições e omissões que dificultam a compreensão e prejudicariam a boa aplicação das normas. O art. 52, I, por exemplo, parece estar em contradição com o art. 55, pois o primeiro prevê a convocação da assembléia geral de credores como requisito da decisão que defere o processamento da recuperação judicial, enquanto o segundo estabelece que a assembléia só será convocada se houver “impugnações” dos credores. O art. 64, em seus incisos I e II, por sua vez, repete o disposto no art. 52, I, no que tange à nomeação do administrador judicial pelo juiz e à convocação da assembléia geral. Os art. 148 e 91 contradizem-se de forma ainda mais flagrante, por fixarem prazos de elaboração divergentes para o mesmo relatório. O art. 125 repete o caput do art. 7º no que tange à suspensão da prescrição na falência. “284

283 Conforme relatório do Senador Ramez Tebet 284 Cf citado


Neste contexto a nova Lei de falências e recuperação de empresas que, embora mereça ajustes, representa um avanço e sintoniza a possibilidade de recuperação de um empreendimento na ordem econômica, financeira e jurídica mundial. 28.2. Alterações significativas A nova legislação começa inovando em seu artigo primeiro ao definir que disciplinará a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Assim, deixa de existir o instituto da concordata, o instituto da falência é alterado e surgem os institutos da recuperação judicial e extrajudicial. Aqui como reflexão podemos afirmar que melhor seria que a definição se iniciasse pela recuperação extrajudicial, para em momento posterior, se fosse o caso atingir a recuperação judicial, como de fato poderá sê-lo em casos concretos. Nesta nova legislação, os credores ganham papel extremamente relevante no contexto de recuperação de um negócio e, por conseqüência, aumenta-lhe as possibilidades de recebimento de valores em poder de credores cuja liquidação se avizinha como duvidosa. O credor que na legislação anterior era um sujeito passivo no processo de concordata e falência torna-se, agora, no instituto da recuperação um protagonista de um processo que poderá garantir a geração de riqueza. 28.3. A estruturação da Lei de falências e recuperação de empresas Em oito capítulos encontraremos: as disposições preliminares, em seguida as regras comuns à recuperação judicial e falência, para em seguida uma abordagem específica acerca da recuperação judicial seguindo a possibilidade de convolação da recuperação judicial em falência e ainda um capítulo acerca dos procedimentos inerentes à falência. Temos ainda um capítulo dedicado à recuperação extrajudicial, e, outro capítulo destinado aos dispositivos penais e por último as disposições finais e transitórias. Como todo ordenamento jurídico, tal lei visa apresentar os procedimentos que deverão ser observados para àqueles que, após iniciado um empreendimento, por razões variadas encontra-se em dificuldade de levar adiante tal empreitada. O ordenamento jurídico em análise é rico em detalhes sobre a quem se destina e os requisitos procedimentais a ser observados em cada etapa do processo. Todavia, sua essência se traduz nos aspectos pertinentes à possibilidade de recuperação de um empreendimento como forma de garantir a geração de riqueza para toda a sociedade em todos os seus vetores tais como governo, trabalhadores, investidores. 28.4. Da Recuperação na Lei n° 11.101 / 05 Dispõe a Lei que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, que o devedor que exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos e que não seja falido (caso o foi, as responsabilidades deverão estar extintas mediante sentença transitada em julgado), não tenha obtido a concessão de recuperação judicial nos últimos cinco anos (no caso de microempresas e empresas de pequeno porte o prazo é de oito anos) e que não tenha sido condenado ou não tenha como administrador ou sócio controlador pessoas condenadas por crimes previstos na referida lei, poderá propor e negociar com seus credores um plano de recuperação extrajudicial.


Determina ainda, o diploma legal, que tal procedimento poderá ser requerido pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. Encontraremos ainda no capítulo VI da mencionada lei outros quesitos a ser observados pelo devedor que pretenda utilizar o instituto da recuperação extrajudicial. Pelos requisitos acima elencados podemos identificar o interesse do legislador em focar a aplicação desse instituto nos casos em que haja razoáveis indicações de possibilidade de recuperação de devedor. Sob o prisma negocial esta lógica deverá ser o centro das decisões, percebendo-se que somente deverá envidar esforços para àquelas situações em que o plano de recuperação apresente indicativos que, se implantado, poderá conduzir o devedor (pessoa física ou sociedade empresária) a uma condição de liquidez que permita conduzir seus negócios para os fins originários. Todavia, há que se considerar que somente um plano de recuperação não será suficiente para a preservação dos ativos do devedor e, conseqüentemente a liquidação dos passivos com os credores. Encontraremos nos históricos de sucessos e fracassos em recuperação de sociedades empresárias casos de planos razoáveis que alcançaram seus objetivos e planos bem estruturados que não obtiveram os resultados esperados. Há muito que se considerar além dos planos de recuperação. Nesse contexto, temos alguns pontos a observar. Inicialmente a dificuldade do devedor em reconhecer que seu plano de negócios não tem surtido efeito e necessita de alterações e negociações com seus credores. Percebe-se que a cultura do empreendedor é negar a situação de crise financeira ou mesmo subestimar tal crise. Os sinais de fumaça são evidentes, contudo prefere-se desligar o alarme de incêndio a buscar a origem e encontrar as soluções para evitar que o fogo se propague. Imagina-se o empreendedor que, adotado o procedimento de abrir um processo de negociação com os credores, estará expondo suas fragilidades e, talvez, até mesmo sua incapacidade de gerir aquele negócio. Imagina-se, ainda, que tal fragilidade favoreceria os credores que poderiam impor condições negociais que lhe seriam prejudiciais, ou mesmo, poderia favorecer um ataque de outros competidores através de uma abordagem em seus fornecedores e clientes incitando-os a interromperem suas transações em face de incerteza de continuidade das operações ora indicada pelo pedido de recuperação extrajudicial. De outro lado, temos uma cultura ainda incipiente de negociações e renegociações de dívidas multilaterais (envolvendo vários competidores). Não raro o credor reconhecendo a dificuldade do devedor e, mantendo uma intransigência, coloca todo seu crédito a perder ou limitando-se a receber a sua cota parte através de um processo judicial que se arrasta por anos e anos entre recursos e mais recursos em nossos tribunais. Interessante observar nesse processo que a postura do credor deveria ser de apoiar, discutir, analisar e acompanhar o plano de recuperação, pois uma vez recuperado seu devedor estaria ali formada uma parceria, preservado o fornecimento e recuperado àquele crédito que, provavelmente não seria possível em um processo judicial. Ademais, cabe ao credor a análise que, partindo para um processo judicial, portanto não apoiando um plano de recuperação, estará abrindo as portas para que seu concorrente venha a estabelecer com aquele devedor uma relação comercial.


Engana-se o credor que, sob alegação da dificuldade do devedor não mais o deseja em sua carteira e que, portanto, seu concorrente poderá transacionar com aquele devedor livremente. Observe que as dívidas contraídas após o plano de negociação serão dívidas novas e, assim, deverão ser quitadas no prazo de vencimento acordado entre as partes, portanto, em tese, estariam, sob o ponto de vista financeiro, mais garantidas que àquelas inseridas nos planos de recuperação ou mesmo àquelas que venham a ser cobradas mediante processo judicial. Agrega-se ainda, que havendo a recuperação do devedor àquele que lhe estendeu as mãos no momento de dificuldade financeira, certamente, estará mais bem posicionado que àquele que fechou todas as portas na tentativa salvar seu crédito. Assim, a adesão de um credor ao plano de recuperação em que haja indicativos de sucesso, potencializa sua recuperação e preserva o relacionamento. Do outro lado, àquele que busca de forma intransigente seu crédito poderá perdê-lo em sua totalidade, inclusive, dependendo do grau de dependência, também ser levado à situação semelhante de seu devedor. Nesse sentido, a credibilidade é o fator determinante na relação devedor – credor. Se houver credibilidade no plano de recuperação o credor poderá aceitar o alongamento do prazo de pagamento a ser efetuado pelo devedor ou ainda não interromper o fornecimento seja de matéria-prima ou insumos. Se faltar a credibilidade para a implementação do plano de recuperação não adiantará nem mesmo que tal plano seja homologado junto ao Poder Judiciário, pois as restrições que, certamente, serão apresentadas pelos fornecedores colocarão em risco a continuidade operacional do devedor. Assim, temos que a proposta de recuperação inserida no diploma legal somente será factível se o credor analisar de forma detalhada o plano de recuperação que está sendo proposto, assim como participar ativamente do plano de recuperação exercendo um constante monitoramento quer seja operacional ou financeiro de seus credores. Como tal procedimento ainda é incipiente no contexto negocial o envolvimento de consultores especializados torna-se uma ferramenta indispensável para o devedor. Caberá aos especialistas a análise, recomendações monitoramento e conclusão da viabilidade da recuperação do devedor, analisando as causas que o levaram a uma situação de quase insolvência e as soluções que serão aplicadas, considerando a extensão e intensidade das ações corretivas. Preparado o diagnóstico e a análise do plano caberá agora, o acompanhamento da implementação do plano considerando todos os fatores de riscos que poderão, se não observados, levar o plano ao fracasso. Percebe-se nesses processos que muitas variáveis influenciam na condução do plano, desde o processo de comunicação eficaz com o público externo e interno, passando por avaliações de processos até mesmo a descontinuidade de alguma linha ou produto. Todo esse caminho requer uma análise bastante acurada de cada passo o que, nem sempre, àqueles envolvidos com a rotina diária conseguem realizar com sucesso. Finalmente, caberá ao devedor ou àquele que concederá o crédito uma mudança de atitude negocial. Deverá atuar de forma preventiva evitando assim que um crédito concedido de forma inadequada venha a lhe causar prejuízos maiores que os benefícios.


29. DIREITO AERONÁUTICO

Di Ciero e Mello Franco Advogados

Abertura do mercado aéreo nacional e as variadas propostas De alteração da lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986 (Código Brasileiro de Aeronáutica)

Paulo Ricardo Stipsky As regras aplicáveis na concessão (quando se tratar de transporte aéreo regular) ou autorização (nos casos de transporte aéreo não regular ou de serviços especializados) para exploração dos serviços aéreos públicos no Brasil atualmente estão dispostas no Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986), que limita a concessão do direito de exploração a pessoas jurídica de nacionalidade brasileira, com a exigência de que a direção empresarial seja confiada exclusivamente a brasileiros e que ao menos 80% do capital com direito a voto seja pertencente a brasileiros (limitação de participação estrangeira, com aprovação prévia da autoridade aeronáutica). Ademais, na mesma linha, o Código Brasileiro de Aeronáutica em vigor dispõe sobre o transporte doméstico, considerando assim todo transporte com ponto de partida, intermediário e de destino no território brasileiro, modalidade também reservada atualmente às pessoas jurídicas brasileiras, na forma do artigo 216 da Lei nº 7.565/1986. Em razão das regras em questão, a exemplo do padrão de abertura e supressão de barreiras à participação do capital estrangeiro adotado internacionalmente, e com a justificativa de que o caráter protecionista da legislação brasileira às empresas brasileiras de transporte aéreo não mais se justifica em face da demanda no setor (setor considerado fundamental para o desenvolvimento do turismo e da economia nacional), foi proposta a alteração da Lei nº 7.565/1986 por meio de variados projetos em trâmite no Senado Federal e na Câmara dos Deputados, com objetivo de alteração das regras atualmente em vigor na forma do que disposto no Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/1986). Sobre isso, pode ser citado o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 259/2006 (que busca revogação dos artigos 181, 182 e 216; e alteração da redação do artigo 218, todos do Código Brasileiro de Aeronáutica), proposição pela qual a abertura do mercado aéreo brasileiro deve ser tida como fundamental na integração do território nacional e para o desenvolvimento da economia brasileira, viabilizando o fortalecimento das relações comerciais e diplomáticas com os demais países do continente. Nada obstante, a proposição estabelece ainda que a questão é de extrema importância nas relações de consumo, permitindo a prestação de serviços melhores por valores mais baixos, em razão da pretendida estruturação do sistema concorrencial no setor. O citado Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 259/2006 tramita em conjunto com o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 184/2004 (que busca a alteração do artigo 181 do Código Brasileiro de Aeronáutica para limitação de participação estrangeira em 49% do capital com direito a voto) e com o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 258/2006 (que pretende a alteração dos artigos 181, 182 e 212 do Código Brasileiro de Aeronáutica para autorização de prestação de serviços de transporte aéreo doméstico entre pontos de escala de linhas internacionais), e aguarda atualmente análise na forma legal. Dessa forma, verifica-se que a proposta inserida no âmbito dos diversos projetos em trâmite, seja no Senado Federal ou seja na Câmara dos Deputados, busca a abertura do mercado aéreo nacional,


permitindo dessa forma revogação (em alguns casos) ou flexibilização (em outros casos) da restrição, atualmente em vigor na forma do Código Brasileiro de Aeronáutica, de concessão do direito para exploração dos serviços aéreos apenas a pessoas jurídicas de nacionalidade brasileira. Além disso, outro objetivo inserido é o de revogação ou flexibilização da exigência, dependendo da proposição específica, de que ao menos 80% do capital com direito a voto seja pertencente a brasileiros. Outrossim, na Câmara dos Deputados está em trâmite o Projeto de Lei nº 1.682/2007, que também busca a alteração do Código Brasileiro de Aeronáutica para que seja possibilitada, pela alteração do artigo 181 daquele normativo, a concessão para exploração de serviço aéreo a pessoa jurídica brasileira, independentemente da nacionalidade do capital social. Ainda, por meio do mesmo Projeto de Lei nº 1.682/2007, busca-se a alteração da legislação aeronáutica para dar nova redação ao artigo 216 da Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986, viabilizando que os serviços de transporte aéreo doméstico sejam prestados por empresas constituídas segundo as leis nacionais, na forma da orientação já inicialmente estabelecida pelo projeto de lei em tramitação na Câmara dos Deputados. E aqui, também sobre o Projeto de Lei nº 1.682/2007 da Câmara dos Deputados, a proposição atualmente tramita em conjunto com o Projeto de Lei nº 1.760/2007, Projeto de Lei nº 2.001/2007, Projeto de Lei nº 2.219/2007, e com o Projeto de Lei nº 3.177/2008, entre outros; razão pela qual aguarda processamento conclusivo na forma da legislação.


As convenções internacionais sobre o transporte aéreo e o direito brasileiro: uma visão sobre os direitos dos passageiros no Brasil

Valéria Curi de Aguiar e Silva Starling No Brasil, a Convenção de Varsóvia, que regulava o transporte aéreo internacional, alterada pelos Protocolos Adicionais de nºs 1, 2 e 4, teve vigência até o dia 27 de setembro de 2006, ocasião em que entrou em vigor o Decreto nº 5.910. É interessante informar que, apesar da Convenção de Montreal ter entrado em vigência internacional no dia 4 de novembro de 2003, e do Brasil ter ratificado a referida Convenção, era preciso que ela se tornasse norma interna para que fosse cumprida, motivo pelo qual necessitou de aprovação do Congresso Nacional, efetivada através do Decreto Legislativo nº 59 (de 18 de abril de 2006), além de aprovação do Presidente da República, efetivada por meio do Decreto nº 5.910 (de 27 de setembro de 2006). Outro ponto importante, é que tanto a Constituição Federal (em seus artigos 5º, § 2º e 178), como o Código Civil (artigo 732), autorizam e legitimam a aplicação da legislação internacional, na resolução dos casos relativos ao transporte aéreo internacional. Paralelamente à legislação internacional vige legislação local, que tem sido amplamente aplicada para resolução dos casos de transporte aéreo internacional. E essa legislação, notadamente o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, tem sido utilizada por ter o passageiro sido comparado à figura do consumidor, como destinatário final da prestação de serviço de transporte. Por outro lado, a legislação local, como o referido Código de Proteção e Defesa do Consumidor, ganhou a preferência dos juízes brasileiros, pela possibilidade de indenização sem a necessidade de aplicação de qualquer limite. Ressalvamos que cotidianamente há decisões que aplicam somente as normas internacionais, outras que aplicam apenas o Direito Comum, e algumas que misturam disposições da legislação interna e internacional, sob a alegação de que naquilo que o Direito Comum nada determina, deve ser aplicada a lei internacional específica. O Judiciário brasileiro tem total liberdade para aplicar a legislação interna ou internacional nos casos de transporte aéreo internacional. Contudo, o entendimento dos juízes brasileiros na maioria dos casos tem sido assim proferido: até 1990 (quando entrou em vigência o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990) eram aplicadas as normas internacionais (Convenção de Varsóvia) para a maioria dos casos; depois de 11 de setembro de 2001 até os dias de hoje, alguns juizes passaram a aplicar o Código de Proteção e Defesa do Consumidor em detrimento da Convenção de Varsóvia, pelo entendimento de que lei posterior revoga anterior. Lembramos que também há decisões que aplicam somente a legislação internacional, e que há outras que aplicam a legislação interna e internacional ao mesmo tempo. E, apesar de parte das decisões judiciais sobre problemas no transporte internacional de passageiros tender à aplicação das normas internas (Código de Proteção e Defesa do Consumidor), entendemos que com a entrada da Convenção de Montreal no direito interno há possibilidade de retorno à aplicação somente dos preceitos contidos na norma internacional (Convenção de Montreal), e não somente pelo fato de ser lei nova (que revogaria as leis anteriores sobre o mesmo tema, a despeito de ser evidente que a Convenção de Montreal não revogou o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, já que este último é mais genérico e abrangente do que a primeira), como também pelo fato de vislumbrar mais hipóteses (como o atraso de vôo), com limites de condenação também superiores.


Sentença pioneira no assunto foi proferida pelo Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito, Dimitrios Zarvos Varellis, da 11ª Vara Cível Central da Comarca de São Paulo – SP. (r. sentença publicada no “Diário da Justiça” de 5 de junho de 2008), no julgamento de Ação de Indenização pelo rito ordinário, que, na análise de pedido de indenização por danos materiais e morais por extravio definitivo de bagagem, aplicou todos os termos da Convenção de Montreal, reconhecendo sua vigência no território nacional desde o Decreto nº 5.910/06.


Passageiros portadores de deficiência física – Legislação aplicável no Brasil

Valéria Curi de Aguiar e Silva Starling A despeito das companhias aéreas e aeroportos estarem devidamente adequados às normas internacionais de acessibilidade aos passageiros portadores de deficiências, que necessitam de assistência especial, a ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil, em 5 de junho de 2007, aprovou a Resolução nº 9, que traz outras exigências para cumprimento das companhias aéreas e aeroportos, objetivando a proteção das pessoas com deficiência. As exigências são de tal magnitude que as companhias aéreas teriam que modificar seu atendimento aos passageiros deficientes, fazendo até transformações em suas aeronaves, exigências estas inexistentes na legislação aeronáutica internacional. Além das modificações nas aeronaves e instalações nos aeroportos, a companhia aérea (independentemente da classe do bilhete aéreo do passageiro) deve dar assistência a todos os passageiros com deficiência, acompanhando sua entrada e saída das aeronaves. Por outro lado, é importante lembrar que há excesso de normas constitucionais sobre a proteção às pessoas portadoras de deficiência, motivo pelo qual muito dificilmente a Resolução nº 9 da ANAC será considerada inconstitucional. É princípio fundamental constitutivo do Estado brasileiro, preservar a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), dando aos portadores de deficiência grande número de direitos e garantias (arts. 3º, IV; 5º, caput; 7º, XXXI; 37, VIII; 205; 208, III), sem olvidar o art. 227, § 2º, da Constituição: “a lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadores de deficiência”, e o art. 244: “a lei disporá sobre a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência, conforme o disposto no artigo 227, § 2º”. Ressaltamos, ainda, que a Constituição em seu art. 3º, IV, e a própria Resolução nº 9 da ANAC em seu art. 6º, determinam que é vedada qualquer tipo de discriminação, sendo que eventual atitude de recusa na venda de bilhetes aéreos, injustificada, poderá sofrer processo de indenização pelo deficiente e multa pela ANAC. Assim, até que a Resolução nº 9 da ANAC seja revista, as companhias aéreas têm responsabilidades e obrigações para com os passageiros deficientes, que vão muito além do transporte aéreo.


O reembolso de bilhetes aéreos em caso de passageiros presos por tráfico de drogas

Valéria Curi de Aguiar e Silva Starling As empresas aéreas têm se deparado ao longo dos últimos anos com o recebimento de ofícios expedidos por autoridades judiciais, em Ações Penais, nas quais o passageiro é preso em flagrante portando drogas, ordenando a pena de perdimento da passagem aérea em favor da União, pelo depósito de valores relativos ao reembolso do bilhete aéreo apreendido com o passageiro. Apesar do fato de que tais ordens que tiveram embasamento legal na Lei nº 6.368/1976, revogada pela Lei nº 11.343/2006 (que trás disposições semelhantes nesse ponto à anterior), o posicionamento dos MM. Juízes de primeira instância, quase sempre apressado e sem o cumprimento dos requisitos legais para a determinação, tem sido reiteradamente revogado nos Tribunais. O entendimento dos Tribunais é, assim, de extrema relevância para as companhias aéreas, motivo pelo qual passamos a esclarecer cada uma das razões pelas quais a maior parte de tais ordens deve ser questionada em Juízo pelas companhias aéreas. Antes de tudo, ressaltamos que as companhias aéreas são terceiras de boa-fé, devendo ser ressalvado todo e qualquer direito seus, conforme orientação legislativa, preconizada pelo artigo 91 do Código Penal. Vale esclarecer que não é só o Código Penal se preocupa com o direito do terceiro de boa-fé. Os demais Códigos brasileiros da mesma forma manifestam igual orientação, bem como a doutrina, a jurisprudência, e a própria Constituição Federal. Por outro lado, a mencionada pena de perdimento de passagem aérea, com base na Lei nº 11.343/2006, é totalmente equivocada, já que, conforme determinado no seu Artigo 62, parágrafos 2º e 3º, a pena de perdimento só pode ser aplicada quando apreendido dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, sendo certo que os bilhetes de passagem aérea apreendidos não consistem nem em dinheiro, e nem em cheques. Não se diga que a pena de perdimento da passagem aérea estaria autorizada pela Lei nº 11.343/2006, já que, conforme determinado no artigo 91, inciso II, alínea a, do Código Penal, a pena de perdimento só pode ser aplicada aos instrumentos do crime “desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito”, o que não corresponde ao caso do porte de bilhete aéreo. Somado a tudo o que já foi explicado, tais decisões, data venia, violam a Constituição Federal, notadamente o Art. 5º, incisos I, II, XXXIX, XLV, LIV e LVII, que garantem a qualquer indivíduo direitos fundamentais tais como à propriedade, e ao devido processo legal. Por outro lado, é preciso também considerar que o transporte aéreo internacional é regulado pelos Tratados Internacionais a que o Brasil tenha aderido – pela Convenção de Montreal, pelo Código Brasileiro de Aeronáutica (Art. 203), por normas da lATA (Internacional Air Transportation Association), do D.A.C. (Departamento de Aviação Civil), da ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil) e de Portarias do Ministério da Aeronáutica aprovadas por força do Art. 87, § Único, inciso II, da Constituição Federal e do Art. 194 do Código Brasileiro de Aeronáutica. Em 13 de novembro de 2000, o Comando da Aeronáutica, aprovou a Portaria n.º 676 onde foram reguladas as Condições Gerais de Transporte que, dentre outras matérias, em seu Capítulo II, Do Transporte de Pessoas, trata da questão do reembolso do bilhete de passagem aéreo, merecendo o artigo 10 ser transcrito por aplicável ao caso em estudo: “Art. 10. Nenhum reembolso será devido pelo transportador, se, por iniciativa do passageiro, a viagem for interrompida em aeroporto de escala.”


Assim, o suposto direito concernente ao reembolso dos trechos não utilizados dos bilhetes de passagem aéreo, na realidade não existe, eis que o transporte fora interrompido por sua culpa na medida em que portavam substância entorpecente. As companhias aéreas nada têm a ver com isso. O beneficiário do confisco não pode pretender receber mais direitos do que o tinha o criminoso titular daquele, afinal o bilhete de passagem tão somente prova a existência, em um dado momento, do contrato de transporte, e não se constitui em título negociável. Por outro lado, o artigo 7º das referidas Condições Gerais de Transporte é bem claro, ao assim dispor: "Art. 7º O passageiro que não utilizar o bilhete da passagem terá direito, dentro do respectivo prazo de validade, à restituição da quantia efetivamente paga e monetariamente atualizada, conforme os procedimentos a seguir: ... “§ 2º O reembolso de bilhete adquirido mediante tarifa promocional obedecerá às eventuais restrições constantes de sua aplicação.”. Ou seja, de acordo com tal disposição, o reembolso de passagem só seria aplicável se o bilhete não fosse promocional, ou, caso fosse promocional, se não tivesse restrições. Ocorre que, na maior parte dos casos, as passagens aéreas apreendidas são adquiridas mediante a utilização de tarifas promocionais. Em geral, o valor pago pela passagem de ida e volta apreendida é inferior ao valor de uma única passagem só de ida, ou só de volta, entre os destinos escolhidos. Isto ocorre porque, operacionalmente para a companhia aérea sai muito mais barato emitir uma passagem de ida e volta entre dois destinos, do que uma só de ida, ou só de volta, o que acaba criando algumas restrições no bilhete emitido. Lembramos que a diferença de custo entre a emissão de uma passagem de ida e volta para uma passagem só de ida, ou só de volta, é tão grande que uma passagem só para um trecho acaba custando mais do que o dobro de uma passagem de ida e volta. Frise-se que caso o próprio Réu preso portando drogas, pessoalmente, solicitasse o reembolso da passagem aérea apreendida, tal pedido seria indeferido pelas companhias aéreas, haja vista as restrições do bilhete acima expostas. E, se todas as razões expostas não forem suficientes para demonstrar a liquidez e a certeza do direito das companhias aéreas, o que se admite apenas para argumentar, assevere-se que tais ordens determinando o reembolso de bilhetes são totalmente ilegais, já que desobedecem ao disposto na lei específica. Com efeito, o artigo 62, § 2º e 3º, da Lei nº 11.343/2006, assim dispõe: “Art. 62. Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica. § 2o Feita a apreensão a que se refere o caput deste artigo, e tendo recaído sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, a autoridade de polícia judiciária que presidir o inquérito deverá, de imediato, requerer ao juízo competente a intimação do Ministério Público. § 3o Intimado, o Ministério Público deverá requerer ao juízo, em caráter cautelar, a conversão do numerário apreendido em moeda nacional, se for o caso, a compensação dos cheques emitidos após a instrução do inquérito, com cópias autênticas dos respectivos títulos, e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo.”


Ora, os bilhetes de passagem aérea apreendidos não constituem, repetimos, nem dinheiro, nem cheques ao portador, motivo pelo qual a ordem de reembolso é nitidamente ilegal. Quando as ordens para reembolso dos bilhetes são expedidas, em geral, elas criam procedimento próprio sem previsão legal, já que é evidente que os bilhetes aéreos não constituem dinheiro ou cheques, sendo que os MM. Juízos de primeira instância têm deferido ordem para tal providência, sem atentar para esse fato. O princípio da legalidade está esculpido na Constituição Federal, mais precisamente no inciso II, do artigo 5º, o qual impõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Assim, tal ordem não viola, apenas, o princípio da legalidade aplicado ao particular, mas também viola o princípio da legalidade estrita, segundo o qual os Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e do Município devem fazer, apenas, o que a lei expressamente determina. Por essas razões, entendemos que as companhias aéreas não devem se curvar às decisões que determinam o reembolso de bilhetes nos casos supra mencionados, combatendo em Juízo tais determinações e resguardando seus direitos constitucionais e infra-constitucionais.


Comércio eletrônico e venda de bilhetes de passagens aéreas – breves considerações

Adriano Mota Cassol 1. Introdução A internet, como sabido, consiste numa rede internacional de computadores interconectados que possibilitou em velocidade nunca antes vista um significativa democratização de conhecimento permitindo o acesso a imensa quantidade de pessoas ao redor do mundo, além de revolucionar profundamente as relações sociais e empresariais. A comunicação, a partir disso, tornou-se mais simples, rápida e eficiente com claros e bem sucedidos reflexos no campo comercial que ao substituir os meios convencionais deu origem ao chamado comércio eletrônico (ou e-commerce como preferem alguns). Operações comerciais que eram anteriormente realizadas com a presença física das partes, com a larga utilização de papéis, e muitas vezes necessitando deslocamentos por vezes dispendiosos, passaram a ser realizadas por meio da transmissão de códigos (binários) e imagens, mediante simples “cliques”, economizando tempo e dinheiro, e ao mesmo tempo ampliando enormemente lucros e possibilidades. Apenas para reforçar essa idéia, noticia-se em recente pesquisa realizada pela Ibope/NetRatings, um aumento de cerca de 200% (duzentos por cento) nos usuários residenciais entre o ano de 2000 e o mês de abril de 2007, o que representa o número de 15,9 milhões de usuários. Ainda segundo essa mesma pesquisa, os usuários brasileiros estariam entre aqueles que mais tempo passam navegando na internet, o que representa, por certo, um substancioso mercado de consumo de bens e serviços oferecidos na grande rede. Ainda mais se for considerado que poucas são as cia. aéreas que ainda não implementaram um sistema de vendas de passagens aéreas pela internet, tendo em vista que o setor de transporte aéreo é altamente informatizado e utiliza tecnologia da informação de ponta. Como anotam os especialistas, a internet, e por seu turno a rápida evolução do comércio eletrônico, apresentam características que se mostram juridicamente relevantes e que bem explicitam a revisão dos paradigmas até então vigentes. Nesse sentido poder-se-ia citar, dentre várias, e sem a menor pretensão de esgotamento: a abertura da rede e a possibilidade de acesso por qualquer pessoa; a facilidade na transcendência de fronteiras internacionais; a ausência de uma centralização e a construção de “regras” a partir da livre atuação dos atores envolvidos e do costume; permite uma comunicação entre variadas pessoas em qualquer ponto em “tempo real”; e talvez uma das mais significativas seja a drástica redução dos custos operacionais. A abertura e a interatividade em caráter global da internet, aliada aos baixos custos de transação como decorrência de um avanço tecnológico cada vez mais veloz, produzem impacto em uma ampla categoria de questões sociais e jurídicas que ainda permanecem sem uma solução a contento, e que por isso mesmo desafiam os conceitos de tempo, espaço, fronteira estatal, lugar, privacidade, bens entre outros. Não por menos, as trocas de bens e informações através de meios eletrônicos como um novo meio de realização de negócios (públicos ou privados), impondo dessa forma a mudança do meio físico pelo qual tais transações até então eram realizadas, é que se convenciono denominar tal realidade como a “desconstrução do contrato” aferida mediante a despersonalização, desmaterialização, desterritorialização e atemporidade dos negócios entabulados no meio virtual. Inúmeros são, portanto, os desafios legislativos, doutrinários e jurisprudenciais a serem enfrentados para tentar-se redesenhar e adaptar os contratos às novas tecnologias que a cada vão se sucedendo. Basta notar que não obstante o rápido avanço dos usos e costumes no comércio


eletrônico, raros são os diplomas legais a regularem as relações jurídicas dele decorrente, valendo salientar que no Brasil sequer há qualquer regulamentação específica do tema, senão apenas um projeto de lei (PL nº 1.589 de 1999) ainda em trâmite e sem a menor previsão quanto a sua aprovação. 2. Noção de contrato eletrônico De acordo com a doutrina especializada sobre o tema, o contrato eletrônico caracteriza-se como tal pelo meio empregado para a sua celebração, para o seu cumprimento ou para sua execução, abrangendo essas etapas totalmente ou parcialmente. Ou seja, ainda que todos os requisitos de validade do contrato tal como previstos na legislação e sejam plenamente aplicáveis, a nota distintiva do contrato eletrônico seria o meio empregado para a sua formação, conclusão e execução, além da circunstância da ausência da presença física das partes. Essa noção implicaria, em primeiro lugar, aferir-se o nível de impacto do meio eletrônico utilizado na relação negocial assim como os efeitos jurídicos dele decorrente, pois sendo ele celebrado e concluído de forma total as partes elaboram e enviam suas declarações de vontade por meio do intercâmbio eletrônico ou digital de dados. Sendo apenas parcial uma parte pode, por exemplo, enviar um e-mail ou preencher determinado campo em um site, e receber após algum tempo um documento por escrito para assinar. As hipóteses são inúmeras. Ainda nesse sentido, a própria execução do contrato por inteiro pode se dar por meio eletrônico, como é o caso das transações bancárias e a aquisição de programas e softwares onde bastaria efetuar um download, assim como a contraprestação também ocorreria por meio digital. Ou então o cumprimento pode ser apenas parcial, com a remessa da mercadoria por serviço de correio ou entregas, ou o envio de um bem digital e o pagamento efetuado mediante o desconte de cheque. Naquilo que nos interessa, o contrato de transporte aéreo, embora possa ser perfeitamente celebrado e concluído por meio eletrônico, com o pagamento e emissão de e-ticket (bilhete de passagem eletrônico comumente enviado para o endereço eletrônico fornecido pelo passageiro), a sua execução, por evidente lógica, jamais poderia se dar por outro meio que não o convencional, posto que impossível a realização da prestação por outro meio por parte do transportador. No que se refere especificamente ao meio eletrônico, cabe frisar que em alguns sistemas legais esta noção pode ser estendida ou não a outras formas assemelhadas à internet, considerando a ausência da presença física das partes, como por exemplo o contato telefônico, através de televisão a cabo, telemarketing e telemático, sendo isso uma opção de política legislativa. Assim, uma vez constatado que o meio digital é utilizado para realização de acordos, cumprir ou executar os mesmos, estaremos diante de um contrato eletrônico, sendo que a depender da opção legislativa a ser implantada, algumas hipóteses poderão ou não ser excluídas, ainda que apresentem as características acima, como por exemplo, os contratos de trabalho, que envolvam direitos personalíssimos entre outras situações vislumbradas pela doutrina. No que tange ainda às características do contrato eletrônico, muito se tem discutido sobre o momento de da contratação, considerando que a legislação brasileira distingue o contrato entre ausentes e presentes para identificar o momento de sua conclusão. Isso porque em muitas situações, embora não se possa firmar corretamente que há uma contratação presencial, a formação e a conclusão do vínculo é instantânea e realizada apenas através de máquinas programadas para a transferência de declarações de vontade com certa autonomia, sem que se tenha um intervalo de tempo significativo.


No entanto, o que se percebe é que há grande discussão doutrinária para qualificar o contrato eletrônico ou como sendo entre ausentes ou à distância. Contudo, não parece que no atual quadro seja de todo correto fixar-se desde já regras gerais para a qualificação do contrato eletrônico, tendo em vista a ausência de uma tipificação para tal modalidade. De todo modo e entendendo o contrato eletrônico como sendo entre ausentes ou à distância, a questão se coloca em que momento se dá a aceitação e vinculação em relação à oferta, considerando as teorias da declaração e da expedição. Nesse ponto é que se verifica uma intrincada questão, pois segundo o atual Código Civil Brasileiro, em seu artigo 434, o contrato entre ausentes se perfectibiliza quando da expedição da declaração de vontade no sentido da aceitação. Por outro lado, o Código de Defesa do Consumidor nada dispõe especificamente sobre a modalidade de contratação entre ausentes, mas regula a contratação à distância, onde a simples aceitação da oferta vincula o proponente, na conformidade dos seus artigos 30, 34, 35 e 48, conferindo, assim, uma força muito superior à teoria da declaração e confiança do que se poderia supor num primeiro momento. Logo, os efeitos e conseqüências serão distintos para cada caso. Embora como dito, a presente discussão sobre o momento da contratação não possua consenso, posto não haver ainda, ao menos no Brasil, a tipificação dessa modalidade contratual, senão apenas a existência de um projeto de lei cuja aprovação se mostra cada vez mais distante, nota-se, de outra sorte, que boa parte da doutrina tem encarado o contrato eletrônico como sendo uma contratação à distância, de modo que a simples veiculação da oferta vincula o proponente. 2.a Formação e celebração do contrato. A oferta e aceitação. Para a formação do contrato, a doutrina destaca variados momentos da fase pré-contratual que, no caso da contratação eletrônica, encerram as práticas de ofertas através de sites, e-mails, spams, envio de links e outras manifestações virtuais que demonstram a vontade negocial do proponente ou fornecedor. E nesse passo, a oferta encerra uma declaração unilateral de vontade de caráter receptício, que deve ser completa, conter a intenção de vinculação e ser direcionada a pessoa certa. Na ausência desse último elemento, como é caso das contratações em massa, sendo a declaração direcionada ao público em geral ou a um grupo de pessoas indeterminado, tem-se que isso consistiria num convite público à oferta ou à contratação, inserindo-se, nesses casos, os contratos de adesão, onde as cláusulas contratuais são predispostas e elaboradas unilateralmente pelo proponente, de modo uniforme, onde o comprador simplesmente as aceita, sem a possibilidade de sua discussão no momento da celebração do ajuste. O contrato, entretanto, apenas será celebrado mediante a aceitação do usuário, no caso o eventual passageiro, o qual irá aderir às condições e cláusulas previamente determinadas. Daí, e tendo em vista a o entendimento de boa parte da doutrina pela caracterização do contrato eletrônico como sendo à distância, é que a veiculação de oferta que contenha os elementos para tal, vinculará o proponente através da simples aceitação do usuário, consoante a teoria da declaração, como antes referido (arts. 30, 34, 35 e 48 do CDC). Essa foi, inclusive, a conclusão a que se chegou no V Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, ocorrido no ano de 2000 em Belo Horizonte: “No momento em que a oferta suficientemente precisa foi veiculada pela rede mundial denominada Internet, está o fornecedor a ela vinculado; não cabe a retratação do direito civil; é necessária a ciência do fornecedor da aderência do consumidor à sua proposta, ou mesmo da declaração do consumidor ter aceitado a oferta, por se tratar de declaração unilateral de vontade do fornecedor, da qual exsurge obrigação perfeita, ipso facto, exigível”


“A oferta suficientemente precisa veiculada pelo fornecedor, através da Internet, implica, via de regra, contrato de adesão concluído com aderência virtual do consumidor, haja vista que o conteúdo contratual foi pré-elaborado de maneira abstrata, genérica, rígida e uniforme.” Inclusive, no que toca ao conteúdo da oferta disponibilizada através de meio eletrônico, o Projeto de lei nº 1589/99 em seu art. 4º, determina quais informações o proponente deverá prestar de maneira inequívoca, considerando que um dos escopos de referido projeto é a proteção da confiança do usuário: “Art. 4º . – A oferta de contratação eletrônica deve conter claras e inequívocas informações sobre: a) nome do ofertante e o número de sua inscrição no cadastro geral do ministério da Fazenda, e ainda, em se tratando de serviço sujeito a regime de profissão regulamentada, o número de inscrição no órgão fiscalizador ou regulamentar; b) endereço físico do estabelecimento; c) identificação e e endereço físico do armazenador; d) meio pelo qual é possível contatar o ofertante, inclusive endereço eletrônico; e) arquivamento do contrato eletrônico, pelo ofertante; f) instruções para arquivamento do contrato eletrônico, pelo aceitante, bem como para a sua recuperação em caso de necessidade; e g) os sistemas de segurança empregados na operação.” Assim, o próprio website desde que contenha informações suficientes a caracterizar uma oferta, demonstrando a vontade negocial daquele que a mantém e possibilitando ao mesmo tempo uma declaração receptícia do usuário, tal vinculará o ofertante. A aceitação, contudo, deverá se dar de maneira específica em razão das características do contrato eletrônico, pois como visto a mesma não se realiza através dos meios convencionais, como, por exemplo, a aposição de assinatura em uma folha de papel, senão em ambiente virtual. Ainda nesse passo, ao usuário dever ser proporcionada oportunidade de conhecimento do inteiro teor das cláusulas contratuais gerais de modo inequívoco para que o contrato seja validado. Como é necessária a aceitação do usuário às cláusulas contratuais elaboradas pelo proponente, e sendo inviável a emissão pelo mesmo de uma declaração de vontade expressa em hipóteses de contratação instantânea (on line), tal manifestação de vontade será exteriorizada através de atos materiais que na maior parte dos casos consiste na efetuação de um “clique” em determinada área da página do site do ofertante. Essa forma de celebração e de conclusão do contrato que convencionou-se por denominar como point and click agreements ou click- wrap agreements, consistenem obrigar o usuário a ler e declarar a ciência quanto ao conteúdo do contrato para somente após poder passar para outra página e concluir a compra de determinado produto ou serviço. Essa “declaração” virtual, todavia, deverá ser convertida em documento eletrônico com a possibilidade de seu armazenamento para efeitos de prova da conclusão do contrato, prevenindo-se o ofertante de riscos caso a validade da contratação possa ser contestada futuramente. Ao mesmo tempo, as condições contratuais também deverão ser possíveis de serem armazenadas ou perenizadas (p. ex. permitindo a sua impressão ou envio para endereço eletrônico fornecido pelo usuário quando de sua identificação) tanto por parte do ofertante quanto pelo usuário. Nesse sentido, após concluída a contratação, salienta a doutrina que deverá o ofertante enviar ao aceitante uma confirmação do contrato com os termos e condições do negócio realizado, sendo este, inclusive, o sentido do art. 7º do Projeto de Lei nº 1589/99 mediante o qual se pretende regular o comércio eletrônico:


“Art. 7º. - Os sistemas eletrônicos do ofertante deverão transmitir uma resposta eletrônica automática, transcrevendo a mensagem transmitida anteriormente pelo destinatário, e confirmando o seu recebimento.” No caso específico da venda de bilhetes de passagens aéreas através da internet, tais requisitos já são suficientemente observados, posto que após a reserva e compra dos bilhetes, em geral os sistemas utilizados pelas cia. aéreas já emitem automaticamente o que se convencionou chamar por e-ticket, permitindo a sua impressão ou mesmo o seu envio para o endereço eletrônico que o passageiro teve que fornecer obrigatoriamente no ato da aquisição da passagem. E por consistir o próprio bilhete na prova do contrato de transporte, consoante previsto pela legislação específica da matéria, inclusive com menção a possíveis restrições, não se vislumbra maiores problemas nesse aspecto. Além disso, as condições gerais do contrato de transporte aéreo de passageiros não apenas já se encontram disciplinadas através de atos normativos expedidos pelo Órgão Regulador do setor (vide nesse sentido o teor da Portaria DAC 676/GC-5 de 13.11.2000), assim como o conteúdo do próprio contrato de transporte de pessoas também é regulado nos arts. 730 a 742 do Código Civil Brasileiro. Outra questão que pode apresentar alguns inconvenientes, principalmente nas hipóteses de contratos eletrônicos instantâneos e cuja execução se dá de maneira imediata (p. ex. a aquisição de bens digitais), é o direito de arrependimento. Previsto no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor, boa parte da doutrina entende aplicável por analogia às contratações por meio eletrônico, por se tratar de contratação à distância, de maneira que após a conclusão do contrato ou da entrega dos bens adquiridos, teria o usuário o prazo de reflexão de sete dias para arrepender-se. No caso específico dos contratos de transporte aéreo, ainda que realizados através da internet, a questão, salvo engano, não apresentaria maiores dificuldades, visto que tanto nas Condições Gerais de Transporte (Portaria DAC 676/GC-5 de 13.11.2000) quanto no art. 740 do Código Civil Brasileiro, e seus parágrafos, já se encontra disciplinado o direito do passageiro em rescindir o contrato de transporte, com o conseqüente reembolso das quantias pagas. Logo, mesmo que se entenda por aplicável ao contrato eletrônicos as regras do Código de Defesa do Consumidor, nesse ponto específico bastaria a conjugação de tais normas para a resolução do caso concreto. 2.b Os deveres anexos do ofertante Se as contratações realizadas pelos meios convencionais fazem nascer para as partes uma série de deveres anexos de conduta, inseridos no conceito abrangente da boa-fé objetiva, com maior razão é que se pode correto afirmar que nos contratos celebrados no meio virtual tal também ocorre, e com maior força para o proponente, dado que o sentimento que impera nas contratações virtuais é a desconfiança. No momento em que o usuário decide contratar por meio eletrônico, tem-se que criar para ele a confiança de que o complexo sistema da internet , e do qual se serve o ofertante, funcionará, cumprindo sua parte, e que seu interesses econômicos e sua privacidade continuarão a ser protegidos. Daí criar-se para aquele que se aproveita da internet para montar a sua plataforma de negócios, a criação de deveres específicos de informar, de transparência, de segurança e de confirmação, que ademais confluem para a concretização do dever geral de boa-fé e de tutela da confiança e das legítimas expectativas criadas na contraparte; no caso o usuário e para os contratos de transporte, logicamente, o passageiro que irá adquirir seu bilhete de passagem no site da cia. aérea.


Como o ofertante dispõe de um controle sobre o meio eletrônico que não se compara ao que detém o aceitante, posto ser o sistema criado e administrado por aquele, é por essa razão que o ofertante não apenas deverá proporcionar ao adquirente do bem ou do serviço a mais completa ciência do conteúdo do contrato (as condições gerais e cláusulas específicas) e dos procedimentos de celebração, assim como da execução do mesmo, inserindo-se aí também esclarecimentos sobre o meio tecnológico utilizado, instruções de como aceitar validamente a oferta e realização do pagamento, além das informações pertinentes ao produto e serviço a ser adquirido. A esse respeito, vários são os dispositivos (art. 4º, IV, 6º , III, 8º) do Código de Defesa do Consumidor que concretizam esse dever. Além disso, a preocupação com o dever de informação é uma constante no direito comparado quanto no brasileiro. Nas aquisições de bilhetes de passagem aérea através da internet, além das condições gerais do transporte e o valor da tarifa aplicável deve a cia. aérea fazer chegar ao conhecimento do passageiro, de modo efetivo, as eventuais restrições que o bilhete pode possuir, tais como: impossibilidade de endosso, remarcação, hipóteses de reembolso. Assim também em relação às orientações quanto à execução do transporte e dos direitos e deveres do passageiro. Só assim, se estará dando total concretização ao dever de informar. Para além do simples dever de informar, deve o ofertante ao disponibilizar em seu site ou em mensagem eletrônica, ou em qualquer outra forma de veiculação da oferta, também atentar para fato de que a linguagem utilizada dever ser a mais clara possível, de modo a permitir uma exata compreensão das cláusulas a que se está aderindo, incluindo-se aí, por óbvio, a atenção quanto ao idioma. Ao lado do dever de informação encontra-se ainda no comércio eletrônico o de confirmação, posto que diante da desmaterialização do meio contratual, há que se utilizar de meios eficazes para a prova do contrato e, sobretudo, para comprovar-se o consentimento do usuário aos termos e cláusulas contratuais. Para isso, o ofertante há que enviar para o endereço eletrônico do aceitante a confirmação da conclusão do contrato com a devida notificação de recebimento, permitindo, ainda, o arquivamento do próprio contrato no sentido de perenização do mesmo. Embora no transporte aéreo o bilhete de passagem já constitua por si o próprio contrato, o mesmo ocorrendo com o e-ticket, deve ainda a cia. aérea possibilitar ao passageiro o arquivamento das regras específicas da tarifa aplicável, e bem assim de eventuais restrições, assegurando para si, dessa forma, uma maior proteção para eventuais contestações. No que se refere ao dever de segurança, deve o ofertante, de uma maneira geral, garantir que a contratação ocorra em ambiente tecnicamente seguro, confiável, velando pela integridade das informações trocadas com o aceitante, principalmente no que se refere aos dados pessoais e aqueles fornecidos para a realização do pagamento on line. Embora o meio virtual ainda apresente sérios riscos, o que justifica a desconfiança gerada, tem se entendido, principalmente a jurisprudência, que o ônus da responsabilidade pela integridade e segurança das informações coletadas do usuário durante a celebração do contrato eletrônico compete ao ofertante. Não é por outra razão que no projeto de Lei sobre o comércio eletrônico, o legislador fez constar dispositivo específico a esse respeito: “Art. 5º. – O ofertante somente poderá solicitar do destinatário informações de caráter privado necessárias à efetivação do negócio oferecido, devendo mantê-las em sigilo, salvo se prévia e expressamente autorizado a divulagá-las ou cedê-las pelo respectivo titular. § 1º - A autorização de que trata o caput deste artigo constará em destaque, não podendo estar vinculada à aceitação do negócio.


§ 2º - Responde por perdas e danos o ofertante que solicitar, divulgar ou ceder informações em violação ao disposto neste artigo.” Dessa forma, se a observação da boa-fé objetiva e a proteção da confiança formam a base do tráfego jurídico, a base de todas as vinculações jurídicas, e por isso mesmo representem princípios de grande relevância nas relações contratuais, o atendimento a pelo menos ao deveres aqui mencionados e apontados pela doutrina deverão ser sempre visados no comércio eletrônico para se alcançar o seu melhor desenvolvimento. 2.c Regulamentação do comércio eletrônico Como antes revelado, ao menos no Brasil e ao que se sabe em grande parte dos países, não há ainda uma regulamentação específica sobre o comércio eletrônico, senão apenas projetos de Lei nesse sentido, assim como orientações a esse respeito na forma de Diretivas da Comunidade Européia. Não obstante uma Medida Provisória (MP 2.200-2) regular apenas a assinatura eletrônica, não há efetivamente qualquer outro diploma legal que discipline a contratação eletrônica, mas apenas o Projeto de Lei nº 1.589 de 1999, cuja tramitação encontra-se paralisada no Congresso Nacional e sem qualquer perspectiva de sua aprovação. Contudo, a doutrina e jurisprudência tem se utilizado da analogia para solucionar o casos concretos postos à analise, se servindo do Código de Defesa do Consumidor quando caracterizada uma relação de consumo, que ademais a simples contratação por meio eletrônico não teria o condão de desnaturar. Esse entendimento, pode-se afirmar com segurança, é pacificado não havendo posicionamento relevante em sentido contrário. Além disso, noticia-se que as repostas oferecidas às questões colocadas têm sido satisfatórias. Vale salientar que o próprio Projeto de Lei 1.589 de 1999 em seu artigo 13, caput, faz expressa referência ao Código de Defesa do Consumidor como a legislação aplicável às relações jurídicas decorrentes do comércio eletrônico, quando assim caracterizadas, obviamente: “Art. 13. – Aplicam-se ao comércio eletrônico as normas de defesa e proteção do consumidor.” De outra sorte, sabe-se que nem mesmo a legislação consumerista oferece todas as respostas às variadas situações advindas das inovações tecnológicas no ambiente da internet e à práticas negociais adotadas. Deve-se, todavia, também considerar que em alguns tipos contratuais, ainda que celebrados através de meio eletrônico, suas características fundamentais ainda permanecem de modo que não pode ignorar por completo a normas específicas que os regulam, como é o caso do contrato de transporte aéreo de passageiros, muito embora a Convenção de Montreal discipline, principalmente, o regime de responsabilidade do transportador e o conteúdo do contrato, assim como os artigos 730 a 742 do Código Civil Brasileiro, e demais atos normativos expedidos pela Agência Reguladora do setor aéreo, no caso a ANAC – Agência Nacional da Aviação Civil. Embora não se deva descartar por completo a aplicação das regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, é certo, porém, que devido ao caráter especial das normas constantes da Convenção de Montreal e dos artigos referentes ao transporte de pessoas do Código Civil há que se dar uma aplicação privilegiada de suas regras (art. 732 do Código Civil) em determinadas situações. Porém este não tem sido, ainda, o entendimento de parte da doutrina e em especial da jurisprudência emanada do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, a melhor resposta, a nosso sentir, consistiria na aplicação conjunta de ambas legislações, com exceção da hipótese de conflito normativo.


3. Inadimplemento e responsabilidade por danos Apesar de não haver qualquer regramento específico sobre a modalidade de contratação por meio eletrônico ou virtual, como antes mencionado, as soluções para as hipóteses de inadimplemento das obrigações contraídas pelo ofertante em razão do vínculo contratual não apresenta maiores dificuldades. O contrato, ainda que celebrado por meio eletrônico, ainda guarda substancialmente as mesmas conseqüências em casos de inadimplemento se comparado com os contratos celebrados pelo modo convencional, de maneira que a composição das peras de danos oriundos de eventual incumprimento, seja do ofertante ou do aceitante, se dará pelo direito comum, ou pelas regras especificas de cada tipo contratual, além das regras de responsabilidade civil já existentes. Logo, para o caso tão somente do descumprimento da prestação imputada ao ofertante, e sendo caracterizada uma relação de consumo, não restam dúvidas de que a solução a ser adotada deverá observar as normas no Código de Defesa do Consumidor, em especial aquelas que disciplinam a responsabilidade do fornecedor de serviços ou produtos, no termos do que dispões os seus artigos 12 e 14. Também deverão ser observadas, em caráter de subsidiariedade o disposto no Código Civil sobre o inadimplemento das obrigações (arts. 389 a 420) e responsabilidade civil (arts. 927 a 954) e aquelas aplicáveis às diversas espécies de contratos (arts. 421 a 853). Para o caso dos contratos de transporte, acreditamos que a par das normas consumeristas, quando aplicáveis, deverá o julgador privilegiar as regras específicas sobre a responsabilidade do transportador aéreo (Código Brasileiro de Aeronáutica e Convenção de Montreal, e demais atos normativos expedidos pela autoridade aeronáutica). A questão que se coloca preocupante, entretanto, é aquela pertinente à segurança das informações e dados trocados durante a contratação, como mencionado anteriormente, sendo particularmente grave a interceptação dos dados pessoais e financeiros do usuário, quando da realização do pagamento pela aquisição do produto ou serviço através de cartão de crédito ou autorizações para débito em conta bancária de sua titularidade. Como visto, e sem embargo da ausência de regulamentação específica sobre essas operações, a doutrina e jurisprudência de um modo geral têm entendido que é de responsabilidade do ofertante a integridade do arquivamento, processamento e a autenticidade das informações trocadas com os usuários. Assim, por reputar-se como previsíveis a tentativa de terceiros na interceptação de dados, deve o ofertante adotar medidas para a assegurar a integridade e proteção do sistema por ele utilizado, evitando, dessa forma violações. 4. CONCLUSÃO Na conformidade da exposição e da análise acerca das questões envolvendo o comércio eletrônico, podemos formular algumas observações, ainda que não se possa dizer por definitivas, tendo em conta a constante inovação das práticas e das tecnologias utilizadas, o que certamente acabará por influenciar na compreensão do fenômeno. a) Os contratos celebrados por meio eletrônico podem ser divididos em: contratos negociados via internet; concluídos via internet e executados via internet. Na categoria em que se inserem os contratos de transporte aéreo não parece haver dúvida que este tipo contratual somente é celebrado e concluído no meio virtual, posto que a sua execução somente poderá ocorrer no “mundo do real”. b) Muito embora o conteúdo dos contratos eletrônicos não se distancie daqueles celebrados pelos meios convencionais, sendo inclusive o conteúdo do contrato de transporte aéreo totalmente regulado seja pelo Código Civil quanto pela Convenção de Montreal e demais atos normativos


expedidos pela autoridade aeronáutica, o problema maior que se verifica reside quanto ao modo e o momento de aceitação por parte do usuário, assim como quanto a prova da vinculação, porquanto trata-se, como se viu, de contratação à distância, ainda que esta classificação não seja suficiente. c) Ainda que não exista regulamentação específica quanto a esta modalidade contratual, é certo porém que o vácuo legislativo não impede a que se lhe apliquem as normas do Código de Defesa do Consumidor e as legislações específicas de cada tipo contratual, considerando o objeto da contratação, de sorte que em se tratando de contrato de transporte aéreo não se verifica qualquer óbice de aplicação das normas específicas que o regem, ainda que celebrado pela internet. Todavia, isso não impede que se postule para uma reforma da legislação já existente no sentido de abranger as situações oriundas do e-commerce. d) Ainda que ausente regime específico para os contratos eletrônicos, o ofertante de serviços ou produtos que se sirva do meio virtual como plataforma para a consecução de seus negócios deverá estar atento aos deveres anexos, principalmente aquele pertinente ao dever de informar e de segurança (que ademais consubstanciam o dever de boa-fé), considerando que a tutela da confiança e da legítima expectativa da contraparte consiste na chave para o melhor desenvolvimento do comércio eletrônico. e) Por fim, nos casos de inadimplemento ou reparação de danos decorrentes de contrato celebrado por meio eletrônico, as conseqüências não se revelam distintas daquelas previstas pela legislação já existente, de modo que as soluções para tanto, até o momento tem sido satisfatórias.


Comissionamento das agências de viagens

Paula Ruiz de Miranda Bastos Desde o ano de 2000 tem sido travada uma imensa batalha judicial em todos os Estados Brasileiros em razão da resistência das Agências de Viagens filiadas à IATA em acolher a redução dos percentuais de comissionamento que são pagos pelas companhias aéreas em razão da venda de passagens aéreas. A redução que ocorreu no Brasil seguiu a tendência mundial do setor que reduziu as comissões de passagens internacionais do percentual de 9% para 6% e, para passagens nacionais, a comissão que antes era de 10% foi reduzida para 7%. Ato continuo à comunicação às agências de viagens da redução do percentual que seria doravante operada, as Associações e Sindicatos das agências de viagens ajuizaram ações visando a manutenção do percentual de 10% e 9%, inicialmente por meio de liminares, pleiteando, no mérito da ação, a declaração de nulidade da “suposta” cláusula que reduziria os percentuais, alegando uma suposta ilegalidade da redução, com argumentos que transitam entre a violação dos contratos firmados ao longo de anos e o ultrapassado principio da “pacta sunt servanda”, sob a égide do qual não é permitido às partes qualquer alteração em cláusulas contratuais previamente ajustadas. Sustentaram, ainda, que em razão da medida “ilegal'' das companhias aéreas, as agências de viagens no Brasil sofreriam um revés muito forte em suas finanças, levando-as à iminência da falência e, a longo prazo, do próprio setor. A princípio a tese sustentada pelas Associações foi acolhida por alguns Tribunais que deferiram medidas liminares obrigando as empresas aéreas a suspender a medida de redução, mantendo o percentual de comissionamento anteriormente pago às agências de viagens (9%). Houve, inclusive, decisão do Tribunal de Minas Gerais que determinou que o valor controverso, correspondente a 3% do valor da passagem aérea, fosse depositado judicialmente até o fim da demanda. Contudo, com o passar do tempo as ações seguiram seu curso natural e no julgamento do mérito, mesmo em primeira instância, tem sido firmado o posicionamento de que as relações entabuladas entre as agências de viagens e as empresas aéreas em sua maioria são tácitos, nunca foram formalizados e, nessa qualidade, inexistem documentos que tenham fixado cláusulas que estariam protegidas pela imutabilidade visada pelas Associações. As decisões dos Tribunais, compreendendo que são iminentemente contratos de comissionamento mercantil, regulado, à época (até janeiro de 2002) pelo Código Comercial, e após tal data pelo próprio Código Civil, destacaram a ausência de pactuação formal e imutável, e nesse passo, diante das características do tipo de contrato comercial - comissão mercantil, foram autorizadas as alterações unilaterais sem a anuência da outra parte contratante, já que esta remuneração funda-se basicamente nas condições do mercado. Por outro lado, foram afastadas as alegações de que as agências possuem como única fonte de receita a venda das passagens e que uma falência do setor seria inevitável, mormente em se considerando uma análise do mercado em questão, onde, embora a redução houvesse sido operada há vários anos, não se teve noticia de uma derrocada desproporcional no setor. Tal posição tem sido acolhida pela maioria absoluta dos Tribunais dos Estados Brasileiros, sendo certo que a matéria já chegou á Corte máxima do País – STJ (Superior Tribunal de Justiça) que, em decisão que é um marco na história desta discussão, estabeleceu a legalidade e legitimidade da redução operada pelas empresas de transporte aéreo, mediante o julgamento que restou assim ementado:


“COMISSÃO – MERCANTIL – VENDA DE PASSAGENS AÉREAS – VALOR DA COMISSÃO – ALTERAÇÃO – POSSIBILIDADE. - No contrato de comissão mercantil por tempo indeterminado, o comitente pode modificar unilateralmente o valor a ser pago ao comissário.” (STJ – 3ª Turma – Relator Min. Humberto Gomes de Barros – Resp 762773/GO, julgado em 17/04/2007). A decisão exarada pelo Superior Tribunal de Justiça no mês de abril de 2007 pautou-se basicamente no argumento de que, tratando-se de um contrato de comissão para vendas que se realizam continuamente e por prazo indeterminado, não há como ser mantido, por decisão judicial, a obrigatoriedade de que a empresa pague o comissionamento anteriormente fixado se este não lhe é economicamente interessante, sendo certo, por outro lado, que a agência de viagens aceita ou não trabalhar pelo valor da comissão que lhe esta sendo oferecida. De acordo com o entendimento traçado, o Judiciário nao pode intervir em negocios privados para obrigar uma das partes a pagar à outra, em contratos futuros, preço que nao considera justo ou economicamente possivel. Assim, o contrato se aperfeiçoa atraves de cada venda de passagem, onde a agência de viagens concorda com o recebimento daquela comissao, caso contrário, nao esta obrigada a vender qualquer passagem da empresa que lhe pague percentual que nao encontra interessante comercialmente. Diante do claro e definitivo entendimento traçado pelo STJ, resulta evidente que a decisão ira recair como efeito cascata sobre as demais ações que ainda pendem de julgamento nos Tribunais Regionais, levando todas ao insucesso. Ressalta-se que a questão chegou ao âmbito da Secretaria de Direito Econômico – Departamento de Proteção e Defesa Econômica, sob a suspeita de formação, pelas empresas aéreas, de cartel e ali, foi exarado parecer que afasta tal caracterização, demarcando a “inexistência de infração à ordem econômica”. E não é por outra razão que a ABAV e outras entidades ligadas às agências de viagens, vêm estudando uma maneira de que a comissão pela venda de bilhetes seja paga pelo passageiro, e não pela empresa aérea, o que afastaria toda a discussão acerca do tema, inclusive os inúmeros processos judiciais distribuídos por todo o Brasil. A relação de comissionamento passaria a ser entre a agência e o passageiro e, portanto, os percentuais fixados seriam ponto de negociação entre as partes, estimulando a concorrência entre as agências de viagens. Outra alternativa não resta à malha de agências de viagens no país.


Da não incidência do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias) e serviços na importação de aeronave mediante operação de arrendamento mercantil (leasing)

Vanessa Ferraz Coutinho Simone Franco Di Ciero

No ano de 2007, o Plenário do Supremo Tribunal Federal analisou a questão da constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior mediante operação de leasing. Em decisão unânime, os Ministros do STF determinaram que a importação de aeronave, bem como de suas partes e peças, não caracteriza fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), desde que a operação seja realizada mediante contrato de arrendamento mercantil (leasing). O assunto em referência entrou novamente em pauta no Supremo Tribunal Federal após a interposição pelo Estado do Rio de Janeiro do Recurso Extraordinário nº 553.663-7. No mencionado recurso, a Procuradoria Estadual argumenta que a decisão proferida pelo Plenário não poderia ser aplicada às importações realizadas após a promulgação da EC nº 33/2001. Tal argumento surgiu a partir da verificação, pelo mencionado órgão, de que a decisão proferida pelo Plenário no RE nº 461.968 versava especificamente sobre bem importado anteriormente ao ano de 2001. Assim, em fevereiro de 2008, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concluiu que a não incidência persiste mesmo que a importação tenha se realizado sob a égide da Emenda Constitucional nº 33/2001. Para um melhor entendimento da matéria, se faz necessária a análise tanto da decisão proferida inicialmente pelo Plenário da Corte, quanto da decisão proferida recentemente pela Segunda Turma. O Relator do acórdão proferido em 2007, que modificou o posicionamento do Supremo sobre a matéria, asseverou em seu voto que é indiferente o fato de a mercadoria circular fisicamente para efeito de incidência do ICMS, uma vez que o fato gerador do imposto exige que a circulação envolva transferência de propriedade do bem. Desta forma, como no arrendamento mercantil não há transmissão de domínio até o término do contrato, não há que se cogitar a hipótese de circulação do bem para fins de cobrança do imposto. O acórdão proferido pelo Tribunal Pleno foi assim ementado: “Recurso Extraordinário. ICMS. Não incidência. Entrada de mercadoria importada do exterior. Art. 155, II da CB. Leasing de aeronaves e/ou peças ou equipamentos de aeronaves. 1. A importação de aeronaves e/ou peças ou equipamentos que as componham em regime de leasing não admite posterior transferência ao domínio do arrendatário. 2. A circulação de mercadoria é pressuposto de incidência do ICMS. O imposto – diz o art. 155, II da Constituição do Brasil – é sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”. 3. Não há operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência de ICMS em operação de arrendamento mercantil contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas.” (RE nº 461.968-7, Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 24.08.2007) Apesar de relativamente recente o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, há muito o Superior Tribunal de Justiça vinha reconhecendo a não incidência do imposto nas importações


realizadas mediante contrato de leasing. Segundo o entendimento firmado por esta Corte, a circulação da mercadoria só poderia ser caracterizada após a transferência de titularidade do bem. A discussão acerca da incidência ou não do imposto foi resultado da redação atribuída pela EC nº 33, de 11.12.2001, ao inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que assim dispõe: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I – (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se iniciem no exterior; III – (...) § 1º (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) IX – incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;” Após o julgamento do Recurso Extraordinário nº 461.968, em que restou decido pelo STF (Supremo Tribunal Federal) que o ICMS não incide nas operações de leasing de aeronaves, a Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro e de São Paulo interpuseram novos recursos ao Supremo, sob o argumento de que o entendimento adotado não se aplicaria às importações realizadas após a promulgação da Emenda Constitucional nº 33/2001. Analisada a referida argumentação, os Ministros do STF (Supremo Tribunal Federal) concluíram que a não incidência do ICMS no caso em comento decorre do fato de que esta importação é materializada por meio de contrato de arrendamento mercantil (leasing), onde não há a posterior transferência de domínio. Desta forma, segundo o Min. Cezar Peluso, relator do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 553.663-7, o ICMS não é devido na importação de aeronaves e suas peças, independentemente da data da importação do bem. Assim encontra-se estruturada a ementa da decisão: “Recurso Extraordinário. Inadmissibilidade. Contrato de arrendamento mercantil. Leasing. Inexistência de opção de compra. Importação de aeronaves. Não incidência do ICMS. Decisão mantida. Agravo Regimental improvido. Não incide ICMS sobre as importações, do exterior, de aeronaves, equipamentos e peças realizadas por meio de contrato de arrendamento mercantil quando não haja circulação do bem, caracterizada pela transferência de domínio, ainda que sob a égide da EC nº 33/2001.” (Ag. Reg. no RE nº 553.663-7, 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 29.02.2008) O Min. Eros Grau afirmou, categoricamente, que o imposto não incide simplesmente sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, mas, sim, sobre essa entrada desde que atinente às operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias. Ou seja, o inciso IX, alínea a, do § 2º do art. 155 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não instituiu um imposto sobre a entrada de bem ou mercadoria importadas do exterior por pessoa física ou jurídica. O que faz é simplesmente estabelecer que, desde que


atinente a operação relativa a sua circulação, a entrada de bem ou mercadoria importadas do exterior por pessoa física ou jurídica sofrerá a incidência do ICMS. Assim, o que determina a não incidência do imposto sobre as importações de aeronaves, peças e equipamentos é a natureza jurídica do contrato de arrendamento mercantil (leasing), nas hipóteses em que não há opção de compra do bem. Esse posicionamento foi reiterado no ano de 2009 através de recente acórdão proferido pela 1ª Turma da Corte Suprema, nos autos do Agravo de Instrumento nº 686970/SP. Há de se ressaltar, porém, que o Supremo Tribunal Federal não modificou seu posicionamento quanto à incidência do ICMS sobre a entrada de bens destinados ao consumo ou ao ativo fixo, nas hipóteses em que houver opção do arrendatário pela compra do bem, conforme decido por ocasião do julgamento do RE nº 206.069, publicado no DJ de 13.09.2005.


IOF – Alíquota zero para as remessas: empresas aéreas internacionais

Luisa Medina Simone Franco Di Ciero

Desde 31.12.2007, a CPMF deixou de existir no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista que o Senado Federal rejeitou em parte a proposta de emenda constitucional nº 89/2007, que prorrogava mais uma vez a vigência da contribuição em questão. Com a perda de arrecadação de 40 bilhões de reais, o Governo anunciou alguns cortes e medidas no início deste ano, entre as quais mudanças na legislação do IOF. Em 3 de janeiro de 2008, foi publicado o Decreto nº 6.339/2008, que alterou dispositivos do Decreto nº 6.306/2007, que regulamenta o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio, e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários – IOF. Entre os dispositivos modificados está o art. 15, que trata das alíquotas do IOF nas operações de câmbio. Em sua redação inicial, o art. 15, parágrafo 1º, inciso IV, previa alíquota ‘0’ para as demais operações de câmbio que não as ali previstas nos incisos anteriores. Ou seja, as operações de câmbio realizadas pelas cias. Aéreas para remessas de recursos originados de suas receitas locais apurados no Brasil para sua matriz estavam sujeitas à alíquota ‘0’ por força do aludido dispositivo. Entretanto, com a nova redação atribuída ao Decreto nº 6.306/2007, o inciso antes mencionado foi alterado e as demais operações de câmbio não especificadas no parágrafo em questão ficaram sujeitas à incidência do IOF à alíquota de 0,38%, o que incluiu as remessas efetuadas pelas empresas aéreas internacionais. Todavia, tendo em vista o equívoco cometido, o problema foi contornando, através do Decreto nº 6.391, de 12 de março de 2008, que alterou a redação do Decreto nº 6.306/2007, para acrescer ao art. 15, entre outros, o inciso XIV, que justamente prevê alíquota 0 para as operações de câmbio realizadas por empresas de transporte aéreo internacional, domiciliadas no exterior, para remessas de recursos originados de suas receitas locais. Esta não foi a primeira vez que as empresas aéreas internacionais enfrentaram situações como a relatada, de inobservância dos inúmeros acordos internacionais para evitar a dupla tributação que amparam suas operações, de que o Brasil é signatário. Não é demais lembrar que durante muitos anos a Secretaria da Receita Federal exigiu indevidamente dessas empresas as contribuições sociais Finsocial, PIS e, posteriormente, a COFINS tendo sido, da mesma forma, corrigido esse equivoco posteriormente, seja com leis internas prevendo a isenção, seja remissão dos valores que já haviam sido constituídos anteriormente à isenção. É importante, portanto, que as empresas internacionais que atuam no Brasil fiquem atentas às mudanças na legislação brasileira, para evitar que os acordos para evitar a dupla tributação sejam desconsiderados pelo fisco brasileiro.


Conselho de Aviação Civil aprova proposta de alteração na legislação que rege a outorga de exploração de serviços aéreos

Vanessa Ferraz Coutinho O Conselho Nacional de Aviação Civil (CONAC), órgão de assessoramento direto do Presidente da República, encaminhou recentemente à Casa Civil proposta de Projeto de Lei para alteração do Código Brasileiro de Aeronáutica, visando adequar a exploração do serviço aéreo público à Constituição da República Federativa do Brasil/88. O assunto entrou em voga após a realização, pelo Senado Federal, de consultoria acerca da atuação do extinto Departamento de Aviação Civil na função de agente regulador econômico dos preços das passagens aéreas. Ao longo da argumentação técnica apresentada pelo DAC, foi levantada a questão da ausência de licitação nas concessões aéreas, o que, segundo o referido órgão, caracterizaria uma ilegalidade, uma vez que o serviço de transporte aéreo é um serviço público. Assim, o Senado encaminhou ao Tribunal de Contas da União (TCU) o resultado da consultoria realizada, para que fosse analisada a questão da regularidade dos contratos de concessão dos serviços de transporte aéreo regular de passageiros. Apesar de complexo, o tema analisado pelo Plenário do TCU tem como principal ponto o fato de o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/86) definir o serviço de transporte aéreo como um serviço público e estabelecer um regime de concessão para a prestação destes serviços pela iniciativa privada. Na ocasião em que editada a referida Lei, ainda não havia sido promulgada nossa atual Constituição Federal, que determina expressamente a necessidade de realização de licitação sempre que a prestação do serviço público ocorrer por meio do regime de concessão. Visando regulamentar a matéria disposta na Constituição Federal, foi editada uma norma conhecida no mundo jurídico como a Lei das Licitações (Lei nº 8.666/93), que não se omitiu ao determinar que as concessões de linhas aéreas devam observar procedimento licitatório específico, discriminado no Código Brasileiro de Aeronáutica. Porém, em que pese o afastamento da aplicação da Lei das Licitações à exploração do transporte aéreo, o Código Brasileiro de Aeronáutica jamais foi modificado para se adequar às determinações constitucionais, o que desencadeou a afirmação do TCU de irregularidade. Tendo em vista a referida conclusão, o Plenário do TCU determinou ao Conselho de Aviação Civil (CONAC) que elaborasse relatório contendo medidas destinadas a solucionar os problemas relativos à outorga de novas concessões do setor aéreo. Dando continuidade ao trabalho realizado pelo Tribunal de Contas da União, o CONAC aprovou, em meados de 2009, a proposta elaborada pelo Ministério da Defesa de alteração da legislação que rege a outorga de exploração de serviços aéreos, encaminhando-a recentemente à Presidência da República para apresentação ao Congresso Nacional. A votação e a discussão do projeto terão inicio na Câmara dos Deputados e, uma vez aprovado, será revisto pelo Senado Federal. Caso a lei venha a ser promulgada pelo Presidente da República, vinte e uma companhias que atualmente operam vôos regulares passarão por ajustes, migrando do regime de concessão para o de autorização, sem prazo de vigência definido nos contratos.


Adicional de periculosidade: aeronautas

Gabriella Gaida 1. Introdução Atualmente, é comum ações movidas por aeronautas, no Brasil, pleiteando o pagamento adicional de periculosidade devido ao fato do labor ser desempenhado dentro da aeronave no momento em que ela está sendo abastecida. Diante disso, revela-se uma discussão jurídica sobre a qual o Judiciário tem que se debruçar e chegar a uma decisão. 2. Conceito de Periculosidade O pedido de pagamento de adicional de periculosidade feito nas ações trabalhistas de aeronautas tem como base o fato de coincidir do trabalhador estar laborando enquanto ocorre o abastecimento de combustível de aeronave. Para perceber o adicional de periculosidade é indispensável que durante o labor o trabalhador tenha contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado, como previsto no caput do artigo 193 da CLT: Artigo 193 “São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado”. Diante do conceito legal de atividades ou operações perigosas, extrai-se dois requisitos necessários para a concessão do benefício do adicional salarial, que devem ocorrer concomitantemente: 1º) contato permanente com inflamáveis ou explosivos; 2º) e condições de risco acentuado. Portanto, para um trabalhador ter o direito de receber adicional de periculosidade, este deve trabalhar em contato permanente com inflamáveis ou explosivos e as condições deste contato devem ser consideradas de risco acentuado. Os aeronautas, no desempenho de suas funções, dentro da aeronave, não tem contato algum com inflamáveis ou explosivos, muito menos contato permanente, como é exigido por lei. Além disso, os aeronautas não participam da operação de abastecimento, nem direta e nem indiretamente sendo esta praticada única e exclusivamente por trabalhadores devidamente autorizados. 3. Operação de abastecimento de aeronave O abastecimento de aeronaves nos aeroportos de todo o mundo, não sendo diferente aqui no Brasil, é feito de forma totalmente segura sob a fiscalização rigorosa das autoridades aeroportuárias, pelas empresas aéreas e também pelas empresas que fornecem o combustível, não colocando em risco qualquer pessoa estando ela fora ou dentro da aeronave.


Vale dizer que mostra-se impossível o escape de vapores e, muito menos, combustível, visto que o abastecimento se dá através de um sistema de engate rápido e enclausurado, no qual o combustível em momento algum fica exposto à atmosfera. A transferência do combustível é iniciada quando acionado um dispositivo de segurança, que trava automaticamente caso o operador sofra um mal súbito e largue o dispositivo. A operação de abastecimento da aeronave apenas ocorre quando os motores estão desligados e, portanto, não havendo qualquer risco para qualquer um que esteja nas proximidades, e também para a tripulação e passageiros que se encontram no interior do veículo. Além disso, a área de abastecimento é demarcada por cones numa distância de segurança, de, aproximadamente, 7 (sete) metros respeitando o contido na NR 15, não sendo permitido o acesso de qualquer pessoa que não esteja autorizada a participar da operação. 4. Jurisprudência A jurisprudência já apontou no sentido de esclarecer a expressão “contato permanente”, não restando dúvidas que a exposição do trabalhador, para percepção do adicional, deverá ser contínua e inerente à atividade exercida: “ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. O contrato permanente de que fala o art. 193 da CLT não tem definição legal específica para a atividade perigosa. Mas, nas atividades que impliquem contato com agentes biológicos, caracterizadores da insalubridade, o anexo 14 do NR-15, assim o define: Contato permanente é trabalho resultante da prestação de serviço contínuo e obrigatório, decorrente de exigência firmada no próprio contrato de trabalho, com exposição permanente aos agentes nocivos. Trata-se de interpretação autêntica da expressão mencionada, decorrente da delegação legal para a autoridade administrativa expedir normas de higiene e segurança do trabalho. Seria contraditório, portanto, entender que o contato permanente com explosivos e inflamáveis, em condições de risco acentuado, tivesse definição, amplitude e natureza diversas do conceito legal, ainda que para atividades distintas, e não fosse assim, ao menos por analogia (art. 8º da CLT), a mesma conceituação se importa”. (TRT – 4º Reg. 1º T, Processo 8003/86, julg. 14/05/87; Rel. Juiz Ermes Pedrasani, in Repertório de Jurisprudência Trabalhista, de João de Lima Teixeira Filho, Vol. 6, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1989, pg. 136/137 (grifos nossos). O através da Súmula 364, o Tribunal Superior do Trabalho cristalizou o entendimento de que o adicional de periculosidade apenas é devido quando o contato é permanente e intermitente: Súmula 364 TST - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SDI-1 I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-OJs nº 05 - Inserida em 14.03.1994 e nº 280 - DJ 11.08.2003) (grifos nossos) Outro ponto, não menos importante, é a falta de condições de risco acentuado, que é pré-requisito exigido pelo artigo 193 da CLT, para que se configure situação de perigo. O Tribunal Superior do Trabalho já decidiu no sentido de não conceder o adicional de periculosidade à aeronauta, acolhendo o recurso de revista de uma companhia aérea nacional, que demonstrou a divergência jurispridencial existente e necessária para o processamento do apelo, e,


argumentou que o abastecimento da aeronave não é perigoso pois é feito em todo mundo e por toda a empresa de transporte aéreo não só com os tripulantes dentro da aeronave, mas também com os passageiros, julgando improcedente o pedido do autor (RR-1281/2003-029-04-00.9). Vale esclarecer, que a decisão do Tribunal Superior do Trabalho acima referida não é a primeira e tampouco a única que aponta para a negativa do adicional de periculosidade àqueles trabalhadores que não têm suas atividades ligadas diretamente ao abastecimento de combustível. 5. Conclusão É sensato, portanto, concluir, que mesmo a matéria não estando pacificada pelo TST – Tribunal Superior do Trabalho, os aeronautas não estão expostos ao perigo devido ao abastecimento de combustível, e, assim, não fazem jus ao adicional de periculosidade. Assim, apesar de ainda não existir orientação consolidada sobre o tema, diante do atual posicionamento do TST – Tribunal Superior do Trabalho, acredita-se que o tema deverá ser encaminhado pela exclusão do direito de adicional de periculosidade no caso específico.


Da caracterização de grupo econômico para fins trabalhistas e as parcerias formadas entre empresas de transporte aéreo

Gabriella Gaida Simone Franco Di Ciero

Em função de vários motivos, especialmente de ordem econômica, cada vez mais as empresas aéreas vêm buscando modelos de parceria para atuarem mundialmente, mantendo assim a competitividade necessária no setor. Todavia, no Brasil, é importante que se observe que na Justiça do Trabalho, a caracterização para que duas ou mais empresas façam parte de um mesmo grupo econômico, não se dá apenas quanto uma empresa dirige, controla ou administra a outra. É entendimento jurisprudencial, de que mesmo sem qualquer relação jurídica formal de coordenação e/ou subordinação entre empresas, serão consideradas do mesmo grupo econômico as empresas que têm o objeto social intimamente relacionado. Neste sentido podemos destaca-se diversos julgados em âmbito trabalhista por meio da qual destaca-se que a caracterização de grupo econômico para fins de responsabilização de determinada empresa pelo pagamento das verbas eventualmente devidas a trabalhador reclamante não pressupõe a existência necessária de empresa controladora, sendo para tanto suficiente a verificação de atuação conjunta de ambas as empresas nas operações realizadas, na utilização da logística de uma das empresas por outra, mesmo que na hipótese específica não exista relação jurídica formal de coordenação e subordinação. A caracterização da figura do grupo econômico e a responsabilidade solidária – que é como cada empresa pertencente ao grupo irá responder caso seja acionada judicialmente -, têm como objetivo resguardar o direito do empregado de receber seus créditos trabalhistas e de evitar fraudes, que antigamente eram comuns. Desta forma, é necessário atentar a tal fato na formação de parcerias visto que podem vir a responder, judicialmente, por débitos trabalhistas de outra empresa, mesmo que inexista qualquer relação jurídica formal de coordenação e/ou subordinação, mas quando restar comprovado que atuam conjuntamente.


30. GOVERNANÇA CORPORATIVA NO CENÁRIO BRASILEIRO

Renato Chiodaro De Vivo, Whitaker, Castro e Gonçalves Advogados

Nos últimos anos muito tem se discutido no cenário mundial acerca de governança corporativa. Parte das discussões se deve a alguns escândalos corporativos verificados, e grande parcela dos debates decorre da necessidade de as empresas reforçarem suas estruturas societárias, de compliance e de relacionamento com investidores e outros stakeholders285. Para se ter idéia da dimensão que as boas práticas de governança corporativa adquiriram a partir da intensificação das discussões e da forma com que o mercado as recepcionou, o Relatório da OECD286 destaca com propriedade que “o nível em que uma companhia observa princípios básicos de boa governança corporativa é um fator de crescente importância para a decisão de investidores”287. No Brasil, o tema ganhou destaque, fundamentalmente, com a criação do Novo Mercado, um segmento especial de listagem pela Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA, que possuiu como referência a experiência do Neuer Markt alemão. “O objetivo do Novo Mercado é criar um ambiente mais adequado para que as companhias possam, a partir de melhores práticas de governança corporativa e maior transparência das informações, proporcionar maior segurança aos investidores e, conseqüentemente, reduzir seus custos de captação de recursos.”288 Considerando que governança Corporativa nada mais é do que “o sistema pelo qual as companhias são dirigidas e controladas”289, pode-se dizer que as boas práticas de governança corporativa sempre existiram, e os principais estudos e trabalhos elaborados sobre o tema trataram apenas de extrair exemplos positivos verificados na prática, de modo que os mesmos atualmente representam recomendações a serem seguidas. Por essa razão, apesar de algumas peculiaridades regionais, as boas práticas de governança corporativa transcendem as fronteiras geográficas dos países e são aplicadas pelas empresas ao redor do mundo. Consistem, na maioria das vezes, em recomendações sem força cogente, ou seja, de práticas meramente recomendatórias e que não constituem atitudes impostas por força legal.

285 “Entende-se que o uso do termo stakeholder quer refletir uma participação do colaborador para obtenção de um resultado específico na empresa. Trata-se de dizer, no uso corrente do vocábulo, sobre aqueles partícipes da empresa que têm interesse no resultado do processo empresarial não somente genérico, no sentido amplo, mas também em sentido estrito, no resultado da atividade empresarial como um todo. (...) No vernáculo, stakeholders é entendido como ‘partes interessadas’, ‘terceiros’, ‘terceiros interessados’. Entende-se que o uso moderno desta palavra na governança corporativa implica o conceito de colaboradores da empresa.” (Marcelo Lucon, O Papel dos Stakeholders na Governança Corporativa, São Paulo, 2006) 286 The OECD Report – relatório da Organisation for Economic Co-operation and Development, publicado em abril de 1999 287 “The degree to which corporations observe basic principles of good corporate governance is an increasingly important factor for investment decisions.” – The OECD Report 288 Perguntas freqüentes. Site bovespa.com.br. 289 The Cadbury Report – relatório do Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance, presidido por Adrian Cadbury, publicado em 1.12.1992


Não obstante, é possível identificar na legislação brasileira algumas boas práticas de governança corporativa que tomaram a forma de imposição legal. Todos os sistemas e modelos de governança corporativa devem ser lastreados em três princípios fundamentais: (i) transparência (openess), (ii) integridade (integrity) e (iii) prestação de contas (accountability). A seguir demonstraremos como a legislação brasileira recepcionou tais princípios e outorgou a eles exeqüibilidade. Transparência O princípio da transparência é intimamente associado à boa prática da divulgação. Uma companhia transparente não é, necessariamente, aquela que divulga o maior número de informações, o que poderia, em última análise, ser até mesmo prejudicial para seus negócios, já que a proteção de segredos comerciais ou industriais é vital para o sucesso de um empreendimento. Uma companhia transparente é aquela que divulga as informações essenciais a seus acionistas e stakeholders, de forma clara e objetiva. Para ilustrar o princípio da transparência, a European Venture Capital Association, em um relatório divulgado em 2005, interpretou-o como sendo “a divulgação tempestiva de informações importantes e relevantes para facilitar uma tomada de decisão de alto nível”. O artigo 133 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, conforme alterada (Lei das Sociedades por Ações), obriga as companhias a disponibilizarem aos acionistas, anualmente, alguns documentos que refletem suas operações (relatório da administração, demonstrações financeiras e pareceres dos auditores independentes e do Conselho Fiscal). De acordo com o mesmo diploma legal, as empresas que possuam patrimônio líquido superior a R$1.000.000,00 devem publicar as suas demonstrações financeiras, por exigência do artigo 294 da Lei das Sociedades por Ações. A Comissão de Valores Mobiliários também tratou de preservar o princípio da transparência em algumas de suas instruções. Por exemplo, a Instrução nº 391, de 16.7.2003, listou, em seu artigo 2º, parágrafo 4º, algumas práticas de governança corporativa que devem ser seguidas pelas companhias fechadas que queiram ter as ações de sua emissão adquiridas por um Fundo de Investimentos em Participações290, dentre as quais destacamos a obrigatoriedade de disponibilização de contratos com partes relacionadas, acordos de acionistas e programas de opções de aquisição de ações.

290 “Art. 2º (...) §4o As companhias fechadas referidas no caput deverão seguir as seguintes práticas de governança: I – proibição de emissão de partes beneficiárias e inexistência desses títulos em circulação; II – estabelecimento de um mandato unificado de 1 (um) ano para todo o Conselho de Administração; III – disponibilização de contratos com partes relacionadas, acordos de acionistas e programas de opções de aquisição de ações ou de outros títulos ou valores mobiliários de emissão da companhia; IV – adesão a câmara de arbitragem para resolução de conflitos societários; V – no caso de abertura de seu capital, obrigar-se, perante o fundo, a aderir a segmento especial de bolsa de valores ou de entidade mantenedora de mercado de balcão organizado que assegure, no mínimo, níveis diferenciados de práticas de governança corporativa previstos nos incisos anteriores; e VI – auditoria anual de suas demonstrações contábeis por auditores independentes registrados na CVM.”


A mesma CVM também estabeleceu, através de sua Instrução número 400, de 29.12.2003, regras claras de divulgação de informações para as companhias que pretendam realizar captações no mercado. A BOVESPA, por meio do Regulamento do Novo Mercado, também tratou de cristalizar algumas boas práticas relativas à transparência, exigindo, a título de exemplo, a elaboração de demonstrações financeiras de acordo com padrões internacionais e fixando parâmetros mais elevados de disclosure nas informações trimestrais para as companhias listadas nesse segmento. Ressalta-se, todavia, que as regras previstas no regulamento do Novo Mercado são exigíveis apenas das companhias que tenham aderido ao cotado segmento especial de listagem, e não de todas as sociedades por ações constituídas no Brasil. Integridade O princípio da integridade é por muitas vezes confundido com ética e moral. Esse vocábulo, oriundo da tradução para o idioma português do termo integrity, quando aplicado no contexto de governança corporativa, significa certeza, segurança, confiabilidade. Informações íntegras provêm de fontes seguras, sistemas confiáveis, processos eficazes e auditados e recursos humanos responsáveis. Um dos exemplos do princípio da integridade no ordenamento jurídico brasileiro é a Instrução da CVM nº 308, de 14.5.1999, a qual impõe a proibição de empresas de consultoria prestarem, à mesma companhia, serviços de auditoria (artigo 23, II, da citada Instrução CVM). Essa separação de papéis é fundamental para garantir que a auditoria possa desempenhar adequadamente seu papel, apontando falhas, recomendando pontos de atenção e até mesmo reprovando condutas e atitudes da administração, ainda que as mesmas sejam decorrentes de um serviço de consultoria contratado pela empresa. O Cadbury Report resume com eficiência a intenção protegida pela Instrução CVM nº 308 ao enfatizar que “a integridade dos relatórios depende da integridade daqueles que os preparam e apresentam”. Outro dispositivo contido na Lei das Sociedades por Ações, especificamente em seu artigo 143, parágrafo primeiro, determina a impossibilidade de a Diretoria de uma companhia ser formada por mais de 1/3 (um terço) dos integrantes do Conselho de Administração. Embora a legislação brasileira não confira caráter obrigatório à boa prática internacionalmente recomendada de que a função de Diretor Presidente (Chief Executive Officer) não seja desempenhada pela mesma pessoa que atua como Presidente do Conselho de Administração (Chairman), o artigo 143, acima citado, garante mínima independência entre o Conselho de Administração e a Diretoria. Tal garantia, ainda que em níveis inferiores aos recomendados291, fomenta a integridade dos órgãos das sociedades por ações. Prestação de Contas

291 “(...) the separation of the roles of the Chief Executive and Chairman is often proposed as a method of ensuring an appropriate balance of power, increasing accountability and increasing the capacity of the board for independent decision making” – The OECD Report


O princípio da prestação de contas não se confunde com a transparência. Prestação de contas é a terminologia utilizada para o vocábulo oriundo do idioma inglês accountability. Uma das melhores conceituações do princípio da prestação de contas é oferecida pelo King Report292: “definir claramente as responsabilidades do staff, gerentes, Conselho de Administração, Diretoria e acionistas no cumprimento das metas e estabelecer um procedimento de sanções ligado a essas responsabilidades” O Cadbury Report também menciona que a essência de qualquer sistema de boa governança corporativa é a liberdade que o Conselho de Administração deve possuir para dirigir as companhias; liberdade essa, todavia, que deve ser exercida dentro de uma estrutura de efetiva prestação de contas. A Lei das Sociedades por Ações, estabelece em seu artigo 109, inciso III, que o direito de fiscalização constitui um direito essencial do acionista.293 A mesma Lei das Sociedades por Ações também assegura aos acionistas que representem, no mínimo, um décimo das ações sem direito a voto, ou cinco por cento das ações sem direito a voto, o direito de solicitar a instalação do Conselho Fiscal de uma companhia, seja ela de capital fechado ou aberto. O Conselho Fiscal é competente para, dentre outras matérias, fiscalizar os atos dos administradores e denunciar erros, fraudes ou crimes que seus integrantes venham a descobrir, A Lei das Sociedades por Ações, adicionalmente, fixa em 3 (três) anos o prazo máximo de mandato de um administrador (conselheiro ou diretor). Ora, o prazo de mandato de um administrador possui alguma relação com o princípio da prestação de contas? A relação é íntima. O prazo de mandato do administrador nada mais é senão o lapso temporal em que, na prática, a gestão é praticada sem interrupções e, mais importante, sem avaliações. Embora uma boa prática recomendada seja a avaliação constante dos administradores, é fato que são raras as substituições realizadas no curso do prazo de mandato com fundamento em deficiências, mazelas ou más práticas dos administradores. A avaliação é feita, via de regra, ao final do mandato, quando os acionistas ou conselheiros decidem se reconduzem os administradores ao cargo ou se os substituem. Assim, quanto menor o prazo de mandato, mais freqüente e, portanto, mais efetiva, é a prestação de contas pelos administradores. A legislação brasileira entende que o prazo máximo de 3 anos é adequado. Já o Regulamento do Novo Mercado tolera prazos de até 2 anos, apesar de a primeira redação do citado Regulamento estabelecer prazos de apenas 1 ano. Governança Corporativa no Brasil Realizadas as considerações acerca dos três pilares fundamentais de qualquer sistema de boa governança corporativa (transparência, integridade e prestação de contas), cabe fazer, de forma sintética, uma observação acerca do excelente reconhecimento da governança corporativa pelo mercado brasileiro e de seus benéficos impactos reais no cenário econômico pátrio. 292 King Report on Corporate Governance, emitido em 1994 pelo Comitê liderado pelo Juiz Mervyn King. O Relatório é hoje também conhecido como King I. 293 “Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o acionista dos direitos de: (...) III – fiscalizar, na forma prevista nesta lei, a gestão dos negócios sociais”


A principal comprovação da importância que o mercado brasileiro tem conferido às boas práticas de governança corporativa é uma estatística apresentada pela BOVESPA acerca das últimas aberturas de capital realizadas: desde 2004, todas as empresas que iniciaram a negociação de ações na BOVESPA, foram listadas no segmento especial do Novo Mercado (Novo Mercado, Nível 1 ou Nível 2). Diz o bordão: “contra fatos não há argumentos”. Temos, portanto, que embora os sistemas de governança corporativa venham evoluindo com o passar do tempo, especialmente a partir da década de 1990, e constituam verdadeiros sistemas vivos e dinâmicos, posto que se adequam e se transformam à medida que se alteram as características dos mercados, não apenas o mercado brasileiro, mas também a legislação brasileira e as entidades reguladoras do mercado reconhecem as boas práticas de governança corporativa como um ingrediente essencial para o sucesso das companhias. Adicionalmente, não apenas as companhias abertas vislumbram vantagens a partir da aplicação de boas práticas de governança corporativa. Há toda uma movimentação das empresas de porte mais reduzido no sentido de adoção de boas práticas de governança para atingir a perenidade e sustentabilidade dos negócios. Em outras palavras, o mercado brasileiro está enxergando a governança corporativa como algo capaz de ajudar as empresas a resistir à passagem do tempo e cruzar gerações com a mesma saúde e com o mesmo bom ímpeto que as levaram a ser constituídas. Transparência, integridade e prestação de contas são princípios de governança corporativa, mas podem ser aplicados, sem contra-indicação, em qualquer sorte de relacionamento: empresariais, políticos e até mesmo pessoais. O Brasil está reconhecendo, aos poucos, também essa dimensão holística da governança corporativa, que toma a forma de exemplo comportamental e educacional não apenas às empresas, mas à principal matéria-prima comum a todas elas: o ser humano; dotado de falhas, ambição e agressividade294, mas que inserido em um ambiente transparente, íntegro e capacitado a prestar contas é capaz de resultados surpreendentes, funcionando como agentes propulsores e transformadores sócio-econômicos. Com isso, devemos ter no Brasil, nas próximas décadas, por meio da disseminação e assimilação das boas práticas de governança corporativa, ambientes mais saudáveis e seguros para a realização de negócios no país, assim como profissionais mais capacitados e hábeis a enfrentar os desafios do mundo globalizado.

294 “Por natureza, diz Kant, somos egoístas, ambiciosos, destrutivos, agressivos, cruéis, ávidos de prazeres que nunca nos saciam e pelos quais matamos, mentimos, roubamos. É justamente por isso que precisamos do dever para nos tornarmos seres morais” (Marilena Chauí, A Ética de Kant, Fonte: Filosofia, Marilena Chauí, Ed. Ática, São Paulo, ano 2000, página 170-172)


ENDEREÇOS DOS AUTORES Dannemann, Siemsen Bigler & Ipanema Moreira; Dannemann, Siemsen Advogados; Dannemann, Siemsen Meio Ambiente Consultores Rua Marquês de Olinda, nº 70 - Botafogo 22251-040 Rio de Janeiro - RJ Tel.: (21) 2237-8700 Fax: (21) 2553-1812 E-mail: [email protected] Internet: www.dannemann.com.br Escritórios em: Rio de Janeiro e São Paulo Idiomas: inglês, alemão, francês, espanhol e português Áreas de atuação: propriedade industrial e direito autoral, incluindo franquias, nomes de domínio, software, concorrência desleal, licenciamento de direitos e nomes empresariais; advocacia especializada nessa área, (preventiva, contratual e contencioso), meio ambiente. Autor(es): Ana Carolina Lee Barbosa; Daniela Thompson S. Martinez; Frank Fischer; Luiz Augusto Lopes Paulino; Marina Inês Fuzita Karakanian; Robert Frederic Woolley; Roberto Barbosa de Almeida De Vivo, Whitaker, Castro e Gonçalves Advogados Rua Dr. Renato Paes de Barros, 1.017 - 7º andar 04530-001 São Paulo - SP Tel.: (11) 3048-3266 Fax:: (11) 3048-3277 E-mail: [email protected] Internet: www.dvwcg.com.br Escritórios em: São Paulo, Rio de Janeiro e Brasília Idiomas: português, inglês, espanhol, francês e italiano Áreas de atuação: Advocacia/consultoria jurídica, consultoria para estrangeiros, desenvolvimento de negócios. Autor(es): Alan Kim Yokoyama, Bruna Pellegrino Gentile, Flávio Henrique da Cunha Leite, Marco Otavio Bottino Junior e Renato Chiodaro Di Ciero e Mello Franco Advogados Rua Padre João Manuel, 235 - 12º andar 01411-001 São Paulo - SP Tel.: (11) 3061-1620 Fax: (11) 3085-5605 Av. Almirante Barroso nº 97 - 807/812 20031-005 Rio de Janeiro - RJ Tel.: (21) 2220-0488 Fax.: (21) 2220-0560 E-mail: [email protected] Internet: www.dcmf.com.br


Escritórios em: São Paulo e Rio de Janeiro Idiomas: português, inglês, espanhol e alemão Áreas de Atuação: Aeronáutico e Marítimo, Aduaneiro, Tributário, Civil e Trabalhista. Autor(es): Adriano Mota Cassol, Gabriella Gaida, Luisa Medina, Paula Ruiz de Miranda Bastos, Paulo Ricardo Stipsky, Simone Franco Di Ciero, Valéria Curi de Aguiar e Silva Starling e Vanessa Ferraz Coutinho Emdoc Serviços Especializados R. Luís Coelho, 308, 7o. andar 01309-000 São Paulo - SP Tel.: (11) 3258-7855 Fax: (11) 3255-9169 E-mail: [email protected] Internet: www.emdoc.com Escritórios em: São Paulo, Rio de Janeiro, Brasília, Curitiba, Macaé Idiomas: português, inglês, alemão, espanhol Áreas de atuação: Imigração. Autor(es): Samantha Machado FORVM R. Plácido Gomes, 391 89202-050 Joinville - SC Tel.: (47) 3433 0641 Fax: (47) 3433 0631 E-mail: [email protected] Internet: www.forvm.com.br Comércio exterior, importação e exportação, consultoria em marketing internacional, pesquisa de mercado, gerenciamento de eventos internacionais Autor(es): Victor Batista e Juliana Tambosi Gaia, Silva, Gaede & Associados Rua da Quitanda, 126 01012-010 São Paulo - SP Tel.: (11) 3797 7400 Fax: (11) 3101 2226 E-mail: [email protected] Internet: www.gaiasilvagaede.com.br Escritórios em: São Paulo, Rio de Janeiro, Brasília, Belo Horizonte e Curitiba Áreas de atuação: Tributária, Comercial, Societária e Financeira, Econômica, Energia, Comunicações e Telecom, Oil & Gas, Trabalhista, Investimento Estrangeiro e Infraestrutura. Autor(es): Ana Tereza Marques Parente, Vanessa Cristina Santiago e Marília de Aguiar Monteiro


Loeser e Portela - Advogados Av. Francisco Matarazzo, 1400 16º andar - Torre Milano Água Branca 05001-903 São Paulo - SP Tel.: (11) 3879-2800 Fax: (11) 3879-2801/2881 E-mail: [email protected] Internet: www.loeserportela.com.br Escritórios em: São Paulo, Rio de Janeiro, Brasília, Porto Alegre, Belo Horizonte, Vitória e Ribeirão Preto Idiomas: português, inglês, espanhol, alemão Áreas de atuação: Direito Tributário, Direito Societário, Mercado de Capitais, Fusões e Aquisições, Auditoria Legal, Investigation, Contratos Internacionais, Investimentos Estrangeiros/Banco Central, E-business, Civil e Comercial, Direito do Trabalho, Direito Concorrencial, Contencioso nos Tribunais Superiores, Direito Regulatório, Direito Administrativo, Outras áreas. Autor(es): Rita de Cássia Nader Momsen, Leonardos & Cia Rua Teófilo Otoni, 63 / 10º andar 20090-080 Rio de Janeiro - RJ Tel.: (21) 2518-2264 Fax: (21) 2518-3152 E-mail: [email protected] Internet: www.leonardos.com.br Escritórios em: Rio de Janeiro e São Paulo Idiomas: português, inglês, espanhol, francês, alemão Áreas de atuação: Propriedade Intelectual, Marcas, Patentes, Direito Autoral, Concorrência Desleal, Transferência de Tecnologia, Direito da Informática, Nomes de Domínio, Contencioso Judicial. Autor(es): Alexandre Fragoso Machado; Edson Paula de Souza; Gabriela Muniz Pinto; Giuliana Penna Chiara Lowndes Dale; Luciana Jansen de Oliveira Figueiredo Noronha Advogados Rua Alexandre Dumas, 1630 04717-004 São Paulo - SP Tel.: (11) 5188-8090 Fax: (11) 5184-0097 E-mail: [email protected] Internet: www.noronhaadvogados.com.br Escritórios: São Paulo, Rio de Janeiro (autoras), Brasília, Curitiba, Porto Alegre, Buenos Aires, Los Angeles, Miami, Londres, Lisboa e Shangai Idiomas: português, inglês, espanhol e mandarim


Áreas de Atuação: Direito Empresarial, Cível, da Concorrência, Bancário, do Comércio Internacional, Tributário, Ambiental, Trabalhista, da Informática, da Internet e do Comércio Eletrônico. Autor(es): Adriano Boni de Souza, Alexandre Laender Delgado, Ana Carolina Rochedo, Andrea Weiss Balassiano e Carolina Monteiro de Carvalho Prado Garcia Advogados Rua Tabatinguera, 140, 3° andar, conjs. 312 a 318 01020-901 São Paulo – SP Tel.: (11) 3242-8799 Fax: (11) 3107-8934 E-mail: [email protected]; [email protected] Internet: www.pradogarcia.com.br Escritórios em: São Paulo Idiomas: português, inglês, alemão, francês e espanhol Áreas de atuação: Direito Empresarial, Direito Tributário, Direito Internacional, Direito Econômico, Direito Contratual e Societário, Direito das Comunicações, Petróleo, Gás e Mineração, Direito Ambiental, Investimentos Estrangeiros e Joint Ventures, Arbitragem Comercial, Relações de Consumo, Direito Imobiliário, Direito de Famílias e Sucessões Autor: Dr. iur. Claudia Barmann Bernard PricewaterhouseCoopers Av. Francisco Matarazzo, 1.400 Torre Torino - Água Branca 05001-903 São Paulo - SP Tel.: (11) 3674-2000 Fax: (11) 3674-2077 e-mail: [email protected] Internet: www.pwc.com/br Escritórios em: São Paulo, Rio de Janeiro, Brasília, Recife, Salvador, Belo Horizonte, Vitória, Ribeirão Preto, Campinas, Sorocaba, Curitiba, Joinville, Porto Alegre, São José dos Campos Idiomas: português, inglês, francês, alemão e espanhol Áreas de atuação: Serviços de auditoria, assessoria tributária, societária e em gestão empresarial nas áreas de sustentabilidade, gestão de riscos, reestruturações, fusões e aquisições, recuperação de empresas, capital humano, melhoria e terceirização de processos. Rechsteiner Sociedade de Advogados Alameda Santos 880, conj. 31, Edifício Paulista Atrium 01418-100 São Paulo - SP Tel.: (11) 3149 6700 Fax: (11) 3284 6509 E-mail: [email protected] Internet: www.brlaw.com.br Idiomas: português, alemão, francês, inglês


Áreas de atuação: Direito civil e comercial brasileiro, internacional (família e sucessões, imobiliário, contratos internacionais, responsabilidade civil, constituição de empresas, internacional privado, contencioso, arbitragem), direito suíço. Autor(es): Beat Walter Rechsteiner, Doutor em Direito pela Universidade de Zurique, Mestre em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo, Membro da OAB/SP, Membro da Associação Suíça de Advogados. Sonia Marques Döbler Advogados Rua Dona Maria Paula, 123 - 19º andar - Ed. Main Offices 01319-001 São Paulo - SP Tel.: (11) 3105-7823 Fax: (11) 3105-5540 E-mail: [email protected] Internet: www.dobler.com.br Escritórios: São Paulo e Brasília Idiomas: português, inglês, alemão e espanhol Áreas de Atuação: Direito Concorrencial (Antitruste), Defesa Comercial, Direito Empresarial e Relações de Consumo. Autor(es): Sonia Maria Giannini Marques Döbler, Flávia Chiquito dos Santos e Regina Célia Teixeira Stüssi-Neves e Advogados Rua Henrique Monteiro, 90 - 10º andar 05423-020 - São Paulo - SP Tel.: 11 3093-6600 Fax: 11 3097-9130 E-mail: [email protected] Internet: www.stussi-neves.adv.br Escritórios em: São Paulo e Rio de Janeiro Idiomas: português, alemão, inglês, holandês, espanhol e francês Áreas de atuação: Empresarial; Contratos; Investimentos Estrangeiros; Corporate Finance, Project Finance and Securitization; Tributário; Ambiental; Contencioso; Trabalhista; Due Diligence; Sucessão. Autor(es): Maria Lúcia Menezes; Charles Wowk; Patrícia Salviano Teixeira Tozzini, Freire, Teixeira e Silva Advogados Rua Líbero Badaró, 293 - 21º andar 01009-907 São Paulo - SP Tel.: (11) 3291-1000 Fax: (11) 3291-1111 E-mail: [email protected] Internet: www.tozzini.com.br Escritórios em: São Paulo, Rio de Janeiro, Brasília, Porto Alegre, Fortaleza, Recife, Natal, Campinas e Nova York


Idiomas: português, inglês, espanhol, francês, alemão, italiano, japonês, coreano e chinês Áreas de atuação: Direito Empresarial. Ênfase em transações comerciais, contratos internacionais e locais, fusões e aquisições, antitrust, corporate finance, companhias abertas, comércio internacional, importação e exportação, direito bancário, operações financeiras, operações ligadas ao mercado de capitais, reestruturação e recuperação de empresas, propriedade intelectual, gestão de imagem corporativa, direito tributário, imobiliário, ambiental, trabalhista e previdenciário, contencioso civil e comercial, direito penal empresarial, arbitragem, privatização e concessão de obras e serviços públicos. Assessoria especializada a grupos industriais, tais como mineração, seguros, financeiro, alimentício, agronegócios, automotivo e tecnologia da informação, e a projetos de infra-estrutura, incluindo telecomunicações, energia elétrica e gás e petróleo, assim como um grupo relacionado de project finance. Autor(es): Adriana Mathias Baptista Trench, Rossi e Watanabe Advogados Associado a Baker & McKenzie International, Swiss Verein Av. Dr. Chucri Zaidan, 920 13° andar - Market Place Tower I 04583-904 São Paulo - SP Tel.: (11) 3048-6800 Fax: (11) 5506-3455 E-mail: [email protected] Internet: www.trenchrossiewatanabe.com.br Escritórios em: São Paulo, Rio de Janeiro ([email protected]), Porto Alegre, Brasília Idiomas: português, inglês, alemão, francês, espanhol, italiano, japonês Áreas de atuação: Atuação em todas áreas de direito empresarial; grupos de prática especiais para clientes de língua alemã e francesa. Autores: Alessandra S. Machado, Anna Lygia C. Rego, Carolina Fonti, Clarissa G. Machado, Débora Pimentel, Fátima A. Carr, Juliana Porchat de Assis, Karin Klempp, Mariana Freitas de Souza, Mônica Leite e Sylvia Urquiza Xavier, Bernardes, Bragança, Sociedade de Advogados Av. Brasil, 1008 01430-000 São Paulo - SP Tel.: (11) 3069-4300 Fax: (11) 3069-4301 E-mail: [email protected] Internet: www.xbb.com.br Escritórios em: São Paulo, Rio de Janeiro, Brasília, Florianópolis, Lisboa e Funchal (Ilha da Madeira) Idiomas: português, inglês, alemão, espanhol e francês Áreas de atuação: Direito Tributário, Direito Comercial e Societário, Direito Aeronáutico, Direito Econômico, Contencioso Cível e Comercial. Autor(es): Sabine Ingrid Schuttoff e Adriana May Zaidan

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