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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS POR
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
Por: Daniele Costa do Couto
Orientador
Prof. Patricia Portal
Rio de Janeiro
2013
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS POR
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada
como requisito parcial para obtenção do grau de
especialista em Direito Público e Tributário
Por: Daniele Costa do Couto
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AGRADECIMENTOS
Agradeço ao único que é digno de receber toda a honra, toda a glória e toda a adoração, ao Deus Pai maravilhoso, pela sua infinita misericórdia que se renova a cada manhã em minha vida e pela graça a mim concedida, me permitiu sonhar e realizar. Agradeço a minha amada mãe, companheira, quem me ensinou a importância de estudar, me ensinou a ser responsável desde criança. Ao meu irmão, meu anjo, minha inspiração, um exemplo a ser seguido, não só como profissional, mas principalmente como ser humano. Não tenho palavras que possam expressar tudo que esse irmão-pai-amigo significa para mim. Agradeço ao meu marido, o meu “super-homem”, guerreiro, batalhador, pela força e incentivo. Agradeço aos meus bons professores que me ajudaram a ampliar os horizontes, que tiveram toda a paciência e amor para me ensinar. Agradeço a minha orientadora, professora Patrícia Portal, pela dedicação e presteza no auxílio à realização desse trabalho.
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DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a Deus, o Mestre dos mestres, o autor da minha vida, quem me capacitou para chegar até aqui, me levando além das minhas limitações, quem me faz andar em lugares altos e me faz ter a certeza de que o melhor ainda está por vir. Dedico à minha amada família, minha mãe Vilsa, meu irmão Kleber, meu marido Juvenal, que são o incentivo que preciso para alcançar meus ideais.
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RESUMO
O presente trabalho é um pré-requisito para obtenção do título de grau de especialista em Direito Público e Tributário, cujo tema da monografia é “contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação”, trazendo em seu primeiro capítulo o conceito de licitação, estando incluídos os princípios básicos e os correlatos referentes à licitação. No segundo capítulo abordamos o conceito de dispensa de licitação e o de inexigibilidade de licitação, bem como suas principais diferenças. A partir dessas definições, adentramos no terceiro capítulo, que é o cerne do tema da presente monografia, onde foram contemplados os entendimentos de nossos ilustres doutrinadores acerca da possibilidade de contratar advogados ou empresas advocatícias pela modalidade de inexigibilidade de licitação. Ainda neste capítulo foram analisados os requisitos indispensáveis à contratação desses profissionais, à luz da Constituição Federal em consonância com o Estatuto das Licitações, a Lei 8.666/93. Por fim, no quarto capítulo, relatamos a visão dos tribunais a respeito da referida contratação, objeto do trabalho monográfico. . Palavras-chave: licitação, inexigibilidade de licitação, serviços advocatícios.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..........................................................................................................
CAPÍTULO I – LICITAÇÃO......................................................................................
CAPÍTULO II – DISPENSA DE LICITAÇÃO X INEXIGIBILIDADE DE
LICITAÇÃO...............................................................................................................
CAPÍTULO III – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS POR
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO..........................................................................
CAPÍTULO IV – A VISÃO DOS TRIBUNAIS ACERCA DOS RESPECTIVOS
CONTRATOS DE SERVIÇO ADVOCATÍCIO..........................................................
CONCLUSÃO...........................................................................................................
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA...............................................................................
ÍNDICE......................................................................................................................
FOLHA DE AVALIAÇÃO..........................................................................................
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17
25
33
38 40 41 44
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INTRODUÇÃO
O presente Trabalho de Conclusão para obtenção do título de grau de
especialista em Direito Público e Tributário, na UNIVERSIDADE CANDIDO
MENDES, PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”, AVM - FACULDADE INTEGRADA
possui como tema a contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade de
licitação e tem a pretensão de dissecar informações para a obtenção de
conhecimento satisfatório acerca do assunto a ser estudado.
O cerne do tema proposto tem o objetivo de trazer à tona as questões que
envolvem a contratação de advogados ou empresas advocatícias para
consubstanciarem a defesa jurídica dos entes públicos.
O presente trabalho monográfico foi dividido em quatro capítulos. No
primeiro, falaremos sobre o conceito de licitação, baseado na legislação vigente e na
vasta doutrina brasileira, trazendo as definições e importâncias dos princípios
constitucionais que devem ser observados para a realização do procedimento
licitatório, que se subdividem em básicos e correlatos. Os primeiros são os princípios
norteadores e os outros são princípios complementares àqueles, com previsão legal,
também, na Lei de Licitações.
Passado esse capítulo, abordaremos o conceito de dispensa de licitação e
inexigibilidade de licitação, quais as hipóteses em que podem ser utilizadas, os seus
critérios, bem como suas principais diferenças.
O terceiro capítulo é o alvo principal deste estudo, que é a contratação de
serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação, onde explanaremos como os
órgãos públicos poderão realizar a contratação de serviços advocatícios, de acordo
com a Constituição Federal e o Estatuto das Licitações, a Lei nº 8.666/93.
No último momento, no quarto capítulo, traremos a visão dos Tribunais
acerca do assunto em tela, citando as respectivas jurisprudências, onde através de
suas decisões poderemos embasar nosso conteúdo monográfico.
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CAPÍTULO I
LICITAÇÃO
1.1. CONCEITO E FINALIDADES
Para a compreensão do nosso estudo, necessário se faz o entendimento
do que é a licitação e qual a sua finalidade.
A licitação é um procedimento utilizado pelos entes da Administração
Pública para aquisição de produtos (bens ou serviços), onde os interessados
oferecem suas propostas para ao final ser escolhida a mais vantajosa para a
Administração e garantir a observância do princípio constitucional da isonomia,
dentre outros.
Diferente dos particulares que possuem liberdade para adquirir, alienar,
locar bens, contratarem a execução de obras ou serviços, a Administração Pública é
obrigada a licitar, de acordo com o que determina a lei, pois ela não poderia permitir
a discricionariedade do administrador, porque essa liberdade daria margem a
escolhas impróprias, prejudicando o interesse público.
A Constituição Federal de 1988 estabelece no seu artigo 37, inciso XXI a
obrigatoriedade de licitar:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
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Mais tarde, em 21 de junho de 1993 foi criada a Lei Federal nº 8.666, que
instituiu o Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos.
Diante da vasta doutrina existente acerca do conceito de licitação,
destacamos algumas obras para melhor compreensão do assunto abordado.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello
É o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa 4governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessado na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.1
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Pode-se definir a licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato.2
De acordo com Odete Medauar:
Licitação, no ordenamento brasileiro, é processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato com a Administração. Visa, portanto, a selecionar quem vai contratar com a Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. A decisão final do processo licitatório aponta o futuro contratado.3
José dos Santos Carvalho Filho afirma:
Podemos conceituar a licitação como o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a
1 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo. São Paulo:Malheiros Editores, 2006, P. 503. 2 Di Pietro, Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, P. 325. 3 MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno, Editora. Revista dos Tribunais, P.205.
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celebração do contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.4
1.2. PRINCÍPIOS
A Lei de Licitações e Contratos Administrativos estabelece em seu artigo
3º, os princípios da licitação que devem ser observados, quais sejam:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
1.2.1. PRINCÍPIOS BÁSICOS
1.2.2. Princípio da Legalidade
A lei define as condições da atuação dos agentes administrativos,
estabelecendo a sequência dos atos a serem praticados e impondo condições
excludentes de escolhas pessoais ou subjetivas.
O artigo 4º da Lei 8666/93 explicita que o referido princípio prevê que
“todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que
se refere o artigo 1º tem direito público subjetivo à fiel observância do pertinente
procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu
desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a
realização dos trabalhos” 5.
1.2.3. Princípio da Impessoalidade
Este princípio está ligado aos princípios da igualdade e do julgamento
objetivo, onde todos os licitantes devem ser tratados da mesma forma em direitos e
4 José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo. Editora Lúmen Júris, P. 213.
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obrigações, não podendo a Administração Pública agir com parcialidade, inclinando-
se para prejudicar ou beneficiar determinadas pessoas, mas tem o dever de agir em
prol do interesse público.
1.2.4. Princípio da Moralidade
Elencado como princípio constitucional pelo artigo 37, caput, da
Constituição Federal, a moralidade administrativa significa que não basta a
Administração Pública agir somente em conformidade com a lei, mas sim que o
procedimento licitatório deverá se ater também a moral, aos bons costumes, aos
princípios de equidade e justiça, boa-fé, observar os padrões éticos, cabendo à
Administração e aos licitantes, comportamento honesto, leal, procedendo com
sinceridade, descartando qualquer conduta repreensível6.
1.2.5. Princípio da Igualdade
Esse princípio está previsto no artigo 5º da Constituição Federal e está
diretamente ligado ao princípio da impessoalidade. Aqui o dever da Administração
não é apenas o de tratar todos os licitantes de forma isonômica, mas principalmente,
de propiciar a todos os concorrentes a mesma oportunidade de disputar a licitação
em igualdade de condições, e assim sendo, também agirá com impessoalidade.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
5 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo. São Paulo:Malheiros Editores, p. 525 6 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo. São Paulo:Malheiros Editores, p. 529
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1.2.6. Princípio da Publicidade
Esse princípio determina que os atos e termos da licitação sejam
amplamente divulgados, de modo a permitir o conhecimento e o acesso a todos a
quem interessar, tornando o procedimento transparente, não só para os
concorrentes, mas para qualquer cidadão7.
A vantagem que esse princípio traz é que quanto mais interessados mais
propostas existirão, cabendo a Administração Pública selecionar a mais vantajosa,
de acordo com as regras da licitação8.
1.2.7. Princípio da Probidade Administrativa
A Probidade administrativa está relacionada com a conduta dos
administradores para com os licitantes e principalmente para com a Administração
Pública, devendo estes agir com honestidade, boa-fé, promovendo suas atividades
em prol do interesse administrativo. Esse princípio proporciona aos cidadãos
confiança nos dirigentes.
1.2.8. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
O referido princípio determina que a Administração cumpra as regras
previamente estabelecidas para o procedimento da licitação, conforme explicita o
artigo 41 da Lei 8.666/93. É uma garantia do administrador e dos administrados. Se
não cumpridas as regras do certame, este se tornará inválido e passível de correção,
tanto na esfera administrativa quanto na judicial.
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
Esse princípio é de suma importância, pois evita a alteração dos critérios
preestabelecidos, além de trazer segurança aos interessados, ainda impede a
7 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo. São Paulo:Malheiros Editores,p. 528 8 José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo. Editora Lúmen Júris, P. 213, P. 234
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violação dos princípios da moralidade administrativa, da impessoalidade e da
probidade administrativa.
1.2.9. Princípio do julgamento objetivo
O Princípio supracitado é decorrente dos princípios da vinculação ao
instrumento convocatório e também do princípio da legalidade. Significa que as
propostas devem ser julgadas de acordo com as determinações previstas no edital.
Esse princípio tem como objetivo impedir o subjetivismo e o personalismo no
julgamento das propostas, bem como em todas as fases onde seja necessária
alguma escolha ou qualquer espécie de julgamento pela Administração, vedado
qualquer tipo de favorecimento.
1.3. PRINCÍPIOS CORRELATOS
Além dos princípios básicos expressos na Lei 8.666/93, destacaremos os
princípios correlatos de maior aplicação prática na licitação, que são derivados dos
básicos, possuindo com eles estreita ligação devido à matéria de que tratam.
1.3.1. Princípio da competitividade
Esse princípio encontra-se respaldado no artigo 3º § 1º, I, do Estatuto.
A Administração não pode praticar nenhum ato que frustre ou restrinja a
competição no procedimento da licitação, tendo em vista que sem ela
comprometeria o princípio da igualdade9.
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
9 José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo. Editora Lúmen Júris, P. 213, P. 236
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administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;
1.3.2. Princípio da indistinção
Correlato ao princípio da igualdade, o princípio da indistinção resume-se
na proibição de criar preferências ou distinções relativas à naturalidade, à sede ou
ao domicílio dos licitantes. Esta proibição encontra-se respaldada também na
Constituição Federal, artigo 19, III.
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.
1.3.3. Princípio da inalterabilidade do edital
Prevê que as regras previstas e divulgadas no edital não podem ser
modificadas, vinculando-as à Administração.
1.3.4. Princípio do sigilo das propostas
Esse princípio está previsto no artigo 43 §1º do Estatuto e tem conexão
com o princípio da probidade administrativa e com o princípio da igualdade. A
relevância desse princípio se dá em razão da aplicação do procedimento onde as
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propostas devem ser entregues lacradas e somente podem ser abertas em sessão
pública10.
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
§ 1o A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.
1.3.5. Princípio do formalismo procedimental
Define que as regras do procedimento licitatório devem estar em
conformidade com o que determina a lei, vedado aos administradores qualquer
modificação por vontade própria, observando-se o devido processo legal11.
1.3.6. Princípio da vedação à oferta de vantagens
Correlato ao princípio do julgamento objetivo. Aqui as regras da seleção
devem estar em conformidade com os parâmetros definidos no edital, proibindo à
Administração de aceitar ofertas próprias oferecidas por algum licitante12.
1.3.7. Princípio da obrigatoriedade
Está respaldado na Constituição Federal, no seu artigo 37, XXI, esse
princípio determina a obrigatoriedade da realização de licitação para a aquisição dos
bens e serviços, alienações e locações na Administração Pública, salvo as hipóteses
previstas em lei13.
10 José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo. Editora Lúmen Júris, P. 213. P. 237 11 José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo. Editora Lúmen Júris, P. 213. P. 237 12 José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo. Editora Lúmen Júris, P. 213. P. 237 13 José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo. Editora Lúmen Júris, P. 213. P. 238
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Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Sendo assim, os órgãos públicos só podem agir em conformidade com a
determinação ou autorização legal, ou seja, só podem fazer o que a lei permitir,
atendendo desta forma ao princípio da legalidade.
Tal conduta distingue-se da forma como as entidades privadas agem, pois
possuem liberdade para fazer tudo que a lei não proibir.
Por essa razão a Administração Pública está obrigada a realizar o
procedimento licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços visando
garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a
proposta mais vantajosa, respeitando os princípios básicos e correlatos que norteiam
a licitação.
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CAPÍTULO II
DISPENSA DE LICITAÇÃO X INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
2.1. DISPENSA DE LICITAÇÃO
A Administração está sujeita ao princípio da obrigatoriedade de licitação,
sendo-lhe imposto que seja feito o procedimento licitatório para a contratação de
obras e serviços. Contudo, a própria Constituição Federal no artigo 37, XXI, fez
ressalva à obrigatoriedade, cuja regulamentação se deu com a Lei 8.666/93 que
previu expressamente, no artigo 24, algumas hipóteses cuja particularidade não se
coaduna com o rito e a demora do processo de licitação.
A dispensa de licitação é caracterizada pelo fato de que, teoricamente,
poderia ser realizado o procedimento licitatório, mas que, por uma opção legislativa,
em determinados casos, excluiu-se a obrigatoriedade do processo licitatório.
Conforme bem observado por José dos Santos Carvalho Filho, contudo,
dois aspectos preliminares devem ser considerados: o primeiro com relação à
excepcionalidade, no sentido de que as hipóteses previstas nos incisos do art. 24
traduzem situações que fogem à regra geral, e só por essa razão se abriu a fenda
no princípio da obrigatoriedade. O outro se refere à taxatividade das hipóteses, ou
seja, os casos enumerados pelo legislador são taxativos, não podendo ser
ampliados pelo administrador14.
Cabe uma observação quanto à distinção entre licitação dispensável e
licitação dispensada. Esta se refere às hipóteses previstas no art. 17, I e II, da Lei
8.666/93, pertinentes a alguns casos específicos de alienação de bens públicos,
ocasião em que o próprio Estatuto determina que não seja realizado o procedimento
licitatório. A licitação dispensável é aquela que tem previsão no art. 24, referindo-se
às hipóteses em que a licitação seria juridicamente viável, embora a lei dispense a
Administração de promover a sua realização.
14 José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo. Editora Lúmen Júris, P. 238
18
Ainda segundo o autor, em respeito ao princípio da motivação dos atos
administrativos, exige o Estatuto que haja expressa justificação do processo nos
casos de dispensa de licitação previstos no art. 24, inc. III e seguintes, devendo o
administrador comunicar a situação de dispensa em três dias à autoridade superior,
cabendo a esta a ratificação e publicação na imprensa oficial em cinco dias, sendo a
publicação condição de eficácia do ato15.
A licitação é dispensável em situações de flagrante excepcionalidade, tais
como guerra ou grave perturbação da ordem (art. 24, III), emergência ou calamidade
pública (art. 24, IV), aquisição de gêneros perecíveis e obras de arte (inc. XII),
desinteresse na contratação por parte dos particulares (inc. V), contratação de
entidades sem fins lucrativos (inc. XIII), disparidade de propostas com relação aos
preços praticados no mercado (inc. VII), intervenção no domínio econômico com
vistas à regularização dos preços ou à normalização do abastecimento (inc. VI),
complementação do objeto de licitação anterior, cujo contrato tenha sido rescindido
(inc. XI), contratação de pessoas administrativas, cuja criação tenha sido feita antes
da Lei 8666/93 e para o fim específico do objeto a ser contratado, locação e compra
de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração (art.
24, X), negócios internacionais, em que se possibilite condições vantajosas para
aquisição de bens e serviços mediante acordo internacional (inc. XIV), pesquisa
científica e tecnológica (inc. XXI), contratação para fornecimento de energia elétrica
com concessionário, permissionário ou autorizado (inc. XXII), transferência de
tecnologia (inc. XXV), consórcios públicos e convênios de cooperação (inc. XXVI),
abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de
deslocamento, quando em estada eventual de curto prazo (inc. XVIII), aquisição de
peças no período de garantia técnica (inc. XVII), compra de materiais de uso pelas
forças armadas para se manter padronização (inc. XIX), contratação de catadores de
materiais recicláveis (inc. XXVII).
Na dispensa de licitação existe a restrição de a Administração Pública
realizar o procedimento licitatório para a aquisição de bens e serviços sem
15 José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo. Editora Lúmen Júris, P. 213. P. 239
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similaridades ou marcas exclusivas, impedindo que seus administradores atentem
contra os princípios da legalidade e da competitividade.
2.2. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
A licitação visa unicamente objetos cujo fornecimento possa ser realizado
por mais de uma pessoa, vez que, segundo Celso Antonio Bandeira de Melo, “a
licitação supõe disputa, concorrência, ao menos potencial, entre ofertantes”. 16
Logicamente, o certame será inviável, por falta dos seus pressupostos
lógicos, em duas hipóteses:
a) quando o objeto almejado é singular, ou seja, sem que haja um equivalente
perfeito, e
b) quando somente haja um único ofertante, ocasião em que a legislação denomina
“produtor ou fornecedor exclusivo”.
Conforme doutrina do mestre citado, nos dois casos mencionados não se
poderia falar em “dispensa” propriamente, pois só se pode dispensar alguém de um
dever possível, o que não ocorreria no caso, pois em ambas as situações a licitação
seria inconcebível, razão pela qual a legislação optou por denominá-las como
situações de “inexigibilidade de licitação”.
O artigo 25 da Lei 8.666/93 determina o conceito de inexigibilidade de
licitação:
Artigo 25 - é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I – para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro de comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
16 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores, p. 534
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II – para contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
A relação dos casos de inexigibilidade constante do artigo citado não é
exaustiva, o que se depreende pelo termo “em especial”, ou seja, os incisos I a III do
artigo 25 estabelecem meras hipóteses nas quais ficam antecipadas situações
características de inviabilidade, sem exclusão de casos não mencionados, mas que,
de igual forma inviabilizem a competição, o que ocorrerá quando estiverem ausentes
os pressupostos jurídicos ou fáticos condicionadores da licitação, ou seja, nos casos
em que o uso da licitação inviabilize o cumprimento de um interesse jurídico
determinado pelo sistema normativo ou quando não houver interesse por parte dos
prestadores do serviço almejado pela Administração que disponham das aptidões
necessárias para a disputa para obtenção do objeto do certame.17
2.2.1. Fornecedor Exclusivo
A primeira hipótese mencionada no inciso I do art. 25 trata da
inexigibilidade de licitação na hipótese de fornecedor exclusivo, ou seja, para
aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, sendo, porém, vedada a
preferência de marca. 18
Segundo José dos Santos Carvalho Filho, se apenas uma empresa
fornece determinado produto, não se poderá mesmo realizar o certame. A
exclusividade pode ser absoluta (quando há somente um produtor ou representante
comercial exclusivo no país) e relativa (a exclusividade ocorre apenas na praça onde
ocorrerá a aquisição do bem. Na exclusividade relativa, se houver fora da praça mais
de um fornecedor ou representante comercial, a Administração poderá realizar a
17 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores, P. 542 18 José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo. Editora Lúmen Júris, P. 213, P. 257.
21
licitação se tiver interesse em comparar várias propostas. No caso da exclusividade
absoluta a inexigibilidade será a única forma para a contratação.
Quanto à dimensão territorial da exclusividade, a noção de praça é dada
em razão do vulto do contrato: se a licitação for do tipo concorrência, a exclusividade
deverá ser em todo o território nacional, se for do tipo “tomada de preços”, deverá
ser no registro cadastral mantido pela entidade, se a modalidade for do tipo “convite”
a exclusividade se dará na praça em que a licitação for realizada.
Nesse sentido é a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho:
Se a licitação for do tipo convite, considerar-se-á a exclusividade na localidade da futura contratação; se for tomada de preços, levar-se-á em consideração a exclusividade no registro cadastral; e se for concorrência, exclusivo é o que for único no país (Manual de Direito Administrativo, 17ª. ed., São Paulo: Lúmen Juris, 2009, p. 257, grifo do próprio)
2.2.2. Serviços Técnicos Especializados
A segunda hipótese trazida pelo artigo 25 refere-se às hipóteses de
contratação de serviços técnicos especializados, sendo considerado técnico o
serviço cuja execução depende de habilitação específica, ou, segundo doutrina de
Marçal Justen Filho, um serviço será técnico quando importar a aplicação do
conhecimento teórico e da habilidade pessoal para promover uma alteração no
universo físico ou social19. Ainda segundo o autor, a especialização de um serviço se
refere à capacitação para exercício de uma atividade com habilidades que não estão
disponíveis para qualquer profissional.
Para que ocorra a inexigibilidade é preciso que o serviço possua natureza
singular, ou seja, possua uma razoável diferenciação em relação aos serviços de
mesma natureza prestados por outros profissionais, e que seja prestado por
empresa ou profissional de notória especialização. Nesse ponto, vale destacar a
doutrina de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes: "Singular é a característica do objeto
19 Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Editora Dialética, P. 164
22
que o individualiza, distingue dos demais. É a presença de um atributo incomum na
espécie, diferenciador"20. Por outro lado, Marçal Justen Filho ressalta que a
especialização diz respeito ao profissional a ser contratado: "A especialização
consiste na titularidade objetiva de requisitos que distinguem o sujeito, atribuindo-lhe
maior habilitação do que a normalmente existente no âmbito dos profissionais que
exercem a atividade” 21. Portanto, entende-se que a singularidade diz respeito ao
serviço e a especialização é do profissional a ser contratado.
No art. 13 do Estatuto estão enumerados os serviços considerados
técnicos especializados, excluídos, conforme determina o art. 25, II, os serviços de
publicidade e divulgação: estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou
executivos; pareceres, perícias e avaliações em geral; assessorias ou consultorias
técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; fiscalização, supervisão ou
gerenciamento de obras ou serviços; patrocínio ou defesa de causas judiciais ou
administrativas; treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; restauração de obras de
arte e bens de valor histórico. Entretanto, conforme ensinamento de Marçal Justen
Filho, as hipóteses previstas no art. 13 não tem relação exclusiva com as hipóteses
de inexigibilidade de licitação, ou seja, as hipóteses do art. 13 conduzirão à
contratação direta somente quando for impossível a competição para selecionar a
proposta mais vantajosa22.
2.2.3. Atividades Artísticas
A última situação prevista no art. 25 da Lei 8.666/93 refere-se à
contratação de profissionais do setor artístico, desde que consagrados pela crítica
especializada ou pela opinião pública.
Na verdade, a arte é personalíssima, não se podendo sujeitar a fatores
objetivos de avaliação. A Administração, na hipótese, pode firmar diretamente o
20 Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação, Editora Brasília Jurídica, P. 588 21 Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Editora Dialética, P. 284 22 Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Editora Dialética, P. 164
23
contrato, todavia com a ressalva legal, de que o artista deve ser consagrado pela
crítica ou pela opinião pública23.
2.3. DIFERENÇAS
O estabelecimento das distinções entre licitação dispensável e inexigível é
dado em razão dos critérios estabelecidos pela Lei nº 8.666/93. Primeiramente, há
de se ressaltar a diferença entre a licitação "dispensada" e "dispensável". Conforme
art. 17 da Lei 8.666/93, aquela se aplicaria basicamente à alienação de bens
pertencentes à Administração, condicionada sempre à existência de interesse
público, enquanto a "licitação dispensável" pode ser verificada nas hipóteses em
que, embora teoricamente seja viável a competição entre particulares, o
procedimento licitatório se mostraria inconveniente ao interesse público, razão pela
qual o legislador previu, no art. 24, do Estatuto, as situações em que a
Administração estaria desobrigada de realizar a licitação.
Em relação à "licitação inexigível", determina o art. 25 da Lei nº 8.666/93
que ocorrerá a inexigibilidade de licitação sempre que for inviável a competição,
razão pela qual o rol apresentado nos três incisos do citado artigo é meramente
exemplificativo. E nesta modalidade de contratação direta, verifica-se a
obrigatoriedade de abstenção em se realizar o processo licitatório, que se mostraria
inconveniente ao interesse público em razão do custo e demora na contratação. De
modo diverso ocorre com a chamada “licitação dispensável”, prevista no art. 24 do
Estatuto, em que são apresentadas hipóteses taxativas, não cabendo ao
administrador qualquer liberdade para ampliação dos casos de dispensa, bem como
a utilização dessa modalidade de contratação direta é uma faculdade concedida pelo
ordenamento jurídico à Administração. Nesse sentido, o entendimento da professora
Maria Sylvia Zanella di Pietro:
A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe
23 José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo. Editora Lúmen Júris, P. 213, P. 258
24
um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável.24
Portanto, o procedimento licitatório realizado pelos entes públicos é uma
obrigação exigida por lei, prevista na Constituição Federal, no seu artigo 37, XXI e
regulamentada pela Lei de Licitações.
No entanto, a própria legislação vigente traz hipóteses de dispensa da
licitação, prevista nos incisos do artigo 24 do Estatuto de Licitações, Lei nº 8.666/93.
No caso em tela seria possível a realização de licitação, pois existe a
viabilidade de competição, mas devido a casos excepcionais elencados no artigo 24
do referido Estatuto, tal procedimento é dispensável.
Outra exceção à obrigatoriedade da licitação é a inexigibilidade, prevista no
artigo 25 da Lei nº 8.666/93.
Aqui não é possível a realização do procedimento licitatório, uma vez que
não há viabilidade de competição, não existem concorrentes, devido à exclusividade
do fornecedor, aos serviços técnicos especializados ou a profissionais do setor
artístico, consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública.
24 Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito Administrativo, Editora Atlas, P. 302
25
CAPÍTULO III
CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS POR
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.
Uma vez explanada a diferença entre Inexigibilidade e Dispensa de
Licitação, adentraremos no tema principal de nosso estudo, que é a contratação de
serviço advocatício por inexigibilidade de licitação, com a finalidade de nos
aprofundarmos e dissecarmos o conteúdo para a obtenção de um modesto, mas
satisfatório conhecimento.
Primeiramente, devemos observar a regra geral no tocante à contratação
de pessoal para a Administração Pública, cuja previsão se encontra na Constituição
Federal, que deve ser feita através de concurso público de provas ou de provas e
títulos, conforme artigo 37, inciso II, da CRFB/88:
Artigo 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo de livre nomeação e exoneração.
A atual Constituição Federal dispõe sobre a obrigatoriedade para a União,
Estados e Distrito Federal contratarem pessoal para formação de quadro jurídico
próprio. Conforme art. 131, da Carta Magna, fica estabelecido que a Advocacia-
Geral da União é a instituição competente para representar a União, judicial ou
extrajudicialmente, competindo-lhe realizar as atividades de consultoria e
assessoramento jurídico do Poder Executivo.
Em seu artigo 132, estabeleceu, ainda, a obrigatoriedade de um quadro
permanente de Procuradores para executar as atividades jurídicas para os Estados
e o Distrito Federal. Reza a Constituição:
26
DA ADVOCACIA PÚBLICA Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. § 1º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. § 2º - O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos. § 3º - Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei. Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.
Quanto aos municípios, o constituinte não estabeleceu obrigatoriedade
para criação de Procuradorias dos municípios. Isso se deu devido às inúmeras
dificuldades econômicas que os municípios brasileiros enfrentam, principalmente
pela insuficiência de recursos públicos.
No texto constitucional, o legislador atribuiu a órgãos específicos a
exclusividade na representação judicial e consultoria jurídica da União e dos
Estados-membros, sendo esta a regra a ser seguida para a contratação supracitada.
Mas a legislação nos traz exceções que permitem aos órgãos públicos
contratarem advogados autônomos para sua representação judicial.
27
A primeira exceção refere-se à ausência de procuradorias próprias que
possam consubstanciar a defesa judicial. Como exemplo, temos a exceção trazida
pela Lei nº 6.539, de 28 de junho de 1978, que autoriza o INSS a contratar serviços
advocatícios privados, nas comarcas do interior que não possuem quadro de
pessoal permanente para esse fim.
Porém, em 09 de julho de 2007, a Ministra do STF, Ellen Gracie, deferiu a
Suspensão Liminar ajuizada pelo INSS e pela União determinando a permanência
de advogados contratados pelo INSS na cidade gaúcha de Erechim.
A motivação dessa decisão foi a preocupação de o afastamento imediato
dos advogados contratados no referido município, causar prejuízo à defesa judicial
do INSS. Demonstrando o caráter excepcional de tais contratações, a ministra
determinou que os advogados contratados, somente, podem atuar até que seja
regularizada a contratação dos Procuradores Federais pela via do concurso público,
ora em andamento, "pois não pode perdurar indefinidamente essa situação, sob
pena de subversão dos mandamentos que emanam da Constituição Federal". 25
Outra exceção possível seria o caso de excessiva e inesperada demanda
jurídica, que desestruturasse, momentaneamente, a organização das Procuradorias,
prejudicando as atividades cotidianas que os procuradores realizam.
Para a solução deste caso, seria inviável a realização de concurso público,
pois além de ser um processo demorado, seria desvantajoso para a Administração,
visto que a demanda excessiva possui caráter temporário, tornando os novos
profissionais concursados ociosos no futuro.
Diante da natureza simples e repetitiva do serviço a ser contratado, nos
casos citados acima, é imprescindível a realização do procedimento licitatório.
25 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=70490
28
A própria Constituição Federal, no seu artigo 37, XXI em consonância com
a Lei 8.666/93, impõe a necessidade da realização de licitação para a aquisição de
bens e serviços a serem adquiridos pelos entes públicos.
Porém, o Estatuto das Licitações prevê exceções que tornam a licitação
dispensável, casos de contratação direta, por inexigibilidade de licitação.
No tocante ao tema em estudo, vale relembrar o conceito de
inexigibilidade de licitação, que ocorre quando, devido a peculiaridades de
determinados serviços, de natureza singular e notória especialização, a competição
seria inviável, conforme art. 25 da Lei 8.666/93.
Para o nosso trabalho, vamos nos ater ao inciso II do art. 25 do Estatuto
das Licitações que trata dos serviços técnicos especializados, de natureza singular,
executados por profissionais de notória especialização, onde para melhor
compreensão deste tipo de serviço, devemos fazer remissão ao artigo 13, onde
estão previstos sete serviços técnicos profissionais especializados.
Portanto, para que a inexigibilidade de licitação possa ser configurada, no
nosso caso em tela, são necessários três requisitos:
I- A necessidade de o serviço técnico constar no rol do artigo;
II- Que o objeto seja singular;
III- E a notória especialização de quem vai prestar o serviço.
Vejamos o que o professor Celso Antônio Bandeira de Mello nos diz sobre
o tema:
Em face do inciso II do art. 25 (contratação de profissional de notória especialização), pode-se propor a seguinte indagação: basta que o serviço esteja arrolado entre os previstos no art. 13 e que o profissional ou empresa sejam notoriamente especializados para que se configure a inexigibilidade da licitação, ou é necessário algo mais, isto é, que nele sobreleve a importância de sua natureza singular? Parece-nos certo que, para compor-se a inexigibilidade concernente aos serviços arrolados no art. 13, cumpre tratar-se de serviço cuja singularidade seja relevante para a Administração (e que o contratado possua notória especialização). Se assim não fosse,
29
inexistiria razão para a lei haver mencionado "de natureza singular", logo após a referência feita aos serviços arrolados no art. 13. Se o serviço pretendido for banal, corriqueiro, singelo, e, por isto, irrelevante que seja prestado por "A" ou por "B", não haveria razão alguma para postergar-se o instituto da licitação. Pois é claro que a singularidade só terá ressonância para o tema na medida em que seja necessária, isto é, em que por força dela caiba esperar melhor satisfação do interesse administrativo a ser provido26.
3.1. NATUREZA SINGULAR DO SERVIÇO TÉCNICO
Há que se atentar que a natureza singular deve ser em razão do serviço e
não do profissional. Essa natureza singular caracteriza-se pela impossibilidade de
qualquer profissional especializado ser capaz de executar determinado serviço, uma
vez que a característica do serviço deve ser incomum, de natureza ímpar, que
necessite de alguma particularidade que afaste os demais profissionais da
“competição”.
O mestre Marçal Justen Filho nos traz uma definição para complementar
as idéias acima expostas.
A natureza singular resulta da conjugação de dois elementos, entre si relacionados. Um deles é a excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita. O outro é a ausência de viabilidade de seu atendimento por parte de um profissional especializado padrão.27
Eros Roberto Grau também nos ensina que:
Singulares são os serviços porque apenas podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa. Por isso mesmo é que a singularidade do serviço está contida no bojo da notória especialização.28
26 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores, p. 544
27 Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Editora Dialética, p. 283 28 “Inexigibilidade de Licitação – Serviços Técnico-Profissionais Especializados – Notória Especialização” in RDP 99, pp. 70 e seguintes)
30
Podemos, então, afirmar que serviço técnico especializado e singular,
passível de contratação direta, por inexigibilidade de licitação, pela Administração
Pública é aquele que apresenta os seguintes fatores: que seja necessária a
peculiaridade do serviço e se exija elevado grau de especialização do profissional ou
empresa; que se destoe dos demais serviços que, corriqueiramente, sejam
executados na Administração Pública e que o resultado final desempenhado pelo
contratado seja de natureza ímpar.
Como podemos observar, a singularidade do serviço significa que não
haja uma continuidade do mesmo, de modo a não torná-lo corriqueiro ou habitual.
3.2. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO
Outra questão a ser observada é a notória especialização, que se
encontra definido no § 1º do artigo 25 da Lei.
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Marçal Justen Filho nos revela que há a necessidade dos dois requisitos
conjuntamente: a especialização e a notoriedade:
A especialização consiste na titularidade objetiva de requisitos que distinguem o sujeito, atribuindo-lhe maior habilitação do que a normalmente existente no âmbito dos profissionais que exercem a atividade. Isso se traduz na existência de elementos objetivos ou formais, tais como a conclusão de cursos, pós-graduação (...). O que não se dispensa é a evidência objetiva da especialização e qualificação do escolhido. A notoriedade significa o reconhecimento da qualificação do sujeito por parte da comunidade. Ou seja, trata-se de evitar que a qualificação seja avaliada exclusivamente no âmbito interno da Administração (...). Não se exige notoriedade no tocante ao público em geral, mas que o conjunto dos profissionais de um certo setor
31
reconheça no contratado um sujeito dotado de requisitos de especialização.29
Destacamos também, os ensinamentos de Carlos Motta :
Notória especialização, para efeito de exonerar a Administração de prévia contratação de serviço, tem como critério básico para sua conceituação jurídica a singularidade do objeto do contrato, isto é, que a sua matéria ou teor estejam atribuídos de conotação peculiar.30
Diante destas definições podemos afirmar que essa contratação direta, por
inexigibilidade de licitação, será concretizada em razão da impossibilidade de
aplicação de critérios de julgamento, observando-se que não é necessária a
ausência de profissionais qualificados para a execução do serviço, mas que o
profissional escolhido apresente características ímpares, que possua maior
habilitação em relação aos demais profissionais do mercado e que demonstre ser
ele a melhor opção para o atendimento do interesse público em jogo.
Para a compreensão do tema analisado, no presente trabalho, a
inexigibilidade de licitação para contratação de serviços advocatícios, destacamos a
previsão legal do artigo 13, V, do Estatuto das Licitações:
Art. 13 – Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
Conforme doutrina do eminente professor Celso Antônio Bandeira de
Melo:
Veja-se: o patrocínio de uma causa em juízo está arrolado entre os serviços técnico-especializados previstos no art. 13. Entretanto, para mover simples execuções fiscais a Administração não terá necessidade alguma de contratar – e diretamente – um profissional
29 Marçal Justen Filho. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. Editora Dialética,
P. 289
30 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. Editora Belo Horizonte, P. 237
32
de notória especialização. Seria um absurdo se o fizesse. Assim, também, haverá perícias, avaliações ou projetos de tal modo singelos e às vezes até mesmo padronizados que, ou não haveria espaço para ingresso de componente pessoal do autor, ou manifestar-se-ia em aspectos irrelevantes e por isto incapazes de interferir com o resultado do serviço.31
Conforme ilustrado acima, é necessário que a demanda em questão seja
caracterizada por uma singularidade "ímpar", ou seja, que possua uma
complexidade tal que exija a contratação de um advogado ou de um escritório com
notória especialização na área em questão.
Como exemplo, podemos citar a hipótese de contratação de eminente
profissional ou escritório de advocacia de renome internacional e notória
especialização para defesa dos interesses do Brasil em organismos ou tribunais
internacionais, como OMC, OEA, Corte Internacional de Justiça, bem como a
contratação de um advogado consagrado, para elaboração de parecer em área
altamente especializada, específica, de grande complexidade.
Nestes casos excepcionais, portanto, seria cabível, por inexigível a
licitação em face da inviabilidade de competição, em conformidade com o artigo 25
da Lei 8.666/93, a contratação direta.
31 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores, P. 545
33
CAPÍTULO IV
A VISÃO DOS TRIBUNAIS ACERCA DOS RESPECTIVOS
CONTRATOS DE SERVIÇO ADVOCATÍCIO
Neste capítulo traremos alguns posicionamentos dos nossos Tribunais
acerca do cerne do nosso trabalho, para que possam subsidiar nosso estudo acima
exposto, com a finalidade de trazer maior compreensão sobre a contratação dos
profissionais advocatícios nos órgãos públicos.
4.1. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Segue posicionamento do STF, através de acórdão proferido pelo Ministro
Eros Grau, a respeito da contratação de advogados feita pela Administração Pública,
onde estabelece o pressuposto de notória especialização somado ao elemento da
confiança subjetiva.
EMENTA: AÇÃO PENAL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DE ADVOGADOS FACE AO CAOS ADMINISTRATIVO HERDADO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL SUCEDIDA. LICITAÇÃO. ART. 37, XXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DISPENSA DE LICITAÇÃO NÃO CONFIGURADA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CARACTERIZADA PELA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS CONTRATADOS, COMPROVADA NOS AUTOS, ALIADA À CONFIANÇA DA ADMINISTRAÇÃO POR ELES DESFRUTADA. PREVISÃO LEGAL. A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação, eis que não caracterizado o requisito da emergência. Caracterização de situação na qual há inviabilidade de competição e, logo, inexigibilidade de licitação. 2. "Serviços técnicos profissionais especializados" são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à
34
plena satisfação do objeto do contrato" (cf. o § 1º do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuem notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação Penal que se julga improcedente (AP no. 348-5/SC, Plenário, rel. Min. Eros Grau, j. em 15.12.2006, DJ de 03.08.2007).
4.2. Superior Tribunal de Justiça
O entendimento do STJ é contrário à contratação de advogados sem
processo licitatório. Embora entenda que a singularidade do serviço e a notória
especialização do profissional são requisitos indispensáveis para a inexigibilidade da
licitação, este Superior Tribunal de Justiça, entende que, presentes tais requisitos, a
escolha final poderá se dar com base na discricionariedade do administrador.
RECURSO ESPECIAL Nº 436.869 - SP (2002/0054493-7) EMENTA RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS, MAS NÃO SINGULARES. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. LICITAÇÃO. DISPENSA. 1. Os serviços descritos no art. 13 da Lei n. 8.666/93, para que sejam contratados sem licitação, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade administrativa. 2. Estando comprovado que os serviços jurídicos de que necessita o ente público são importantes, mas não apresentam singularidade, porque afetos à ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da área, e não demonstrada a notoriedade dos advogados – em relação aos diversos outros, também notórios, e com a mesma especialidade – que compõem o escritório de advocacia contratado, decorre ilegal contratação que tenha prescindido da respectiva licitação. Recurso especial não-provido. (Recurso Especial nº 436.869 – SP, 2ª T., rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 01.02.2006, p. 477)
35
4.3. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
Ao contrário do entendimento na questão da subjetividade do STF e do
STJ este Tribunal de Contas da União, exige a adoção de critérios objetivos para a
seleção do profissional, nos casos em que for inexigível a licitação.
Nesse sentido, segue o voto do Ministro Relator Marcos Vinicios Vilaça:
“3. A contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação é uma exceção à regra geral. Apenas em situações excepcionais, dada a singularidade do serviço a ser prestado e a necessidade de conhecimento técnico específico, é admissível a contratação direta. Não foi esse o caso da Ceron, visto que a empresa contratou advogados para atuar em processos trabalhistas corriqueiros e sem nenhuma complexidade que exigisse profissionais com conhecimentos extraordinários. 4. Mesmo no caso de ficar demonstrada a inviabilidade de competição, o Tribunal tem entendido que os órgãos e entidades devem realizar a pré-qualificação dos profissionais aptos a prestarem os serviços, adotando sistemática objetiva e imparcial de distribuição de causas entre os pré-qualificados, de forma a resguardar o respeito aos princípios da publicidade e da igualdade, conforme já proferido nas seguintes deliberações: Decisão Sigilosa nº 69/93 – Plenário (Ata nº 22/93, DOU de 22.06.93); Decisão Sigilosa nº 494/94 – Plenário (Ata nº 36/94, DOU de 15.08.94); Decisão nº 244/95 – Plenário (Ata nº 23/95, DOU de 21.06.95).” Embora a sistemática de adoção de critérios objetivos e imparciais pareça a mais correta em respeito aos princípios da isonomia, da publicidade e da motivação, a situação descrita no acórdão, tal como no acórdão do STF acima citado, não nos parece se referir à hipótese de inviabilidade da concorrência, para a qual são satisfeitos os requisitos de singularidade do serviço e de notória especialização do profissional. Ao revés, o caso descrito parece se adequar à hipótese em que seria necessária a contratação de serviços externos à Administração em função da singularidade do serviço, mas para cuja prestação existiria mais de um profissional qualificado. Entendimento semelhante parece ter o Ministro do Tribunal de Contas da União, Augusto Sherman Cavalcanti, conforme acórdão abaixo: A contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação sob o argumento da confiança entre o contratante e o contratado carece de amparo legal ou regulamentar. 2. Para a caracterização da situação de inexigibilidade de licitação na contratação de serviços advocatícios, é necessária a comprovação da singularidade do serviço a ser prestado, além da notória especialização, devendo-se demonstrar cabalmente a inviabilidade da competição . 3. Quando os serviços advocatícios contratados se referem a atividades rotineiras de assessoria jurídica, tem-se por afastado o requisito de singularidade necessário para caracterizar a inviabilidade da competição. Acórdão 2/012/2007, Plenário, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti)
36
4.4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu, em via de ação
popular e ação civil pública, seu entendimento a respeito da prestação de serviços
de advocacia e consultoria, que seguem:
"Ação Popular - Prestação de serviços - Advocacia e consultoria - empresa de notória capacitação técnica — Contratação visando elevar o índice de arrecadação do ICM pelo município - Ausência de licitação hipótese em que o serviço ensejou significativo aumento da participação - Dec-lei 200.67 que no seu art. 126, p 2 dispensa licitação para contratação de profissionais de notória especialização - JLesividade, ademais, não comprovada - Procedência - BP. (Recurso: AC 121513 1; Origem: Sertãozinho; Órgão: CC1V 8; Relator. Fonseca Tavares; Data: 07/03/90; Lei: DLF 200/67" ("in" JUIS - Jurisprudência Informatizada. Saraiva; Bd. N° 20, 2o Trimestre/2000). "AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Contratação de advogado - Dispensa de licitação - Sentença de improcedência - Tem legitimação ativa o Ministério Público, pois lhe incumbe a defesa do patrimônio público que abrange todos os valores de interesse da comunidade - Tornam singular serviço jurídico, aparentemente, corriqueiro, sua repercussão e a influência em situações futuras - A licitação é imprópria e deixa de ser legalmente exigível para contratação de profissional de notória especialização pelo critério de confiança - Improbidade não configurada, considerada também a moral administrativa e o interesse público - Negado provimento ao recurso. (Apelação Cível n. 54.196-5 - Santos - 8a Câmara de Direito Público - Relator. Terna Ramos Marques - 22.09.99 - V.U.)" ("in" JUIS - Jurisprudência Informatizada Saraiva; Ed. N" 20, 2o Trimestre/2000). AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Contratação de advogado - Dispensa de Licitação - Sentença de procedência - Tem legitimação ativa o Ministério Público, pois lhe incumbe a defesa do patrimônio público que abrange todos os valores de interesse da comunidade - O contratado é parte legítima passiva, uma vez que participou do ato e recebeu pagamento pelo serviço, sendo obrigatoriamente atingido pela coisa julgada - Serviço singular justifica a contratação de profissional de notória especialização pelo critério da confiança, não se mostrando apropriada, nem legalmente exigível, a licitação - Improbidade não configurada, considerada também a moral administrativa e o interesse público - Pretensão que não pode ser considerada temerária, não evidenciando espírito de emulação por parte do autor - Ressalvado de qualquer forma que o Ministério Público não responde por litigância de má-fé - Recursos providos, o do contratado em parte. (Apelação Cível n. 92.690-5 – Santa Bárbara D'Oeste - 8a Câmara de Direito Público - Relator:
37
Teresa Ramos Marques - 10.03.99-V. U.)."("in"JUIS-Jurisprudência Informatizada Saraiva; Ed. N° 20, 2o Trimestre/2000).
4.4. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
Segue, na íntegra, o acórdão proferido pelos desembargadores da Sexta
Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que em
decisão unânime negaram provimento aos embargos infringentes, a saber:
Pelo exposto, conclui-se que há divergência quanto ao entendimento dos
nossos Tribunais a respeito da contratação de serviços jurídicos através do
procedimento de inexigibilidade de licitação, pelos órgãos da Administração Pública.
Porém o entendimento é unânime no tocante ao não cabimento do
enquadramento da referida contratação como dispensa de licitação e, em se
tratando de inexigibilidade, é indispensável a observância dos pressupostos legais,
quais sejam: a singularidade do serviço a ser prestado e a notória especialização,
devendo-se demonstrar cabalmente a inviabilidade da competição.
38
CONCLUSÃO
Finalizamos nosso trabalho com o entendimento de que a contratação de
serviços advocatícios na Administração Pública, em regra, deverá ser feita por via de
concurso público para admissão de advogados ou procuradores para compor o
quadro permanente dos órgãos públicos, sob o regime celetista ou estatutário, para
atuarem junto à Advocacia-Geral da União ou às Procuradorias dos Estados,
conforme estabelece a Constituição Federal, nos artigos 131 e 132.
Porém, na hipótese de surgimento de demandas inesperadas, casos de
urgência e extrema necessidade que possam comprometer o desempenho das
atividades cotidianas dos procuradores e advogados, prejudicando assim o interesse
público, e havendo necessidade de complementação de pessoal, torna-se
imprescindível a contratação de profissionais autônomos para o atendimento do
serviço, por um período determinado e apenas nessas situações de
excepcionalidade.
Neste caso, é inviável a realização de concurso público para a contratação
momentânea de advogados ou empresas jurídicas, visto que trata-se de processo
demorado e desvantajoso para a Administração, uma vez que a natureza da
demanda é excepcional e temporária, ou seja, a Administração poderia ser
prejudicada se tivesse que aguardar a realização do concurso, além de tornar os
novos profissionais concursados ociosos no futuro.
Uma vez comprovada a impossibilidade da realização do concurso
público, a Constituição aponta para a necessidade da realização do procedimento
licitatório para a aquisição dos serviços jurídicos que atendam as necessidades
extraordinárias da Administração. Nesse caso, deverão ser observados os princípios
básicos e correlatos referentes à licitação, bem como o atendimento dos requisitos
indispensáveis para a realização da mesma.
A própria legislação, consubstanciada na Constituição Federal e no
Estatuto das Licitações, a Lei 8.666/93, traz as hipóteses de exceções à regra de
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licitar, permitindo que em alguns casos a contratação de profissionais advocatícios
seja feita por meio da inexigibilidade de licitação, como vimos no terceiro capítulo do
nosso trabalho, casos onde há inviabilidade de competição, afastando, assim, o
dever de licitar.
A contratação desses profissionais através da inexigibilidade de licitação
ficará condicionada à presença de pressupostos indispensáveis, que são: a natureza
singular do serviço e a notória especialização do profissional a ser contratado.
De acordo com o exposto acima, é vedada a contratação de serviços
jurídicos quando a natureza do serviço for rotineira, comum, banal ou corriqueira,
não se exigindo nenhuma especialização para a execução desse serviço ou
qualquer habilitação que o diferencie dos demais, cabendo a qualquer profissional
qualificado exercê-lo.
Por fim, podemos concluir que a contratação de serviços advocatícios é
uma “exceção da exceção” e poderá ser realizada através da inexigibilidade de
licitação, uma vez esgotadas todas as demais possibilidades legais, porém os
administradores deverão fazê-la, estritamente, de acordo com as especificidades
impostas pela legislação vigente, atentando para o cumprimento dos princípios
constitucionais e visando sempre o interesse público, sem burlar a realização de
concurso público e tampouco inviabilizar o procedimento licitatório, quando couber.
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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro d 1988. SP: Saraiva, 2006.
BRASIL, Lei n. 8.666/93, de 21 de junho de 1993. Vade Mecum Saraiva 2010 - 9ª Ed. 2010. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo, 20ª edição, SP: Atlas,
2007.
FILHO, José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, 18ª
edição, RJ: Lumen Júris, 2007.
FILHO, Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, SP: Dialética, 2005. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, SP: 13ª edição, Ed. Revista dos
Tribunais,1996.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21ª edição, SP:
Editora Malheiros,2006.
SILVA, Bruno Ribeiro. Inexigibilidade de licitação para contratação de assessoria jurídica. Jurisway. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/ YOSHIKAWA, Daniella Parra Pedroso. Jusbrasil. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2056924/servicos-advocaticios-dotados-de-singularidade-e-que-exijam-profissionais-de-notoria-especializacao-serao-passiveis-de-contratacao-direta-pela-administracao.
FERNANDES, Leonardo Silva Lima. O Estado e a contratação de serviços advocatícios . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1526, 5 set. 2007. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10369
ARAÚJO, Paulo Roberto de. Contratação de serviços advocatícios pelo poder
público. A existência de Procuradorias e a possibilidade de terceirização. Jus
Navigandi. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14841>.
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ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO...........................................................................................
1
AGRADECIMENTO...........................................................................................
3
DEDICATÓRIA..................................................................................................
4
RESUMO..........................................................................................................
5
SUMÁRIO..........................................................................................................
6
INTRODUÇÃO..................................................................................................
7
CAPÍTULO I – LICITAÇÃO...............................................................................
1.1. CONCEITO E FINALIDADES.....................................................................
1.2. PRINCÍPIOS...............................................................................................
1.2.1. PRINCÍPIOS BÁSICOS........................................................................
1.2.2. Princípio da Legalidade........................................................................
1.2.3. Princípio da Impessoalidade................................................................
1.2.4. Princípio Moralidade.............................................................................
1.2.5. Princípio da Igualdade..........................................................................
1.2.6. Princípio da Publicidade.......................................................................
1.2.7. Princípio da Probidade Administrativa..................................................
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10
10
11
11
12
12
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1.2.8. Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório.........................
1.2.9. Princípio do Julgamento Objetivo.........................................................
1.3. PRINCÍPIOS CORRELATOS....................................................................
1.3.1. Princípio da Competitividade................................................................
1.3.2. Princípio da Indistinção........................................................................
1.3.3. Princípio da Inalterabilidade do Edital..................................................
1.3.4. Princípio do Sigilo das Propostas.........................................................
1.3.5. Princípio do Formalismo Procedimental...............................................
1.3.6. Princípio da Vedação à Oferta de Vantagens......................................
1.3.7. Princípio da Obrigatoriedade................................................................
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13
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14
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CAPÍTULO II – DISPENSA DE LICITAÇÃO X INEXIGIBILIDADE DE
LICITAÇÃO........................................................................................................
2.1. DISPENSA DE LICITAÇÃO.......................................................................
2.2. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO............................................................
2.2.1. Fornecedor exclusivo..........................................................................
2.2.2. Serviços Técnicos Especializados......................................................
2.2.3. Atividades Artísticas............................................................................
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43
2.3. DIFERENÇAS............................................................................................
23
CAPÍTULO III – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS POR
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO...................................................................
3.1. NATUREZA SINGULAR DO SERVIÇO TÉCNICO....................................
3.2. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO...................................................................
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30
CAPÍTULO IV – A VISÃO DOS TRIBUNAIS ACERCA DOS RESPECTIVOS
CONTRATOS DE SERVIÇO ADVOCATÍCIO...................................................
4.1. Supremo Tribunal Federal..........................................................................
4.2. Superior Tribunal de Justiça.......................................................................
4.3. Tribunal de Contas da União......................................................................
4.4. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo..............................................
4.5. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.......................................
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35
36
37
CONCLUSÃO....................................................................................................
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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA........................................................................
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