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Discursivas de substrato para o Concurso de Procurador Federal 2013GRUPO "RUI BARBOSA" DE DISCURSIVAS

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DIREITO CONSTITUCIONAL

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS.

Contextualize os institutos: República, Federação e Estado Democrático de Direito tal como elencados na em nossa Constituição Federal de 1988. (LENZA)

No texto de 1988 a República não é estabelecida como cláusula pétrea, passando a ser fixada como princípio sensível (art. 34, VII, “a”). Apesar de não ser cláusula pétrea, por meio de plebiscito, o “povo” confirmou a forma republicana, não podendo, portanto, emenda à Constituição instituir a Monarquia, sob pena de se violar a soberania popular, a não ser que haja, necessariamente, novo plebiscito (art. 2.º, ADCT).

Estabelece-se no texto de 1988 a federação como cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4.º, I. Nesse sentido, a solidez do sistema está na consagração da ideia de indissolubilidade do vínculo federativo (inexistência do direito de secessão), havendo instrumentos de estabilização de eventual crise, como, no caso, a intervenção federal (art. 34, I). A federação brasileira, nos termos do art. 1.º, caput, c/c o art. 18, é formada pela união indissolúvel da União Federal, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios em verdadeiro federalismo assimétrico, em razão da falta de homogeneidade entre os entes federativos.

A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, que marcou o texto de 1988 e pela cláusula contida no parágrafo único do art. 1.º, ao se estabelecer que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Estamos diante da democracia semidireta ou participativa, um “sistema híbrido”, uma democracia representativa, com peculiaridades e atributos da democracia direta.

Pode-se falar, então, em participação popular no poder por intermédio de um processo, no caso, o exercício da soberania que se instrumentaliza por meio do plebiscito, referendo, iniciativa popular, bem como outras formas, como a ação popular.

O que é efeito “cliquet”? Possui aplicabilidade na jurisdição constitucional? (GEAGU)

O STF entendeu que o direito ao salário maternidade seria uma cláusula pétrea, aplicando, ainda que de forma não tão evidente, o chamado princípio da Vedação ao Retrocesso. (ADI 1946/DF)

Esse princípio traduz a inconstitucionalidade de qualquer medida tendente a revogar os direitos sociais, sendo aplicado ampliadamente aos direitos fundamentais em geral, já regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos capazes de compensar a anulação desses benefícios. Assim, em tese, somente seria possível cogitar na revogação de direitos sociais se fossem criados mecanismos jurídicos capazes de mitigar os prejuízos decorrentes da sua supressão.

A proibição de retrocesso é fazer com que o Estado sempre atue no sentido de melhorar progressivamente as condições de vida da população. Esse mandamento está implícito na Constituição brasileira e decorre, dentre outros, do art. 3º, da CF, que incluiu a redução das desigualdades sociais e a construção de uma sociedade mais justa e solidária entre objetivos da República Federativa do Brasil, sendo inconstitucional qualquer comportamento estatal que vá em direção contrária a esses objetivos.

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Os programas de assistência social, embora possam ser permanentes e duradouros, devem ter sempre em mira a obtenção de resultados concretos e positivos. Quando isso não ocorre, nada impede a revogação do benefício.

Assim, muitas vezes, pode ser necessário revogar determinados benefícios sociais já concedidos, caso se demonstre concretamente que eles não estão reduzindo as desigualdades sociais nem promovendo uma distribuição de renda, mas, pelo contrário, desestimulando a busca pelo emprego e premiando o ócio.

Vale ressaltar que essa demonstração não pode ser meramente retórica. Ou seja, será preciso apresentar dados confiáveis que indiquem a ineficácia da medida social e as vantagens que a sua revogação trará.

INTERVENÇÃO.

Acerca da Intervenção, responda e fundamente, de forma breve, as seguintes questões: 1- Qual sua natureza jurídica? 2- O não pagamento de precatórios por Estado-membro em razão da limitação orçamentária e da reserva do possível justifica a intervenção federal? 3- Cabe recurso extraordinário contra acórdão de tribunal de justiça que defere pedido de intervenção estadual em município? 4- Na hipótese de desobediência a ordem ou decisão judiciária, em que casos a requisição será feita pelo Supremo Tribunal Federal, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal Superior Eleitoral? 5- Nos casos do art. 34, VI e VII, e do art. 35, IV, é dispensada a apreciação pelo Poder Legislativo? Em caso positivo, tal controle político é dispensado apenas e tão somente no que tange ao decreto destinado a suspender a execução do ato impugnado, de modo que eventual segundo decreto destinado à efetiva intervenção (quando o primeiro não bastar ao restabelecimento da normalidade) deveria se submeter ao controle do Legislativo, ou a dispensa do controle político abrangeria inclusive o segundo decreto, mais recrudescedor? (Advogados Públicos)

No que tange à natureza jurídica da intervenção, a doutrina afirma que se trata de um ATO POLÍTICO. O Supremo Tribunal Federal não destoa desse entendimento, ao afirmar que se trata de um ato de natureza político-administrativa: “O deferimento de pedido de intervenção estadual nos Municípios por Tribunal de Justiça possui natureza político-administrativa, o que não enseja apreciação em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 637 do STF. (AI 629867 AgR, 1ª Turma, julgado em 09/06/2009)”.

O não pagamento de precatórios por Estado-membro em razão da limitação orçamentária e da reserva do possível não justifica a intervenção federal. Isso porque o Supremo Tribunal Federal entende que a voluntariedade é pressuposto indispensável para a decretação de intervenção no caso de descumprimento de decisão judicial, e a existência de limitação orçamentária, que conduz à aplicação da teoria da reserva do possível, afasta o requisito da voluntariedade.

Tem-se que não cabe recurso extraordinário contra acórdão de tribunal de justiça que defere pedido de intervenção estadual em município. De acordo com o artigo 102, III, da CF/88, somente cabe recurso extraordinário quando houver uma CAUSA, e, portanto, que tenha sido decidida por um ato de natureza JURISDICIONAL. No caso da intervenção, como visto acima, o procedimento tem natureza política ou político-administrativa (não jurisdicional). Entendimento consolidado na Súmula 637 do STF: “Não cabe recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça que defere pedido de intervenção estadual em Município”.

Quanto à competência para requisição na hipótese de desobediência a ordem ou decisão judiciária, a competência para a requisição da intervenção será definida pela matéria, cumprindo ao Supremo Tribunal Federal a requisição quando o ato inobservado lastrear-se na Constituição Federal; ao Superior Tribunal de Justiça quando envolvida matéria legal e ao Tribunal Superior Eleitoral em se tratando de matéria de índole eleitoral. Porém, cabe exclusivamente ao STF a

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requisição de intervenção para assegurar a execução de decisões da Justiça do Trabalho ou da Justiça Militar, ainda quando fundadas em direito infraconstitucional.

Prescreve o § 3º do art. 36 da CF: “Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembleia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.”. Se o decreto que suspendeu a execução do ato impugnado não foi suficiente para o restabelecimento da normalidade, o Presidente da República decretará a intervenção federal, nomeando, se couber, interventor, devendo submeter o seu ato ao exame do Congresso Nacional (controle político), no prazo de 24 horas, nos termos do art. 36, § 1.º.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.

Ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3105, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da contribuição previdenciária sobre os proventos dos inativos instituída pela Emenda Constitucional n. 41, de 2003.

Ocorre que o julgamento da Ação Penal 470, que tramita no STF, está revelando a existência de compra de votos de parlamentares pelo governo da época.

Supondo que reste confirmada futuramente pela Corte Constitucional a grotesca negociação de votos conhecida como “mensalão”, responda:

1 – Haverá algum vício de constitucionalidade na reforma da previdência? Em caso positivo, de que natureza seria esse vício?

2 – Caso a resposta ao item anterior seja afirmativa, seria possível ao Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 41, de 2003, cuja constitucionalidade foi reconhecida no julgamento da ADI 3105? Justifique. (Advogados Públicos)

De início, convém ressaltar que o Supremo Tribunal Federal ainda não concluiu o julgamento do “mensalão” e, consequentemente, não se manifestou acerca da consequência do reconhecimento da compra de votos de parlamentares para aprovação de projetos do governo da época.

Majoritariamente, tem-se afirmado que o “mensalão” de fato viciaria a norma encomendada, tornando-a inconstitucional. Sobre a inconstitucionalidade formal, temos que os vícios formais afetam o ato normativo singularmente considerado, sem atingir seu conteúdo, referindo-se aos pressupostos e procedimentos relativos à formação da lei. Os vícios formais traduzem defeito de formação do ato normativo, pela inobservância de princípio de ordem técnica ou procedimental ou pela violação de regras de competência. Nesses casos, viciado é o ato nos seus pressupostos, no seu procedimento de formação.

Sobre a inconstitucionalidade material, temos que os vícios materiais dizem respeito ao próprio conteúdo ou ao aspecto substantivo do ato, originando-se de um conflito com regras ou princípios estabelecidos na Constituição. A inconstitucionalidade material envolve, porém, não só o contraste direto do ato legislativo com o parâmetro constitucional, mas também a aferição do desvio de poder ou do excesso de poder legislativo.

Pedro Lenza sugere uma nova classificação dos vícios de inconstitucionalidade: formal, material e VÍCIO DE DECORO PARLAMENTAR. Assim, o “mensalão” não configuraria vício formal nem material, mas sim o denominado vício de decoro parlamentar. Uma vez comprovada a existência de compra de votos, haveria mácula no processo legislativo de formação das emendas constitucionais a ensejar o reconhecimento da sua inconstitucionalidade, e, no caso, trata-se de vício de decoro parlamentar, já que, nos termos do art. 55, § 1.º, “é incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas”. Sem dúvidas, trata-se de

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inconstitucionalidade, pois que maculada a essência do voto e o conceito de representatividade popular.

Quanto à segunda indagação, quando o parágrafo único do art. 28 da Lei 9.868/99 preleciona que os órgãos do Poder Judiciário serão vinculados, devemos entender: “os outros órgãos do Poder Judiciário e não o STF”. Assim sendo, o STF precisa ter oportunidade de se 'oxigenar', de estar aberto aos novos 'influxos' e realidades sociais (sociedade aberta dos intérpretes), sob pena de se fossilizar.

Em razão do caráter dúplice da ADI e ADC, essa não vinculação, não pode ser entendida e trabalhada de forma absoluta. Ou seja, existem exceções à regra, nesses termos: (i) Se a ADI é julgada improcedente, a lei é constitucional e o STF poderá posteriormente mudar de posição. O mesmo ocorre na decisão procedente no julgamento de uma ADC, pois, nesse caso, a lei também será declarada constitucional e o STF, posteriormente, poderá mudar seu entendimento, se provocado. (ii) Porém, se uma ADI é julgada procedente, a lei será declarada inconstitucional e será extirpada do ordenamento (será declarada inválida) e o STF não terá mais como mudar de posicionamento. Nesse sentido, o STF acaba se vinculando. O mesmo ocorrerá com uma ADC improcedente, pois a lei será declarada inconstitucional e o STF não terá mais a oportunidade de rever seu posicionamento. Obviamente, ele só não estará mais vinculado se o Legislativo elaborar nova lei e, contra a mesma, ser proposta nova ADI, o que viabilizará nova apreciação da matéria pelo STF (mas isso depende do legislador produzir nova lei idêntica à anterior e não apenas de uma mera provocação de um legitimado ativo em ADI ao STF).

Assim, no caso em questão, seria possível a reapreciação da constitucionalidade da reforma da previdência, eis que o primeiro julgamento concluiu pela sua constitucionalidade, de modo que a norma não foi extirpada do ordenamento e, consequentemente, o STF não se vinculou à sua primeira decisão.

Cabe controle de constitucionalidade de decreto? Se positivo, qual a natureza do controle? Seria de competência do STF? (GEAGU)

O Decreto pode ser encarado como manifestação do Poder Regulamentar, que, por sua vez, possui a natureza jurídica de poder administrativo apto a dar complementação às leis, dando-lhes fiel execução. Aqui, a atividade administrativa cinge-se a minudenciar o teor normativo elaborado pelo Poder Legislativo, não adentrando no caráter inovador próprio da atividade legiferante.

No que tange ao controle dos Decretos Executivos feitos no exercício do Poder Regulamentar, aplica-se o remansoso entendimento externado pelo STF, em suas súmulas de 346 e 473, nas quais se infere que a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Impera consignar que um Decreto Regulamentar, por ser classificado como ato normativo secundário, haja vista extrair seu fundamento de validade de uma norma infraconstitucional, não pode ser analisado, diretamente, sob prisma de sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade.

Os “Decretos Autônomos”, os quais, ao contrário daqueles Decretos meramente complementadores da norma legal, verdadeiramente, criam o Direito, inovando no ordenamento jurídico, tal qual uma lei ou qualquer outro ato normativo primário, por extraírem seu fundamento de validade diretamente na Constituição.

Quanto a estes, não se pode dizer que eventual inconstitucionalidade sobre eles aferida seria simplesmente reflexa, pois são classificados como atos normativos primários, cujo fundamento de validade é extraído diretamente da CF (art. 84, VI). Nesse caso em particular, não haveria um simples controle de legalidade, mas verdadeiro controle de constitucionalidade, viabilizando uma análise pelo Pretório Excelso, seja pela forma abstrata concentrada, seja pela via incidental

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concreta.

DEFENSORIA PÚBLICA.

A respeito da das funções essenciais à justiça, responda:

1) É possível que norma estadual de iniciativa parlamentar disponha sobre a estrutura da Defensoria Pública do Estado, estabelecendo a quem caberá a assistência judiciária gratuita?

2) É constitucional a lei estadual que atribui a assistência judiciária gratuita a advogados privados cadastrados na Seccional da respectiva OAB? (GEAGU)

A iniciativa de projetos de lei que disponham sobre a organização da Defensoria Pública da União, da DP dos Estados-membros e do DF e Territórios está prevista no art. 61, § 1º, II, “d”, da CF: “São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: ... II - disponham sobre: ... d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.” Assim, são de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo as referidas leis.

Não há dissenso quanto a sua aplicabilidade no âmbito dos Estados-membros. As normas de reserva da iniciativa legislativa compõem as linhas básicas do modelo positivo da separação dos poderes da Constituição Federal e, como tal, integram princípio de observância compulsória pelos Estados-membros. (ADI nº 766/RS)

Dessa forma, verifica-se que norma estadual de iniciativa parlamentar não pode dispor sobre a organização da DP dos Estados-membros, ante a reserva da matéria à iniciativa do Chefe do Poder Executivo estadual.

Ressalta-se que a DP mereceu tratamento explícito pela CF, cujo artigo 134, § 1º, estabelece que a organização da DP nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, deve observar as normas gerais prescritas na lei complementar 80 de 1994, o que afasta a possibilidade de qualquer outra forma de admissão de advogados para o exercício dessa função institucional. Trata-se de princípio constitucional estabelecido, ou seja, aquele que limita a autonomia organizatória dos Estados.

Por fim, a Corte Suprema se posiciona contra a possibilidade de contratação temporária para suprir deficitário quadro da Defensoria Pública. (ADI nº 4270)

ADVOCACIA PÚBLICA.

Qual é o alcance na formalização dos entendimentos da Advocacia-Geral da União? (LENZA)

É privativo do Presidente da República o direito de submeter assuntos ao exame do Advogado-Geral da União, inclusive para seu parecer (LC 73/93). E, também, os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República, podendo surgir as seguintes hipóteses:

(i) Parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial: vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento;

(ii) Parecer aprovado, mas não publicado: obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham ciência;

(iii) Pareceres emitidos pela Consultoria-Geral da União: consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da União, aqueles que, emitidos pela Consultoria-Geral da União, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da República;

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(iv) Pareceres das Consultorias Jurídicas: aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas; e

(v) A súmula da Advocacia-Geral da União tem caráter obrigatório quanto a todos os órgãos jurídicos enumerados na LC 73.

SEGURIDADE SOCIAL.

Quais são os fundamentos para a cobrança da Cofins de sociedades civis de profissões regulamentadas? (LENZA)

As sociedades civis prestadoras de serviços de profissão legalmente regulamentadas eram isentas da Cofins conforme norma da Lei Complementar n. 70. Contudo, a Lei n. 9.430 revogou a referida isenção.

O Supremo Tribunal Federal entendeu inexistir hierarquia entre Lei Complementar e Lei Ordinária, mas que algumas matérias seriam reservadas à regulamentação por Lei Complementar e, se isso não fosse obedecido, a Lei Ordinária seria inconstitucional. No caso concreto da isenção da Cofins, a regulamentação das matérias do art. 195, I-IV, materializa-se por lei ordinária e no exercício da denominada competência discriminada da União, não se aplicando, assim, a regra do art. 146, III, “a” (que exige LC para a modalidade imposto de tributo), nem a regra do art. 195, § 4.º, que trata de outras fontes de custeio da seguridade social, na denominada competência residual da União.

Assim, entendeu o STF que os profissionais liberais (sociedades civis de prestação de serviços legalmente regulamentados) estão obrigados a recolher a Cofins, não tendo havido a modulação dos efeitos da decisão.

COMUNICAÇÃO SOCIAL.

Qual a diferença entre os serviços de telecomunicação e os de radiodifusão? Quais as linhas da concessão, permissão e autorização do serviço de radiofusão? O que é o direito de antena? (LENZA)

Constituem serviços de telecomunicações a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético. Com a privatização dos serviços de telefonia e transmissão de dados, diferenciaram-se os serviços de telecomunicação dos de radiodifusão.

Já os serviços de radiodifusão, são os destinados a serem recebidos direta e livremente (e também gratuitamente) pelo público em geral, compreendem os de radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens (TV), que possui finalidades educativa, artística, cultural e informativa, sendo considerada de interesse nacional. Os serviços de radiodifusão estão sob a administração do Poder Executivo (Ministério das Comunicações).

De acordo com o art. 223 da Constituição Federal “compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal”. O prazo da concessão (materializada por um contrato administrativo) ou permissão (materializado por contrato precário) será de 10 anos para as emissoras de rádio e de 15 anos para as de televisão, podendo ser renovado por igual período e desde que cumpridos os preceitos fixados nas leis do

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setor. (§5º, art. 223). A autorização, por seu turno, na medida em que se trata de ato unilateral e precário, não se submete a prazo, podendo ser cancelada unilateralmente e a qualquer tempo, pois sujeita à discricionariedade da Administração Pública.

Para a concessão ou permissão, o ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional a respeito do contrato (de concessão ou permissão) firmado com o Executivo. Existe uma garantia do direito à renovação, pois a não renovação da concessão ou permissão dependerá da aprovação de, no mínimo, 2/5 do Congresso, em votação nominal (§2º, art. 223). Dado seu caráter precário e seu objeto de pequena monta, a autorização não está sujeita ao controle pelo Congresso Nacional.

Direito de antena é a possibilidade de captar ou transmitir informações por meio de ondas mecânicas ou eletromagnéticas. Exemplificando, o direito assegurado aos partidos políticos de acesso gratuito ao rádio e à televisão pode ser qualificado como uma das facetas do direito de antena.

ÍNDIOS.

Trace os aspectos relevantes sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. (LENZA)

Para os índios, a terra adquire um particular significado como instrumento de consagração do direito fundamental da moradia (art. 6.º da CF/88) e, assim, da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III). Nesse contexto, a terra caracteriza-se como importante mecanismo para manter a união do grupo, permitindo, dessa forma, a sua continuidade ao longo do tempo, assim como a preservação da cultura, dos valores e de seu modo particular de vida dentro da comunidade.

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, apesar de serem previstas como bens da União (art. 20, XI), destinando-se à posse permanente dos silvícolas, são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. Por possuir destinação específica, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios podem ser classificadas como bens públicos de uso especial.

Diz o art. 231, §1º da Constituição Federal “São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições”. O conceito traz a lume a situação do indigenato, que é a fonte primária e congênita da posse territorial; relativamente aos índios com habitação permanente, não há uma simples posse, mas um reconhecido direito originário e preliminarmente reservado a eles. Assim, a relação entre o indígena e suas terras não se rege pelas normas de direito civil.

Há, contudo, exceções: diz a Súmula 650 do STF “as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios não alcançam as terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto”. Os aldeamentos extintos transferiram-se ao domínio dos Estados, salvo se localizados em porção do território que for indispensável para a defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais, ocasião em que serão do domínio da União.

De acordo com o §6º do art. 231, são nulas os atos de ocupação, domínio e posse das terras indígenas, não gerando qualquer indenização derivada de benfeitorias ou de ocupação de boa-fé. Somente não serão nulos os atos que se apresentem como de relevante interesse público da União e estejam embasados em Lei Complementar.

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Somente havendo expressa e formal autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas e desde que se assegure aos índios, na forma da lei, a participação nos resultados da lavra, o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das

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riquezas minerais em terras indígenas por terceiros (art. 231, §3º, da CF). Essa autorização pelo Congresso deverá levar em consideração o princípio da prevalência dos interesses indígenas.

De acordo com o art. 231, § 5.º, da CF, é vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

Compete à União demarcar as terras indígenas. A importância da demarcação reside na circunstância de que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, embora pertencentes ao patrimônio da União (CF, art. 20, XI), acham-se afetadas, por efeito de destinação constitucional, a fins específicos voltados, unicamente, à proteção jurídica, social, antropológica, econômica e cultural dos índios.

As terras indígenas, por iniciativa e sob orientação da FUNAI, órgão federal de assistência ao índio, serão administrativamente demarcadas para que, após, seja aprovada por Portaria do Ministro da Justiça, que será homologada pelo Presidente da República e, posteriormente, registrada em livro próprio do Serviço do Patrimônio da União (SPU) e no registro imobiliário da comarca do local das terras.

Por fim, na demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol o Supremo Tribunal Federal declarou ser constitucional a demarcação contínua, em contraposição à demarcação por “ilhas” (ou tipo “queijo suíço”). Decidiu ainda, incidentalmente, outras questões como: “o usufruto dos índios não abrange o aproveitamento de recursos hídricos e potenciais energéticos, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional; o usufruto dos índios não abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional, assegurando-se lhes a participação nos resultados da lavra, na forma da lei; a atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal na área indígena, no âmbito de suas atribuições, fica assegurada e se dará independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI; o usufruto dos índios não impede a instalação, pela União Federal, de equipamentos públicos, redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além das construções necessárias à prestação de serviços públicos pela União, especialmente os de saúde e educação; o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade responderá pela administração da área da unidade de conservação também afetada pela terra indígena com a participação das comunidades indígenas, que deverão ser ouvidas, levando-se em conta os usos, as tradições e os costumes dos indígenas, podendo para tanto contar com a consultoria da FUNAI; devem ser admitidos o ingresso, o trânsito e a permanência de não índios no restante da área da terra indígena, observadas as condições estabelecidas pela FUNAI; etc.

DIREITO ADMINISTRATIVO

ATOS ADMINISTRATIVOS.

Discorra sobre anulabilidade, nulidade, invalidação e convalidação dos atos administrativos. (MPF – 20º Concurso para Procurador da República)

A anulabilidade é ligada ao poder discricionário da Administração, que poderá revogar seus atos quando não forem mais convenientes à persecução do interesse público. Em regra, os atos simplesmente anuláveis, ou revogáveis, não podem ser revogados pelo Poder Judiciário, em respeito ao princípio da separação de Poderes.

Já a nulidade está ligada aos atos com vícios tais que não podem subsistir. São, em regra, atos que afrontam a lei. Como o interesse no respeito às leis é geral da sociedade, nesse caso o Poder Judiciário, ao lado da própria Administração, pode declarar a nulidade a qualquer tempo, pois, conforme já decidiu o STF, os atos administrativos nulos não geram qualquer direito.

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Quanto à invalidação, está ligada aos atos nulos. O que é nulo se invalida, o que é anulável se revoga. Nesse sentido, a convalidação só pode ser feita em relação aos atos meramente anuláveis, ou seja, ocorre quando há um ato que foi executado em desrespeito à forma ou conteúdo, mas sem ferir a lei de forma frontal, sendo, assim, passível de convalidação por parte da Administração.

PODERES ADMINISTRATIVOS.

Durante fiscalização laboral em determinada empresa, um auditor-fiscal do trabalho verificou que uma das máquinas apresentava risco para a segurança dos empregados que a utilizavam. Por isso, interditou o referido equipamento. Na mesma oportunidade, o auditor-fiscal constatou que não tinha havido prévia inspeção e aprovação das instalações da empresa exigidas pela segurança e medicina do trabalho conforme prevê o art. 160 da CLT. Por conseguinte, lavrou auto de infração, determinando multa administrativa para a empresa.

1. Discorra sobre o poder da administração correspondente aos atos praticados pelo auditor-fiscal.

2. Informe que atributos ou características estão implícitos nos atos administrativos praticados pelo referido agente público. (ORAL AU/2012)

A autoridade administrativa utilizou o poder de polícia que consiste na prerrogativa de que dispõe o Estado para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos, em benefício do interesse público.

Há, também, o conceito legal, positivado no art. 78 do Código Tributário Nacional, pois o exercício do poder de polícia é fato gerador para a exigência de taxas. De acordo com o CTN “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”.

Seu fundamento é o interesse público. Com efeito, a Administração, ao exercer o poder de polícia, tem por finalidade resguardar a coletividade, evitando que o uso indevido da liberdade e da propriedade possa causar danos a terceiros.

Este poder possui como atributos a discricionariedade, mas pode se manifestar de modo vinculado; a autoexecutoriedade e a coercibilidade.

A discricionariedade do poder de polícia reside no uso da liberdade legal de valoração das atividades policiadas, na gradação das sanções aplicáveis, bem como pelo melhor momento de agir. O Poder Público possui uma certa liberdade para selecionar as atividades mais relevantes da sociedade, decidir quais medidas serão impostas, a fim de proteger o interesse público, e quando elas serão adotadas.

A doutrina também aponta como discricionariedade desse poder o fato de que o poder público, em muitos casos, exige que o administrado obtenha autorização do Estado para realizar a atividade pretendida.

A autoexecutorieade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial. São exemplos desse atributo as interdições de atividades ilegais e de obras clandestinas; inutilização de gêneros impróprios para o consumo.

Nem todas as medidas de polícia são dotadas de autoexecutoriedade, uma vez que, em determinadas situações, a Administração depende de ordem judicial prévia para a implementação

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do ato, como, por exemplo, a cobrança de multas. Mas deve-se ter atenção no caso da multa, pois a sua cobrança é que não possui autoexecutoriedade, mas, no momento de sua aplicação, o agente tem poder de impô-la, sem necessidade prévia de ordem judicial.

A coercibilidade significa a imposição coativa das medidas adotadas. Por ser imperativo, o ato de polícia admite até mesmo o uso da força pública para o seu cumprimento, quando resistido pelo administrado.

Sobre o Poder Regulamentar, aborde: a) Natureza jurídica; b) Controle; c) Regulamentos autônomos; d) Inconstitucionalidade reflexa. (GEAGU 2013.09)

O Poder Regulamentar, como os demais Poderes da Administração Pública, se trata, verdadeiramente, de um poder-dever que confere a prerrogativa de direito público a determinados órgãos da Administração Pública para edição de atos normativos de natureza secundária.

O controle dos atos de regulamentação é exercido pelo Poder Legislativo, no que diz respeito aos limites do poder regulamentar, através da sustação de atos normativos do Poder Executivo pelo Congresso Nacional (art. 49, V, da CF); e pelo poder judiciário em duas circunstâncias distintas: controle de legalidade, quando os atos extrapolam os limites da lei, e controle de constitucionalidade, quando o ato ofende diretamente a constituição federal, sem que haja lei a que deve subordinasse (art. 102, I, da CF)

Regulamentos autônomos, por sua vez, são os atos normativos emanados do Poder Executivo, destinados a prover sobre situações não contempladas na lei. Existem duas correntes doutrinárias quanto à sua admissão no ordenamento jurídico brasileiro, para uma corrente, são possíveis regulamentos autônomos como decorrência dos poderes implícitos da Administração; para a outra corrente, os regulamentos autônomos não são admitidos no ordenamento jurídico pátrio, uma vez que a Constituição Federal só atribuiu ao Chefe do Poder Executivo a edição de atos para a fiel execução de leis, que devem, necessariamente, preexistir à edição do regulamento.

Tem-se inconstitucionalidade reflexa - a cuja verificação não se presta a ação direta - quando o vício de ilegitimidade irrogado a um ato normativo é o desrespeito à Lei Fundamental por haver violado norma infraconstitucional interposta, a cuja observância estaria vinculado pela Constituição (ADI 3132 SE).

SERVIDORES PÚBLICOS.

Responda às seguintes indagações:

1) Servidor recebe de boa-fé valores pagos indevidamente pela própria Administração Pública: ele tem o dever de restituir a quantia?

2) Servidor recebe valores por força de decisão judicial precária que depois é revogada: ele tem o dever de restituir a quantia? (Dizer o Direito)

Quanto à primeira indagação, o STJ possui entendimento pacífico no sentido de que é incabível a restituição ao erário dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor público em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública.

Em virtude do princípio da legítima confiança, o servidor público, em regra, tem a justa expectativa de que são legais os valores pagos pela Administração Pública, porque jungida à legalidade estrita.

Assim, diante da ausência da comprovação da má-fé no recebimento dos valores pagos indevidamente por erro de direito da Administração, não se pode efetuar qualquer desconto na remuneração do servidor público a título de reposição ao erário.

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De acordo com o REsp 1244182/PB, Primeira Seção, julgado em 10/10/2012, como recurso repetitivo, “... quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público. ...”

O entendimento do TCU, que é parecido com o do STJ, apesar de um pouco mais rigoroso com o servidor ao exigir que o erro da Administração Pública seja escusável, é encontrado na Súmula 249 do TCU: “É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais.”

A posição da AGU, que trilha no mesmo sentido do STJ, acrescenta, no entanto, que o pagamento indevido pode ocorrer, além da interpretação errônea, pela má aplicação da lei ou erro da Administração: “É incabível a restituição de valores de caráter alimentar percebidos de boa-fé, por servidor público, em virtude de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração. (Súmula 34 da AGU)”

Quanto à segunda indagação, se o servidor público recebe os valores por força de decisão judicial posteriormente revogada, tal quantia poderá ser exigida pela Administração Pública. Existem várias decisões do STJ afirmando que, neste caso, não se poderia falar em boa-fé do servidor, considerando que sabia que poderia haver alteração da decisão que tinha caráter precário.

Nesse sentido é o AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1267968/SC, 2ª Turma, julgado em 07/02/2013: “Esta Corte Superior consolidou entendimento no sentido de que não cabe a restituição de valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em decorrência de equívoco de interpretação ou de má-aplicação da lei pela Administração. Todavia, é legítimo o desconto de vantagem patrimonial paga a servidor público pelo erário, em face de cumprimento de decisão judicial precária, posteriormente revogada.”

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

Para garantir que a pessoa que praticou ato de improbidade responda pelas sanções do § 4º do art. 37, da CF, os arts. 7º e 16 da Lei 8.429/92 preveem a possibilidade de ser decretada a indisponibilidade (art. 7º) e o sequestro (art. 16) dos seus bens. A indisponibilidade de bens na improbidade administrativa consiste em medida de extrema força estatal. Com base nessas informações responda em consonância com o entendimento jurisprudencial:

1) Essa indisponibilidade pode ser decretada em qualquer hipótese de ato de improbidade?

2) A indisponibilidade pode ser decretada antes do recebimento da petição inicial da ação de improbidade? Essa indisponibilidade dos bens pode ser decretada sem ouvir o réu?

3) Para que seja decretada a indisponibilidade dos bens da pessoa suspeita de ter praticado ato de improbidade exige-se a demonstração de fumus boni iuris e periculum in mora?

4) É necessário que o Ministério Público (ou outro autor da ação de improbidade), ao formular o pedido de indisponibilidade, faça a indicação individualizada dos bens do réu? (Grupo Rui Barbosa)

Quanto a pergunta 1). Da análise do art. 7º e do art. 16, ambos da LIA, constata-se que a indisponibilidade seria decretada APENAS quanto o ato de improbidade administrativa causar lesão ao patrimônio público (art. 10) ou ensejar enriquecimento ilícito (art. 9º). Contudo, conforme a doutrina (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves) e o entendimento do STJ não se pode conferir uma interpretação literal aos arts. 7º e 16 da LIA, até mesmo porque o art. 12, III, da Lei 8.429/92

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estabelece, entre as sanções para o ato de improbidade que viole os princípios da administração pública, o ressarcimento integral do dano (caso exista), e o pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente. Logo, em que pese o silêncio do art. 7º, uma interpretação sistemática que leva em consideração o poder geral de cautela do magistrado induz a concluir que a medida cautelar de indisponibilidade dos bens TAMBÉM PODE SER APLICADA AOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE IMPLIQUEM VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, mormente para assegurar o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, se houver, e ainda a multa civil prevista no art. 12, III, da Lei 8.429/92 (AgRg no REsp 1311013/RO, DJe 13/12/2012).

Quanto à pergunta 2). Sim. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a decretação da indisponibilidade e do sequestro de bens em improbidade administrativa é possível antes do recebimento da ação (AgRg no REsp 1317653/SP, Segunda Turma, 07/03/2013). Inclusive conforme entendimento do STJ, tendo sido instaurado procedimento administrativo para apurar a improbidade, conforme permite o art. 14 da LIA, a indisponibilidade dos bens pode ser decretada antes mesmo de encerrado esse procedimento. De igual modo, deve ser registrado que é admissível a concessão de liminar inaudita altera pars para a decretação de indisponibilidade e sequestro de bens, visando assegurar o resultado útil da tutela jurisdicional, qual seja, o ressarcimento ao Erário. Desse modo, o STJ entende que, ante sua natureza acautelatória, a medida de indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa pode ser deferida nos autos da ação principal sem audiência da parte adversa e, portanto, antes da notificação para defesa prévia (art. 17, § 7º da LIA).

Quanto à pergunta 3). Não. Basta que se prove o fumus boni iuris, sendo o periculum in mora presumido (implícito). Assim, é desnecessária a prova do periculum in mora concreto, ou seja, de que os réus estejam dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, exigindo-se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade. A medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista na LIA, consiste em uma tutela de evidência, de forma que basta a comprovação da verossimilhança das alegações, pois, pela própria natureza do bem protegido, o legislador dispensou o requisito do perigo da demora.

Quanto à pergunta 4). Não. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que é desnecessária a individualização dos bens sobre os quais se pretende fazer recair a indisponibilidade prevista no art. 7º, parágrafo único, da Lei 8.429/92 (AgRg no REsp 1307137/BA, 2ª Turma, 25/09/2012). A individualização somente é necessária para a concessão do “sequestro de bens”, previsto no art. 16 da Lei 8.429/92.

LICITAÇÕES.

Discorra sobre o "efeito carona" no Sistema de Registro de Preços. (Grupo Rui Barbosa)

O sistema de registro de preços, cujo fundamento legal encontra-se no art. 15 da Lei 8666/93 e, no âmbito federal, no atual Decreto 7892/2013, visa racionalizar as compras e os serviços a serem contratados pela Administração e efetivar o princípio da economicidade. Não possui a finalidade de selecionar a melhor proposta para celebração de contrato específico, como ocorre normalmente nas licitações e contratações de objeto unitário.

Ao final do sistema, será formalizada a Ata de Registro de Preços que tem prazo de validade de até um ano e não obriga a Administração a firmar as futuras contratações, sendo lícita a realização de novas licitações ou contratações diretas, na forma da lei, sendo assegurada ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.

O “efeito carona” trata-se da possibilidade de órgãos e entidades administrativas, que não participaram do registro, utilizarem a ata de preços para suas contratações. Atualmente o art. 22 do Decreto 7892/2013 admite o “efeito carona” no sistema de registro de preços (tal como o antigo Decreto 3931/2001 admitia em seu art. 8º). Contudo, o atual decreto é mais claro que o anterior ao

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deixar nítido no seu § 9º do art. 22 que é facultada APENAS aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão à ata de registro de preços da Administração Pública Federal, enquanto, no mesmo art. 22, o §8º complementa registrando que é vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual.

Não obstante a previsão no referido decreto, existem controvérsias doutrinárias sobre o tema. Toshio Mukai, por exemplo, de forma minoritária, defende pela inconstitucionalidade do “carona”, pois “nenhum órgão ou entidade pode se valer de licitação efetuada por outro órgão, sem dela ter participação. Existem duas correntes sobre a possibilidade do “efeito carona” na ata de registro de preços por órgão ou entidade administrativa de outra esfera federativa (ex.: Município se utilizar da ata de registro de preços estadual ou federal).

A primeira corrente, que inclusive fundamentou o próprio texto do §8º do atual decreto, baseava-se na interpretação do vocábulo “Administração” constante no antigo art. 8º do Decreto 3.931/2001 e na Orientação Normativa/AGU 21 (“É vedada aos órgãos públicos federais a adesão à ata de registro de preços quando a licitação tiver sido realizada pela administração pública estadual, municipal ou do distrito federal, bem como por entidades paraestatais”).

Por sua vez, a segunda corrente entende pela possibilidade de utilização da ata de registro de preços por outro órgão ou entidade administrativa de nível federativo diverso, em razão de dois fundamentos: a) princípio da economicidade e, b) respeito ao princípio da isonomia. Nesse liame, registra-se que o TCU tem admitido, com limitações, a utilização do carona no SRP (Plenário Acórdão 1487/07).

Por fim, Rafael Oliveira sublinha que não se pode perder de vista que a licitação possui caráter instrumental, pois dois de seus objetivos principais são garantir tratamento isonômico entre os interessados em contratar com a Administração e obter a proposta mais vantajosa e a utilização da ata pelo efeito carona atende a esses dois objetivos.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

O que se entende por concessão florestal e quais seus requisitos? (GEAGU)

Concessão florestal é o instrumento jurídico previsto pela Lei 11.284/2006, o qual permite a delegação do manejo de florestas públicas, integrando o sistema de gestão das florestas brasileiras sob um novo modelo conciliador, ao permitir, a um só tempo, a conservação ambiental e o desenvolvimento socioeconômico.

O art. 3º, VII, da Lei 11.284/2006 define o instituto: “concessão florestal: delegação onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de praticar manejo florestal sustentável para exploração de produtos e serviços numa unidade de manejo, mediante licitação, à pessoa jurídica, em consórcio ou não, que atenda às exigências do respectivo edital de licitação e demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;”.

Vê-se, assim, que a concessão florestal é espécie de contrato administrativo, o qual viabiliza a exploração sustentável das florestas públicas brasileiras por pessoas jurídicas não integrantes da Administração Pública, pressupondo a realização de licitação. A titularidade da terra não é repassada ao concessionário, continua a ser do Estado, uma vez que a delegação compreende somente a transferência temporária e onerosa do direito de realizar o manejo florestal.

Contudo, indispensável mencionar que o contrato de concessão não pode incluir acesso ao patrimônio genético, utilização dos recursos hídricos, exploração de recursos minerais, pesqueiros ou fauna silvestre, nem comercialização de créditos de carbono, nos moldes do art. 16 da referida Lei.

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Por fim, além da exigência de observância à Lei nº: 8.666/1993, e da previsão de que somente pessoas jurídicas podem celebrar concessão florestal, outros requisitos devem ser observados, constantes do:

Art. 12: “O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da concessão florestal, caracterizando seu objeto e a unidade de manejo.”.

Art. 13: “As licitações para concessão florestal observarão os termos desta Lei e, supletivamente, da legislação própria, respeitados os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.”, art. 13, § 1º: “As licitações para concessão florestal serão realizadas na modalidade concorrência e outorgadas a título oneroso.”, e art. 13, § 2º: “Nas licitações para concessão florestal, é vedada a declaração de inexigibilidade prevista no art. 25 da Lei 8.666, de 1993.”

Art. 19: “Além de outros requisitos previstos na Lei 8.666, de 1993, exige-se para habilitação nas licitações de concessão florestal a comprovação de ausência de: I - débitos inscritos na dívida ativa relativos a infração ambiental nos órgãos competentes integrantes do Sisnama; II - decisões condenatórias, com trânsito em julgado, em ações penais relativas a crime contra o meio ambiente ou a ordem tributária ou a crime previdenciário, observada a reabilitação de que trata o art. 93 do Código Penal.”, art. 19, § 1º: “Somente poderão ser habilitadas nas licitações para concessão florestal empresas ou outras pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administração no País.”, e art. 19, § 2º: “Os órgãos do Sisnama organizarão sistema de informações unificado, tendo em vista assegurar a emissão do comprovante requerido no inciso I do caput deste artigo.”.

CONSÓRCIOS PÚBLICOS.

Qual a natureza jurídica das Associações Públicas? Explique. (GEAGU 2013.14)

Assim prevê o artigo 41 do Código Civil “Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: (...) IV - as autarquias, inclusive as associações públicas;”. Percebe-se, destarte, que por expressa determinação legal, as associações públicas ostentam personalidade jurídica de direito público, constituindo uma espécie do gênero “autarquia”.

Com efeito, cotejando o dispositivo acima mencionado com as disposições da Lei n. 11.107/2005, conclui-se que as associações públicas são uma das possíveis formas pelas quais podem ser constituídos os consórcios públicos. Nesse sentido, prevê a referida norma: “Art. 1º Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. § 1º O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. (...) Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;”.

Sistematizando, tem-se que: i) Para a constituição de um consórcio público é imprescindível a criação de uma pessoa jurídica específica, a qual poderá ostentar personalidade jurídica de direito privado ou de direito público; ii) Se o consórcio público constituir-se a partir de uma pessoa jurídica de direito público, a esta se dá o nome de “associação pública”, a qual será uma espécie de autarquia, integrante da Administração Indireta de todos os entes consorciados, o que a doutrina costuma adjetivar de “autarquia multifederativa”.

Desta feita, por constituir uma espécie de autarquia, o regime jurídico aplicável às associações públicas é, essencialmente, o regime jurídico de direito público.

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SERVIÇOS PÚBLICOS.

Estabeleça as distinções entre serviço público centralizado, serviço público descentralizado, serviço desconcentrado, execução direta de serviço e execução indireta de serviço. (TRF 1ª – IX Concurso para Juiz Federal)

O serviço público centralizado é aquele prestado pelos órgãos da própria Administração Pública, pelas suas próprias repartições centrais. Quando, porém, tal serviço é prestado não pela unidade central, mas pelas secretarias, seções, repartições ou outros “segmentos” internos da Administração Pública que não pertençam ao seu núcleo central, dizemos que se trata de um serviço desconcentrado.

Não é isso o que acontece no serviço público descentralizado, que é prestado por pessoa jurídica de personalidade distinta daquela detentora da competência originária para prestá-lo. É o caso de serviços prestados por autarquias, fundações públicas, etc. Ressalte-se que a descentralização não precisa ser necessariamente para pessoa jurídica de direito público, podendo ser feita para pessoas de direito privado.

Já a execução direta é aquela efetuada pela própria Administração ou pelas pessoas a quem o serviço foi concedido, por exemplo. Não há terceiros que prestem o serviço no lugar de seu responsável, pois nesse caso temos uma execução indireta. Como exemplo, poderíamos destacar o serviço de limpeza das repartições públicas: quando feito por servidores ou empregados públicos, a execução é direta; quando feito por empresas terceirizadas, a execução é indireta.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.

A Teoria do Risco Administrativo é aplicável no caso de dano causado por concessionária de serviço público a terceiro não usuário? Justifique. (GEAGU 2013.14)

A responsabilidade civil do Estado é apurada, no Brasil, com esteio na Teoria do Risco Administrativo, plasmada no artigo 37, § 6º, da Constituição da República: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”.

O fundamento de sobredita teoria, de cunho objetivo, é a partilha isonômica entre toda a coletividade dos riscos da atividade estatal, sob a lógica de que, se o fim das atividades do Poder Público é a satisfação de interesses e necessidades gerais, coletivas, razoável que os ônus correlatos sejam suportados em medida paritária por toda sociedade.

A simples leitura do dispositivo constitucional acima mencionado, leva ao entendimento que a referida norma de responsabilidade objetiva atinge também as pessoas jurídicas de direito privado – ainda que não integrem a Administração Pública – prestadoras de serviços públicos, tais quais as concessionárias e permissionárias de tais serviços.

Há algum tempo existiu certa celeuma jurídica quanto à aplicabilidade da norma consagradora da responsabilidade civil objetiva das concessionárias de serviços públicos a terceiros não usuários, havendo quem defendesse o entendimento de que a responsabilidade civil, em casos tais, seria apurada pela modalidade subjetiva, ou seja, a obrigação de a concessionária de serviço público reparar o prejuízo dependeria da comprovação de culpa ou dolo do agente causador da conduta danosa.

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Referido posicionamento, contudo, não mais é aplicável.

Com efeito, não houve distinção pelo texto constitucional entre usuários diretos e não usuários do serviço, o que seria de difícil limitação prática, ante a situação circunstancial daquele que se utiliza das diversas modalidades de serviços públicos prestados por pessoas privadas, mediante delegação do Estado.

Assim, o STF tem entendido que é objetiva a responsabilidade das concessionárias de serviços públicos pelos danos causados por seus agentes, nessa qualidade, independentemente de a vítima ser ou não usuária do serviço respectivo. (“As pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público respondem de forma objetiva (artigo 37, § 6º, da Constituição Federal) por danos causados a terceiros usuários e não usuários do serviço (RE 662582 AgR, Primeira Turma, julgado em 27/03/2012)”).

Subsiste responsabilidade civil objetiva do Estado em acidente automobilístico ocorrido em estrada estadual cuja causa seria a má condição do asfalto? Discorra sobre o tema apresentando posicionamento na questão. (GEAGU 2013.14)

Atualmente, prevalece no direito brasileiro a teoria do risco administrativo, segundo a qual a responsabilidade civil do Estado é do tipo objetiva, surgindo com a verificação do nexo causal entre a conduta do agente público e o dano sofrido pela vítima, sendo dispensados a culpa ou o dolo. De acordo com a doutrina e a jurisprudência, essa teoria está amparada no art. 37, § 6º da Constituição da República.

Entretanto, há situações em que o dano decorre não de uma ação, mas sim de uma omissão do Estado, ou seja, o Estado deveria atuar em determinada área, mas deixa de fazê-lo ou o faz tardia ou ineficientemente. Esses casos geralmente estão ligados à prestação dos serviços públicos, o que fez com que surgisse a teoria francesa da falta do serviço. Nessa hipótese, a responsabilidade será subjetiva, exigindo-se a configuração do fato danoso, a comprovação da culpa ou dolo estatal e o nexo de causalidade.

Em breve síntese, a regra da responsabilidade civil do Estado é a aplicação da teoria do risco administrativo para as condutas comissivas – sendo a responsabilidade do tipo objetiva –, e para as condutas omissivas será aplicada a teoria da falta do serviço, cuja responsabilidade é do tipo subjetiva.

No caso em exame, verifica-se clara situação de omissão estatal, vez que compete aos entes federados a manutenção e conservação das estradas de rodagem. Destarte, embora o Estado não tenha agido diretamente para provocar o dano, deixou de cumprir o dever de obstar o evento lesivo, ou seja, deixou de conservar a boa qualidade da estrada. Por tal razão, afasta-se, a aplicação da teoria do risco administrativo, incidindo sobre a espécie a teoria da falta do serviço, com a consequente responsabilidade subjetiva do ente estatal. Nesse mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Para finalizar, cumpre registrar que se no caso concreto ficar demonstrado que o condutor do veículo não dirigia com a atenção e prudência necessárias, poderá ficar configurada a culpa exclusiva da vítima ou a culpa concorrente, caso em que a responsabilidade civil do Estado será afastada ou reduzida proporcionalmente.

BENS PÚBLICOS.

“Mesmo antes de entrar na Zona do Euro, a Grécia já gastava mais do que arrecadava e enfrentava problemas de inflação, além da dívida elevada. A população grega também tem fama de se aposentar cedo e não pagar impostos. Recentemente, a diretora-gerente do FMI,

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Christine Lagarde, pediu aos gregos que parem de tentar evitar os impostos. O endividamento remonta inclusive aos gastos com a Olimpíada de 2004.”

Se o Brasil, após as Olimpíadas de 2016, estiver em situação econômica difícil como a narrada acima, será possível a venda de bens e equipamentos adquiridos para a realização da competição desportiva? Explique. (GEAGU)

Sobre os bens públicos incide regime jurídico específico, o qual confere prerrogativas e garantias a bens e interesses cuja titularidade é, em última instância, de toda coletividade.

A inalienabilidade dos bens públicos, enquanto garantia conferida em prol da observância do Princípio da Indisponibilidade do Interesse Coletivo, não é absoluta, admitindo as ressalvas expressas na lei.

Pressuposto para a alienação dos bens públicos é a sua desafetação, ou seja, antes mesmo da análise dos demais requisitos legais, o bem público só será passível de alienação se integrar o chamado patrimônio disponível do Estado, não estando a servir a uma destinação pública específica.

Além da desafetação, há outros requisitos a serem observados, conforme o art, 17 da Lei 8.666/93: “A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: (...) II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos (...).

Assim, tem-se que seria possível a alienação de bens e equipamentos anteriormente adquiridos para a realização das Olimpíadas, desde que referidos bens estivessem desafetados e satisfizessem os requisitos da Lei 8.666/93.

DESAPROPRIAÇÃO.

Discorra sobre a desapropriação indireta em si e a ação de desapropriação indireta, e ainda, abordando os aspectos relacionados a sua prescrição. (Dizer o Direito)

A desapropriação indireta ocorre quando o Estado (Poder Público) se apropria do bem de um particular sem observar as formalidades previstas em lei para a desapropriação, dentre as quais a declaração indicativa de seu interesse e a indenização prévia. Trata-se de um verdadeiro esbulho possessório praticado pelo Poder Público. A desapropriação indireta é também chamada de apossamento administrativo.

Se o bem expropriado ainda não está sendo utilizado em nenhuma finalidade pública, a pessoa que teve seu bem desapropriado indiretamente poderá propor uma ação possessória visando a manter ou retomar a posse do bem. Porém, se o bem expropriado já estiver afetado a uma finalidade pública, considera-se que houve fato consumado e somente restará ao particular ajuizar uma “ação de desapropriação indireta” a fim de ser indenizado. Dispõe o art. 35 do Decreto-Lei 3.365/41: “Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.”

Ação de desapropriação indireta se trata de uma ação condenatória, objetivando indenização por perdas e danos. O prazo desta ação, no CC-1916 era de 20 anos, hoje no CC-2002 é de 10 anos. Portanto, atualmente, segundo julgado do STJ (REsp 1.300.442-SC, 2ª Turma, 18/6/2013), o prazo de desapropriação indireta é de 10 anos.

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A ação de desapropriação indireta possui natureza real e pode ser proposta pelo particular prejudicado enquanto não tiver transcorrido o prazo para que o Poder Público adquira a propriedade do bem por meio da usucapião. Como não há um prazo específico previsto na legislação, deve ser aplicado, por analogia, o prazo da usucapião extraordinária.

Assim, enquanto não tiver passado o prazo para que o Estado adquira o imóvel por força de usucapião, o particular poderá buscar a indenização decorrente do ato ilícito de apossamento administrativo.

No CC-1916, o prazo da usucapião extraordinária era de 20 anos (art. 550). No CC-2002 é 15 anos (art. 1.238). No entanto, este prazo passa a ser de 10 anos se o possuidor tiver realizado obras ou serviços de caráter produtivo no local (parágrafo único do art. 1.238). Como na desapropriação indireta pressupõe-se que o Poder Público tenha realizado obras no local ou tenha dado ao imóvel uma utilidade pública ou de interesse social, entende-se que a situação se enquadraria no parágrafo único do art. 1.238 do CC, de sorte que o prazo para a usucapião seria de 10 anos. Logo, atualmente, o prazo prescricional aplicável às expropriatórias indiretas passou a ser de 10 anos, com fundamento analógico no parágrafo único do art. 1.238 do CC.

DIREITO TRIBUTÁRIO

CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

Imagine a seguinte situação hipotética: A empresa Y deixou de pagar um tributo, que venceu em setembro/1995. Vale ressaltar que esse tributo era sujeito a lançamento de ofício, medida que não foi implementada pelo Fisco. A empresa Y formulou, em 01/02/2001, um pedido de parcelamento do débito. No ato do parcelamento, a Administração Tributária, como é comum, exigiu que a empresa contribuinte assinasse um documento confessando que possuía realmente aquela dívida tributária e que renunciava ao direito de questionar o débito judicialmente. Esse documento é chamado, usualmente, de “termo de confissão de dívida tributária”. Alguns meses depois, a empresa, por dificuldades financeiras, tornou-se inadimplente em relação às parcelas que faltavam. A Fazenda Pública ajuizou execução fiscal contra a empresa, tendo sido penhorado um imóvel de seu patrimônio. Como deve proceder a empresa? (Dizer o Direito)

A empresa deverá oferecer embargos à execução fiscal, alegando que, mesmo antes do parcelamento, o crédito já havia decaído e que o pedido de parcelamento e o termo de confissão de dívida não têm o condão de reavivar um crédito tributário extinto, conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de recurso repetitivo.

A empresa Y deixou de pagar um tributo que venceu em setembro/1995. Como esse tributo era sujeito a lançamento de ofício, o Fisco tinha 5 anos para fazer o lançamento, iniciando-se o prazo em 1º de janeiro de 1996, conforme prevê o art. 173 do CTN: “O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;”. Em outras palavras, em 01/01/1996 foi o termo inicial do prazo decadencial para que a Fazenda Pública fizesse o lançamento do tributo. Esse prazo se encerrou em 01/01/2001 sem que houvesse o lançamento. Logo, nessa data, houve a decadência, que é uma causa de extinção do crédito tributário (art. 156, V, do CTN).

Desse modo, o parcelamento celebrado referiu-se a uma obrigação tributária que sequer se constituiu em crédito tributário, porquanto houve a decadência antes do lançamento. Vale ressaltar que o documento de confissão de dívida tributária firmado pelo devedor não tem o poder de constituir o crédito tributário porque foi celebrado após o prazo decadencial que o Fisco tinha para fazer o lançamento.

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Segundo entendimento consolidado do STJ (REsp 1355947/SP, Primeira Seção, 12/06/2013), uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou autolançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento ou de qualquer outra espécie. Se o crédito já estava extinto (pela decadência), não havia mais o que ser confessado sob o ponto de vista jurídico. A confissão de dívida para fins de parcelamento não tem efeitos absolutos, não podendo reavivar crédito tributário já extinto.

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.

Na hipótese de sucessão comercial, prevista no art. 133, do CTN, a responsabilidade dos sucessores abrange as multas? Justifique. (GEAGU)

Aquele que adquire estabelecimento comercial ou fundo de comércio torna-se responsável pelos tributos devidos pelo alienante até a data da alienação. Contudo, os efeitos da responsabilidade irão depender da situação fática, conforme o art. 133 do CTN.

A responsabilidade será integral do adquirente, caso o alienante cesse o exercício da atividade de comércio ou indústria correlata. Todavia, se o alienante persistir no exercício da atividade ou iniciar, no período de até seis meses da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão, a responsabilidade do adquirente será supletiva, apenas.

O comando legal é expresso quanto à responsabilidade pelo pagamento dos tributos, silenciando acerca da imputação da multa.

Há doutrina a defender a irresponsabilidade dos sucessores pelas multas, uma vez que, configurando esta uma sanção ante o descumprimento da obrigação tributária, pelo Princípio da Personalização da Pena (art. 5º, XLV, CF), somente o infrator poderia se sujeitar a ela. É a posição minoritária.

A posição que prevalece nos Tribunais diz respeito à incorporação da multa tributária ao patrimônio do contribuinte, podendo, por isso, ser transmitida ao sucessor. A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão. (RESP 200700314980)

Assim, conclui-se que a responsabilidade dos sucessores comerciais, prevista no art. 133, do CTN, abrange também as multas devidas até a data da alienação do estabelecimento ou fundo de comércio.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS.

Discorra sobre o fato gerador e a base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, qual é a base de cálculo do ISS no caso de arrendamento mercantil financeiro? E no caso de construção civil? O valor do ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS? (GEAGU)

O ISS é um imposto municipal e está previsto no art. 156, IV, da CF, sendo regulamentado pela LC 116, de 2003, que em lista anexa estabelece quais os serviços sujeitos à incidência do tributo, definindo mais de 230 espécies que podem ser objeto de exação do ISS. O fato gerador do ISS é prestação dos serviços relacionados na referida lista anexa, desde que tais serviços não configurem, por si só, fato gerador de imposto da União ou dos Estados.

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Nos termos do art. 7º da LC 116/03, a base de cálculo do tributo é o preço do serviço prestado. As alíquotas mínimas e máximas serão fixadas mediante lei complementar, a qual disporá sobre isenções, incentivos e benefícios fiscais, além da não incidência dos serviços para o exterior.

Já foi reconhecida a incidência do ISS sobre o arrendamento mercantil financeiro. O financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back; no leasing operacional há locação e não serviço. (RE 592905/SC)

A base de cálculo do ISS, no caso de arrendamento mercantil financeiro, abrange o valor total da operação contratada, isto é, tudo aquilo que o arrendatário paga ao arrendador em troca da disponibilização e fruição do bem objeto do contrato. (REsp 1.060.210-SC) A operação engloba diversas fases e procedimentos, mas em essência, é una, única, e assim deve ser entendida para o fim de se definir a base de cálculo do tributo.

Por outro lado, tratando-se de construção civil, os Tribunais Superiores entendem que o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços de empreitada, subempreitada ou construção civil devem ser deduzidos da base de cálculo do ISS.

É necessária a inclusão do valor referente ao ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que ele integra o preço dos serviços e, por conseguinte, o faturamento decorrente do exercício da atividade econômica. (AgRg no REsp 1233741/PR)

IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS.

O Ministro do Planejamento publicou Decreto alterando a Tabela de Incidência do IPI – TIPI, notadamente para veículos importados, e estabelecendo que a alteração tivesse aplicação imediata.

Considerando a situação acima, responda o seguinte:

1) O aumento do imposto por decreto fere o princípio da legalidade?

2) Caso possível o aumento do referido tributo por Decreto, esta atribuição não caberia apenas ao Presidente da República?

3) Considerando que o IPI não está sujeito ao princípio da anterioridade tributária, pode o Decreto conferir vigência imediata ao aumento do IPI? Por quê? (GEAGU)

O princípio da legalidade tributária rege a instituição, extinção, majoração, redução, fixação de alíquotas e de base de cálculo dos tributos, a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, a cominação de penalidades, as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários e a dispensa ou redução de penalidades.

Só é possível criar ou extinguir tributo mediante expressa disposição legal, contudo, em que o próprio texto constitucional possibilita a disciplina de certas matérias tributárias por meio de atos normativos infralegais, sendo facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e limites legais, alterar as alíquotas dos impostos sobre produtos industrializados - IPI (e também do II, IE e IOF), nos termos do art. 152, §1º, da CF. Assim, a alteração das alíquotas do IPI que impliquem majoração do imposto por meio de decreto está em consonância com o texto constitucional não implicando afronta ao princípio da legalidade.

A norma constitucional dispõe ser cabível a alteração das alíquotas por ato do Poder Executivo, não restringindo referida competência a ato do Presidente da República. Assim, é perfeitamente possível o aumento do IPI por ato do Ministro do Planejamento. Ressalte-se que tal posicionamento reflete o entendimento do STF, conforme diversas decisões deste E. Tribunal, dentre elas, por exemplo, as que julgaram pela constitucionalidade de alteração de alíquotas pela CAMEX.

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Por fim, embora seja possível o IPI ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu, ele não poderá ser cobrado antes de decorridos noventa dias da publicação da lei que o instituiu ou aumentou. Logo, ainda que vigente na data de sua publicação, o decreto que aumenta alíquotas do IPI só permitirá a produção de efeitos (leia-se cobrança) decorridos 90 dias após aquela.

DIREITO FINANCEIRO

ORÇAMENTO.

Exponha sobre o tema “ESTADO ATUAL DA LEGISLAÇÃO CONCORRENTE EM MATÉRIA FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA NO BRASIL”, abordando, para tanto, a abrangência e limites da competência da União em matéria orçamentária; e a possibilidade de exercício pleno da competência legislativa pelos Estados e Municípios. (Advogados Públicos)

Tendo em vista o federalismo cooperativo brasileiro, há um sistema de repartição de competências materiais e legislativa. No Brasil, são divididas as competências impositivas para cada um dos entes políticos. Lembre-se de que o grau de independência financeira das unidades subnacionais (União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios) determina o grau de autonomia da Federação.

Ademais, cada ente político possui um orçamento próprio que, embora seja considerado também ato administrativo, deve ser veiculado por lei. Obviamente, a competência para executar o orçamento é plena de cada ente político.

Quanto à competência legislativa sobre direito financeiro, há que se lembrar que a competência para legislar sobre direito financeiro é concorrente.

Os Estados também possuem competência legislativa autônoma, mas, nas leis em que existe competência concorrente com a União, deve legislar de acordo com as normas gerais pré-estabelecidas.

Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios.

Aplica-se, ainda, o princípio da simetria, embora os Estados devem se organizar e reger-se pelas Constituições que adotarem, mas estas deverão estar em conformidade com a Constituição Federal e seus princípios.

RESPONSABILIDADE FISCAL.

Tendo em vista o conteúdo no artigo 11, da LRF, que obriga o exaurimento das competências tributárias pelos entes políticos, explique qual a consequência prática da ausência de instituição do Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF) pela União. (Advogados Públicos)

É usual dizer que a ausência de competência tributária para instituir impostos seria ato juridicamente inaceitável e que os entes políticos estariam obrigados a exercê-la.

A falácia do argumento, porém, está em que o artigo 11, LRF indica que apenas se impedirá para o ente político inerte no sua competência tributária receba transferências voluntárias, o que não

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impede o recebimento das transferências compulsórias, constitucionalmente estabelecidas, mormente advinhas dos fundos constitucionais.

“Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação. Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos.”

De qualquer sorte, mesmo que a União não exerça a competência para instituir IGF, o que permitiria em potencial o recebimento das transferências compulsórias, a verdade é que a União não recebe transferências voluntárias. 

A inércia, portanto, que para os Estados e Municípios poderia gerar o desiquilíbrio em suas fontes financeiras, pois vedadas estariam as transferências voluntárias, no caso da União gera apenas uma possível reprimenda política, por não estar exercendo suas competências tributárias, atreladas à própria autonomia de cada ente político.

Por fim, frise-se que a LRF quis incentivar os entes políticos a exercer as competências, como forma de se chegar a um quadro fiscal equilibrado, terminando com a situação pretérita, segundo a qual Estados e Municípios não instituem impostos e, ante uma quadro de mais despesas do que receitas, recebiam ainda sim transferências voluntárias da União ou do Estado (no caso dos Municípios).

No caso, portanto, a União não está compelida juridicamente a exercer a competência tributária, nem sofre, na prática, qualquer sanção financeira pela inércia.

CONTROLE EXTERNO.

O Tribunal de Contas tem atribuição para sustar a execução de um contrato administrativo? Justifique. (TRF da 2ª Região – IX Concurso para Juiz Federal)

Da leitura literal do artigo 71, X, CF, extrai-se que apenas é permitido ao TCU sustar atos administrativos, entendendo a doutrina e a jurisprudência que está a se falar das manifestações unilaterais de vontade, não incluindo, também, os contratos ou outros ajustes multilaterais de vontade como consórcios administrativos.

Tal entendimento se lastreia, ainda, no comando inserto no parágrafo primeiro do artigo 71, CF, para o qual o ato de sustação do contrato administrativo caberia diretamente ao Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.

Causa dúvidas, porém, saber se a Corte de Contas pode ou não sustar o contrato administrativo ante a inércia de algum dos outros poderes constituídos. Isso porque, segundo o parágrafo segundo do mesmo artigo 71, CF, esclarece-se que “se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito”.

A jurisprudência do STF vai pela possibilidade, tendo em vista a autotutela (súmula 473, STF), a Administração Pública tem o dever de revogar os atos (e contratos) ilegais. Daí que a Corte de Contas, entendendo que o único meio de se sanar uma ilegalidade, é a revogação do contrato administrativo, seja-lhe franqueado o poder de exigir a anulação. Perceba-se, contudo, que quem revogará o ato é o agente público do próprio órgão que o exarou. Estabeleceu-se, ainda, que se deve conceder ao contratado ampla defesa e contraditório antes de se assinalar o prazo para anulação do ato (STF, Pleno, MS n. 23.550) tendo-se ainda fixado que, valendo-se do poder geral de cautela, é-lhe defeso até mesmo expedir medida para impedir a execução de um contrato (STF, Pleno, MS n. 26.457-DF, DJ 29.05.07).

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Segundo o art. 71 da Constituição: “o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União”. Assim, é correto afirmar, considerando o destacado caráter auxiliar, que a realização de inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial nos órgãos da Administração Pública pelo Tribunal de Contas da União reclama provocação expressa do Congresso Nacional? (Advogados Públicos)

A menção, no texto da Constituição, de que o Tribunal de Contas da União auxiliará o Congresso Nacional no exercício do controle externo sobre a Administração Pública Federal não conduz, inexoravelmente, a conclusão de que a Corte de Contas não pode atuar de ofício na realização de inspeções e auditorias.

Colocada a questão em termos mais amplos, é correto afirmar que a definição de competências pela Constituição não exclui, salvo casos e hipóteses específicas, a fixação de atribuições para a entidade, órgão ou agente por intermédio de norma infraconstitucional, notadamente aquela com a natureza e status de lei em sentido material.

Para o caso, a Constituição dispõe expressamente que compete ao Tribunal de Contas da União: “realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II” (art. 71, inciso IV).

Portanto, a ação fiscalizatória do TCU, por iniciativa própria, está consagrada explicitamente no Texto Maior.

DIREITO ECONÔMICO

ANTITRUSTE.

Disserte sobre o conflito de competência entre o BACEN e o CADE quanto aos atos de concentração que envolvam instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. (Grupo Rui Barbosa)

Busca-se saber a quem compete decidir os atos de concentração, como aquisições e fusões, que envolvam instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Há uma grande divergência quanto ao tema: sobre as atribuições do BACEN e do CADE nas operações de transferência de controle acionário das instituições financeiras. O STJ, entretanto já se manifestou sobre o assunto.

Concluiu referido Tribunal Superior que: “Os atos de concentração, aquisição ou fusão de instituição relacionados ao Sistema Financeiro Nacional sempre foram de atribuição do BACEN, agência reguladora a quem compete normatizar e fiscalizar o sistema como um todo, nos termos da Lei 4.594/64. Ao CADE cabe fiscalizar as operações de concentração ou desconcentração, nos termos da Lei 8.884/94. Em havendo conflito de atribuições, soluciona-se pelo princípio da especialidade”.

Ou seja, entendeu o Tribunal da Cidadania que entre o poder de fiscalização do BACEN e do CADE, a lei especial prevalece sobre a lei geral (lex specificat derogat generalis). Assim, cumpre ao BACEN analisar os atos de concentração, aquisição ou fusão de instituições relacionadas ao Sistema Financeiro Nacional, restando ao CADE fiscalizar operações de concentração ou desconcentração, nos termos da Lei 12.529/11, que revogou a Lei 8.884/94.

Importante mencionar também que o Parecer GM-20 da AGU seguiu no mesmo sentido, entendendo ser do BACEN a competência para referida fiscalização.

INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO.

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A partir da análise dos princípios constitucionais da ordem econômica aplicáveis ao caso, responda se pode o Poder Executivo estabelecer preços mínimos para a venda de produtos abaixo do preço de custo. (GEAGU)

A ordem econômica consiste na criação de princípios e normas de natureza geral que regulam a atividade econômica, tendo como parâmetros alguns efeitos ou resultados a serem alcançados. é o próprio Estado que institui e aplica a ordem econômica para bem organizar essa atividade, evitando abusos, privilegiando-se, assim, o bem geral, os interesses supremos e a observância aos princípios gerais de direito.

A CF traz três formas de possível intervenção estatal na atividade econômica: a) intervenção direta – exploração direta e excepcional da atividade econômica pelo Estado; b) intervenção indireta – atuação normativa e reguladora da atividade econômica; e c) a intervenção mediante a instituição de monopólios.

A despeito de ser o detentor das prerrogativas de organização da atividade econômica, pode o Estado incorrer em alguns abusos quando da sua intervenção. Nessa perspectiva, podem ser citadas a livre iniciativa e a livre concorrência como princípios aviltados pela prática dos preços predatórios. A primeira consiste na liberdade de empreender sem imposições arbitrárias do Estado, nem dificuldades criadas pela concentração do poder econômico por outras empresas. Já a livre concorrência impõe ao Estado abrigar uma ordem econômica fundada na rivalidade dos entes exploradores de mercado, restando abusiva qualquer restrição a essa rivalidade.

Mais ainda, a fixação pelo Estado de preços abaixo do valor de custo fere o postulado da propriedade privada, que no âmbito econômico, tem o sentido de proteger os bens utilizados na atividade econômica, assim também os resultados que dela provierem.

É entendimento do STF que a desobediência aos próprios termos da política econômica estadual desenvolvida, gerando danos patrimoniais aos agentes econômicos envolvidos, são fatores que acarretam insegurança e instabilidade, desfavoráveis à coletividade e, em última análise, ao próprio consumidor. Nessa ocasião o Estado deve responder objetivamente pelos prejuízos patrimoniais causados às empresas do setor, dando azo ao pagamento de indenizações.

DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

NORMAS GERAIS SOBRE BENEFÍCIOS.

Qual o posicionamento do STJ sobre a prova necessária à prorrogação do período de graça do segurado do RGPS? (Observatório dos Tribunais)

Período de graça consiste no prazo legal em que o filiado ao sistema previdenciário mantém a sua qualidade de segurado, mesmo sem verter as correspondentes contribuições ao regime de Previdência Social.

Como regra geral, o sujeito que deixou de recolher contribuições para o RGPS, por não estar exercendo atividade remunerada, manterá a qualidade de segurado pelo período de 12 meses (art. 15, II, da Lei nº 8.213/91). Ainda de acordo com a lei previdenciária, esse prazo poderá ser estendido em mais 12 meses para os segurados que se encontrem desempregados, desde que “comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social” (art.15, §2º, Lei nº 8.213/91).

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Disso, extrai-se que o art. 15, §2º, da Lei 8.213 impõe uma aparente restrição probatória à comprovação da situação de desemprego pelo segurado. Para o STJ, o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal (Pet n. 7.115/PR). O aludido dispositivo legal deve ser interpretado de forma a proteger não o “registro” da situação de desemprego, mas o “segurado desempregado” que, por esse motivo, encontra-se impossibilitado de contribuir para a Previdência Social. O registro não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas.

A partir deste entendimento, os juízes não podem considerar a mera inexistência de anotação na CTPS como meio probatório idôneo a comprovar o desemprego e, por conseguinte, permitir a manutenção da qualidade de segurado por período mais dilatado. Para fins de prorrogação do período de graça previsto no § 2º do art. 15 da Lei 8.231, a ausência de anotação de vínculo empregatício na CTPS não se presta a comprovar o desemprego, uma vez que não afasta a possibilidade de ocupação remunerada informal, sendo necessário produzir outras provas destinadas a atestar a situação de desemprego do segurado. Assim entenderam a TNU e o STJ.

A posição do STJ acaba por criar uma espécie de restrição probatória, já que tarifou a CTPS sem registro (“em branco”) como prova documental insuficiente para a demonstração do desemprego.

APOSENTADORIA DO TRABALHADOR RURAL.

Quais os requisitos da aposentadoria por idade e por tempo de contribuição do trabalhador rural? É possível a utilização do tempo de serviço rural anterior à vigência da Lei nº 8.213/91 para efeito de contagem recíproca de tempo de contribuição na Administração Pública, a fim de assegurar a aposentadoria no cargo? Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o tempo de serviço em atividade rural realizada por trabalhador com idade inferior a 14 anos, ainda que não vinculado ao Regime de Previdência Social, pode ser averbado e utilizado para o fim de obtenção de benefício previdenciário? (GEAGU)

Em se tratando de aposentadoria por idade de trabalhador rural, respectivamente homem e mulher, pela Lei de benefícios, o limite de idade é de 60 e 55 anos. Ademais, o trabalhador rural deve comprovar o efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, por tempo igual ao número de meses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido (no caso 180 contribuições mensais).

No tocante à aposentadoria por tempo de contribuição, a CF autoriza a aposentadoria após 35 anos de contribuição para o homem e 30 anos de contribuição para a mulher, reduzido esse tempo em 5 anos para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Verifica-se que, em regra, a averbação do tempo de serviço durante o qual o exercício da atividade não determinava filiação obrigatória ao anterior Regime de Previdência Social Urbana só será admitida mediante o recolhimento das contribuições correspondentes. O tempo de serviço do trabalhador rural, entretanto, anterior à data do início de vigência da Lei nº 8.213/91, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência.

O trabalhador rural em regime de economia familiar pode se aposentar por tempo de serviço desde que recolha uma contribuição facultativa (além da contribuição obrigatória de 2,5% sobre a comercialização de sua produção), para período de serviço rural posterior à vigência da Lei 8.213/91. (Súmula 272, STJ)

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Contudo, o art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, introduziu a prova tarifada, restringindo a liberdade de apreciação, tanto para o juiz, como para o administrador, no que diz respeito à valoração da prova. Nesse sentido, a comprovação do tempo de serviço, urbano ou rural, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento. (Súmula 149, STJ)

O art. 201, § 9º, da CF, prevê a possibilidade de contagem recíproca, para efeito de aposentadoria, do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

A contagem recíproca, entretanto, não admite a conversão de tempo de serviço em atividade sujeita a condições especiais em tempo de contribuição comum, tampouco a contagem de qualquer tempo de serviço fictício.

O tempo de serviço rural anterior à vigência da Lei 8.213/91 pode ser utilizado para fins de contagem recíproca, desde que sejam recolhidas as respectivas contribuições previdenciárias. (Súmula 10, TNU)

O tempo de serviço em atividade rural realizada por trabalhador com idade inferior a 14 anos, ainda que não vinculado ao Regime de Previdência Social, pode ser averbado e utilizado para o fim de obtenção de benefício previdenciário. Comprovada a atividade rural do trabalhador com idade inferior a 14 anos e realizada em regime de economia familiar, esse tempo deve ser computado para fins previdenciários. A proibição do trabalho às pessoas com menos de 14 anos de idade foi estabelecida em benefício dos menores e não deve ser arguida para prejudicá-los. (Súmula 5, TNU)

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

É possível a concessão de aposentadoria por invalidez em caso de invalidez parcial? (Dizer o Direito)

A aposentadoria por invalidez é concedida à pessoa que for considerada incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nesta condição (art. 42 da Lei 8.213/91).

Para comprovação desta incapacidade, a pessoa deverá ser submetida a exame médico-pericial, a cargo da Previdência Social (médico habilitado e registrado no INSS), podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança (§ 1º do art. 42). No caso da concessão do benefício estar sendo discutida judicialmente, o juiz poderá nomear um médico para realizar a perícia.

Para a concessão da aposentadoria por invalidez, é necessário que a invalidez seja total e permanente e que não haja possibilidade do segurado ser reabilitado para exercer outra atividade laborativa, compatível com sua condição de saúde.

Conclui-se, assim, que se a invalidez for parcial e for possível a reabilitação do segurado em outra atividade, não será concedida a aposentadoria por invalidez; ao contrário, se a invalidez for parcial, mas a reabilitação do segurado se mostrar inviável, deverá ser concedida a aposentadoria por invalidez.

A avaliação da invalidez e da (im)possibilidade de reabilitação deverá ser feita com base nas peculiaridades do caso concreto, levando-se em consideração os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado (STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 283.029-SP, 9/4/2013). Neste mesmo sentido, é a Súmula 47 da TNU.

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Assim, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o magistrado não está adstrito ao laudo, devendo considerar também aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado a fim de examinar se será possível, ou não, seu retorno ao trabalho, ou a sua inserção no mercado de trabalho, mesmo porque a invalidez laborativa não é meramente o resultado de uma disfunção orgânica, mas uma somatória das condições de saúde e pessoais de cada indivíduo (AgRg no AREsp 81.329/PR, Quinta Turma, 14/2/2012).

APOSENTADORIA ESPECIAL.

No que diz respeito à aposentadoria especial:

1) Discorra sobre os meios de comprovação de atividade especial e;

2) Aborde as questões que envolvam sua conversão em tempo comum. (Leituras Complementares de Previdenciário - Juspodvm)

A exposição a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde deve ser comprovada pelo período necessário a concessão da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos), conforme prescreve o art. 57, §4º, da Lei 8.213.

Como a lei já traz qual documento servirá para comprovar atividade especial, trata-se de prova tarifada, onde o juiz fica restrito ao exame do que a lei determina. Excepcionalmente, contudo, é possível se utilizar de outros meios probatórios quando da ocorrência de caso fortuito ou força maior que impeçam a apresentação do documento em questão, por exemplo, o reconhecimento de tempo de atividade especial por justificação administrativa, desde que haja anormalidade capaz de ter extraviado os documentos (enchente, extinção da empresa, etc) e haja início de prova material e prova testemunhal idônea.

Outro exemplo de meio alternativo de prova é a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência (GFIP), acabando por abastecer o Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), devendo a empresa, dentre outros dados, informar o enquadramento a atividades insalubres. Ressalta-se que a GFIP não é prova alternativa da atividade especial, mas sim prova subsidiária, de modo que é necessária a presença do caso fortuito ou força maior para sua utilização, bem como, haja início de prova material e prova testemunhal idônea.

Referido documento é denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), e consiste num documento histórico-laboral do trabalhador que reúne informações de dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo período de atividade. O PPP a um só tempo objetiva prover o trabalhado do meio de prova produzido pelo empregador perante a Previdência, prover a empresa com esses meio de prova e possibilitar aos administradores públicos e privados o acesso a informações confiáveis. O PPP deve ser emitido pela empresa ou equiparada, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho a ser expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, e suas informações possuem presunção de veracidade.

Contudo, pode ocorrer da empresa recusar o fornecimento do PPP ou nele prestar informações falsas. Neste caso, comprovados estes fatos, a empresa fica sujeita às sanções administrativas e, até mesmo, penais (falsidade ideológica).

A respeito da conversão da atividade especial em comum, a partir de 2003, com o art. 70, §2º, do Decreto 3.048, é possível a conversão para o trabalho prestado em qualquer período. O §1º do citado dispositivo adverte que “A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço”. Desta forma, pro força do princípio do “tempus regit actum”, em matéria previdenciária não existe retroatividade da norma mais vantajosa como ocorre na seara penal, devendo aplicação a legislação em que a atividade especial foi prestada.

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Sendo assim, a legislação apresentou o seguinte quadro histórico: a conversão passou a ser possível a partir de 1980, com a Lei 6887; em 1998, com a MP 1663, ficou vedada a possibilidade; e na reedição desta MP, estabelecida uma regra de transitoriedade, que só se tornou aplicável com a regulamentação oferecida pelo Decreto 2782. A regra de transição consistia em que para o segurado obter a conversão da atividade especial em comum, precisaria até 28-05-1998 ter completado 20% do tempo necessário para obtenção da aposentadoria especial. Por fim, em 2003, foi editado o Decreto 4827 que estabeleceu o atual regramento.

SALÁRIO MATERNIDADE.

O benefício do salário-maternidade é extensível às mães adotivas? Explique. (GEAGU)

A Constituição Federal assegura especial proteção ao instituto familiar e o art. 227, § 6º, veda o tratamento discriminatório entre os filhos, biológicos ou adotivos, havidos ou não do casamento.

Também a Lei 8.112/1990, na esfera federal, garante às servidoras adotantes ou que obtenham a guarda judicial de crianças até 01 ano de idade, licença de 90 dias e, para crianças maiores de 01 ano, licença de 30 dias.

Nessa senda, resta claramente possível a extensão da licença maternidade e do salário maternidade à mãe adotante, em virtude de uma interpretação sistemática do texto constitucional.

A Lei 10.421/2002 estendeu à mãe adotiva o direito à licença maternidade e ao salário maternidade. Ultrapassado, pois, o entendimento segundo o qual não cabia tal direito à adotante por ausência de previsão legal.

Segundo o art. 71-A, da Lei de benefícios, introduzido pela Lei 12.873 de 2013 “Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias”.

Portanto, resta demonstrado que o salário maternidade é extensível às mães adotantes, nos moldes previstos na legislação específica.

DESAPOSENTAÇÃO.

O que é a desaposentação e qual o entendimento atual do STJ a respeito? (Dizer o Direito)

A desaposentação consiste no ato do segurado de renunciar a aposentadoria que recebe a fim de que possa requerer uma nova aposentadoria (reaposentação), desta vez mais vantajosa, no mesmo regime previdenciário ou em outro.

Dentre as hipóteses mais comuns temos: o pedido de desaposentação ocorre normalmente nos casos em que a pessoa se aposenta, mas continua trabalhando e, portanto, contribuindo. Assim, este tempo de contribuição após a primeira aposentadoria, se computado, gerará um provento maior, o que justifica a renúncia ao benefício que a pessoa está recebendo para que possa formular novo pedido de aposentação. É possível também que um aposentado pelo regime geral (INSS) faça um concurso e depois de anos trabalhando no cargo público concursado requeira a renúncia do benefício no regime geral para requerer uma nova aposentadoria no regime próprio dos servidores públicos utilizando o tempo de contribuição anterior.

Contudo, o INSS não aceita o pedido de desaposentação. A desaposentação não possui previsão legal expressa. Ao contrário, segundo a autarquia previdenciária, isto seria vedado pelo § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91 e pelo art. 181-B do Regulamento da Previdência Social: “O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício

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dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.” “As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.”. Assim, se o segurado formular requerimento administrativo de desaposentação, ele será negado.

Existem três correntes principais sobre o tema: 1ª Não se admite a desaposentação (Posição do INSS). 2ª Admite-se a desaposentação, mas para que o segurado tenha direito a nova aposentadoria será necessário que devolva os proventos recebidos enquanto esteve aposentado (assim já decidiu a TNU). 3ª Admite-se a desaposentação e o segurado não precisa devolver os proventos que já recebeu enquanto esteve aposentado (assim entendeu o STJ).

Decidiu, portanto, o STJ (sob o regime de recurso repetitivo) ser POSSÍVEL a renúncia à aposentadoria por tempo de serviço (desaposentação) objetivando a concessão de novo benefício mais vantajoso da mesma natureza (reaposentação), com o cômputo dos salários de contribuição posteriores à aposentadoria anterior, não sendo exigível, nesse caso, a devolução dos valores recebidos em razão da aposentadoria anterior. A aposentadoria, assim como os demais benefícios previdenciários, é um direito patrimonial disponível e, portanto, suscetível de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento (REsp 1334488/SC, Primeira Seção, 08/05/2013).

Existe um prazo para que o segurado possa requerer a desaposentação. Segundo o STJ, deverá ser aplicado o prazo decadencial de 10 anos, previsto no art. 103 da Lei 8.213/91 (AgRg no REsp 1.305.914, 2ª Turma, 16/08/2012).

DIREITO PROCESSUAL PREVIDENCIÁRIO.

Responda às seguintes indagações: 1) Segurado do INSS que recebe benefício previdenciário por força de tutela antecipada posteriormente revogada: ele tem o dever de restituir a quantia? 2) Segurado do INSS que recebe benefício previdenciário por força de sentença judicial transitada em julgado e que depois é rescindida: ele tem o dever de restituir a quantia? (Dizer o Direito)

Quanto à primeira indagação, antigamente, a jurisprudência do STJ era pacífica no sentido de que os segurados do RGPS não tinham obrigação de restituir valores obtidos por força de tutela antecipada que foi posteriormente revogada. O STJ fundamentava suas decisões no fato de que as verbas previdenciárias possuem natureza alimentar. Logo, deveria ser observado o princípio da irrepetibilidade dos alimentos (2ª Turma. AgRg no AREsp 194.038-MG, 18/10/2012).

Atualmente, A 1ª Seção do STJ (engloba a 1ª e a 2ª Turmas) alterou seu entendimento e decidiu que o segurado da Previdência Social tem o dever de devolver o valor de benefício previdenciário recebido em antecipação dos efeitos da tutela que tenha sido posteriormente revogada (REsp 1.384.418-SC, 12/6/2013).

O STJ afirmou que, para decidir o tema, deve-se considerar não apenas o princípio da irrepetibilidade dos alimentos, mas também a boa-fé OBJETIVA envolvida na situação. Nas hipóteses de benefícios previdenciários oriundos de antecipação de tutela, não há dúvida de que o autor da ação possui boa-fé subjetiva, considerando que ele recebe os benefícios por conta de uma decisão judicial, havendo assim legitimidade jurídica no recebimento desses valores, apesar de precária (não definitiva).

Por outro lado, o autor da ação não apresenta, no caso, boa-fé objetiva, tendo em vista que os pagamentos determinados por meio de antecipação de tutela não gozam de definitividade, de maneira que o requerente é titular de um direito precário e, como tal, não pode pressupor que aquelas quantias foram incorporadas em seu patrimônio de forma irreversível.

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Como o autor sabia que os recursos recebidos não integrariam em definitivo o seu patrimônio, qualquer ato de disposição desses valores, ainda que para fins alimentares, salvo situações emergenciais e excepcionais, não poderia estar acobertado pela boa-fé, já que é princípio basilar tanto na ética quanto no direito, que ninguém pode dispor do que não possui. Não é suficiente que a verba recebida seja alimentar. É necessário que o titular do direito o tenha recebido com boa-fé objetiva, que consiste na presunção da definitividade do pagamento.

O STJ afirmou que a devolução dos valores recebidos não poderá comprometer o sustento do indivíduo, em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, foi definido que a devolução dos valores recebidos deve ser feita conforme os seguintes parâmetros: (i) o INSS deverá ajuizar uma ação de execução da sentença que declarou que o autor não tinha direito; (ii) caso a pessoa que recebeu indevidamente os valores esteja, atualmente, gozando de algum benefício do INSS (ex: está recebendo aposentadoria), o INSS poderá cobrar os valores mediante desconto em folha de até 10% do benefício que ela estiver recebendo até pagar toda a dívida. Ex: a pessoa recebe mil reais de aposentadoria e deve 500 reais. O INSS poderá descontar todos os meses 100 reais dos proventos da pessoa até que ela quite o débito.

Quanto à segunda indagação, o segurado não terá que devolver a quantia recebida. Os valores que foram pagos pelo INSS aos segurados por força de decisão judicial transitada em julgado, a qual, posteriormente, vem a ser rescindida, não são passíveis de devolução, ante o caráter alimentar dessa verba e pelo fato de que o segurado recebeu e gastou tais quantias de boa-fé (AR 3.926/RS, Terceira Seção, 11/09/2013).

Se a decisão já havia transitado em julgado, a fruição do que foi recebido indevidamente está acobertada pela boa-fé, considerando que o segurado poderia supor, de forma legítima, que os valores integraram em definitivo o patrimônio do beneficiário e que não mais iriam ser questionados.

DIREITO AMBIENTAL

PRINCÍPIOS.

Conceitue cada um dos princípios abaixo:

1) Princípio do protetor-recebedor;

2) Princípio da natureza pública da proteção ambiental;

3) Princípio da participação comunitária;

4) Princípio do equilíbrio;

5) Princípio da ubiquidade;

6) Princípio da correção da fonte. (Advogados Públicos)

O princípio do protetor-recebedor foi positivado no direito brasileiro pela Lei 12.305/2010, que institui a política nacional de resíduos sólidos. Entretanto, o princípio já era aplicado anteriormente à edição do aludido diploma legislativo. Trata-se da possibilidade de compensação financeira aos agentes públicos ou privados que protegem o meio ambiente em favor da comunidade como forma de incentivo ao comportamento protecionista prestado (sanção premial). Nesse sentido, o princípio do protetor-recebedor incentiva a proteção ambiental, estimulando a preservação dos bens naturais.

O Princípio da natureza pública da proteção ambiental, também conhecido como princípio da obrigatoriedade de atuação ou intervenção estatal obrigatória na defesa do meio ambiente, foi previsto no item 17 da Declaração de Estocolmo de 1992: “Deve-se confiar às instituições nacionais competentes a tarefa de planejar, administrar ou controlar a utilização dos recursos ambientais do

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estado, com o fim de melhorar a qualidade do meio ambiente”. Portanto, preconiza que o meio ambiente é um bem de uso de todos e essencial à qualidade de vida, que deve ser protegido e assegurado (art. 225 da CF). Assim sendo, o Estado deve providenciar, tanto no âmbito administrativo quanto no legislativo e no jurisdicional a adequada proteção ao meio ambiente, adotando as políticas públicas e programas de ação necessários para garantia desse mister. Destaque-se que a atuação estatal na proteção ambiental é obrigatória, inclusive por meio das entidades e órgãos de fiscalização, mas não é exclusiva, também sendo papel de toda a coletividade.

O Princípio da participação comunitária, em conjunto com o princípio anteriormente estudado, conclama a atuação de todos na proteção do meio ambiente e está estampado no princípio 10 da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992: “A melhor maneira de tratar as questões ambientais é assegurar a participação, no nível apropriado, de todos os cidadãos interessados. No nível nacional, cada indivíduo terá acesso adequado às informações relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades públicas, inclusive informações acerca de materiais e atividades perigosas em suas comunidades, bem como a oportunidade de participar dos processos decisórios. Os Estados irão facilitar e estimular a conscientização e a participação popular, colocando as informações à disposição de todos. Será proporcionado o acesso efetivo a mecanismos judiciais e administrativos, inclusive no que se refere à compensação e reparação de danos.”

O Princípio do equilíbrio se trata, em linhas gerais, da aplicação do princípio da proporcionalidade no direito ambiental. Nada mais é que a necessidade de sopesar os prejuízos e impactos ambientais com os benefícios e ganhos que determinada atividade poluidora possa gerar na esfera ambiental. O princípio também terá grande relevância na elaboração das políticas públicas, guardando estreita pertinência com a ideia de desenvolvimento sustentável, de modo que o desenvolvimento econômico não pode ser obtido a qualquer custo, sendo crucial que as medidas a serem adotadas não causem repercussões prejuízos/impactos ambientais não suportáveis e irreversíveis.

O princípio da ubiquidade também é conhecido como princípio da variável ambiental no processo decisório das políticas públicas e determina que a preservação do meio ambiente deve ser levada em consideração em toda decisão política que seja tomada. A declaração RIO92 contemplou o princípio da ubiquidade em seu princípio nº 17: “A avaliação do impacto ambiental, como instrumento nacional, será efetuada para as atividades planejadas que possam vir a ter um impacto adverso significativo sobre o meio ambiente e estejam sujeitas à decisão de uma autoridade nacional competente”. Logo, o meio ambiente deve ser considerado o ponto de partida para que se torne possível a concessão de qualquer outro direito.

Por fim, Princípio da correção da fonte, apontado por Canotilho para defender que a poluição deve ser corrigida no local em que foi produzida, especialmente para que seja evitado o que se chama de “turismo da poluição”, que ocorre quando as consequências da poluição gerada em determinada área são sentidas por outro espaço geográfico, até então livre daquelas mazelas.

RESPONSABILIDADE AMBIENTAL.

A área de reserva legal existente em determinada propriedade possui isenção em relação ao Imposto Territorial Rural (ITR). É necessário haver a prévia averbação da aludida área na matrícula do imóvel para que se conceda a isenção? Em caso positivo, onde será feito tal registro? (Advogados Públicos)

O art. 10, §1º, II, da Lei 9.393/1996 prevê que as áreas de preservação permanente e de reserva legal não serão computadas na base de cálculo para efeitos de apuração do Imposto Territorial Rural. O contribuinte, ao fazer a apuração e o pagamento do ITR, independentemente de prévio

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procedimento da administração tributária, deverá considerar como área tributável, a área total do imóvel descontada, entre outras, as áreas de reserva legal e de preservação permanente.

A discussão, então, cinge-se a saber se há necessidade expressa de averbação das áreas em apreço na matrícula do imóvel para fazer jus a essa exclusão da base de cálculo. Segundo o STJ, a isenção do Imposto Territorial Rural (ITR) referente à área de reserva legal está condicionada à sua prévia averbação na matrícula do imóvel, conforme exigido pela Lei 4.771/65. A necessidade de registro da reserva legal, agora no Cadastro Ambiental Rural, foi mantida pelo novo Código Florestal. (Emb.de divergência nº 1.027.051/SC) Diferentemente da área de preservação permanente, a caracterização da área de reserva legal exige o prévio registro junto ao poder público.

Tal entendimento fortalece a defesa ambiental, além de possibilitar uma adequada fiscalização por parte do fisco da apuração e cumprimento da obrigação tributária consistente no pagamento do ITR, pois, com o registro, haveria maior possibilidade de controle pela administração tributária da real área passível de tributação.

É relevante salientar que, atualmente, não se fala mais em averbação da área de reserva legal à margem da inscrição da matrícula do imóvel, mas em registro da área de reserva legal junto ao órgão ambiental competente, por meio da inscrição no Cadastro Ambiental Rural.

Por derradeiro, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para que possa haver a exclusão da área de reserva legal da base de cálculo do ITR, faz-se mister o registro da indigitada área perante o órgão ambiental competente, por meio da inscrição no Cadastro Ambiental Rural, nos termos do novo Código Florestal (Lei 12.651/12).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

TEORIA GERAL DO PROCESSO.

Há exercício do direito de ação quando a sentença é julgada improcedente com resolução de mérito à luz do CPC? Enfrente o tema e diferencie as teorias do direito de ação, bem como, a posição do E.STJ sobre a Teoria da Asserção. (GEAGU)

A Teoria imanentista ou civilista defendia que o direito de ação era considerado o próprio direito material em movimento, reagindo a uma lesão ou ameaça de lesão. O direito de ação seria o próprio direito material, um poder que o indivíduo teria contra o adversário, sendo o processo mero procedimento para obtenção de realização do direito material (século XIX).

A Teoria concreta da ação superou a imanentista, porém como esta, acabou também superada. Defendia que direito de ação e direito material são autônomos, sendo aquele um direito a ser exercido contra o Estado, com o objetivo de uma sentença favorável, e também, um direito contra o adversário que deverá se submeter à decisão judicial. Contudo, em que pese se tratarem de institutos autônomos (direito de ação e direito material), seriam dependentes, condicionados, pois somente existiria o primeiro se existisse o segundo, pois o direito de ação seria condicionado a existência de um direito material. Resta superada por não conseguir responder satisfatoriamente o que haveria quando a sentença fosse de improcedência no mérito, bem como, na hipótese de sentença de procedência na ação declaratória negativa.

A Teoria Abstrata do direito de ação superou a anterior afirmando que o direito de ação seria autônomo, incondicionado e abstrato em relação ao direito material envolvido. Podendo existir direito de ação sem direito material, pois seria o direito de obter do Estado uma decisão. Não exigindo o preenchimento de nenhum requisito pelo cidadão para o exercício do direito de ação e assim, não existiria carência de ação.

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A Teoria Mista ou Eclética adotada por Liebman e pelo nosso atual CPC é o resultado da teoria abstrata com certos temperamentos, pois, em que pese não se confundir direito de ação com direito material, sendo aquele autônomo e independente, acaba sendo condicionado ao preenchimento de certas condições, como a legitimidade ad causam, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. Assim, somente existiria direito de ação se preenchidas as condições legais para o seu regular exercício, neste passo, somente existirá, quando o autor tiver um direito a um julgamento de mérito (irrelevante se favorável ou desfavorável).

Para a Teoria Mista ou Eclética o direito de ação não depende da existência do direito material, mas do preenchimento de certas condições formais que não se confundem com o mérito e caso não preenchidas darão direito a uma sentença extintiva sem resolução do mérito (inc. IV art. 267 CPC). Para a teoria em discussão, as condições da ação devem estar presentes no momento de prolação da sentença (mérito ou terminativa).

Para a Teoria da Asserção, cuja aplicabilidade não discorre sobre a natureza jurídica da ação e sim sobre o momento para a verificação das condições da ação e sua repercussão no conteúdo da sentença, o exame das condições da ação será realizado in status assertionis, sendo intermediária entre a abstrata pura e a mista, e, a presença das condições da ação deverá ser analisada pelo juiz na própria petição inicial, por cognição sumária. Acaso precise de uma cognição mais profunda para decidir sobre a presença ou não das condições da ação estas passarão a ser analisadas como mérito.

Concluindo, as condições da ação deverão ser analisadas pela relação material deduzida em juízo pelo autor, nas suas próprias alegações iniciais. Não há preclusão em relação às condições da ação, que devem ser apreciadas ainda que arguidas em sede recursal. (REsp 595.188/RS)

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

Imagine a seguinte situação: João é credor da Fazenda Pública por força de uma sentença judicial transitada em julgado. Diante disso, ajuíza execução contra a Fazenda Pública cobrando o valor devido. Após, a Fazenda Pública opõe embargos à execução alegando somente inexigibilidade do título. João tendo apresentado a impugnação aos embargos, veio a Fazenda Pública a peticionar ao juiz, invocando o princípio da ampla defesa, e pedindo que, além da inexigibilidade de título, ele acolhesse, como fundamento dos embargos, o excesso de execução. A Fazenda Pública argumentou, ainda, que poderia fazer isso porque o excesso de execução seria matéria de ordem pública e que, portanto, poderia ser conhecida de ofício pelo juiz. Neste caso, pergunta-se: o juiz deverá acolher o argumento da Fazenda Pública? (Dizer o Direito)

Sendo a Fazenda Pública citada para, se quiser, opor embargos à execução em 30 dias (art. 1º B da Lei 9.494/97), estes embargos só poderão só poderão versar sobre: I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II – inexigibilidade do título; III – ilegitimidade das partes; IV – cumulação indevida de execuções; V – excesso de execução; VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença; VII – incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz (art. 741 do CPC).

Não sendo caso de rejeição liminar dos embargos, o juiz deverá recebê-los, suspender a execução e determinar a intimação do exequente/embargado para apresentar impugnação aos embargos opostos no prazo de 15 dias.

Vindo a questão para julgamento, o juiz não deverá acolher a tese da Fazenda Pública, em consonância com o entendimento do STJ. Para o STJ a petição apresentada depois dos embargos à execução não pode ser conhecida, porquanto o suposto excesso de execução é típica matéria de defesa, e não de ordem pública, a qual deve ser alegada pelo executado a quem aproveita.

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Portanto, era ônus da Fazenda Pública executada provar, com a oposição dos embargos, que a execução era excessiva. Como não o fez no momento próprio, ocorreu a preclusão.

O STJ mencionou, ainda, que não seria cabível a exceção de pré-executividade, uma vez que o excesso de execução é matéria reservada aos embargos à execução (art. 741, V, CPC) e, portanto, as questões reservadas aos embargos não são passíveis de conhecimento “ex officio” pelo magistrado (AgRg no AREsp 150.035/DF, Segunda Turma, 28/05/2013).

SUSPENSÃO DE SEGURANÇA.

Discorra sobre a suspensão de segurança, sua natureza, legitimidade, competência e características. (Dizer o Direito)

O pedido de suspensão é um instrumento processual (incidente processual) por meio do qual as pessoas jurídicas de direito público ou o Ministério Público requerem ao Presidente do Tribunal que for competente para o julgamento do recurso que suspenda a execução de uma decisão, sentença ou acórdão proferidos, sob o argumento de que esse provimento jurisdicional prolatado causa grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

Quanto a sua natureza jurídica, prevalece que se trata de um “incidente processual”. Para o STJ, a decisão de suspensão de segurança se trata de um juízo político a respeito da lesividade do ato judicial à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, sendo, por isso, impassível de recurso especial. A doutrina traz uma segunda corrente, para a qual, decisão de suspensão de segurança possui caráter jurisdicional, considerando que uma decisão político-administrativa não poderia atingir uma decisão judicial anterior; além disso, se fosse política, poderia ser tomada de ofício. A vedação ao Resp e ao RE decorreria, segundo tais autores, do fato de que tais recursos não admitem análise de matéria de fato ou de prova.

Há cinco diferentes leis prevendo pedido de suspensão: (i) Art. 12, § 1º da Lei 7.347/85 (suspensão de liminar em ACP); (ii) Art. 4º da Lei 8.437/92 (suspensão de liminar ou sentença em ação cautelar, em ação popular ou em ACP). É considerada pela doutrina como a previsão mais geral sobre o pedido de suspensão; (iii) Art. 1º da Lei 9.494/97 (suspensão de tutela antecipada concedida contra a Fazenda Pública); (iv) Art. 16 da Lei 9.507/97 (suspensão da execução de sentença concessiva de habeas data); e (v) Art. 15 da Lei 12.016/09 (suspensão de liminar e sentença no mandado de segurança).

Quanto à legitimidade, podem formular pedido de suspensão: (i) União, Estados, Distrito Federal e Municípios; (ii) Autarquias e fundações; (iii) Ministério Público; e (iv) Concessionárias de serviço público, desde que para tutelar o interesse público primário.

Quanto à competência, (i) se a decisão foi prolatada por juiz de 1ª instância, a competência para apreciar o pedido de suspensão é do Presidente do Tribunal que teria competência para julgar o recurso contra a decisão; (ii) se a decisão foi prolatada por membro de TJ ou TRF, o pedido de suspensão será decidido pelo Presidente do STF se a matéria for constitucional e pelo Presidente do STJ se a matéria for infraconstitucional; (iii) se a decisão foi prolatada por membro de Tribunal Superior e a causa tiver fundamento constitucional, é possível o ajuizamento de pedido de suspensão dirigido ao Presidente do STF, porém, se a causa não tiver fundamento constitucional, não há possibilidade de pedido de suspensão.

Contra uma decisão interlocutória proferida por um juiz, em 1ª instância, poderão ser interpostos o agravo de instrumento e, concomitantemente, o pedido de suspensão. Isso porque o pedido de suspensão não é recurso. Logo, não há violação ao princípio da singularidade ou unirrecorribilidade. Além disso, os objetivos do agravo e do pedido de suspensão são diferentes.

Na análise do pedido de suspensão, é vedado o exame do mérito da demanda principal. O que será examinado pelo Tribunal é se a decisão prolatada acarreta risco de grave lesão à ordem, saúde,

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segurança ou economia públicas. Os temas de mérito da demanda principal não podem ser examinados nessa medida, que não substitui o recurso próprio. Mesmo sendo vedado ao Presidente do Tribunal examinar o mérito da demanda principal, é preciso, para que se conceda a suspensão de liminar, que haja um mínimo de plausibilidade na tese da Fazenda Pública porque o pedido de suspensão funciona como uma contracautela, devendo, por isso, demonstrar fumus boni iuris e periculum in mora inverso, ou seja, deve ser realizado um juízo mínimo de delibação.

Da decisão do Presidente do Tribunal que conceder ou negar a suspensão cabe recurso, no caso, agravo interno para o Plenário ou Corte Especial do Tribunal. O prazo para esse agravo é de 5 dias mesmo que tenha sido interposto pela Fazenda Pública ou pelo MP (não incide o art. 188 do CPC).

Não caberá recurso da decisão do Plenário ou da Corte Especial que julga esse agravo, pois é pacífico o entendimento de que não cabe Recurso Extraordinário ou Recurso Especial de decisões proferidas no âmbito do pedido de suspensão, que não se prestam à revisão do juízo político realizado pelo tribunal a quo para a concessão da suspensão de liminar, notadamente porque decorrente de juízo de valor acerca das circunstâncias fáticas que ensejaram a medida, cujo reexame é vedado. No entanto, se, na decisão do agravo, não for concedida ou mantida a suspensão, a Fazenda Pública ainda terá outro instrumento: apresentar novo pedido de suspensão, desta vez para o STJ ou para o STF, a depender da natureza da matéria (se infraconstitucional ou constitucional). A doutrina afirma que se trata de um pedido de suspensão “por salto de instância”.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

Do que se trata o “fluid recovery”? (Observatório dos Tribunais)

Nas ações coletivas, decorrido o prazo de 1 ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados (constantes do art. 82 do CDC, o MP por exemplo) promover a liquidação e execução da indenização devida (art. 100 do CDC). Esse dispositivo trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro o instituto da reparação fluida.

Conforme se denota, o “fluid recovery” deve ser utilizado especialmente nas situações em que há comprovação do dano e de seu causador, mas não a efetiva identificação dos beneficiários, seja porque o dano é de grande repercussão e não houve interessados em número razoável para a liquidação total, seja porque os beneficiários da sentença não se habilitaram para a liquidação.

A indenização é destinada ao Fundo criado pela LACP (art. 100, § único, CDC), sendo residual, ou seja, só podendo destinar-se ao referido Fundo se não houver habilitantes em número compatível com a gravidade do dano. Essa indenização deverá ser utilizada para fins diversos dos ressarcitórios, mas conexos com os interesses da coletividade, por exemplo, para fins gerais de tutela dos consumidores ou do ambiente.

O instituto traz modelo que impede uma execução frustrada ou sem objeto no âmbito da tutela dos direitos coletivos, consagrando importância compatível com a amplitude desses direitos.

DIREITO CIVIL

CONTRATOS.

João firmou contrato de aluguel de imóvel para sua moradia com Marcos com início de vigência em 1º de Janeiro de 2009, pelo prazo determinado de 2 anos. Para tanto, João colocou como seu fiador seu cunhado Mauro.

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Mesmo após o fim do contrato, João permaneceu no imóvel até 1º de janeiro de 2013, pagando normalmente os valores dos alugueis até junho de 2012, quando então os deixou de pagar.

Nessa hipótese, caso João não tenha como pagar os valores atrasados, pode Mário cobrar os alugueis de Mauro? (GEAGU)

A fiança é o contrato acessório pelo qual alguém garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra (art. 818 do CC).

Também conhecida como caução fidejussória, na fiança, em regra, há benefício de ordem em favor do fiador, ou seja, “o fiador demandado pelo pagamento da dívida tem o direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor” (art. 827 do CC).

A Lei 8.245/91, que dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes, traz, entre as garantias locatícias, a fiança (art. 37, II).

Por sua vez, o art. 39 da mencionada lei, com a redação dada pela Lei 12.112/2009, estabelece que, “salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei.”

Assim, de acordo com o dispositivo, não havendo disposição contratual em contrário, a fiança que garanta contrato de locação perdura até a efetiva devolução do imóvel, ainda que se trate de prorrogação do contrato por prazo indeterminado, por força da lei.

Com efeito, o art. 46, § 1º, estabelece que, “findo o prazo ajustado, se o locatário continuar na posse do imóvel alugado por mais de trinta dias sem oposição do locador, presumir - se - á prorrogada a locação por prazo indeterminado, mantidas as demais cláusulas e condições do contrato.”

Tem-se, portanto, atualmente, que findo o prazo estipulado no contrato, caso o locatário continue na posse do imóvel alugado por mais de trinta dias sem oposição do locador, presume-se prorrogada a locação por prazo indeterminado, e, não havendo disposição expressa no contrato, também ocorre a prorrogação da fiança que o garanta.

Contudo, na hipótese apresentada, o contrato locação foi firmado antes da alteração do art. 39 da Lei do inquilinato, pela Lei 12.112/09. Nesse caso, de acordo com o STJ, “não havendo expressa pactuação no contrato de fiança acerca da prorrogação desse pacto acessório, a prorrogação de locação por prazo indeterminado, não implica a manutenção do fiador como garante”, aplicando-se, dessa forma, o entendimento consolidado na Súmula 214 do próprio Tribunal, que consolidou o entendimento de que o fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu. (REsp 1326557/PA)

DIREITO EMPRESARIAL

TÍTULOS DE CRÉDITO.

Conceitue duplicata virtual e aponte se é admitida sua utilização segundo a jurisprudência do E. STJ. (GEAGU)

A Lei de duplicatas omite o conceito da duplicata virtual, mas, segundo a doutrina, duplicata virtual é título de crédito representativo de um contrato de compra e venda ou prestação de serviços não aportado em papel, ou seja, desmaterializado, onde no ato do lançamento da duplicata, o comerciante não precisa elaborar materialmente o título representativo de seu crédito, desde que seja usuário de serviços de telecomunicações e informática bancária.

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Segundo o STJ, os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual, devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços, suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais. (Resp 1.024.691-PR)

O STJ, ainda, sustenta a previsão legal da duplicata virtual afirmando que a indicação a protesto das duplicatas mercantis por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados encontra amparo no art. 8º, parágrafo único, da Lei 9.492/97. O art. 22 do mesmo Diploma Legal, a seu turno, dispensa a transcrição literal do título quando o Tabelião de Protesto mantém em arquivo gravação eletrônica da imagem, cópia reprográfica ou micrográfica do título ou documento da dívida.

O protesto de duplicata virtual por indicação apoiada em apresentação do boleto, das notas fiscais referentes às mercadorias comercializadas e dos comprovantes de entrega e recebimento das mercadorias devidamente assinados não descuida das garantias devidas ao sacado e ao sacador. (ERESP 1.024.691-PR)

FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS.

A respeito da recuperação judicial e da falência, responda:

1) Aplicam-se os princípios da universalidade e indivisibilidade do juízo da falência à execução dos créditos trabalhistas oriundos de contratos de trabalho firmados com empresa em recuperação judicial?

2) A intervenção de autarquia federal em processo de falência constitui exceção aos princípios da universalidade e indivisibilidade do juízo falimentar? A quem compete o julgamento de insolvência civil requerida por autarquia federal? (GEAGU)

A natureza concursal da recuperação judicial e extrajudicial e da falência determina a instituição de um juízo capaz de atrair todas as demandas incidentes sobre o patrimônio ativo do agente econômico devedor. O artigo 3º da Lei nº 11.101/05 declara a competência de um dos juízos situados no domicílio do principal estabelecimento do devedor para a instauração do juízo concursal. O caráter universal dos processos de insolvência pressupõe a unidade do juízo. A unidade do domicílio determina a unidade do juízo.

Porém, o artigo 76 da Lei nº 11.101/05 afasta a aplicação dos princípios da universalidade e indivisibilidade do juízo falimentar à execução dos créditos trabalhistas oriundos de contratos de trabalho firmados com empresa em recuperação judicial apenas no que se refere à fase preliminar de reconhecimento e apuração do montante devido ao credor (reclamante).

Para o STJ, se, de um lado, há de se respeitar a exclusiva competência da Justiça laboral para solucionar questões atinentes à relação do trabalho (art. 114 da CF); por outro, não se pode perder de vista que, após a apuração do montante devido ao reclamante, processar-se-á no juízo da recuperação judicial a correspondente habilitação, “ex vi” dos princípios e normas legais que regem o plano de reorganização da empresa recuperanda (AgR no CC 2008/0269718-9).

No tocante à aplicação dos princípios da universalidade e indivisibilidade do juízo falimentar em processos de falência em que haja a intervenção de autarquia federal, verifica-se que o artigo 109, I, da CF, estabelece que aos juízes federais compete processar e julgar "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, EXCETO AS DE FALÊNCIA, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho".

Assim, o STJ afastou a competência da Justiça Federal para o julgamento do feito, ratificando a competência do juízo falimentar para o julgamento de pedido de falência de empresa em liquidação extrajudicial, apesar da intervenção do BACEN na lide: “Não há nulidade na sentença declaratória de falência proferida antes de apreciada a exceção de incompetência relativa, quando, na realidade,

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a pretensão do excipiente era ver declarada a incompetência absoluta da Justiça comum em face do suposto interesse do Banco Central do Brasil – Bacen na lide, o que atrairia a competência da Justiça Federal.” (REsp 1.162.469-PR).

No caso da decretação de insolvência civil requerida pela União, o STJ teve idêntico entendimento: “Nos termos do art. 109, I, da CF/88, aos juízes federais compete processar e julgar "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho" (grifou-se). Não obstante a Constituição Federal não tenha excepcionado a insolvência civil, não há razões que justifiquem a adoção de critério distinto de fixação de competência entre a falência e a insolvência civil ... Destarte, ainda que se trate de insolvência requerida pela União, entidade autárquica ou empresa pública federal, subsiste a competência do juízo universal, sobretudo em razão das peculiaridades existentes no processo de insolvência civil (processo concursal — aspecto em que se assemelha ao processo de falência), ou seja, compete à Justiça Comum Estadual promover a execução concursal, excluída a competência da Justiça Federal.” (CC 2011/0110308-0).

Desse modo, tanto na falência, como na insolvência civil, aplicam-se os princípios da universalidade e indivisibilidade do juízo falimentar, isto é, compete à Justiça Estadual o julgamento dos referidos processos.

A respeito da recuperação judicial de empresas (Lei 11.101/05), responda:

1) Quais são os requisitos que o devedor deve atender para que o juiz autorize o processamento do seu pedido de recuperação judicial?

2) Qual a principal consequência da decisão que concede a recuperação judicial em relação aos créditos habilitados? Esta consequência se estende aos créditos trabalhistas ainda não consolidados ao tempo da propositura do pedido de recuperação?

3) Os valores previstos em plano de recuperação judicial aprovado e destinados ao seu cumprimento podem ser transferidos a juízo executivo com o intuito de garantir o juízo de execução fiscal? (GEAGU)

A Lei 11.101/05 estabelece, no art. 47, o objetivo da recuperação judicial, qual seja, ”viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

Além do exercício regular, no momento do pedido, de suas atividades há mais de 2 (dois) anos, o art. 48 da Lei traz outros requisitos materiais que o devedor deve preencher, cumulativamente, para poder requerer a recuperação: “I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.”

Além dos requisitos de natureza material acima, a Lei 11.101/05 estabelece, no art. 51, requisitos processuais a serem observados pelo devedor, para que o juiz autorize o processamento do seu pedido de recuperação judicial, por exemplo, a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira; as demonstrações contábeis; a relação nominal completa dos credores; a relação integral dos empregados; certidão de regularidade; relação dos bens dos sócios; etc.

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Por força do art. 59, a principal consequência da decisão que concede a recuperação judicial em relação aos créditos habilitados é a extinção destes em virtude da novação.

Conforme decidiu o STJ, a novação não se estende aos créditos trabalhistas ainda não consolidados ao tempo da propositura do pedido de recuperação. O crédito trabalhista só estará sujeito à novação imposta pelo Plano de Recuperação Judicial se se tratar de crédito já consolidado ao tempo da propositura do pedido de Recuperação Judicial. (REsp 1321288/MT)

Quando a última indagação, o STJ decidiu que os valores previstos em plano de recuperação judicial aprovado e destinados ao seu cumprimento não podem ser transferidos a juízo executivo com o intuito de garantir o juízo de execução fiscal, na medida em que representam atos judiciais que inviabilizam a recuperação judicial da empresa. Embora a execução fiscal, em si, não se suspenda, são vedados atos judiciais que inviabilizem a recuperação judicial, ainda que indiretamente resulte em efetiva suspensão do procedimento executivo fiscal por ausência de garantia de juízo. (REsp 1166600/RJ)

DIREITO INTERNACIONAL

NACIONALIDADE.

É possível a reaquisição da nacionalidade brasileira àquele que a houver perdido? Explique. (GEAGU)

A Constituição Federal prevê, em seu art. 12, § 4º, as hipóteses em que será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro: “Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis;”.

Apesar de a Carta Magna silenciar, é possível a reaquisição da nacionalidade brasileira, a qual somente poderá ocorrer de duas formas.

A primeira, mediante ação rescisória que anule a decisão judicial que a tenha cancelado, nos termos do inciso I, do dispositivo acima apresentado.

A segunda, por fim, mediante decreto do Presidente República, na hipótese de a nacionalidade ter sido perdida nos casos do inciso II, do artigo acima apresentado, ou a perda ter sido decretada no regime de Constituições pretéritas; nesse último caso, de constituições pretéritas, o postulante necessita estar domiciliado de maneira regular no país, conforme estatui o art. 36, da Lei 818/1949.

DIREITO DO TRABALHO

ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE.

Aponte os principais aspectos a respeito dos adicionais de insalubridade e periculosidade, estabelecendo suas semelhanças, diferenças e respondendo, necessariamente, ao seguinte:

1) É possível a acumulação dos dois adicionais?

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2) Como se deve apurar o valor do adicional de insalubridade, em face da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal (“salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”)? (GEAGU)

A insalubridade tem previsão no art. 189 da CLT, que considera atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

A periculosidade, por sua vez, tem previsão no art. 193 da CLT, que considera atividades ou operações perigosas aquelas que impliquem em contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.

Uma primeira diferença encontrada entre os adicionais de insalubridade e periculosidade se refere ao fato de aquele poder ser pago à proporção de 10%, 20% e 40%, a depender da classificação pericial da insalubridade como mínima, média ou máxima. Já o adicional de periculosidade é sempre pago no percentual de 30%.

Outra distinção relevante é que o adicional de periculosidade incide sobre o salário básico do obreiro, enquanto que o de insalubridade tem por base de cálculo o salário mínimo.

No que se refere à cumulatividade de adicionais, caso reconhecido o direito ao adicional de periculosidade, impõe-se a compensação dos valores pagos pela empresa a título de adicional de insalubridade, a fim de se evitar o enriquecimento ilícito do trabalhador. (TST, 886-92.2010.5.12.0000)

Tendo em vista a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário-mínimo, essa base de cálculo deve ser mantida até que seja editada nova lei que discipline o assunto. (RE 334876 AgR) Assim, o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou de convenção coletiva. (MC Rcl 6.266/DF)

ESTABILIDADE.

A empregada Matilda dos Santos foi contratada pela Empresa Alfa para a prestação de serviços no período de safra de maçãs e outras frutas de caroço, com duração de 5 meses. Após o término do período de safra, Matilda teve seu contrato rescindido em face do cumprimento do prazo. No entanto, a empregada descobriu que estava grávida e, diante disso, ajuizou reclamação trabalhista, transcorridos 8 meses da data do parto, pretendendo a nulidade do término do contrato de trabalho e a reintegração ao emprego. Alegou que não poderia ter sido dispensada sem justa causa por gozar de estabilidade provisória. Tendo em vista as alegações da autora e as normas que regem o contrato de trabalho a termo, indaga-se:

1) O contrato de safra pode ser pactuado por prazo determinado?

2) O contrato de trabalho de Matilda poderia ter sido rescindido em face do cumprimento do prazo?

3) A autora possui direito à reintegração ao emprego em razão da estabilidade provisória concedida à empregada gestante?

4) Há julgamento extra petita caso o juiz determine o pagamento dos salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade?

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O contrato de safra é um pacto empregatício rural a prazo certo, cujo termo final será fixado em função das variações estacionais da atividade agrária, conforme o art. 14 e § único da Lei de Trabalho Rural.

Neste tipo de contrato se aplicam as normas do contrato de trabalho por prazo determinado estabelecidas pela CLT.

Dessa forma, com base no art. 443, § 2º, “a”, da CLT, o contrato de safra é um pacto autorizado em face de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo.

O contrato de trabalho de Matilda não poderia ter sido rescindido em face do cumprimento do prazo, uma vez que a empregada gestante goza de estabilidade provisória, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado. Nada mais natural, uma vez que a proteção constitucional à maternidade e às crianças deve se sobrepor aos efeitos do contrato de trabalho. (Súmula 244, III, TST)

A autora não possui direito à reintegração ao emprego, tendo em vista o exaurimento do período de estabilidade, o qual corresponde à data da confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.

Destarte, Matilda possui direito ao pagamento dos salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade. (Súmula 244, II, TST)

Por fim, não configura nulidade por julgamento “extra petita” a decisão do juiz que determina o pagamento dos salários ao invés da reintegração no emprego. (Súmula 396, II, TST)

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

RECURSOS.

Existe(m) exceção(ões) à regra da irrecorribilidade das decisões interlocutórias na Justiça do Trabalho? (GEAGU)

Diante do teor do art. 893, §1ª da CLT, extrai-se a regra da irrecorribilidade das decisões interlocutórias na Justiça do Trabalho, uma vez que o dispositivo determina que os incidentes do processo são resolvidos pelo próprio Juízo ou Tribunal, admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias somente em recursos da decisão administrativa.

Todavia, em consonância com o princípio da ampla defesa previsto no art. 5º, LV, CF/88, doutrina e jurisprudência abrandam o rigor de tal regra, admitindo-se, em situações específicas, o questionamento de decisões interlocutórias proferidas no âmbito da Justiça do Trabalho.

Neste sentido, o TST estabeleceu exceções nas quais as decisões interlocutórias merecerão um julgamento imediato, quais sejam: (i) decisão de Tribunal Regional do Trabalho que contrarie súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; (ii) decisão suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; e (iii) decisão que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para o Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, §2º, CLT. (Súmula 214, TST)

` Ainda, em sede de execução da sentença proferida na Justiça do Trabalho, admite-se a interposição de agravo de petição, especificamente, de decisões interlocutórias que imponham obstáculo intransponível ao seguimento de execução ou que sejam capazes de produzir prejuízo grave e imediato à parte, como nos casos de decisão que torna sem efeito penhora, ou que determina o levantamento de depósito em dinheiro feito pelo executado.

Cabe observar, por fim, a possibilidade da utilização excepcional do mandado de segurança como sucedâneo recursal. A impetração de do writ deve se dar em face de decisão que defere liminar determinando reintegração de empregado a seu posto, para tornar sem efeito a transferência

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ilegal do empregado a local diverso de onde presta habitualmente serviços, que defere tutela antecipada, diante de qualquer ilegalidade ou abuso por parte da justiça trabalhistas, dentre outras situações.

DIREITO PENAL

CRIMES DE PERIGO.

Considerando o grau de intensidade do resultado almejado pelo agente como consequência da prática da conduta delituosa, diferencie crimes de dano e crimes de perigo, e defina o que são crimes de perigo abstrato e de perigo concreto, apontando ao menos dois exemplos de cada espécie. (GEAGU)

Os crimes de dano, também chamados de crimes de lesão, são aqueles cuja consumação somente se produz com a efetiva lesão do bem jurídico. São exemplos dessa espécie os crimes de homicídio (CP, art. 121), lesões corporais (CP, art. 129) e dano (CP, art. 163).

Já os crimes de perigo são aqueles que se consumam com a simples exposição do bem jurídico penalmente tutelado a uma situação de perigo, bastando, portanto, a probabilidade de dano. Eles subdividem-se, tradicionalmente, em crimes de perigo abstrato e crimes de perigo concreto.

Os crimes de perigo abstrato, presumido ou de simples desobediência, são aqueles que se consumam com a prática da conduta, automaticamente. Não se exigem a comprovação da produção da situação de perigo. Ao contrário, como aponta a doutrina, há presunção absoluta (iuris et de iure) de que determinadas condutas acarretam perigo a bens jurídicos.

São exemplos desses crimes, o crime de porte de munição, porte ilegal de arma de fogo e embriaguez ao volante.

Para o STF, no caso de crime de porte de munição, mostra-se irrelevante cogitar-se da lesividade da conduta de portar apenas a munição, porque a hipótese é de crime de perigo abstrato, para cuja caracterização não importa o resultado concreto da ação (HC 113295).

Crimes de perigo concreto, por sua vez, são aqueles cuja consumação ocorre com a efetiva comprovação, no caso concreto, da ocorrência da situação de perigo. É o caso do crime de perigo para a vida ou saúde de outrem (CP, art. 132) e crimes de maus-tratos (CP, art. 136).

Alguns autores, como Cleber Masson, ainda acrescentam aos crimes de perigo os chamados: crimes de perigo atual, crimes de perigo iminente, crimes de perigo futuro ou mediato.

Em face do modelo de controle de constitucionalidade das leis em matéria penal adotado no Brasil, explique o que são os mandatos constitucionais de criminalização no contexto das normas penais de perigo abstrato. (GEAGU)

Os delitos de perigo abstrato se consumam independentemente da ocorrência de efetivo prejuízo à sociedade, pois o dano é presumido pelo tipo penal. Temos como exemplo desse crime o porte ilegal de arma de fogo. Pelo princípio da ofensividade ou lesividade, exige-se que do fato praticado ocorra lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado e esta ideia norteia a aplicação da lei penal.

Parcela da doutrina questiona a constitucionalidade dos delitos de perigo abstrato, contudo, a tese não seduziu os Tribunais Superiores, para quem a criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal.

Nesse sentido, o princípio da lesividade deve estar intrinsecamente conectado com o princípio da proporcionalidade, como limite não apenas à atividade judicial de interpretação/aplicação das

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normas penais, mas também à própria atividade legislativa de criação/conformação dos tipos legais incriminadores, o que estaria a possibilitar o exercício da fiscalização, por parte da Jurisdição Constitucional, da constitucionalidade das leis em matéria penal.

Algumas normas constitucionais brasileiras (por exemplo as dos arts. art. 227, § 4º; art. 7º, X; art. 5º, XLI, XLII, XLIII e XLIV, todos da CF) explicitam o dever de proteção identificado pelo constituinte e traduzido em mandatos de criminalização expressos dirigidos ao legislador.

Os mandatos constitucionais de criminalização impõem ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. A ideia é a de que a intervenção estatal por meio do Direito Penal, como ultima ratio, deve ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade.

Abre-se, com isso, a possibilidade do controle da constitucionalidade da atividade legislativa em matéria penal. Se é certo, por um lado, que a Constituição confere ao legislador uma margem discricionária de avaliação, valoração e conformação quanto às medidas eficazes e suficientes para a proteção do bem jurídico penal, e, por outro, que a mesma Constituição também impõe ao legislador os limites do dever de respeito ao princípio da proporcionalidade, é possível concluir pela viabilidade da fiscalização judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa.

O STF está incumbido de examinar se o legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.

A respeito do crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no CP:

1. Quais suas modalidades típicas? Cite um exemplo de cada modalidade.

2. Qual órgão jurisdicional tem competência para julgar o crime?

3. Quais os contornos jurídicos do tipo? Detalhe.

4 A súmula vinculante 24 é aplicável a este crime?

5. É possível a aplicação do art. 71 do CP na reiteração desse crime?

6. Existem causas excludentes da culpabilidade para o tipo?

7. Aplica-se o princípio da insignificância para este delito? (Dizer o Direito)

Pratica o crime do art. 168-A, caput, do CP, quem retém as contribuições previdenciárias dos contribuintes e deixa de repassá-las à Previdência Social, no prazo e forma legal ou convencional; por exemplo: o contribuinte vai até o banco, paga o valor das contribuições previdenciárias, mas o agente bancário, apesar de ter recebido tais quantias, não as repassa à Previdência Social. O agente bancário incorre no crime.

Pratica o crime do art. 168-A, §1º, I, do CP, quem deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público (através de loteria); por exemplo: administrador da empresa, ao efetuar o pagamento dos seus funcionários, desconta o valor das contribuições previdenciárias, mas não as repassa à Previdência.

Pratica o crime do art. 168-A, §1º, II, do CP, quem, ao vender produtos ou prestar serviços, insere no preço final o valor das contribuições previdenciárias, no entanto, mesmo assim, não efetua o recolhimento desses valores à Previdência; por exemplo: determinada empresa vence licitação, sendo, então, contratada para prestar serviços em favor da Administração Pública, ocorre que a empresa não repassa o valor das contribuições à Previdência.

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Pratica o crime do art. 168-A, §1º, III, do CP, quem deixar de pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela Previdência Social. Como não há benefício previdenciário adiantado à empresa, somente se observa o inverso, quando a empresa faz o adiantamento do benefício ao seu empregado e, depois, realiza a compensação com o INSS; por exemplo: a empresa pede e consegue a compensação de valores com a Previdência, sem que tenha efetuado anteriormente o pagamento do salário-maternidade à beneficiária, ou então se valendo de recibos falsos.

O bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a “subsistência financeira à Previdência Social (STF, HC 102550). Trata-se de crime tributário. Trata-se de crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa; quando o ente público for responsável pelo recolhimento ao INSS, por se tratar de remuneração de ocupante de cargo em comissão ou servidor quando não houver RPPS no ente federativo estadual ou municipal, o chefe do respectivo Executivo pode responder pelo delito do art. 168-A, § 1º, I, do CP.

A competência para seu julgamento é da Justiça Federal, pois há prejuízo aos cofres da União. Excepcionalmente, contudo, será competência da Justiça Estadual, quando o objeto for a contribuição estabelecida no art. 149, § 1º, da CF, aquela cobrada pelos Estados ou Municípios de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário próprio.

A apropriação indébita previdenciária é crime omissivo próprio (puro), ou seja, a conduta omissiva está descrita na lei (ex. típico: omissão de socorro). O elemento subjetivo é o dolo, ou seja, não existe forma culposa; porém, ao contrário da apropriação indébita comum, não se exige “dolo específico”, ou seja, não se exige especial fim de agir, sendo dispensado o “animus rem sibi habendi”. Não existe tentativa de crime omissivo puro, porque consiste em um delito praticado em um único ato, ou seja, unissubsistente.

Trata-se de crime material, ou seja, o delito só se consuma com a realização do lançamento tributário definitivo (verifica-se o resultado naturalístico de efetivo prejuízo aos cofres públicos), iniciando-se daí o prazo prescricional. Assim, o STF o considera crime omissivo material. Para consumação, é irrelevante o emprego de qualquer meio fraudulento.

Logo, aplica-se o entendimento da súmula vinculante 24 do STF “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.” Assim, enquanto houver processo administrativo questionando a existência, o valor ou a exigibilidade de tributos e contribuição previdenciária, atípicas são as condutas previstas no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 e no artigo 168-A do Código Penal, que têm, como elemento normativo do tipo, a existência do crédito tributário e da contribuição devida a ser repassada (STJ, HC 163.603/SC).

Trata-se de crime instantâneo e unissubsistente, que se consuma apenas com o não repasse de uma única contribuição previdenciária, havendo novo delito a cada repetição do tipo. Assim, não prospera a tese de que a omissão no pagamento de contribuições referentes a meses diversos, mesmo que consecutivos, deve ser considerada como sendo um só crime - cuja consumação se prolongou no tempo -, e não como vários delitos em continuidade. Mostra-se cabível, pois, a continuidade delitiva, prevista no art. 71 do CP (STJ, HC 129.641/SC).

Há casos de inexigibilidade de conduta diversa, uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade do agente, quando este deixa de repassar as contribuições previdenciárias em razão de dificuldades financeiras da empresa, circunstância que possui relevância penal e poderá servir para excluir o crime (STF, HC 113418). Existem outros entendimentos de que as dificuldades financeiras, na verdade, tratar-se-iam de estado de necessidade ou causa supralegal de exclusão da ilicitude, porém, com resultados equivalentes. A comprovação de tais dificuldades financeiras é ônus probatório da defesa, nos termos do art. 156 do CPP.

Sobre a aplicação do princípio da insignificância, há divergência. Para o STF, não se aplica o princípio. A reprovabilidade da conduta descrita no tipo é de grau elevado, considerando que causado prejuízo à arrecadação da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico

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supraindividual. Já para o STJ, aplica-se nos casos em que o valor suprimido não ultrapasse R$ 10.000,00, mesmo patamar utilizado para se reconhecer a aplicabilidade do mencionado princípio nos casos do delito de descaminho. Há decisões de TRFs estendendo este limite para R$ 20.000,00, valor mínimo para cobrança de débitos fiscais conforme a Portaria MF 75 de 2012. Observa-se que o parâmetro da insignificância é o valor principal do débito e não o débito fiscal consolidado, ou seja, principal somado às multas e juros.

Por outro lado, se o valor das contribuições não repassadas à Previdência Social foi muito elevado, tal circunstância poderá ser valorada negativamente pelo juiz como consequência do crime, nos termos do art. 59 do CP (STJ, HC 185.914/ES).

Por fim, frise-se, com base no regramento atual, que no caso do agente ingressar em regime de parcelamento o processo criminal fica suspenso e, em havendo o pagamento integral dos débitos, fica extinta a punibilidade.

ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO.

Qual a posição do STF em relação à prescrição no crime de estelionato previdenciário? Qual será a competência territorial para julgamento deste crime no caso de mudança da agência bancária? (GEAGU)

O estelionato previdenciário (art. 171, §3°, CP) é o crime em que se pratica fraude contra o INSS (ou em detrimento de: outra entidade de direito público; instituto de economia popular; instituto de assistência social; instituto de beneficência), com o objetivo de obter beneficio previdenciário indevido. A pena aumenta-se de um terço em relação ao crime de estelionato comum.

O STF – e depois o STJ -, firmaram o entendimento de que a natureza do crime é dúplice, a depender do agente, a saber: Em relação ao próprio beneficiário, o crime será permanente. Já em relação aos demais agentes (o sujeito que falsifica documentos, por exemplo), o crime será instantâneo, com efeitos permanentes.

Essa distinção tem grande relevância prática, no que diz respeito ao tema da prescrição. Com efeito, no caso de crime permanente, a prescrição só se inicia com o término da permanência (art. 111, III, CP). Nesse caso, quanto ao beneficiário, a prescrição só começa a correr após a cessação do pagamento do benefício. Ou seja, se o sujeito recebe beneficio fraudulento por 10 anos, somente após a cessação do benefício é que a prescrição inicia-se. Por outro lado, quanto aos crimes instantâneos, com ou sem efeitos permanentes, a consumação dá-se de imediato, com a prática da conduta, de modo que a prescrição inicia-se logo (art. 111, I, CP). Assim, quanto aos demais agentes que participaram da fraude, a prescrição começa a contar a partir da primeira prestação.

A tese é muito rigorosa quanto ao beneficiário, facilitando bastante a sua punição, já que haverá tempo suficiente para o desenvolvimento da investigação, uma vez que a prescrição só começará a contar meses, ou até anos, depois da obtenção do benefício. Mas não é tão rigorosa quanto aos terceiros participantes, geralmente os autores intelectuais e grandes beneficiários das fraudes, que articulam o golpe, escolhem os beneficiários, muitos dos quais ignorantes e analfabetos, e ficam com boa parte dos valores “retroativos”. Quanto a essas pessoas, a investigação precisa ser bem mais célere, já que a prescrição começa a contar com o primeiro pagamento.

Seja no caso de crime permanente, seja no caso de crime instantâneo com efeitos permanentes, haverá um único crime, e não crime continuado, razão pela qual não incide, nessas hipóteses, a majorante do art. 71, CP. Assim, a tipificação correta é apenas o art. 171, §3°, CP.

Quanto a competência territorial para julgamento do crime de estelionato previdenciário, Entendeu o STJ que, no caso de estelionato previdenciário, a competência para processar e julgar o feito é do Juízo com atribuição sobre o local da agência na qual foi efetuado o primeiro saque do benefício.

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Entretanto, há jurisprudência pacificada nos Tribunais Superiores no sentido de que quando o estelionato é praticado pelo beneficiário, trata-se de crime permanente.

E, sendo crime permanente, a competência, em caso de mudança do local onde a vantagem indevida é recebida, deveria ser fixada por prevenção, na forma do art. 71, CPP. Ou seja, o primeiro Juízo que tomasse conhecimento da investigação (seja em razão da primeira agência onde o benefício fora recebido, seja em razão de mudanças posteriores de agência), seria competente, e não apenas o Juízo da primeira agência onde foi sacado o valor.

CRIMES AMBIENTAIS.

Explique a teoria da dupla imputação nos crimes ambientais e diga qual o posicionamento jurisprudencial a respeito. (GEAGU)

A responsabilidade criminal da pessoa jurídica, em matéria ambiental, possui guarida constitucional, no artigo 225, § 3º, da Carta Magna, além de previsão na Lei 9.605/1998, que trata das sanções penais e administrativas decorrentes da atuação lesiva ao meio ambiente.

A despeito da previsão normativa mencionada e do reiterado posicionamento jurisprudencial pela validade e aplicação das regras aventadas, parte da doutrina ainda resiste em aceitar a possibilidade de responsabilização criminal do ente jurídico.

Nessa senda, cite-se o posicionamento de René Ariel Dotti, para quem é impossível imputar culpabilidade a uma pessoa jurídica, a qual não possuiria capacidade de entender e querer, sendo desprovida da capacidade de ação.

Referido posicionamento, conservador, fundamenta-se na Teoria da Ficção Legal, de Savigny, para quem o ente jurídico é totalmente destituído de personalidade, sendo incapaz de manifestar vontade.

Veja-se, contudo, o artigo 3º, da Lei 9.605/1998: “Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.” e o artigo 225, § 3º, da Constituição: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. (...) § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.”.

Analisando referidos dispositivos, percebe-se que, em momento algum, a legislação exige uma conduta da pessoa jurídica para a responsabilização desta na esfera criminal, bastando que o prejuízo ao meio ambiente seja decorrente das atividades que ente jurídico exerce.

Cumpre salientar que a jurisprudência do STJ, com espeque no artigo 3º, da Lei 9.605/1998, acima transcrito, exige a dupla imputação, ou seja, a peça acusatória inicial deve especificar, no polo passivo da ação, tanto a pessoa jurídica quanto as pessoas físicas responsáveis pela conduta geradora do dano ambiental.

Desta feita, prevê o artigo 3º da Lei dos Crimes Ambientais dois requisitos essenciais para que haja a responsabilização da pessoa jurídica: i) A infração deve ser cometida por decisão do representante legal ou contratual da pessoa jurídica, ou de seu órgão colegiado, sendo possível a responsabilidade penal também pela omissão; ii) O dano ambiental deve ser decorrente de atuação praticada em prol do interesse ou em benefício da pessoa corporativa. Ou seja, se o dirigente do

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ente jurídico tomar uma decisão que em nada interesse ou beneficie a empresa, ainda que a utilize para fins ilícitos, a responsabilização será apenas da pessoa física.

No que concerne às sanções aplicáveis, obviamente estas devem se coadunar com a realidade do ente infrator, não sendo possível falar em pena restritiva de liberdade para a pessoa jurídica. Assim, as penalidades cabíveis são a multa, a restritiva de direitos e a prestação de serviços à comunidade, além da liquidação forçada e a despersonalização da pessoa jurídica – estas duas últimas, medidas sem caráter penal propriamente dito.

LAVAGEM DE CAPITAIS.

Defina a teoria da cegueira deliberada. (Grupo Rui Barbosa)

Teoria da cegueira deliberada é a teoria usada em tráfico de drogas e em lavagem de capitais, pois nesses crimes não há como fazer prova positiva, ou seja, de que o sujeito sabia que se tratava de objeto ilícito.

Entretanto, ele tinha como desconfiar, ou seja, como verificar que se tratava de coisa ilícita, mas preferiu não saber o que era, assumindo o risco de se tratar de coisa ilícita, o que denota dolo eventual.

É uma teoria de origem norte-americana, também conhecida como Teoria do Avestruz, uma vez que o animal possui a atitude de esconder a cabeça no chão ao menor sinal de perigo achando que assim estará a salvo.

Cabe asseverar que esta teoria não é bem aceita no Brasil. No primeiro precedente nos EUA, a Suprema Corte condenou uma corretora de imóveis por não desconfiar que o dinheiro usado na compra era sujo, sendo que o comprador aparentou ter posses, indo ao encontro da corretora com veículo de luxo e bem vestido.

Assim, o precedente é considerado um absurdo aqui no Brasil. A aplicação mais aceita, porém com ressalvas, é no caso do advogado que concorda em introduzir o dinheiro sem perguntar sua origem.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

PROVAS.

Defina o instituto da “translacio judicis” e como vem sendo aplicado pelos Tribunais Superiores. (Grupo Rui Barbosa)

“Translacio iudicis” é a possibilidade do ato judicial proferido pelo juízo incompetente ser mantido em seus exatos termos enquanto não for proferida decisão judicial pelo juízo competente, ou seja, a invalidação prevista no art. 113, §2º, do CPC não terá eficácia imediata, e chegando para o juiz competente ele poderá anular os atos até então praticados ou ratificar. Outras situações são encontradas no art. 808, II, do CPC; bem como, no art. 51, II, da Lei 9099/95.

A teoria em questão mantém relação com o poder geral de cautela. O Superior Tribunal de Justiça tem dito que pode ocorrer o fenômeno da translatio judici, sendo possível a concessão de medidas cautelares por órgão absolutamente incompetente nas hipóteses de urgência. A análise da medida cautelar não se dá com base na competência, mas sim com base no poder geral de cautela. Depois de concedida a cautela, os autos vão para o juiz competente. O fundamento para referido

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entendimento é encontrado nas situações de risco que têm proteção constitucional (art. 5º, XXXV, da CF).

No campo penal também é encontrada a derivação desta teoria, conforme vem decidindo o Supremo Tribunal Federal (HC 81.260-ES) no sentido de que a nulidade do processo criminal por incompetência do juízo processante não torna ilícitas as provas colhidas em interceptação telefônica que fora deferida por juiz que, à época da decisão, era competente. No caso concreto, considerou-se válidas as provas decorrentes da escuta telefônica uma vez que, ao tempo em que autorizada, o objeto do inquérito ainda compreendia crimes de interesse da União, não as invalidando a incompetência superveniente do juiz federal.