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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

DISCRIMINAÇÃO NO AMBIENTE DE TRABALHO: FATORES ESTRUTURANTES DA DESIGUALDADE SOCIAL

DO BRASIL

ROZILENE DE ABREU LIMA RIBEIRO

DECLARAÇÃO

“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA”.

ITAJAÍ (sc), 27 de Outubro de 2014.

___________________________________________ Professor Orientador: Ricardo Córdova Diniz

UNIVALI – Campus Itajaí-SC

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

DISCRIMINAÇÃO NO AMBIENTE DE TRABALHO: FATORES ESTRUTURANTES DA DESIGUALDADE SOCIAL

DO BRASIL

ROZILENE DE ABREU LIMA RIBEIRO

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSc. Ricardo Córdova Diniz

Itajaí, Outubro de 2014


AGRADECIMENTO

Obrigada Deus, por todas as bênçãos derramadas

ao longo de minha vida!

Agradecimentos especiais, a minha linda família, por

todo apoio, incentivo, motivação, ajuda, orações,

carinho e amor: Reginaldo Pereira Lima, Rejane

Pereira Lima de Paula, Antônio Alsenor Lima de

Paula, Roberth Pereira de Paula, Regiane de Abreu

Lima Duarte, Rosilayne de Abreu Lima Duarte,

Ronyldo de Abreu Lima Duarte, Ronaldo de Abreu

Lima, Rogério de Abreu Lima, Regis de Abreu Lima,

essa conquista também é de vocês.

Agradeço infinitamente a minha segunda família, por

me receber de braços abertos, me consolar, torcer

por meu sucesso, me ajudar sem nada querer em

troca, é a vocês Iraci Weiss e Nerci Pinto Ribeiro que

estendo meus agradecimentos.

Joilso Pinto Ribeiro, meu marido, noivo, namorado,

companheiro, amigo, qualquer agradecimento é

pouco, diante de tudo de maravilhoso que me

proporcionas. Obrigada pela paciência e por todo o

amor que dedicas a mim. As conquistas a seu lado

tem uma sabor incrivelmente especial. Te amo!

Finalmente, agradeço a meu Professor, Orientador,

Pessoa de extrema sapiência Ricardo Córdova

Diniz, obrigada por seus ensinamentos. Meu amor

pelo Direito do Trabalho foi despertado por suas

brilhantes aulas. MUITO OBRIGADA!


DEDICATÓRIA

Exemplo de pessoa, de guerreira, exemplo de filha,

minha fonte inspiradora, é para você Maria Rosélia

Pereira de Abreu, que dedico e espelho todas as

minhas vitórias. A Senhora estava certa mãezinha: a

única coisa que é minha, e ninguém tira: são meus

estudos, meu conhecimento. Te amo!

Aos meus dois irmãos: Reginaldo Pereira Lima e

Regis de Abreu Lima estendo minha dedicatória, a

ajuda e apoio de vocês foi primordial para que eu

alcançasse esse sonho.

Dedico ainda esta monografia, ao UNIVERSO, que

no futuro próximo, não mais exista discriminação,

que a sociedade seja mais justa e igualitária.


TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí , Outubro de 2014

Rozilene de Abreu Lima Ribeiro Graduanda


PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Rozilene de Abreu Lima Ribeiro, sob o

título Gênero e Raça: Eixo Estruturante da Desigualdade Laboral, foi submetida em

19 de novembro de 2014 à banca examinadora composta pelos seguintes

professores: Msc. Ricardo Córdova Diniz (Orientador e Presidente da Banca) e, Msc.

Andrietta Viviane Kretz (Examinadora), e aprovada com a nota 10 (dez).

Itajaí, 19 de novembro de 2014.

Professor MSc. Ricardo Cordova Diniz Orientador e Presidente da Banca

Professor MSc. Wanderley Godoy Junior Coordenação da Monografia


ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

§ ART. CRFB/88 CLT DUDH EC EX. ED. FGV IBGE INSS INC IPEA LER

Parágrafo Artigo Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 Consolidação das Leis do Trabalho Declaração Universal dos Direitos Humanos Emenda Constitucional Exemplo Edição Fundação Getúlio Vargas Estatuto Brasileiro de Geografia e Estatística Instituto Nacional do Seguro Social Inciso Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada Lesões de Esforços Repetitivos

MSC MTE N./Nº OIT OGMO OMS ONU PNUD PNAD RO RR SEC SPM STF TST TRT TRAD. UNIFEM VT V.

Mestre Ministério do Trabalho e Emprego Número Organização Internacional do Trabalho Órgão Gestor de Mão de Obra Organização Mundial da Saúde Organização das Nações Unidas Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento Pesquisa Nacional por Amostras de Domicílios Recurso Ordinário Recurso de Revista Século Secretaria Especial de Politicas para as Mulheres Supremo Tribunal Federal Tribunal Superior do Trabalho Tribunal Regional do Trabalho Tradução Fundo de Desenvolvimento das Nações Unidas para a Mulher Vara do Trabalho Volume


ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

GÊNERO

Abrange os sexos masculino e feminino, dentro do contexto da sociedade, não lhe

devendo ser atribuído qualquer outro significado.1

SEXO

O conceito de sexo pertence ao domínio da biologia e traduz o conjunto de

características biológicas e fisiológicas que distinguem os homens das mulheres .2

RAÇA

O termo raça é usado para descrever um grupo de pessoas que compartilham certas

características morfológicas. É considerado um termo não científico, usado na

ciência biológica para definir um ser biologicamente homogêneo, estritamente puro.3

ETNIA

Refere-se ao âmbito cultural; um grupo étnico é uma comunidade humana definida

por afinidades linguísticas, culturais e semelhanças genéticas. Essas comunidades

geralmente reclamam para si uma estrutura social, política e um território4

A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz

merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da

comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres

fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho

1 Disponível em < http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/pfdc/informacao-e-comunicacao/eventos/mulher/dia-da-

mulher/verbet> Acesso em 03 de outubro de 2014. 2 Caderno Prático para a integração de igualdade de gênero em Portugal. Disponível em

<http://www.cite.gov.pt/asstscite/downloads/caritas/CadernoCaritas_Fasciculo_I.pdf.> Acesso em 08 de maio de 2013. 3 ROLAND, Edna Maria Santos. Discriminação racial no mercado de trabalho e o quesito cor.

Disponível em <http://www.ipea.gov.br/igualdaderacial/index.> Acesso em 08 de maio de 2013. 4 NORMANDO, David; PALOMARES, Nathalia Barbosa; QUINTÃO, Cátia Cardoso Abdo, Diego

Junior da Silva. Raça versus etnia: diferenciador para melhor aplicar. Disponível em < www.movimentoafro.amazonida.com/raca_e_etnia.htm.> Acesso em 08 de maio de 2013.


8

degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais

mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover a participação ativa

e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os

demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram

a rede da vida. 5

DISCRIMINAÇÃO

Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião

política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou

alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou

profissão.6

TRABALHO

Trabalho é atividade inerente à pessoa humana, compondo o conteúdo físico e

psíquico dos integrantes da humanidade. É, em síntese, o conjunto de atividades,

produtivas ou criativas, que o homem exerce para atingir determinado fim.7

IGUALDADE

Exige que o maior número de pessoas (idealmente a humanidade) seja incluída pelo

direito. (...) Um mecanismo de inclusão em direitos e, fundamentalmente, na

liberdade civil.8

DESIGUALDADE SOCIAL

Um fenômeno causado pela divisão de classes e que por haverem, nessas divisões,

classes dominantes, estas se utilizavam da miséria gerada pela desigualdade social

como instrumento de manter o domínio estabelecido sobre as classes dominadas,

numa espécie de ciclo.9

5 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na

Constituição Federal de 1988. 9ª ed. rev. atual. 2. Tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 73. 6 Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), art. 1º, a.

7 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 13ª ed. São Paulo: LTr, 2014, p.287 e

288. 8 GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do

pensamento de Harbermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p.99. 9 Disponível em < http://desigualdade-social.info/contexto-historico.html> Acesso em 20 de novembro

de 2014.


SUMÁRIO

RESUMO........................................................................................... 12

INTRODUÇÃO .................................................................................. 13

CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 14

DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .......................................... 14

1.1 SUCINTO HISTÓRICO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ............................................................................................................................. 14 1.1.1 CONCEITO DE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .............................................. 24 1.1.2 O DIREITO DA PERSONALIDADE ..................................................................... 26 1.1.2.1 Evolução dos direitos da personalidade ..........................................................26 1.1.2.2 Características do direito de personalidade ...................................................28

1.1.3 O PRINCÍPIO DA IGUALDADE ........................................................................... 31 1.1.3.1 Aspectos Substanciais e Requisitos do Princípio da Igualdade ....................34

CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 39

DO TRABALHO HUMANO E SUA PROTEÇÃO JURÍDICA............. 39 2.1 HISTÓRICO ................................................................................................... 40 2.1.1 EVOLUÇÃO MUNDIAL ..................................................................................... 40 2.1.2 EVOLUÇÃO NO BRASIL ................................................................................... 45 2.2 A DIGNIDADE HUMANA NO TRABALHO ................................................... 48 2.3 ESPÉCIES DE TRABALHADOR ................................................................... 50 2.3.1 RELAÇÃO DE EMPREGO (TRABALHO COM VÍNULO EMPREGATÍCIO) ..................... 51 2.3.2 TRABALHO AUTÔNOMO .................................................................................. 55 2.3.3 TRABALHO EVENTUAL .................................................................................... 56 2.3.4 TRABALHO AVULSO ....................................................................................... 57 2.3.5 ESTÁGIO ........................................................................................................ 59 2.4 IGUALDADE DE OPORTUNIDADE E DE TRATAMENTO NO TRABALHO ......................... 61 2.4.1 CONVENÇÕES DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT) ASSOCIADOS

AO PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO ...................................................................... 63

CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 67

DA DISCRIMINAÇÃO NO AMBIENTE DE TRABALHO MOTIVADA POR GÊNERO E RAÇA/ETNIA ....................................................... 67

3.1 DA DISCRIMINAÇÃO NO TRABALHO......................................................... 67

3.1.1 CONCEITO DA DISCRIMINAÇÃO ......................................................................... 69 3.1.1.1 Discriminação Direta e Indireta ........................................................................71

3.1.2 TIPOS DE DISCRIMINAÇÃO NO TRABALHO .......................................................... 73 3.1.2.1 Discriminação por Idade ...................................................................................74 3.1.2.2 Discriminação ao Portador de Deficiência ......................................................76 3.1.2.3 Discriminação por Acidente de Trabalho ou por Doença Ocupacional ........79 3.1.2.4 Discriminação ao Portador de Doença Crônica ..............................................81 3.1.2.5 Discriminação por Orientação Sexual ..............................................................84

3.2 DA DISCRIMINAÇÃO POR GÊNERO NA RELAÇÃO DE TRABALHO ....... 86 3.2.1 DEFINIÇÃO DE GÊNERO ................................................................................... 86 3.2.2 SUCINTO CONTEXTO HISTÓRICO CULTURAL DA EVOLUÇÃO DA MULHER NO TRABALHO

............................................................................................................................. 88 3.2.3 ABORDAGEM LEGAL DA DISCRIMINAÇÃO DA MULHER ......................................... 91 3.2.3.1 Abordagem Legal no Âmbito Internacional .....................................................95


x

3.2.4 O OLHAR DA JUSTIÇA DO TRABALHO: DISCRIMINAÇÃO DA MULHER ..................... 98 3.2.5 A SITUAÇÃO ATUAL DA MULHER NO MERCADO DE TRABALHO - VISÃO DOUTRINÁRIA

........................................................................................................................... 102 3.3 DA DISCRIMINAÇÃO POR RAÇA/ETNIA NO MERCADO DE TRABALHO 111 3.3.1 DEFINIÇÃO DE RAÇA E ETNIA ......................................................................... 112 3.3.2 HISTÓRICO DA DISCRIMINAÇÃO POR RAÇA/ETNIA NO TRABALHO ...................... 115 3.3.3 POSITIVAÇÃO DAS AÇÕES DE PROTEÇÃO À DISCRIMINAÇÃO DE RAÇA/ETNIA ...... 119

3.3.4 A REALIDADE DA DISCRIMINAÇÃO DA RAÇA/ETNIA NO TRABALHO ..................... 123

CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................ 129

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ......................................... 131

ANEXOS ......................................................................................... 139


RESUMO

A presente Monografia pretende demonstrar que a discriminação de no ambiente de trabalho são fatores estruturantes da desigualdade social do Brasil. Para tanto, concentrou-se a pesquisa na dignidade da pessoa humana, no principio da igualdade, e no direito a igualdade de oportunidade e tratamento como forma de alcançar um trabalho decente, que respeite a figura do empregado e sua personalidade. Tem-se como foco a discriminação que sofre os maiores grupos da sociedade no âmbito laboral, que acaba por manter as margens da sociedade os grupos de raça/etnia, e as mulheres. A contextualização das normas nacionais e internacionais, aliadas as ações afirmativas, surge para demonstrar sua insuficiência perante a grande desigualdade que assola as mulheres, negros, pardos e pessoas de outras etnias no Brasil. Por fim, percebe-se que apenas com politicas publicas de auto afirmação dos grupos excluídos, e principalmente com o trabalho digno, sem discriminação, será possível alcançar a igualdade social no Brasil.

Palavras-chave: Discriminação. Trabalho. Gênero. Raça. Etnia. Desigualdade Social.


INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a Discriminação no

Ambiente de Trabalho como fatores estruturantes da desigualdade social no Brasil.

O seu objetivo é demonstrar que a discriminação por gênero e

raça/etnia no trabalho, são os fatores propulsores para a desigualdade social.

Para tanto, principiar–se, no Capítulo 1, tratando da dignidade

da pessoa humana, onde foi abordado sua evolução histórica e seu princípio

juntamente com o conceito. Com o intuito de melhor compreender a pessoa

humana, foi verificado sua personalidade como direito fundamental, levando em

consideração suas características, sempre voltando-se a atividade laboral, motivo

este, que inseriu-se o principio da igualdade, interligado aos demais temas

abordados para se alcançar o trabalho digno, fechando-se assim, o primeiro

capítulo.

No Capítulo 2, abordar-se-á o trabalho, sua consequência

histórica, já delineando a discriminação de gênero e raça/etnia desde sua evolução

histórica cultural. Apreende-se atenção especial, na construção do Direito do

Trabalho, culminando-se nos direitos positivados e algumas espécies de

trabalhador. Atingido o auge do segundo capítulo, registra-se que a dignidade da

pessoa humana no trabalho (leia-se trabalho digno), constrói-se inicialmente com a

igualdade de oportunidade e de tratamento dos trabalhadores, onde encontra-se

sólidas bases legais nas Convenções da Organização Internacional do Trabalho.

Finalizando, o principio da não discriminação alude à discriminação como vilão da

desigualdade social.

No Capítulo 3, verificar-se-á a discriminação no ambiente de

trabalho motivada por gênero e raça/etnia, para tanto, será tratado o conceito de

discriminação, de que forma se dá, os tipos de discriminação presentes no mercado

de trabalho. Será apresentada a discriminação por gênero na relação de trabalho

por um olhar doutrinário, jurídico e legal, bem como, ao final do tópico será feita

analise de estatísticas e estudos para demonstrar a verdadeira situação da


13

desigualdade de gênero no Brasil. Em continuidade ao capítulo, será examinada a

discriminação por raça e etnia no mercado de trabalho, demonstrando o motivo de

se utilizar raça/etnia de forma conjunta, fazendo-se uma retrospectiva histórica sobre

a discriminação desse grupo de trabalhadores, junto a sua positivação no contexto

jurídico social. Por fim, virá a tona, a real situação da desigualdade social que a

discriminação por gênero e raça/etnia provoca na relações laborais.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,

seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a

discriminação de gênero e raça/etnia no trabalho, onde tais fatores estruturam a

desigualdade social no Brasil.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

A desigualdade social é diretamente influenciada pela

discriminação de gênero, e raça/etnia no trabalho, pois estes, ditam as condições na

qual o trabalhador será sujeitado e a forma que será inserido na sociedade.

A discriminação no trabalho repercute pontualmente na

desigualdade social, visto, a necessidade de auto afirmação da sociedade brasileira.

Refletindo sobre a Legislação vigente, a proteção ao

trabalhador apresenta-se positiva na tutela jurisdicional, porém, ineficaz para a

erradicação da discriminação no trabalho.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o

Método Cartesiano, e o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia

é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas

do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.


CAPÍTULO 1

DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Para melhor compreensão sobre A Dignidade da Pessoa Humana, examina-se seu aspecto histórico evolutivo, bem como seu conceito. Na sequencia abordado o Direito de Personalidade, suas características com referências clássicas a dignidade da pessoa humana, e encerrando-se este capítulo com o Princípio da Igualdade, mostrando que as pessoas são iguais em dignidade e direitos.

1.1 SUCINTO HISTÓRICO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Historicamente, com o propósito de acompanhar a origem e

transformação do princípio da dignidade humana, perquire-se os fundamentos que o

alicerça como base para todos os princípios fundamentais.

Para abordar os fatores propulsores da desigualdade social, é

necessário analisar o princípio da dignidade da pessoa humana, que adquiriu ao

longo do tempo uma indiscutível relevância jurídica.

Atinente a origem da dignidade humana, embora não se

pretenda reconstruir minuciosamente a trajetória da noção de dignidade da pessoa

humana ao longo dos tempos, buscar-se-á no mínimo abordar alguns aspectos

relevantes a este contexto.

O tema vem se adequando as transformações e mudanças

ocorridas pela evolução do homem. A princípio no pensamento filosófico e político

clássico, idealizado por uma reflexão religiosa, tem-se uma ideia subjetiva do tema.

A posteriori ocorreu a positivação na norma, vislumbrando mecanismos para sua

real e efetiva aplicação.


15

Nesta esteira BITTAR10:

A ideia de dignidade da pessoa humana hoje, resulta, de certo modo,

da convergência de diversas doutrinas e concepções de mundo que

vêm sendo construída desde longa data na cultura ocidental.

O contexto histórico encontra raízes no pensamento ocidental

(e remotamente em outras culturas), onde ao longo do tempo surgiu a noção de

dignidade da pessoa humana. De acordo com MARTINS11 na antiguidade clássica

encontra-se vestígios de leis destinadas a resguardar e proteger o indivíduo, mesmo

que de forma inconsciente. A exemplo: o Código de Hamurabi, da Babilônia e da

Assíria, e o Código de Manu, da Índia, contendo expressões de defesa da dignidade

e do direito do ser humano.

As civilizações antigas, inclusive na China, também esboçava

essa preocupação advindas do conteúdo filosófico presente nas grandes religiões da

história da humanidade.

A contribuição da Grécia Antiga se deu com uma reflexão

filosófica sobre a forma de se pensar o homem com o ideal de validade universal e

normativa12, de um modo geral os gregos não faziam menção direta a dignidade da

pessoa humana, mas esboçavam com esta reflexão o linhame para a construção de

uma noção sobre a ideia.

Neste compasso, a filosofia grega superou o pensamento

mítico, sendo que "a maior contribuição desse período foi a racionalização do

pensamento humano com a consequente desmistificação do homem"13 passando a

abordar a relação da natureza/homem, que operam obedecendo leis e princípios

basilares e universais.

10

BITTAR, Eduardo C. B. Hermenêutica e Constituição: a dignidade da pessoa humana como legado à pós-modernidade, in SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 34. 11

MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: Princípio constitucional fundamental. 6ª tir. Curitiba: Juruá, 2008, p. 19 e 20. 12

NOGARE, Pedro Dalle. Humanismos e anti-humanismos: Introdução à antropologia filosófica. 10ª ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 1985, p. 25-26. 13

RIVABEM, F. S. A dignidade da pessoa humana como valor-fonte do sistema constitucional brasileiro. 2005, pág.05. Disponível em <http://www.bibliotecadigital.puc campinas.edu.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=2 > Acesso em 01 de Agosto de 2013.


16

Destarte foi o pensamento cristão, provavelmente o marco

primordial da noção de dignidade da pessoa humana; refletindo a igualdade inerente

a todos os homens, restando por superado a existência de pessoas escolhidas14

conforme sua titulação, posses e qualidades. (ou seja, pessoas mais ou menos

dignas).

Nesta linha de evolução MARTINS15 explica:

Na filosofia cristã o homem é concebido á imagem e semelhança de

Deus. Este Deus que é único e transcendente, enquanto criador de

tudo que existe e superior ao mundo, difere dos deuses antigos na

medida em que estes faziam parte do mundo como super-homens,

com as mesmas paixões e defeitos do ser humano.

O fato de o cristianismo considerar ter sido o homem concebido

à imagem e semelhança de Deus, torna todos os seres humanos sujeitos de direito

e igualmente dignos. Este pensamento enriqueceu a palavra “pessoa” que deixou de

ser status para tornar-se atributo natural do ser humano. Nesse sentido

antropológico-cristão, destaca-se a filosofia medieval, como a de Tomás de Aquino.

Seguindo o pensamento de Boécio que definiu “a pessoa como

substância individual da natureza racional16”, e inspirado pela concepção cristã e

estóica alimenta por Klaus Stern17, Tomás de Aquino faz expressamente menção a

“dignitas humana” como uma qualidade inerente ao homem, guardando a intima

relação na concepção da pessoa.

A partir desse momento, afasta-se a subjetividade empregada

pela religião ao tema, o evoluindo a uma reflexão mais tomista sobre o direito (as

14

Observa-se que no Velho Testamento os hebreus “sempre sustentaram que a própria vida é sagrada, mais sagrada que tudo mais no mundo, e que o homem é o ser supremo sobre a terra”. LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: Um diálogo com o pensamento de Hannan Arendt. 6ª reimpressão. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 119. 15

MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: Princípio constitucional fundamental. p. 22. 16

BOÉCIO, Anicio Manlio Severino. A Dignidade da Pessoa Humana nas Decisões Judiciais. p.16-17, in SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 34. 17

Citado por Ingo Sarlet, explica a abordagem e influencia que Tomas de Aquino sofre para se referir a dignidade humana. Iniciado no auge do período Medieval, “secundado, já em plena Renascença e no limiar da Idade Moderna, pelo humanista italiano Pico Della Mirandola”. (Cf. K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Detschland, vol. III/1, p.7. in SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p.37.)


17

duas grandes questões do pensamento tomista: sobre leis e sobre a justiça),

desenvolvendo o pensamento em torno da concepção sobre o homem, e as

consequências que no plano atual ajuda a entender a noção de dignidade da pessoa

humana.

Após o processo de secularização e racionalização do direito,

em um pensamento filosófico atual, destaca-se de modo significativo Immanel Kant,

responsável pela influencia no pensamento ocidental sobre o significado e o

conteúdo da dignidade.

Na obra de KANT foram esmiuçados dois pontos problemáticos

da filosofia fundamental, o primeiro relativo aos limites e possibilidades de aplicação

do conhecimento; e o segundo inerente à ação humana e aos problemas morais

com ela desenvolvidos. Sendo que no campo de investigação do segundo problema

que “Kant desenvolveu a concepção de dignidade da pessoa humana identificada

como a que prevalece nos dias atuais.”18

Sustenta KANT19:

o Homem, e, duma maneira geral, todo ser racional, existe como um

fim em si mesmo, não simplesmente como meio para o uso arbitrário

desta ou daquela vontade. Pelo contrário, em todas as suas ações,

tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a

outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado

simultaneamente como um fim...

Nessa linha KANT20 objetiva o homem como responsável por

seus próprios atos e sujeito de conhecimento, capaz de ter consciência de seus

deveres. Assim, a concepção de natureza racional do homem representa a

autonomia da vontade que tem, de escolher agir ou não em conformidade com a lei,

ou seja, o ser humano tem a “faculdade de determinar a si mesmo e agir em

18

ABAGGNANO, Nicola. In: Dicionário de Filosofia. In MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: Princípio constitucional fundamental. p. 25. 19

KANT, Fundamentos da Metafísica dos Costumes, p. 134-35. In SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 40. 20

KANT, Fundamentos..., p. 134 e 141. In SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 40


18

conformidade com a representação de certas leis, é um atributo apenas nos seres

racionais”.

Com esse pensamento, constitui-se o fundamento da

“dignidade da natureza humana”, WEBER21 sintetiza:

quando refere que autonomia e dignidade estão, notadamente no

pensamento de Kant, intrinsecamente relacionados e mutuamente

imbricados, visto que a dignidade pode ser considerada como o

próprio limite do exercício do direito de autonomia, ao passo que este

não pode ser exercido sem o mínimo de competência ética.

Segundo KANT22 a noção de dignidade é inerente à pessoa

humana, pois tudo apresenta ou um preço ou uma dignidade, e quando uma coisa

tem preço, pode perfeitamente ser substituída por algo equivalente; mas por outro

lado, a coisa que se encontra acima de todo preço e, em razão disso não permite

qualquer equivalência, compreende uma dignidade.

Assim, se trás o ensinamento, desde a antiguidade, sobre a

necessidade de se respeitar todo o ser humano como pessoa dotada de intrínseca

dignidade. Para MARTINS23 toda a ação que conduz ou trata o ser humano como

“coisa”, com a pretensão de utiliza-lo como instrumento de satisfação para outro

proposito, é afronta direta a dignidade da pessoa humana.

Outrossim, estes e tantos outros ensinamentos, foram

menosprezados em vários momentos cruciais da história humana. E, ao se

desconsiderá-los, escreveu-se uma horrenda e vergonhosa história entre os

homens.

Uma história traduzida em atos de racismo, genocídio, tortura,

bestialidade e todo tipo de horror contra milhões de seres humanos. Para

testemunhar tais assertivas basta trazer à memória algumas cenas das duas

21

Cf. T. Weber, “Autonomia e Dignidade da Pessoa Humana em Kant”, op.cit.,233. In SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 40 22

KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. Trad. De Leopoldo Holzbach. São Paulo: Martin Claret, 2008, p. 65. 23

MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: Princípio constitucional fundamental. p. 7 e 29.


19

Guerras Mundiais do século XX, vulgo “era dos extremos”, sem jamais esquecer as

vítimas do holocausto nazista.

Com o termino da Segunda Guerra Mundial, computa-se as

afrontas deliberadamente praticadas ao longo do período, entre elas o rompimento

com o respeito mínimo com o homem. Como resposta mínima para a sociedade,

ainda aterrorizados, encobertos de cinzas e lastimoso pelas vítimas, proclama-se a

Declaração Universal dos Direitos Humanos24, em 10 de dezembro de 1948.

Os atos inaceitáveis de um Estado Totalitário, foi um meio de

aquilatar a densidade normativa do princípio constitucional fundamental.

Nas palavras de MARTINS25 com base no pensamento de

Hannah Arendt:

A crise do Estado contemporâneo, que permitiu o surgimento de

Estados totalitários, demonstra que numa estrutura burocrática de

governo e de dominação, apoiada em uma ideologia e no terror, os

padrões morais e as categorias políticas tradicionais se

enfraquecem, permitindo-se às mais gritantes ofensas à dignidade da

pessoas humana. (...) durante a Segunda Guerra Mundial, até

mesmo as próprias vítimas acabavam por perder a noção do valor

inerente à pessoa humana (...)

Nesse contexto, em consonância com valoração do homem, e

com o repúdio aos atos desumanos cometidos no conflito, procedeu-se a

constitucionalização da dignidade da pessoa humano. Ocorrendo a sua positivação

na maioria das constituições ocidentais e com a Declaração Universal das Nações

Unidas, anteriormente citada.

Com a imensa ruptura trazida pelo totalitarismo aos direitos

humanos, compreendeu-se que não bastam apenas textos legais para que eles

24

“Depois da Segunda Guerra e da criação da Organização das Nações Unidas (também em 1945), líderes mundiais decidiram complementar a promessa da comunidade internacional de nunca mais permitir atrocidades como as que haviam sido vistas na guerra. Assim, elaboraram um guia para garantir os direitos de todas as pessoas e em todos os lugares do globo.” Disponível em http://www.brasil.gov.br/sobre/cidadania/direitos-do-cidadao/declaracao-universal-dos-direitos humanos> Acesso em 06 de Agosto de 2013. 25

MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: Princípio constitucional fundamental. p. 32.


20

sejam garantidos. Deveria entender o titular de direito como sendo a pessoa

humana, com a qualidade intrínseca dela: a dignidade26.

A constitucionalização da dignidade da pessoa humana sob a

forma de princípio nas Constituições mundiais segundo MARTINS27 ocorreu de

forma expressa na: Constituição do México (1917)28, Constituição Italiana (1947)29,

Constituição da Alemanha (23/05/1949)30, Constituição Portuguesa (25/04/1976)31,

Constituição da Espanha (1978)32, Constituição Francesa33 e revisado na

Constituição da Bélgica (31/01/ 1994)34. Nas Constituições dos países do leste

europeu (após a queda do chamado socialismo real). Também fizeram referencia as

Constituições da Irlanda, Peru, Venezuela (estas no preambulo), a Grécia (no art.

2º), China (art. 38), Colômbia (art. 1º), Cabo Verde (art. 1º) e Namíbia (no preâmbulo

e no art.8º).

Como bem consignou NUNES35

Os princípios constitucionais são considerados como verdadeiras

vigas mestras, alicerces sobre os quais se constrói o sistema jurídico.

No caso de surgir uma aparente antinomia entre os textos normativos

26

Interpretação embasada na doutrina de Dworkin que “demonstra a dificuldade de explicar um direito” na inviolabilidade do homem, in SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 61 e 62. 27

MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: Princípio constitucional fundamental. p. 33 e 34. 28

COMPARATO explica que esta foi a primeira Constituição a atribuir aos direitos trabalhistas a qualidade de direitos fundamentais, juntamente com as liberdades individuais e os direitos políticos, além de dispor que a educação é forma de contribuição para a melhor convivência humana. Disponível em <http://www.dhnet.org.br/educar/redeedh/anthist/mex1917.htm> Acesso em 08 de Agosto de 2013. 29

Estabelece no art. 3º, que: “todos os cidadãos tem a mesma dignidade social e são iguais perante a lei”. MARTINS, p.34. 30

Art. 1º, nº 1. “A dignidade humana é inviolável. Respeitá-la é obrigação de todos os Poderes estatais” Após este reconhecimento expresso, o princípio da dignidade da pessoa humana espalhou-se pelas constituições do mundo. MARTINS, p.34. 31

O art. 1º estabelece os princípios fundamentais: “ Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária”. MARTINS, p.34. 32

Expresso em seu art.10, nº 1: “A dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhes são inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito à lei e aos direitos dos outros são fundamentos da ordem politica e da paz social”. MARTINS, p.34. 33

Foi uma criação hermenêutica do Conselho Constitucional. MARTINS, p.34. 34

Instituído no art. 23: “Cada um tem o direito de levar uma vida de acordo coma dignidade humana”. MARTINS, p.35. 35

NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. 3ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 37.


21

da Constituição, a resolução se dará pela aplicação do princípio mais

relevante no contexto.

O Estado radicado no princípio da dignidade da pessoa

humana, é um Estado aberto. Este tem sentido, finalidade e justificação do exercício

do poder estatal, ao passo que, no momento em que a dignidade é hasteada à

condição de princípio constitucional estruturante e fundamentado do Estado

Democrático de Direito, é o “Estado que passa a servir como instrumento para a

garantia e promoção da dignidade das pessoas individual e coletivamente

consideradas.”36

Inicialmente, após ter sido consagrado pela Declaração

Universal da ONU de 1948, a positivação do princípio da dignidade da pessoa

humana constituiu-se ao longo do século XX, sendo que somente a partir da

Segunda Guerra Mundial passou a ser expressamente reconhecida nas

Constituições. (Para fins ilustrativos de direito comparado: Alemanha – art.1º, inc.I /

Espanha – preâmbulo e art. 10.1 / Grécia – art.2º, inc.I / Irlanda – preâmbulo/

Portugal – art.1º, entre outros países da União Europeia).

Cumpre destacar que a dignidade da pessoa humana é “base

da vida em sociedade com os direitos humanos.”37

Tal pressuposto unifica a Declaração Universal dos Direitos

Humanos de 1948, em seu artigo primeiro38 e a Constituição da Republica

Federativa do Brasil de 1988 em seu preâmbulo39, centralizando a dignidade da

pessoa humana como base de uma sociedade.

36

NOVAIS, Jorge Reis. Os princípios constitucionais estruturantes da Republica Portuguesa, p.52. in SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 80. 37 BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Trabalho com redução do homem à condição

análoga de escravo e dignidade da pessoa humana. Disponível em <http://www.conpedi.org.br/anais_fortaleza> Acesso em 24 de Julho de 2013. 38

“Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”. (grifei) 39

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,


22

A República Federativa do Brasil e do Estado Democrático de

Direito consagra no título dos princípios fundamentais no art. 1º, inc. III, da CF, a

dignidade da pessoa humana. O referido artigo elenca, ainda, em seus incisos II e

IV, a cidadania e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, respectivamente.

A Constituição alcança a valorização do indivíduo ao elevar os

direitos do trabalhador e a dignidade da pessoa humana ao status de direitos

fundamentais, constitucionalmente garantidos. Esclarecendo seus objetivos

fundamentais no art. 3º do texto constitucional40 da República Federativa brasileira

como: a constituição de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do

desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginalização; e a

redução das desigualdades sociais e regionais.

Além disso, estabelece ser dever do Estado a promoção do

bem-estar de todas as pessoas, livre de preconceitos de origem, raça, sexo, cor,

idade ou quaisquer outras formas de discriminação.

E neste contexto mostra-se cabível o estudo da dignidade da

pessoa humana e sua aplicação no âmbito das desigualdades sociais, prevalecendo

o entendimento de que este princípio entre suas finalidades é garantir a todos uma

vida digna, atesta-se que a existência digna está intimamente ligada à valorização

do trabalho. Ao mencionar a dignidade da pessoa humana, forçoso se faz asseverar

as discriminações que pairam no âmbito do trabalho, pois, não há que se falar em

dignidade plena se não há trabalhos adequados e sem discriminações.

Insta esclarecer que não se tem a pretensão de esgotar o

tema, devido a amplitude do assunto, a relevância é traçar diretrizes que nos

transportará a aplicação da dignidade da pessoa humana nas discriminações no

trabalho, de forma a demonstrar os propulsores das desigualdades sociais.

promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil. (grifei). 40

“a previsão no texto constitucional acaba por ser imprescindível, muito embora por si só não tenha o condão de assegurar o devido respeito e proteção à dignidade.” (Cf. C.L. Antunes Rocha, O princípio da dignidade da pessoa humana e exclusão social, in Interesse público nº 4. P. 26). Mas diante do compromisso assumido pelo legislador, no caso de violações acredita-se que “restará uma perspectiva concreta, ainda que mínima, de efetivação por meio dos órgãos jurisdicionais, enquanto e nas medidas que lhes assegurar as condições básicas para o cumprimento de seu desiderato.” SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 30.


23

Para melhor compreensão do princípio da dignidade da pessoa

humana entende-se como indispensável apresentar seu conceito, em que pese a

doutrina afirmar a dificuldade em propor uma única definição.

1.1.1 Conceito da Dignidade da Pessoa Humana

Primeiramente, cumpre salientar que o conceito de dignidade

da pessoa humana revela-se de difícil definição. “Tal dificuldade, consoante

exaustiva e corretamente destacado na doutrina, decorre certamente (ao menos

também) da circunstancia de que se cuida de conceitos de contornos vagos e

imprecisos”41. Sendo que o conceito de dignidade humana não é algo

contemporâneo.

O que inicialmente mostrava-se como pensamento filosófico ou

pensamento religioso alcançou uma evolução história a ponto de transforma-se em

uma prática efetiva de proteção a dignidade da pessoa humana.

O conceito se porta em dois planos o subjetivo e o objetivo. Na

visão cristã, para auferir a ideia do plano subjetivo o conceito de dignidade, de início,

é oriundo da Bíblia Sagrada, que traz em seu corpo a crença em um valor intrínseco

ao ser humano, não podendo ser ele transformado em mero objeto ou instrumento,

conforme aponta SARLET42.

Do plano subjetivo a proteção da dignidade da pessoa humana

passa para a seara do plano objetivo, com a necessidade de sua positivação.

Aprofundando sobre o assunto, cita DENNINGER43:

Para a jurisdição constitucional, quando provocada a intervenção na

solução de determinado conflito versando sobre as diversas

dimensões da dignidade, não existe a possibilidade de recursar a sua

manifestação, sendo, portanto, compelida a proferir uma decisão,

41

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 50. 42

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 53. 43

E. Denninger. “Embryo und Grundgesetz. Schutz des Lebens und der Menschenwurde vor Nidation und Geburt”, in SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 54.


24

razão pela qual já se percebe que não há como dispensar uma

compreensão (ou conceito) jurídico da dignidade da pessoa

humana”.

Assim, surgiu a positivação da dignidade da pessoa humana

em diversas declarações e constituições, conforme apontadas anteriormente, e o

plano objetivo se perfaz.

Todavia, embasadas nas doutrinas apontadas, não se pode

deixar de fazer menção a visão constitucionalista de SILVA44 ao afirmar que a

dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai conteúdo de todos os

direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. Concebido como referência

constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais (observam Gomes

Canotilho e Vital Moreira), “o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma

densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-

constitucional e não uma qualquer ideia apriorística do homem”, dessa forma, não

poderia reduzir-se o sentido da dignidade da pessoa humana à defesa dos direitos

pessoais tradicionais, sucumbindo os direitos sociais, trazendo à luz a personalidade

individual, e ignorando-a quando se tratar de garantir as bases da existência

humana.

Sem mais embargos, para fins deste trabalho, adota-se o

conceito formulado por Ingo Sarlet. Optou-se pelo conceito abaixo justamente por

trata-se de uma matriz kantiana (construída sobre as noções de razão e de dever, e

sobre a capacidade do indivíduo de dominar suas paixões e de identificar, dentro de

si, a conduta correta a ser seguida. Quando uma coisa está acima de todo o preço, e

não pode ser substituída por outra equivalente, ela tem dignidade). Em tal conceito

foi considerado o caráter multidimensional, aberto e inclusivo da dignidade, sem

abrir mão de certa objetividade.

Verifica-se:

Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade

intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz

44

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.109.


25

merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do estado e

da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e

deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e

qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe

garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável,

além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável

nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os

demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais

seres que o integram a rede da vida.45

A dignidade da pessoa humana é, já agora, um pressuposto de

qualquer conduta, um limite externo e de caráter tutelar imposto à ação. Dessa

forma, como um valor intrínseco da pessoa humana, a dignidade não pode ser

violada ou sacrificada, nas palavras de ZISMAN46 o princípio da dignidade da

pessoa humana há que ser observado a cada aplicação da lei, a cada julgamento

emitido pelo Poder Judiciário, bem como em toda ação de qualquer individuo da

sociedade. É principio cuja aplicação propicia o reconhecimento do homem como

ser digno de proteção.

Personalidade e Dignidade são atributos próprios do Ser

Humano. Trata-se de caracteres que marcam a espécie humana, singularizando-a.

São propriedades do homem, intrínsecas, por este motivo. Como são marcas vistas

apenas na humanidade, devem ser preservadas.

Dessa proteção à integridade da pessoa humana garantida

pelo regime da Dignidade da Pessoa Humana desponta a teoria acerca dos Direitos

da Personalidade47 que são direitos inatos e inerentes à pessoa humana, a ela

ligado de maneira perpétua e permanente. Desta feita, são direitos que nascem com

a pessoa humana e a acompanham durante toda a sua existência, tendo como bem

maior tutelado pelo direito a dignidade da pessoa em todos os aspectos (físico,

moral e intelectual).

45

SARLET, Ingo Wolfgang. in CORDEIRO, Karine da Silva. Direitos Fundamentais sociais: dignidade da pessoa humana e mínimo existencial, o papel do poder judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 87. 46

ZISMAN, Célia Rosenthal. O princípio da dignidade da pessoa humana. São Paulo; IOB Thomson, 2005, p. 33. 47

Uma categoria de direitos que foi percebida de forma mais acentuada com a apreensão dos Direitos Fundamentais, cuja positivação inicial se deu no século XIII com a publicação da Carta Magna, de João Sem-Terra.


26

ORLANDO GOMES, citado por SANDRA LIA SIMÓN48 aduz

que o direito de personalidade “são direitos destinados a resguardar a dignidade da

pessoa humana, preservando-a dos ataques de outros indivíduos”, ou seja, tem

como finalidade primordial resguardar as qualidades e os atributos essenciais do

trabalhador nas relações laborais, com obrigatoriedade de um trabalho adequado

que possibilite sua execução, respeitando integridade física, intelectual e moral do

trabalhador.

Não há como se falar em não discriminação laboral, sem tecer

sobre o direito de personalidade, pois somente com a garantia a integridade física e

moral do trabalhador que se tem uma sensação de justiça social, sendo que é para o

bem-estar do ser humano que o trabalho se direciona.

1.1.2 O Direito da Personalidade

A idealização de proteção à personalidade do ser humano

representa algo próprio e inerente à sua própria natureza, de onde propaga-se

direitos essenciais e fundamentais a seu desenvolvimento e necessários à

realização e preservação da personalidade humana nas relações jurídicas sociais.

Nas palavras de GAGLIANO49 ”o homem não deve ser

protegido somente em seu patrimônio, mas, principalmente, em sua essência.”

Assim, para melhor assimilar esse direito, procederá o estudo

da evolução dos direitos de personalidade.

1.1.2.1 Evolução dos Direitos de Personalidade

A Constituição brasileira aponta a base dos direitos de

personalidade, enumerando direitos e garantias individuais, e o Código Civil50

brasileiro trás sua complementação de forma mais especifica, com penalidades no

caso de transgressão desses direitos.

48

SIMÓN, Sandra Lia. A Proteção Constitucional da Intimidade e da Vida Privada do Empregado. São Paulo: LTr, 2000, p. 63. 49

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume 1: parte geral. 15ª ed. Revista Atualizada e Amplificada. São Paulo: Saraiva 2013, p.183. 50

Também trás uma denominação em seu art. 2° do Código Civil, a personalidade civil da pessoa natural coincide com o nascimento com vida, antes do qual não há se falar em sujeito de direito. Entretanto, a legislação assegura proteção especial ao nascituro, desde a sua concepção.


27

Como acentua VENOSA51

Esses direitos da personalidade ou personalíssimos relacionam-se

com o Direito Natural, constituindo o mínimo necessário do conteúdo

da própria personalidade.

Temos como direitos fundamentais da personalidade dentre

outros: o direito ao nome, à vida, à liberdade, direito ao próprio corpo, proteção à

imagem das pessoas, à honra, à igualdade, à integridade física, psíquica e moral, a

vida privada e a proteção à intimidade, todos assegurados pela Constituição de

1988.

Consoante BITTAR52, os direitos de personalidade são “direitos

reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na

sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores

inatos no homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a

intelectualidade e outros tantos”.

Atinente ao histórico é fato que nem sempre, no curso da

História e dos regimes políticos, esses direitos são reconhecidos, tornando-se

possível apenas nos Estados liberais e democráticos, sendo temas de conteúdo

sempre e repetidamente controvertidos.

O reconhecimento do direito da personalidade é relativamente

recente53, “é recente, fruto da doutrina francesa e tedesca de meados do século XIX.

São direitos atinentes à tutela da pessoa humana, essenciais a sua dignidade.”54 Na

era Medieval entendeu-se, embora implicitamente, que o homem constituía o fim do

direito. Mas foi a Declaração dos Direitos de 1789 que impulsionou a defesa dos

direito e a valorização da pessoa humana e da liberdade do cidadão.

51

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p.180. 52

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995, p. 3. 53

Existia a 2000 anos no Código de Hamurabi – art. 195 a 214 – previa penas para atentados contra a integridade física e moral da pessoa, na Grécia através da dike kakegorias, e em Roma da actio injuriarum, ou seja, havia proteção a pessoa e não a personalidade propriamente dita, assim como em outros países. 54

TEPEDINO. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In FIUZA, Cesar. Direito Civil. 14ª ed. revista atualizada ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p.169.


28

A evolução histórica deu-se após a Segunda Guerra Mundial,

segundo cita DINIZ55

“Após a Segunda Guerra Mundial, diante das agressões causadas

pelos governos totalitários à dignidade da pessoa humana, tomou-se

consciência da importância dos direitos da personalidade para o

mundo jurídico, resguardando-os na Assembleia Geral da ONU de

1948, na Conversão Europeia de 1950 e no Pacto Internacional das

Nações Unidas. Apesar disso, no âmbito do direito privado seu

avanço tem sido muito lento, embora contemplados

constitucionalmente.”

Segundo GOFFREDO56, em se tratando de sua natureza

jurídica, se tem que “os direitos de personalidade são os direitos subjetivos da

pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a identidade, a liberdade, a

sociabilidade, a reputação, a honra, a autoria, etc.”.

Logo, os direitos de personalidade são direitos subjetivos de

natureza privada, o ser humano tem o direito de exigir um comportamento negativo

dos outros, protegendo um bem inato.

Diante da circunstancia de estarem intimamente ligados à

pessoa humana, os direito de personalidade possuem características especiais, e

como relevância do presente trabalho vamos estudá-la pelo viés da dignidade

humana do trabalhador:

1.1.2.2 Características do Direito de Personalidade

As características dos direitos da personalidade estão previstas

no art. 1157 do Código Civil. Porém cumpre destacar que o rol previsto neste artigo

não elenca todas as características referentes aos atributos de proteção inerentes à

personalidade do ser humano, posto que suas características não se limitam

55

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume I: teoria geral do direito. 31ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 133. 56

GOFFREDO. Telles Jr. Direito subjetivo. In DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume I: teoria geral do direito. p. 134. 57

In verbis: Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.


29

somente aos previstos neste diploma legal, devendo ser levada em consideração,

sempre, a construção doutrinária e jurisprudencial sobre a matéria.

Aponta BORBA, os direitos de personalidade são inatos ou

originários, são vitalícios, perenes ou perpétuos, inalienáveis, absolutos. Para outros

doutrinadores, os direitos de personalidade trazem outras características como

sendo ilimitados, extrapatrimoniais, intransmissíveis, imprescritíveis, impenhoráveis,

irrenunciáveis e vitalícios, senão vejamos:

“Os direitos de personalidade possuem as seguintes característicos:

(a) são inatos ou originários porque se adquirem ao nascer,

independente de qualquer vontade; (b) são vitalícios, perenes ou

perpétuos, porque perduram por toda a vida. Alguns se refletem até

mesmo após a morte da pessoa. Pela mesma razão que são

imprescritíveis porque perduram enquanto perdurar a personalidade,

isto é, a vida humana. Na verdade, transcendem a própria vida, pois

são protegidos também após o falecimento; são também

imprescritíveis; (c) são inalienáveis, ou, mais propriamente,

relativamente indisponíveis, porque, em principio, estão fora do

comercio e não possuem valor econômico imediato; (d) são

absolutos, no sentido de que podem ser opostos erga omnes.”58

No ensinamento de GONÇALVES59o direito de personalidade é

também ilimitado, porque “o rol de direitos da personalidade, não compreende

somente aquele previsto nos artigos 11 a 21 do Código Civil. Reputa-se tal rol de

direitos, meramente exemplificativo.”

Em outra esteira eles seriam intransmissíveis, significa dizer

que os direitos de personalidade são inseparáveis do titular, e por isso se chamam,

também, personalíssimos, pelo que se extinguem com a morte do titular. Segundo

MIRANDA60, "a intransmissibilidade deles é resultante da infungibilidade mesma da

pessoa e da irradiação de efeitos próprios (...), nem os poderes contidos em cada

58

Guilhermo Borba (1991, v. 1:315). In VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 180 e 181. 59

GONÇALVES, Carlos Roberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 157 60

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Brookseller, 2000, p. 23.


30

direitos de personalidade, ou seu exercício, são suscetíveis de ser transmitidos ou

por outra maneira outorgados”

Por serem direitos inerentes à condição humana, e necessários

à existência da pessoa, os direitos de personalidade são irrenunciáveis ou

indisponíveis, bastando o nascimento com vida para que passem a existir, sendo

proibida a eliminação de tais direitos por vontade do seu titular.

Nesse passo VENOSA61 expõe, “os direitos da personalidade

são os que resguardam a dignidade humana. Desse modo, ninguém pode, por ato

voluntário, dispor de sua privacidade, renunciar a liberdade, ceder seu nome de

registro para utilização por outrem, renunciar ao direito de pedir alimentos no campo

de família".

Sobre a ultima característica, abordaremos o caráter

extrapatrimonial dos direitos de personalidade, esclarece VENOSA62 que “os direitos

da personalidades são extrapatrimoniais porque inadmitem avaliação pecuniária,

estando fora do patrimônio econômico. As indenizações que ataques a eles podem

motivar, de índole moral, são substitutivo de um desconforto, mas não se equiparam

à remuneração ou contraprestação.”

Essas características não podem ser deveras lesadas, para

que não se concretize ameaça ou para que se estanque a lesão aos direitos de

personalidade houve sua positivação no ordenamento jurídico brasileiro.

Principalmente no que se refere ao trabalhador, parte por vezes mais afetada e

privada desse direito.

Como destacado anteriormente, o Código Civil brasileiro, em

consonância com a CRFB/88, dedicou o Capitulo II (artigos 11 à 21) sobre a

proteção aos direitos de personalidade, sendo que estes podem ser invocados no

processo de interpretação e aplicação das normas justrabalhistas. Vale ressaltar que

essa subsidiariedade somente pode ser utilizada no Direito do Trabalho naquilo que

não seja incompatível com a CLT, que trás a proteção dos direitos fundamentais da

personalidade junto a Carta Magna.

61

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. p. 182. 62

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. p. 181.


31

É preciso lembrar, que em decorrência do principio

constitucional da dignidade da pessoa humana e dos princípios fundamentais do

Direito do Trabalho, ambos trouxeram verdadeiras inferências dos Direitos Humanos

Sociais do trabalhador, os direitos de personalidade não poderão sofrer qualquer

alteração pelo legislador constituinte derivado, na medida que estão devidamente

inseridos nas causas pétreas do art. 60, paragrafo 4º da CRFB/88.

Apesar de todas as conquistas sociais do último século, alguns

direitos básicos dos cidadãos carecem de uma base mais sólida para serem

incorporados pela população em geral e mesmo pelas esferas do Governo. Um

desses direitos é a garantia do acesso livre ao trabalho, sem discriminação, com

igualdade substancial e verdadeira.

Como forma de desdobramento da dignidade humana, o

princípio da igualdade é, por assim dizer, a estrutura fundante do sistema de

garantias dos direitos fundamentais que os Estados-partes e a comunidade

internacional devem assegurar a todos os indivíduos e povos, independentemente

de sua raça, cor, etnia, crença ou descrença, bem como de outras tantas diferenças,

de gênero, condição social etc.

Importante observar que por meio do princípio da igualdade

são vedadas as diferenciações arbitrárias e absurdas, não justificáveis pelos valores

da Constituição Federal do Brasil de 1988.

Pela relevância do tema, nesta vereda lastrearemos o presente

trabalho para o principio da igualdade.

1.1.3 Princípio da Igualdade

O princípio da igualdade encontra-se diretamente ancorado na

dignidade da pessoa humana, por esse motivo a Declaração Universal da ONU

consagrou que todos os seres humanos são iguais em dignidade e direitos.

Iniciou-se a elaboração do principio da igualdade essencial a

todo ser humano, sobre a concepção medieval de pessoa (substancia individual de


32

natureza racional). E “é essa igualdade essencial da pessoa que forma o núcleo do

conceito universal de direitos humanos.”63

Para enfatizar a importância do referido Princípio ensina

BONAVIDES64

O centro medular do Estado social e de todos os direitos de sua

ordem jurídica é indubitavelmente o principio da igualdade. Com

efeito, materializa ele a liberdade da herança clássica. Com esta

compõe um eixo ao redor do qual gira toda concepção estrutural do

estado democrático contemporâneo.

De todos os direito fundamentais a igualdade é aquele que mais tem

subido de importância no Direito Constitucional de nossos dias,

sendo, como não poderia deixar de ser, o direito chave, o direito

guardião do Estado social.

Assim, com base em SARLET65,entende-se que o principio da

igualdade é pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana

a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que, portanto, não podem ser

submetidos a tratamento discriminatório e arbitrário, razão pela qual não podem ser

toleradas a escravidão, a discriminação racial, perseguições por motivo de religião,

sexo, enfim, toda e qualquer ofensa ao princípio isonômico na sua dupla dimensão

formal e material.

Há observância da igualdade, leciona CANOTILHO66

Quando indivíduos ou situações iguais não são arbitrariamente

(proibição do arbítrio) tratados como desiguais. Por outras palavras:

o princípio da igualdade é violado quando a desigualdade de

tratamento surge como arbitrária.

63

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 19. 64

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 340 e 341. 65

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001, p. 89. 66

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 401.


33

Desta forma, o principio da igualdade não afirma que todos os

homens são iguais em sua essência, assim a aplicação da lei deve se dar pelo

pensamento de Aristóteles, para quem méritos iguais devem ser tratados

igualmente, mas situações desiguais devem ser tratadas desigualmente.67

A Constituição Brasileira de 1988 contempla o principio da

igualdade em vários dispositivos do qual destaca-se, exemplificativamente, o artigo

5º, caput, que afirma “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes”.

Deste artigo tira-se um conceito de igualdade aritmética68, que

é uma igualdade inclusiva. “Ela exige que o maior número possível de pessoas

(idealmente a humanidade) seja incluída pelo direito. A filosofia kantiana concebe a

igualdade como um mecanismo de inclusão em direitos e, fundamentalmente, na

liberdade civil.”69

Por ser o principio da igualdade relativo ao homem, não se

considera uma igualdade absoluta, mas sim igualdade proporcional, pois varia de

acordo com as peculiaridades do ser humano.

Analisando a questão, o jurista BARBOSA70 revela “a regra da

igualdade não consiste em quinhoar desigualmente os desiguais, na medida que se

desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que

se acha a verdadeira lei de igualdade. Tratar desigualmente os iguais, ou a

desiguais com igualdade, seria desigualdade aparente, e não igualdade real.”

Corroborando o entendimento, BANDEIRA DE MELLO71

aborda o tema da significação jurídica da igualdade:

67

ATCHABAHIN, Serpe. Principio da igualdade e ações afirmativas. São Paulo: RCS Editoras, 2004, p. 71. 68

Conforme Kant, igualdade aritmética, estendida pela universalização a todos os homens. 69

GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do pensamento de Harbermas. p.99. 70

BARBOSA, Rui. Oração aos Moços. 18ª ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001, p. 55. 71

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Principio da Igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 9 e 10.


34

O preceito magno da igualdade é a norma voltada quer para o

aplicador da lei quer para o próprio legislador. Deveras, não só

perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas a própria

edição dela sujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às

pessoas. A lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições,

mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar

equitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo politico-

ideológico absorvido pelo principio da igualdade e juridicizado pelos

textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos

sistemas normativos vigentes.

Por sua vez, a mera forma de regulação geral e abstrata , e da

aplicação da lei, não é garantia suficiente da igualdade. “Esta requer, ademais, umas

exigências na seleção, pelo legislador, dos critérios de diferenciação, ‘dada a

impossibilidade’ de outorgar o mesmo tratamento a todos os cidadãos e a

necessidade correlativa de proceder mediante distinções normativas numa ordem

jurídica tão altamente diferenciada”72 como a que a complexa sociedade atual exige.

Dada à complexidade do tema, far-se-á uma breve distinção do

aspecto formal e substancial do principio da igualdade. Sendo a igualdade

substancial a noção de igualdade que os doutrinadores utilizam.

1.1.3.1 Aspecto substancial e requisitos do principio da igualdade.

Inicialmente se caracteriza a o principio da igualdade com um

aspecto formal, dado pelo artigo 1º73 da Declaração dos Direitos do Homem e do

Cidadão de 26.08.1789, com caráter totalmente negativo, buscando abolir os

privilégios e exceções pessoas de classes.

A proclamação deste princípio, segundo BASTOS74 foi dada

perante a lei data da época da Revolução Francesa, quando conhecia-se à perfeição

do preconceito. “O que pretendia era fazer ruir um castelo de privilégios erigidos a

partir da inserção do individuo numa determinada classe social”. Com o decorrer do

72

GARCIA, Maria. Implicações do principio constitucional da igualdade. Revista de Direito Constitucional Internacional. São Paulo: RT, n.31, 2000, p.111. 73

O princípio previa que “os homens nascem livres e permanecem livres e iguais em direito (...)” 74

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p.318.


35

tempo, o principio da igualdade não perdeu a concepção primitiva, impedindo que se

criasse leis estabelecendo distinções de pessoas independentemente do mérito.

Com a evolução nos direitos humanos, a importante conquista

foi o regulamento da igualdade, já no mundo moderno não há mais espaço para

discursões antagônicas a respeito da igualdade, hoje existe apenas a centralização

de ideias para se dar aplicação ao principio da igualdade para obter o equilíbrio na

sociedade.

Nas palavras de ATCHABAHIAN75, “o entendimento atual é no

sentido de fazer valer, efetivamente, a igualdade entre todos. Significa dizer que a

efetivação está na igualdade alcançada de forma real e não somente na letra da lei.

Eis aqui a igualdade substancial.”

Contextualizando SERRANO e BARLETTA JÚNIOR76:

Entende-se por substancial a equiparação de todos os homens no

que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, bem como sujeições e

deveres. Não se trata somente de um tratamento uniforme perante o

direito, mas uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida.

Neste viés, percebe-se a evidencia de se retirar o principio da

igualdade do aspecto formal e movimentá-lo cada vez mais, para a realidade

contemporânea como forma de efetivação da essência de seus pressupostos.

Ante o afirmado, é mister explicar quais os pressupostos do

principio da igualdade. Levando em consideração que este é um principio

fundamental, assim deve atender os requisitos da universalidade (não pode ser

retirado do homem sem afrontosa a injustiça) e a humanidade (direito do homem por

integrar a humanidade).

O entendimento de NALINI77 é do tríplice requisito, “1. De

fundamental importância; 2. Universal; 3. Previsto no ordenamento jurídico positivo.

75

ATCHABAHIN, Serpe. Principio da igualdade e ações afirmativas. p.76. 76

SERRANO, Pablo Jimenez e BARLETTA JÚNIOR, Sidney Januário. Teoria dos Diretos Humanos. São Paulo: Julgar, 1998, p. 77. 77

NALINI, Jose Renato. Constituição e Estado Democrático. São Paulo: FTD, 1997, p. 92 e 93.


36

Significa dizer que é o direito relevante, provido de universalidade e apto a suscitar

obrigações legais de seu titular perante o estado”.

Como visto o principio da igualdade é um direito fundamental,

logo, não pode ser abolido de qualquer elemento humano, desta forma, o

pressuposto de ser admitido tratamento desigual, é justificado na garantia de

sobrevivência e convivência digna dos seres humanos.

Quem confirma tal assertiva é ATCHABAHIAN78

O tratamento desigual ou discriminatório é admitido desde que esteja

em consonância com o sistema constitucional. A utilização de

critérios discriminatórios deve visar a obtenção concreta de um bem,

e não um desvalor, representados pelo sistema normativo

constitucional. Tudo isso por já termos constatado que a igualdade é

uma dos maiores princípios garantidores de direito individuais.

A Constituição Federal, ao garantir direitos iguais a todos

perante a lei, estabelece diferenças que atendem às individualizações e às diversas

situações, para efetivar o principio da igualdade. Para a regularidade das

diferenciações que distinguem pessoas, situações, grupos, é necessário uma

adequação racional e constitucional da questão.

Esclarece FAGUNDES79 que "ao elaborar a lei, deve reger,

com iguais disposições - os mesmos ônus e as mesmas vantagens - situações

idênticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartição de encargos e benefícios, as

situações que sejam entre si distintas, de sorte a quinhoá-las ou gravá-las em

proporção às suas diversidades".

O principio da igualdade esta atrelado a uma perspectiva

histórica, tendo conteúdo significativo estreitamente vinculado ao momento histórico,

para satisfazer objetivos almejados pela sociedade. Por tanto, ao se estabelecer

elementos discriminadores procura-se a igualdade pela diferenciação. Porém, o

combate a discriminação e a desigualdades são tarefas constantes.

78

ATCHABAHIN, Serpe. Principio da igualdade e ações afirmativas. p. 77. 79

FAGUNDES, Seabra apud DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 210 e 212.


37

Tem-se como a vertente negativa do principio da igualdade os

atos discriminatórios, elementos marcantes no Direito do Trabalho. De plano a

relação empregado e empregador é desigual, uma vez que é o segundo quem

dirige, determina, contrata e dispensa as atividades promovidas pelo primeiro.

Dessa forma, houve necessidade de ações afirmativas para a

proteção do trabalhador, criadas com o intuito de estabelecer uma desigualdade no

campo jurídico para promover, juridicamente, a igualdade entre as partes

contratantes.

Pela ampla relevância do assunto, não houve a pretensão de

esgotar a matéria, mas sim, demonstrar a importância que os princípios

fundamentais da dignidade da pessoa humana, o direito da personalidade, e

indubitavelmente o principio da igualdade norteiam o presente tema, em busca das

politicas melhoradores desse direito social: o Trabalho, que será amplamente

abordado no 2º capítulo.


CAPÍTULO 2

DO TRABALHO HUMANO E SUA PROTEÇÃO JURÍDICA

2.1 HISTÓRICO

O trabalho foi instituído inicialmente como um castigo ou como

uma dor.

O trabalho por MARTINS80:

O trabalho foi considerado na Bíblia como castigo. Adão teve de

trabalhar para comer em razão de ter comido o fruto proibido

(Gêneses, 3).

Trabalho vem do latim tripalium, que era uma espécie de instrumento

de tortura de três paus ou uma canga que pesava sobre os animais.

O significado do trabalho ante sua evolução se tem como

atividade humana, ou seja, ele representava um esforço, um cansaço, uma pena e,

até um castigo. Sendo que no pensamento marxiano-engelsiano, o trabalho é algo

que dá valor aos bens, o homem transforma os elementos que encontra disponíveis

na natureza em produtos, suprindo assim suas necessidades, não importando “se

elas se originam do estômago ou da fantasia.”81

Para GOMES82 o trabalho é tão antigo quanto o homem que

começou a trabalhar pela necessidade de satisfazer a fome e assegurar a defesa

pessoal. A mão foi o seu primeiro instrumento de trabalho e, por isso, o homem

primitivo tinha horizonte limitado. Quando a sua mão foi prolongada pelo uso de

utensílios, o homem se posicionou acima dos outros animais e adquiriram maiores

condições de sobrevivência e de atendimento as suas necessidades.

80

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 30ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p.3 e 4. 81

MARX, Karl. ENGELS, F. A Ideologia alemã: (I-Feuerbach). 10ª ed. São Paulo: Hucitec, 1996, p. 45. 82

GOMES, Orlando e Élson Gottschalk. Curso de direito do trabalho. Rio de janeiro: Forense, 1998, p.1 e 8.


39

Desde os primeiros tempos da humanidade houve uma divisão

do trabalho, que no início se dava em função de características fisiológicas, como

gênero, idade, força física, até considerando mútua cooperação entre culturas e

exercendo influência nos povos contemporâneos83. Nas sociedades antigas o

trabalho se dava de modo coletivo, orgânico, destinado basicamente a produção de

bens, visando de maneira objetiva à satisfação das necessidades primárias e o

cerne limitava-se à obtenção de valores de uso84.

Na sociedade capitalista ocorre à valorização do trabalho, o

valor85 passar a ser o mediador das relações humanas, passando a haver divisão

entre o trabalho material e o trabalho intelectual. Para MARX e ENGELS86 com essa

divisão, o trabalho e seus produtos passaram a ser, qualitativa e quantitativamente,

distribuídos de forma desigual.

Essa variação se dá pelo período histórico que abordaremos

mais a frente, definindo-se por completo o trabalho:

“Pode-se referir que o trabalho enquanto objeto do direito do trabalho

apenas se define por completo já na era capitalista, caracterizando-

se por ser produtivo, prestado livremente, por conta alheia, de forma

subordinada e não eventual”.87

Para FURQUIM88 trabalho em sentido geral é todo esforço

físico ou intelectual com o objetivo de realizar alguma coisa.

Evidenciando o trabalho com DELGADO89

refere-se a dispêndio de energia pelo ser humano, objetivando

resultado útil (e não dispêndio de energia por seres irracionais ou

83

DURKHEIM, E. Da divisão do trabalho social. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p.16. 84

RODRIGUES, Francisco. Estudo do meio ambiente e a tradição marxista. Santa Cruz: Barbarói, n. 17, jul-dez, 2002, p.12. 85

No sentido negativo da antiguidade clássica passou-se a uma concepção de trabalho como valor. 86

MARX, Karl. ENGELS, F. A Ideologia alemã: (I-Feuerbach). p. 44 e 48. 87

DORNELES, Leandro do Amaral D. de. A transformação do direito do trabalho: da lógica da preservação à logica da flexibilidade. São Paulo: LTr, 2002, p.16. 88

FURQUIM, Maria Célia de Araújo. A Cooperativa como alternativa de trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 34. 89

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 13ª ed. São Paulo: LTr, 2014, p.287 e 288.


40

pessoa jurídica). Trabalho é atividade inerente à pessoa humana,

compondo o conteúdo físico e psíquico dos integrantes da

humanidade. É, em síntese, o conjunto de atividades, produtivas ou

criativas, que o homem exerce para atingir determinado fim.

Na sua existência o homem trabalhou livre, em benefício

próprio ou de seu grupo, trabalhou como escravo, servo e empregado, por conta e

em benefício de outrem. Após a conceituação do trabalho, abordaremos sua

inserção no instituto do direito do trabalho, para se dá inicio a sua proteção.

Para compreender o futuro, precisa-se estudar o passado. O

direito do trabalho é muito dinâmico, mudando as condições de trabalho com muita

frequência, pois é intimamente interligado com as questões econômicas, para

melhor compreende-lo há necessidade de lembrar seu desenvolvimento no decorrer

do tempo.

Em princípio, examina-se o Direito do Trabalho por meio de

uma abordagem histórico-evolutiva, analisando-o sob ângulo mundial e no Brasil.

2.1.1 Evolução mundial

Na evolução mundial, a primeira forma de trabalho foi a

escravidão.

No regime da escravidão, o trabalho era forçado e seus frutos

eram exclusivos do dono do escravo. Estes tinham como recompensa apenas

alimentação e moradia, pois o escravo era tido como ‘coisa’, não se apresentava no

mundo jurídico como titular de direito, muito menos trabalhista, e sim, como objeto

de direito de outrem.

Na expressão de MARTINS90

O escravo, portanto, não era considerado sujeito de direito, pois era

propriedade do dominus. Nesse período, constata-se que o trabalho

do escravo continuava no tempo, até de modo indefinido, ou mais

precisamente até o momento em que o escravo tivesse ou deixasse

90

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 30ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 4.


41

de ter essa condição. Entretanto, não tinha nenhum direito, apenas o

de trabalhar.

Num segundo plano, há a servidão, o trabalho era considerado

um castigo. Os servos, apesar de não serem escravos, não tinham liberdade,

estavam ligados às glebas (terras) dos senhores feudais e não podiam locomover-se

para outras terras.

Por MARTINS91

Era época do feudalismo, em que os senhores feudais davam

proteção militar e política aos servos, que não eram livres, mas, ao

contrario, tinham que prestar serviços na terra do senhor feudais em

troca da proteção que recebiam e do uso da terra.

Num terceiro momento, na Idade Media são encontradas as

corporações de oficio (dos artesãos livres e autônomos), composta pelos mestres,

companheiros e os aprendizes. Tendo como características: “a) estabelecer uma

estrutura hierárquica; b) regular a capacidade produtiva; c) regulamentar a

técnica.”92

Os mestres eram os proprietários que ensinavam o oficio ou

profissão aos aprendizes. Findo o tempo de aprendizagem, os aprendizes passavam

a condição de companheiros e eram assalariados pelos mestres.

No século XVI toda a atividade produtiva era coberta pelas

corporações de oficio, criando-se uma jornada de trabalho muito longa (chegando

até 18 horas no verão), e fazendo desaparecer a liberdade de indústria e de

comercio, passando a constituir um problemas social, já que os governantes das

cidades eram os mestres.

Sobre esse trabalho FERRARI93 destaca:

Agravando-se a disciplina, pelos entraves criados pelos mestres,

governantes das cidades, o trabalho passou a ser regalista, ou seja,

91

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 4. 92


FERRARI, Irany. Amauri Mascaro Nascimento. Ives Gandra da Silva Martins Filho. História do trabalho, do direito do trabalho e da justiça do trabalho. São Paulo: LTr, 1998, p.44.


42

só podia trabalhar quem o Poder autorizasse, depois de rigoroso

exame profissional feito pelos mestres, não interessados em abrir

mão de suas regalias.

Inspirado nas ideias de Turgot94, em edito de 1776, pôs fim ás

corporações de ofício. Ao expor os motivos, diziam-se que as corporações de oficio

foram consideradas “instituições arbitrárias que não permitiam ao indigente viver do

seu trabalho”. E no art.1 do edito, dispunha sobre a “liberdade de comercio e de

profissões, considerando extinta todas as corporações e comunidade de mercadores

artesãs. Foram anuladas os seus estatutos e regulamentos.”95 Porém, algumas

corporações foram reconstruídas.

Com a Revolução Francesa e sua Constituição, em 1789, as

corporações de oficio foram supridas, consideradas incompatíveis com o ideal de

liberdade do homem. Reconheceram o primeiro dos direitos econômicos e sociais: o

trabalho. O Estado tinha a obrigação de ajudar o empregado a ganhar sua

subsistência.

A Revolução Industrial expressa-se no processo de

transformação da economia baseada na atividade agrária manual para a atividade

industrial mecanizada, iniciada na Inglaterra no século XVIII. A Revolução acabou

transformando o trabalho em emprego.

ROMITA96 fala de três revoluções gerais da tecnologia,

engendradas pelo modo de produção capitalista desde a revolução industrial

original, da segunda metade do século XVIII: 1ª- fins do século XVIII, princípios do

século XIX: proporcionada pela produção de motores a vapor por meio de máquinas;

2ª- fins do século XIX, princípios do século XX: desenvolvimento e aplicação do

motor elétrico e do motor de explosão; 3ª- a partir da Segunda Guerra Mundial:

automação por meio de eletrônicos.

A necessidade de pessoas para operar as máquinas fez surgir

os primeiros assalariados, desta forma, os trabalhadores começam a reunir-se, e

94

Anne Robert Jacques Turgot foi um economista francês. Suas ideias de reforma econômica liberal despertaram a ira do clero e da nobreza, pois lhes tiravam certas mordomias e privilégios. 95


ROMITA, Arion Sayão. Globalização da Economia e Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 1997, p.102.


43

associar-se para reivindicar melhores condições de trabalho e salário, diminuição

das jornadas excessivas e contra a exploração das crianças e mulheres. Explica

MARTINS97 que “substituía-se o trabalho adulto pelo das mulheres e menores, que

trabalhavam mais horas, percebendo salários inferiores”. Neste momento já se

mostrava a desigualdade que estava submetida o trabalhador.

Começa a haver a necessidade de intervenção estatal pelos

diversos abusos que vinham sendo praticados, nas relações de trabalho. E o

trabalho passa a ser protegido jurídica e economicamente. É como afirma FOLCH98

“a legislação do trabalho deve assegurar superioridade jurídica ao empregado em

razão da sua inferioridade econômica”. A lei passa a estabelecer normas mínimas

sobre condições de trabalho imposta ao empregador.

O trabalho era considerado mercadoria, como havia muita

oferta de trabalhadores e pouca procura, o empregado se sujeitava a qualquer

condição recebendo salários ínfimos, és o trabalho subordinado.

A dignificação do trabalho humano tornou-se realidade com a

Igreja, que também passa a preocupar-se com a subordinação exacerbada. Daí o

trabalho era visto como um meio de elevação do homem a uma posição de

dignidade, diferenciando-o dos outros animais. O cristianismo lançava as bases

reais para, séculos mais tarde, se firmarem os fundamentos do Direito do Trabalho.

Assim, no final do século XIX a participação da Igreja Católica

na solução do problema social tomou sentido mais direto com a Encíclica Rerum

Novarum, de 15 de maio de 1891, de autoria do Papa Leão XIII, que se refere ao

trabalho da seguinte maneira: “que deve ser considerado, em teoria e na prática,

não mercadoria, mas um modo de expressão direta da pessoa humana. Para a

grande maioria dos homens, o trabalho é a única fonte dos meios de subsistência,

por isso a sua remuneração não pode deixar-se à mercê do jogo automático das leis

de mercado; pelo contrário, deve ser estabelecido, segundo as normas da justiça e

da equidade, que em caso contrário, ficariam profundamente lesadas, ainda mesmo

que o contrato de trabalho fosse livremente ajustado por ambas as partes”.

97


FOLCH, Galat. Citado por MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 6.


44

A inclusão de preceitos relativos a defesa social da pessoa, de

normas de interesse social e de garantia de alguns direito constitucionais, dentre ele

o Direito do Trabalho, nas Constituições surge a partir do términos da Primeira

Guerra Mundial.

Abordagem do assunto nas primeiras Constituições:

Constitucionalismo Social99

Constituição Conteúdo

1ª México de 1917

O art.123 estabelecia jornada de oito horas, proibição de trabalho de menores de 12 anos, limitação da jornada dos menores de 16 anos, jornada máxima noturna de sete horas, descanso semanal, proteção à maternidade, salário-mínimo, direito de sindicalização e de greve, indenização de dispensa, seguro social e proteção contra acidente do trabalho.

2ª Alemanha de Weimar, em

1919

Criou o sistema de seguros sociais e também a possibilidade de os trabalhadores colaborarem com os empregadores na fixação de salários e demais condições de trabalho.

A partir daí, as constituições dos países passaram a

constitucionalizar os direitos trabalhistas.

Surge para tornar efetiva a universalização dos preceitos de

proteção ao trabalho, o Tratado de Versalhes. Firmado em 28.07.1919, em sua

cláusula XIII previa a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), com

sede em Genebra (Suíça), destinada a estabelecer as normas de proteção para as

relações entre empregados e empregadores no âmbito internacional.

Em consideração à Declaração Universal dos Direitos

Humanos, de 10.12.1948, foi lavrada em Roma, prevendo alguns direitos aos

trabalhadores, como a limitação razoável do trabalho, férias remuneradas, repouso,

lazer, entre outros.

O neoliberalismo, com a ideia de que a contratação e os

salários dos empregados devem ser estabelecidos pela lei da oferta e da procura,

faz surgir a teoria da separação entre a economia e o direito social.

99

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 9.


45

Para abordar o assunto MARTINS salienta:

Surge nova teoria pregando a necessidade de separação entre o

econômico e o social, o que é verificado hoje na Constituição de

1988, que não mais trata de dois temas de forma reunida, mas

separadamente. Da mesma forma, preconiza-se um Estado

neoliberalista, com menor intervenção nas relações das pessoas.

Por este motivo, continua-se o estudo com a evolução do

direito do trabalho no Brasil.

2.1.2 Evolução no Brasil

As Constituições brasileiras inicialmente tratavam apenas

sobre a organização do estado. Logo após, como a Constituição atual, passaram a

abordar todos os ramos do Direito, em especial o Direito do Trabalho.

A começar pela Constituição de 25.03.1824, a chamada

‘Constituição Política do Império do Brasil’, que no art.179, XXV, aboliu as

corporações de oficio, pois deveria haver a liberdade de ofícios e profissões.

Outras conquistas significantes foram a Lei do Ventre Livre (a

partir de 28.09.1871), onde previa que os filhos de escravos nasceriam livres, no

oitavo aniversário da criação o senhor optava por receber indenização do governo

ou usar o trabalho do menino até os 21 anos completos deste. Houve também a Lei

Saraiva-Cotegipe (em 28.09.1885), conhecida como Lei dos Sexagenários, o

escravo com mais de 60 anos era libertado, mas antes prestaria 3 anos de serviço

grátis ao senhor.

Em 13.05.1888, foi assinada a Lei nº 3.353, A Lei Áurea que

abolia a escravatura, nas palavras de DELGADO100:

Embora a Lei Áurea não tenha, obviamente, qualquer caráter

justrabalhista, ela pode ser tomada, em certo sentido, como o marco

inicial de referencia da Historia do Direito do Trabalho brasileiro.

100

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p.106.


46

Na Constituição de 1891, no art.72, § 8º foi reconhecida a

liberdade de associação. E no inciso XXIV estabeleceu a garantia ao livre exercício

de qualquer profissão moral, intelectual e industrial.

Em 1934, começa assurgir uma politica trabalhista idealizada

por Getúlio Vargas. “A Constituição de 16.07.1934, originária do governo Provisório

instalado no País em 11.11.1930, teve a primazia de introduzir um capitulo dedicado

à Ordem Econômica e Social, em nossas Constituições.”101 É a primeira Constituição

brasileira a tratar especificamente do direito do Trabalho.

A Constituição de 1937 por MARTINS102

A Carta Constitucional de 10.11.1937 marca uma fase

intervencionista do Estado, decorrente do golpe de Getúlio Vargas.

Era uma Constituição de cunho eminentemente corporativista,

inspirada na Carta del Lavaro, de 1927, e na Constituição Polonesa.

Era o Estado Novo, inspirado no faccio, onde “tudo é o Estado,

tudo conforme o Estado e nada contra o Estado”. Organizou-se a economia de

forma que as corporações eram concebidas como órgãos do próprio Estado,

contando com sua proteção.

A Justificativa para instituir a Constituição de 1937, é que o

liberalismo econômico era incapaz de preservar a ordem social, daí a necessidade

da intervenção do Estado103. Desta forma, a greve foi proibida, por ser nociva à

produção, antissociais; fixou-se o sindicato único, vinculado ao estado; e

estabeleceu as competências dos tribunais do trabalho.

A CLT (aspirada no Primeiro Congresso Brasileiro de Direito

Social) adapta as três fases do Governo Vargas: 1ª) Os decretos legislativos de

1930 a 1934; 2ª) Aproveita o material legislativo do Congresso Nacional de 1934 a

1937; 3ª) Era dos decretos-leis de 1937 a 1941.

101

FERRARI, Irany. Amauri Mascaro Nascimento. Ives Gandra da Silva Martins Filho. História do trabalho, do direito do trabalho e da justiça do trabalho. p. 54. 102


Dizia Oliveira Viana, sociólogo e jurista, inspirador da legislação trabalhista da época.


47

Tinha ainda, as Convenções da OIT (tanto as ratificadas,

quanto as não ratificadas); e os pareceres do Ministério do Trabalho pelos

consultores jurídico Oliveira Vianna e Oscar Saraiva.

Para sistematização de todas as regras, o Decreto-lei nº 5.452,

de 01.05.1943, aprovou a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).”O objetivo da

CLT foi apenas o de reunir as leis esparsas existentes na época, consolidando-as.

Não se trata de um código, pois este pressupõe um Direito novo.”104

Rompendo o corporativismo da Constituição anterior, surge a

Constituição de 18.09.1946, é considerada uma norma democrática, como assegura

FERRARI105, foi “votada por Assembleia Constituinte legalmente convocada,

reorganizou o País nos moldes democráticos, incluiu a Justiça do Trabalho como

órgão do Poder Judiciário, com a mesma Constituição que existe até hoje,

hierarquicamente”.

Os direitos como participação dos trabalhadores nos lucros,

repouso semanal remunerado, estabilidade, direito de greve e outros direitos foram

restabelecidos na Constituição de 1946.

A Constituição de 1967 deu continuidade aos direitos

trabalhistas beneficiados pelas Constituições anteriores (praticamente a mesma

redação da Constituição de 1946, dada pelo art. 157), a Emenda Constitucional nº1,

de 17.10.1969, repetiu o mesmo ato, no art. 165, em relação aos direitos

trabalhistas.

Finalmente, em 05.10.1988, foi aprovada a atual Constituição:

“O trabalho, na CF/88, faz parte dos princípios fundamentais da

Republica Brasileira, ao lado da soberania, da cidadania, do

pluralismo politico, eis que alí estão. No artigo 1º da Carta Magna, “a

104


FERRARI, Irany. Amauri Mascaro Nascimento. Ives Gandra da Silva Martins Filho. . História do trabalho, do direito do trabalho e da justiça do trabalho. p.59.


48

dignidade da pessoa humana”, e, “os valores sociais do trabalho e da

livre iniciativa.”106

Prevê a Carta Magna, direitos individuais e tutelares do

trabalho (art. 7º); sindicato e suas relações (art. 8º); greve (art. 9º); participação de

trabalhadores em colegiados (art. 10º); e o direito a eleição de um representante dos

trabalhadores para entendimento com o empregador, no caso de empresas com

mais de 200 empregados.

A Constituição desempenha papel essencial na valorização do

individuo ao elevar os direitos do trabalhador e a dignidade da pessoa humana ao

status de direitos fundamentais, constitucionalmente garantidos. Assim, deve-se

garantir ao homem o direito de alcançar, mediante o seu trabalho, os recursos

indispensáveis para desfrutar de uma vida digna, eis que somente será possível por

meio do trabalho digno.

O que nos leva a abordar na sequencia a aplicação da

dignidade da pessoa humana no trabalho, como ponto primordial deste assunto.

2.2 A DIGNIDADE HUMANA NO TRABALHO

Dois aspectos imprescindíveis desse trabalho começam a

entrelaçarem-se: a dignidade da pessoa humana e o trabalho. A dignidade da

pessoa humana exaustivamente já abordada, "o ser humano é sempre um valor em

si e por si, e exige ser considerado e tratado como tal, e nunca ser considerado e

tratado como um objeto que se usa, um instrumento, uma coisa” (Kant). Por outro

lado, a vida depende do trabalho. O trabalhador depende do trabalho para

sobreviver e ter uma existência digna. Dessa forma, sem o trabalho não há

dignidade.

Aponta Gabriela Delgado107

No desempenho das relações sociais, em que se destacam as

trabalhistas, deve ser vedada a violação a dignidade, o que significa

106

FERRARI, Irany. Amauri Mascaro Nascimento. Ives Gandra da Silva Martins Filho. . História do trabalho, do direito do trabalho e da justiça do trabalho. p. 60. 107

DELGADO, Gabriela. Direito Fundamental ao trabalho digno. São Paulo: LTr, 2006, p. 206.


49

que o ser humano jamais poderá ser utilizado como objeto ou meio

para realização do querer alheio. O sistema de valores a ser utilizado

como diretrizes do Estado Democrático deve concentrar-se no ser

humano enquanto pessoa.

Nesse diapasão, atesta-se que a existência digna esta

intimamente ligada à valorização do trabalho.

O direito ao trabalho é um direito humano fundamental,

reconhecido em diversos instrumentos jurídicos internacionais, como a Declaração

Universal dos Direitos Humanos108, assim como na legislação interna brasileira,

inclusive na Constituição Federal de 1988.

A dignidade da pessoa humana consolida-se no art.1º, III, da

Constituição, como um dos fundamentos da Republica Federativa do Brasil e do

Estado Democrático de Direito. O referido artigo elenca, ainda, em seu inciso IV, os

valores sociais do trabalho.

Na esteira de FERRARI109entende-se que a dignidade da

pessoa humana é genérica, ou seja, todos seres humanos devem ser dignos, e para

os meios necessários a uma sobrevivência a altura dos padrões morais, culturais e

econômicos devem ser disponibilizados. Segundo o autor esses meios necessários

“são obtidos, obviamente, pelo trabalho honesto e digno, qualquer que seja ele, a

saber: como empregado, como autônomo, como avulso, como empresário, como

servidor”.

108

Foi aprovada por unanimidade em 1948 pela Assembleia Geral da ONU, a DUDH constitui uma importante fonte de princípios gerais dos direitos humanos. Em seus artigos XXIII e XXIV, encontra-se referência ao direito ao trabalho com dignidade: Artigo XXIII: 1. Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. 2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho. 3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social. 4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para proteção de seus interesses. Art. XXIV:Toda pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas (NAÇÕES UNIDAS, 1948). 109

FERRARI, Irany. Amauri Mascaro Nascimento. Ives Gandra da Silva Martins Filho. História do trabalho, do direito do trabalho e da justiça do trabalho. p. 60.


50

Insta destacar que o trabalho honesto, realizado por pessoa

digna, pode ser qualquer um dentre inúmeras atividades que o ser humano pode

atuar, livremente.

Diante da consagração dos valores sociais e da livre iniciativa,

não há que se falar apenas em trabalho sobre contrato de emprego com vinculo

empregatício, sendo que todo o trabalho representa um conjunto de valores sociais,

pela utilidade junto ao meio em que é desenvolvido.

Por este motivo, o Direito do Trabalho, “que possibilita o direito

a sobrevivência, o maior bem da vida, trabalho que deve ser digno, escolhido

livremente, e que se revista de valores sociais inerentes a toda pessoa humana”110,

consubstanciado os princípios da personalidade, e principalmente da igualdade a

todos, sem discriminação de qualquer natureza.

Oportuno, após todo o exposto, conhecer quais as espécies da

relação de trabalho.

2.3 ESPÉCIES DE TRABALHO

A expressão relação de trabalho engloba um conceito (lato

sensu), amplo, um gênero que abrange várias espécies de trabalhador, quais sejam:

relação de emprego, trabalho autônomo, trabalho eventual, trabalho avulso, estágio,

entre outros111.

Porém apenas os listados, serão os analisados, por não ser

este o foco principal do trabalho.

Evidencia DELGADO112:

Relação de trabalho tem caráter genérico: refere-se a todas relações

jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada

em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano.

110

FERRARI, Irany. Amauri Mascaro Nascimento. Ives Gandra da Silva Martins Filho. História do trabalho, do direito do trabalho e da justiça do trabalho. p. 61. 111

O exemplo de outros: empregado em domicilio, empregado aprendiz, empregado domestico, empregado rural, empregado publico, diretor de sociedade, trabalho temporário, e outros. 112

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 287.


51

Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho

humano modernamente admissível.

Vale ressaltar que, toda relação de emprego é uma relação de

trabalho, mas nem toda relação de trabalho é uma relação de emprego.

2.3.1 Relação de Emprego (Trabalho com Vinculo Empregatício)

Relação de Emprego é uma das espécies especificas de

trabalhador, ou seja, uma das modalidades de relação de trabalho juridicamente

configuradas.

Tem-se a relação de emprego do ponto de vista econômico-

social a “modalidade mais relevante de pactuação de prestação de trabalho

existente nos últimos duzentos anos,”113 a relação empregatícia que expandiu a

regras para a utilização da força do trabalho na economia. Já no plano jurídico, deu

origem a sistematização das regras, sua dinâmica jurídica deu segmento ao Direito

do Trabalho.

Em face da relevância, DELGADO114 firma:

“firmou-se, na tradição jurídica, a tendência de designar-se a espécie

mais importante (relação de emprego) pela denominação cabível ao

gênero (relação de trabalho). Nessa linha, utiliza-se a expressão

relação de trabalho (e consequentemente, contrato de trabalho ou

mesmo Direito do Trabalho) para se indicarem típicas relações,

institutos ou normas concernentes à relação de emprego, no sentido

específico.”

Para dirimir qualquer confusão existente, abordaremos a

caracterização da relação de emprego, e o contrato empregatício como trabalho com

vinculo empregatício.

Os critérios da caracterização da relação empregatícia se

regula dos elementos apontados pela CLT, pela combinação dos preceitos do art. 3º:

“Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não

113

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 288. 114



52

eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salario”, e o art.2º,

caput: “ Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo

os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de

serviços”.

Em síntese, esses elementos, caracterizadores da relação de

emprego em consequência do contrato empregatício são: “(a) prestação de trabalho

por pessoa física a um tomador qualquer; (b) prestação efetuada com pessoalidade

pelo trabalhador; (c) também efetuada com não eventualidade; (d) efetuada ainda

sob subordinação ao tomador dos serviços; (e) prestação de trabalho efetuado com

onerosidade”115.

Caso cada um desses elementos seja identificado pelo direito,

formam um tipo legal especifico de relação de emprego, ou vinculo empregatício.

Razão que leva a necessidade de precisar a composição e caracterização de cada

um deles.

A) Trabalho por Pessoa Física: A legislação trabalhista tutela

a pessoa física do trabalhador, não podendo o trabalho ser prestado por pessoa

jurídica ou animal. Na fala de DELGADO116 “a prestação de serviços que o Direito do

Trabalho toma em consideração é a pactuada por uma pessoa física (ou natural). Os

bens jurídicos (e mesmo éticos) tutelado pelo direito do Trabalho (vida, saúde,

integridade, bem-estar, lazer, etc.) importam à pessoa física, não podendo ser

usufruídos por pessoas jurídicas. Assim, a figura do trabalhador há de ser, sempre,

uma pessoa natural”.

B) Pessoalidade: Elemento intrinsicamente ligado ao anterior,

com uma importante distinção, o trabalho deve ser prestado pelo próprio trabalhador

e não qualquer pessoa física; basicamente o intuitu personae (quer dizer, o contrato

de trabalho é feito com certa pessoa). MARTINS117 esclarece a pessoalidade, “O

empregador conta com certa pessoa especifica pra lhe prestar serviços. Se o

empregado faz-se substituir constantemente por outra pessoa, como um parente,

115





53

inexiste o elemento da pessoalidade na referida relação. Esse elemento é

encontrado na parte final da definição de empregador (art. 2º da CLT)”.

Há, contudo, a possibilidade de eventuais substituições

consentidas pelo tomador de serviços, por motivos alheios, ou as substituições

autorizadas por lei, a exemplo férias, licença gestação, afastamento INSS, etc.

Essas substituições não descaracterizam a pessoalidade inerente a relação de

emprego.

C) Não eventualidade: O trabalho deve ser de natureza

continua, nesse aspecto, o principio da continuidade da relação de emprego, onde

se incentiva normativamente a permanência indefinida do vinculo de emprego, o

trabalho não pode ser episódico, ocasional, deve ter caráter não eventual.

Nessa linha, um dos elementos do contrato de trabalho é “a

continuidade na prestação de serviços, pois aquele pacto é um contrato de trato

sucessivo, de duração, que não se exaure numa única prestação, como ocorre com

a venda e compra, em que é pago o preço e entregue a coisa. No contrato de

trabalho, há a habitualidade, regularidade na prestação dos serviços, que na maioria

das vezes é feita diariamente, mas poderia ser de outra forma, por exemplo: bastaria

que o empregado trabalhasse uma ou duas vezes por semana, toda vez no mesmo

horário, para caracterizar a continuidade da prestação de serviços”118.

A doutrina constitui diversas teorias de conceituação de não

eventualidade, porém para a presente monografia será fixada o conceito de

MARTINS acima citada.

D) Onerosidade: O empregado presta serviços e o

empregador, em contra partida paga por eles. Não existe contrato de trabalho

gratuito. Para DELGADO119 a relação empregatícia é uma relação essencialmente

econômica, desse modo, “ao valor econômico da força de trabalho colocada à

disposição do empregador deve corresponder uma contrapartida econômica em

beneficio do obreiro, consubstanciada no conjunto salarial, isto é, o complexo de

118




54

verbas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em virtude da

relação empregatícia pactuada”.

E) Subordinação: É o elemento principal para a caracterização

da relação de emprego. Na conceituação etimológica subordinação deriva de sub

(baixo) e ordinare (ordenar), ou seja, é uma dependência ou obediência hierárquica

devida pelo empregado ao empregador.

Em suma, a subordinação é a “situação que se encontra o

trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o

fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que

desempenhará”120.

Os cinco elementos apresentados são fundamentais para que

o seja válida a relação empregatícia, com estes dados o mundo fático resta

comprovado, necessitando apenas os elementos jurídico-formais para que aja a

extensão jurídica configurada entre as partes.

São os elementos jurídicos-formais do contrato empregatício:

“capacidade das partes contratantes; licitude do objeto contratado; forma contratual

prescrita em lei ou por esta não proibida; higidez na manifestação da vontade das

partes”121. O empregador que tentar desvirtuar, impedir ou fraudar preceito

trabalhista, haverá nulidade.

Com a junção de os elementos citados até aqui, a relação de

emprego fica completa, em seus efeitos jurídicos.

Existem outras que podem caracterizar vinculo de emprego

como empregado em domicilio, empregado aprendiz (contrato de trabalho especial),

empregado domestico (regulado por lei especifica), no entanto, para manter a

objetividade, a relação de emprego foi tratada de forma geral, como trabalho com

vinculo empregatício.

120

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 14. Ed. São Paulo: LTr, 1989, p. 103. 121

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 308 e 309.


55

2.3.2 Trabalho Autônomo

O conceito de trabalhador autônomo é dado pela doutrina, já

que a CLT se aplica, assim não se encontra definição deste trabalhado na norma

consolidada. Para definir o trabalho autônomo, se deve entendê-lo a partir da

definição de autonomia.

Na linha de DELGADO122

A autonomia traduz a noção de que o próprio prestador é que

estabelece e concretiza, cotidianamente, a forma de realização dos

serviços que pactuou.

A diferenciação central da relação de emprego para o trabalho

autônomo é o elemento fático-jurídico da subordinação. Enquanto o autônomo

estabelece seu cotidiano, com a subordinação o empregado transfere ao

empregador a forma de cotidiana de realizar o serviço.

O trabalhador autônomo é segurado da previdência social,

motivo da indicação no art.12, inciso V, alínea h, da Lei nº 8.212/91 do conceito de

trabalhador autônomo com “a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade

econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não”.

Um requisito fundamental para verificar o trabalho autônomo é

a habitualidade. A Lei nº 8.212/91 não citou esse elemento. “O autônomo é a pessoa

que trabalha com continuidade, com habitualidade e não uma vez ou outra para o

mesmo tomador de serviço”123. Este entendimento já esta sedimentado pela

doutrina.

Ademais, um erro na definição da Lei nº 8.212/91 apontado por

MARTINS124 é que autônomo é apenas quem exerce atividade urbana, a exemplo o

engenheiro agrônomo ou o veterinário que podem exercer sua atividade no âmbito

rural. O erro deve ter ocorrido, para explicar que o autônomo é um profissional com

nível escolar, o diferenciando do eventual, sendo que o autônomo pode exercer

qualquer atividade. 122

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 2014, p. 350. 123




56

Outros requisitos do trabalho autônomo trazidos por MARTINS

são125: o autônomo não é arregimentado por sindicato ou órgão gestor de mão de

obra; o trabalhador autônomo é independente; o trabalhador é possuidor das

ferramentas/instrumentos (porém, não resolve a questão no caso dúvida, se

autônomo ou não.). Não se exige como requisito a exclusividade na prestação de

serviço, ou diploma de curso superior, “tanto é autônomo o advogado, o médico, o

engenheiro, o contador, como o vendedor de tecidos, o representante comercial

autônomo, etc.”.

A pessoalidade não é requisito inerente ao trabalho autônomo,

contudo, pode ser pactuada expressamente cláusula de pessoalidade, continuando

absoluta, a falta de subordinação.

2.3.3 Trabalho Eventual

Trabalho eventual é aquele que trabalhador não se fixa a uma

fonte de trabalho especifica. O trabalhador labora em um único episódio ou para

concluir determinada tarefa. Isso o diferencia do autônomo.

A Lei nº 8.212/91, inciso V, alínea g, indica o trabalhador

eventual como “aquele que presta serviço de natureza urbana e rural em caráter

eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego”.

De maneira geral, DELGADO126 entende o trabalhador

eventual como “trabalhador que presta serviços ao tomador, subordinadamente e

onerosamente; em regra, também com pessoalidade”. Sendo o prestador que mais

se aproxima do empregado.

Para fixar o elemento eventualidade, são identificadas as

teorias do evento, a teoria dos fins da empresa e a teoria da descontinuidade ou da

fixação jurídica.127

A partir destas teorias, é possível formular as seguintes

características para o trabalho eventual: (a) descontinuidade da prestação do

125

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 172 e 173. 126




57

trabalho; (b) não fixação empregatícia, ou pluralidade de tomadores de serviço; (c)

curta duração de trabalho prestado; (d) evento certo, determinado e esporádico; (e)

a natureza do trabalho não coincide com os fins da empresa.128

Vale ressaltar que, quanto mais regulamentações forem feitas

a pessoa do prestador de serviços, maior a chance de possibilidade de

subordinação, e consequentemente a caracterização de contrato de trabalho.

2.3.4 Trabalho Avulso

A principio, confundia-se o trabalhador avulso com o

trabalhador eventual.

Assinala DELGADO129

O que distingue o avulso do eventual, entretanto, é a circunstancia

de sua força de trabalho ser ofertada, no mercado especifico em que

atua (o setor portuário), através de uma entidade intermediária. Esse

ente intermediador é que realiza a interposição da força de trabalho

avulsa em face dos distintos tomadores de serviço: armazéns de

porto, [...]. Essa entidade intermediária é que arrecada o valor

correspondente à prestação de serviço e perfaz o respectivo

pagamento ao trabalhador avulso.

A previdência social também demostrou preocupação com tal

confusão, passando a conceitua-lo. Inicialmente foi integrado como autônomo o

trabalhador que era avulso (Lei nº 5.890/73). Após diversas transformações a

conceituação de trabalhador avulso foi definida na atual Lei 8.212/91( Lei de Custeio

da Seguridade Social), em seu artigo 12, incido VI, que considera avulso “quem

presta, a diversas empresas, sem vinculo empregatício, serviços de natureza urbana

ou rural definidos no regulamento”.

O Decreto nº 3.048/99 é o regulamento que esclarece o

trabalhador avulso como “aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços de

128




58

natureza urbana ou rural, sem vinculo empregatício, a diversas empresas, com

intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou do órgão gestor de mão de

obra”, disposto do art. 9º, inciso VI.

Na lição de MARTINS130

São características do avulso: (a) a liberdade na prestação de

serviços, pois não tem vinculo nem com o sindicato, muito menos

com as empresas tomadoras de serviço; (b) há a possibilidade da

prestação de serviços a mais de uma empresa, como na pratica

ocorre; (c) o sindicato ou o órgão gestor de mão de obra fazem a

intermediação da mão de obra, colocando os trabalhadores onde é

necessário o serviço, cobrando posteriormente um valor pelos

serviços prestados, [...]; (d) o curto período em que o serviço é

prestado ao beneficiário.

O trabalhador avulso possui todos os direitos previstos na

legislação trabalhista, conforme vislumbra a CRFB/88 em seu art. 7º, XXXIV,

“igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o

trabalhador avulso”, o que o diferencia do eventual. O avulso como já abordado, é

arregimentado pelo sindicato da categoria, diferenciando-o do autônomo.

Aprofundando sobre o tema, cita DELGADO131

O obreiro chamado avulso corresponde a modalidade de trabalho

eventual, que oferta sua força de trabalho, por curto períodos de

tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a

qualquer deles.

Outras características que diferenciam o trabalhador avulso é

que este não presta serviço com pessoalidade, não é subordinado ao sindicato ou a

quem presta serviços, além disso, não presta serviços com continuidade.

A propósito, “a categoria avulsa abrange, fundamentalmente,

os trabalhadores da orla marítima e portuária, como operadores de carga e

130




59

descarga, conferentes e conservadores de carga e descarga, arrumadores,

ensacadores de mercadoria e amarradores”, entre outros que a doutrina trás.

Diversas Leis esclarecem e regulam o trabalhador avulso,

como o intuito neste ponto é apenas conhecer essa espécie de trabalhador, encera-

se o tema com o conceito de MARTINS132 e sua figura que mostra a independência

desse trabalhador.

O trabalhador avulso é, assim, a pessoa física que presta serviço

sem vinculo empregatício, de natureza urbana ou rural, a diversas

pessoas, sendo sindicalizado ou não, com intermediação obrigatória

do sindicato da categoria profissional ou do órgão gestor de mão de

obra. Não é de qualquer categoria, mas de categoria profissional.

Urge salientar, as empresas contratantes do trabalho avulso

tem responsabilidade solidária pela efetiva remuneração do trabalho contratado,

além da responsabilidade pelos encargos fiscais e sociais, até o limite do trabalho

intermediado pelo sindicato.

2.3.5 Estágio

O estágio é regulado pela Lei nº 11.788/08 ( Lei do Estágio),

que no seu art. 1º passa a identifica-lo como:

“ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de

trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de

educandos que estejam frequentando o ensino regular em

instituições de educação superior, de educação profissional, de

ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino

fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e

adultos.

Na interpretação de MARTINS133 o estágio é “considerado ato

educativo escolar. É uma forma de integração entre o que a pessoa aprende na

escola e aplica na prática na empresa”. Visa o aprendizado de competências da

132




60

atividade profissional para o desenvolvimento do estagiário na vida pessoal e para o

trabalho.

Firma-se como características do estágio: limites na jornada de

trabalho (ensino superior 6h diárias, demais134 4h diárias); aplicação da legislação

de saúde e segurança do trabalho pelo concedente do estágio; exigência de

acompanhamento por parte da instituição de ensino e pelo concedente do estágio;

cotas para portadores de deficiência; possibilidade de realização de estágio por

estrangeiro.

Diferenças pertinentes, a primeira, o estagiário não é

empregado (desde que cumpridas as exigências da Lei de Estágios) mesmo tendo

todos os elementos da relação de emprego, pois tem caráter pedagógico; a segunda

diferença é o contrato de trabalho, o estágio tem um contrato uma espécie de

contrato especial regido pela Lei nº 11.788/08.

O estágio subdivide-se em duas espécies, o estágio obrigatório

e o estágio não obrigatório.

De acordo com os ensinamentos de MARTINS135

Estágio obrigatório é definido como tal no projeto do curso, cuja

carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma (§ 1º

do art. 2º da Lei 11.788/08). [...]

Estágio não obrigatório é o desenvolvido como atividade opcional,

acrescida de carga horária regular e obrigatória (§ 2º do art. 2º da Lei

11.788/08). Não está dentro da carga horária, mas é acrescido a ela.

[...]

O estagiário de ambas as espécies apresentam relatórios

sobre sua aprendizagem durante o processo do estágio.

A escola tem responsabilidade de avaliar e monitorar os

estagiários, para que não ocorra abusos cometidos pelos concedentes, que

contratam estagiários, só para não manter vinculo empregatício, e os explore. Caso

134

A partir dos 16 anos, conforme art. 7º, XXXIII, da CRFB/88. 135



61

ocorra essa irregularidade, será configurado o vinculo empregatício do estagiário

que terá resguardado todos os direitos da legislação trabalhista e previdenciária.

Exposta as principais espécies de trabalho, adiante, analisa-se

a aplicação do principio da igualdade de oportunidade de tratamento de forma geral

na pessoa do trabalhador.

2.4 IGUALDADE DE OPORTUNIDADES E DE TRATAMENTO NO TRABALHO

Há uma dificuldade recorrente das sociedades democráticas

em concretizar a igualdade no seu sistema jurídico e social, o que explica a

crescente importância da noção de igualdade de oportunidades e tratamento no

trabalho.

Está ultima década tem contribuído para a tomada de

consciência de que as oportunidades de um indivíduo dependem também do seu

pertencimento social e comunitário.

Acentua NOVAIS136

Nas sociedades democráticas, os serviços e equipamentos públicos

tornam-se essenciais para conceder igual oportunidade a todos, uma

vez que, sem isso, somente parte reduzida da população tem

condições de desenvolver plenamente suas aptidões. Sem justiça

social, não houve avanços consideráveis no bem-estar da

coletividade brasileira, mesmo que algumas gerações registrassem

sinais inquestionáveis de mobilidade social e de contaminação com

bens de consumo de maior valor unitário.

Tal dimensão coletiva das oportunidades tem levado a

recomendar em certas circunstâncias medidas de igualização em benefício de

minorias e membros de grupos de trabalhadores em desvantagem, como já tratado

no princípio da igualdade.

136

NOVAIS, F. Capitalismo tardio e sociedade moderna. In: Marcio Pocchmann (org.). Atlas da exclusão social, volume 5: agenda não liberal da inclusão social no Brasil. São Paulo: Cortez, 2005, p.25.


62

O desenvolvimento das ciências sociais e o acúmulo de dados

estatísticos produzindo informações sobre desigualdades e indicadores sobre a

mobilidade social137 contribuíram para a relevância da presente monografia,

aduzindo, revelar em particular que as políticas públicas fundamentadas no

tratamento uniforme e global de todos os cidadãos, que não sempre puderam

oferecer condições para instaurar por si só a igualdade de oportunidades e de

tratamento no ambiente do trabalho.

O princípio da igualdade, com já exposto, regula a sociedade

democrática contemporânea e tornou-se a exigência moral segundo a qual todas as

pessoas tem qualidades constitutivas da natureza humana, e devem ser tratadas da

mesma forma como cidadãos.

Nesse sentido, a igualdade supõe que considere-se as

pessoas diferentes como equivalentes, mas não forçosamente idênticas. De acordo

com essa lógica, as desigualdades de condição social existem, devendo ser

eliminadas ou corrigidas mediante um tratamento igualitário.

Nesse aspecto, prossegue o estudo ao elemento primordial e

iniciador da abordagem do tema igualdade de oportunidade e de tratamento no

trabalho.

2.4.1 Convenções da Organização Internacional do Trabalho – OIT associados

ao principio da não discriminação

A OIT, em defesa de melhoria das relações de trabalho, travou

uma constante luta contra a discriminação no mundo, que atenta os direitos

humanos, em especial no Brasil, aos direitos fundamentais do trabalho.

Afirma a Diretora do Escritório da OIT no Brasil, Laís Abramo138

137

A mobilidade ou imobilidade social, quer dizer, “a diferença, em função das origens sociais, nas probabilidades de acesso aos diversos níveis sócio-profissionais”. Por BOURDON, Raymond. A desigualdade das oportunidades: a mobilidade social nas sociedades industriais. Tradução de Carlos Alberto Lamback. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1981, p. 15. 138

Disponível em < http://www.oitbrasil.org.br/content/discriminacao-e-negacao-da-igualdade-de-oportunidades-e-tratamento> Acesso em 27 de setembro de 2014.


63

“A discriminação é a negação da igualdade de oportunidade e

tratamento.”

A discriminação gera desigualdades profundas no acesso aos

recursos econômicos e sociais. Por esta feita à formulação de politicas (leia-se Leis,

Convenções, Recomendações, Ações Afirmativas) que assegure os objetivos da

igualdade de oportunidade e tratamento.

Há Convenções fundamentais da OIT associadas ao princípio

da não discriminação contextualizam a igualdade de oportunidade e tratamento.

Uma delas é a Convenção de nº 111/1958, tem como tema “Discriminação em

Matéria de Emprego e Ocupação”, resultante da 42ª Reunião da Conferência

Internacional do Trabalho, em Genebra, ratificada pelo Brasil em 1965. Tem como

uma de suas considerações:

“a Declaração da Filadélfia afirma que todos os seres humanos, seja

qual for a raça, credo ou sexo, têm direito ao progresso material e

desenvolvimento espiritual em liberdade e dignidade, em segurança

econômica e com oportunidades iguais”;

O princípio da não discriminação traduz-se pela ideia de que a

igualdade entre os indivíduos requer que cada um reconheça a igualdade em

personalidade e dignidade do outro. Já que a discriminação é “toda distinção,

exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política,

ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a

igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou

profissão”139.

A Convenção nº 118/1962140, também mostrou preocupação

com a igualdade de tratamento, dessa vez em relação à etnia. O Brasil a ratificou

em1968, está convenção abordou “Igualdade de Tratamento entre Nacionais e

Estrangeiros em Previdência Social”.

139

Art. 1º, a), da Convenção nº 111/58, da OIT. 140

Aprovada na 46ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho (Genebra — 1962), entrou em vigor no plano internacional em 25.4.64.


64

Mas antes, a OIT já tinha decidido proposições sobre a

igualdade de tratamento dos trabalhadores estrangeiros e nacionais vítimas de

acidentes de trabalho, que foi homenageado pela Convenção de nº 19/1925.141

Sintetiza as concepções apresentadas, a Convenção nº 156 /

Recomendação nº 165/1981142, relativa a “Igualdade de Oportunidades e de

Tratamento para os Trabalhadores dos dois Sexos: Trabalhadores com

Responsabilidades Familiares”, que leva em consideração todas as convenções

abordadas referentes a discriminação.

Reconhecendo “a necessidade de se estabelecer uma efetiva

igualdade de tratamento entre homens e mulheres trabalhadores com encargos de

famílias e entre estes e outros trabalhadores”143esclarece a real necessidade de

igualdade de oportunidade e tratamento que possibilitem os trabalhadores se

prepararem para uma atividade econômica e nela ingressar, participar ou progredir,

sem discriminações de qualquer natureza.

Essa reponsabilidade é atribuída ao Estado, como bem se ver

no art.3º da Convenção:

Cada Estado Membro deve tornar a igualdade efetiva de

oportunidades e de tratamento de trabalhadores e trabalhadoras

objetivo de suas políticas nacionais, com vistas a possibilitar às

pessoas com responsabilidades familiares, que estão trabalhando ou

queiram trabalhar, exercer o direito de fazê-lo sem estar sujeitas à

discriminação.

A estrutura social disponibilizada pelo Estado não consegue

dirimir as desigualdade de oportunidade, há um déficit na sua estrutura de plano

politico. Para que “uma politica inclusiva ampla e consistente possa ter sucesso no

141 Aprovada pela 7ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho (Genebra — 1925), entrou em

vigor no plano internacional em 8.9.26. Ratificada pelo Brasil em1957. 142

Adoptada pela Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho na sua 67.ª sessão, em Genebra, a 23 de Junho de 1981. 143

Recomendação nº 165/1981. Disposições iniciais.


65

Brasil hoje e no futuro imediato, faz-se necessário reconhecer os fracassos da

inclusão social brasileira”.144

A OIT, tentando instituir ações que visem o trabalho digno e a

igualdade no trabalho, inspirou a criação da Comissão Tripartite de Igualdade de

Oportunidade e de Tratamento no Brasil.

A Comissão Tripartite de Igualdade de Oportunidades e

Tratamento de Gênero e de Raça no Trabalho foi instituída no âmbito do Ministério

do Trabalho e Emprego, pelo Decreto de 20 de agosto de 2004, com o principal

objetivo:

“[...] de promover políticas públicas de igualdade de oportunidades e

de tratamento, e de combate a todas as formas de discriminação de

gênero e raça, no emprego e na ocupação.”145

A Comissão foi um dos maiores avanços no Brasil, que

possibilitou um olhar diferente nas desigualdades no trabalho. É formada por

membros do Governo (ex. MTE), Organizações de Empresários, Organização de

Trabalhadores, e Assessoria Técnica (a OIT).

Seu plano de ação editado em 2009 tem quatro eixos:

legislação (ex. estudos sobre igualdade, convenção 156 OIT), ações afirmativas (ex.

estimular ações com recorte de gênero, raça e etnia, que promovam a igualdade de

oportunidade no trabalho), comunicação e sensibilidade (ex. divulgar estudos e

estimular a sensibilização a igualdade de oportunidade), monitoramento e avaliações

das ações da comissão (ex. com relatórios e reuniões)”146.

Diante da crescente discriminação que se expande no Brasil,

em 7 de maio de 2008, resolve instituir a Comissão de Igualdade de Oportunidade

de Gênero, de Raça e de Etnia, de Pessoas com Deficiências e de Combate a

144

Marcio Pocchmann (org.). Atlas da exclusão social, volume 5: agenda não liberal da inclusão social no Brasil. p.25. 145

Art. 1º, do Decreto de 20 de Agosto de 2004. 146

Disponível em < http://portal.mte.gov.br/data/files/plano_acao_2009.pdf> Acesso em 27 de setembro de 2014.


66

Discriminação147. Essa comissão tem em vista as Convenções nº 100, nº 111 e nº

159 da OIT.

Sendo a desigualdade fato incontestável, encontra-se

fundamento para a criação de medidas que beneficiem certos grupos da sociedade,

em desvantagem, ou discriminados, em função de características físicas, sociais ou

psicológica, como a questão da igualdade de oportunidade e de tratamento, cotas

para portadores de deficientes.

Após, apresenta-se no capítulo subsequente, a Discriminação

no Ambiente de Trabalho motivada por Gênero, Raça e Etnia, analisando seus

aspectos jurídicos-positivo.

147

Criada pela Portaria nº 219, de 7 de maio de 2008.


CAPÍTULO 3

DA DISCRIMINAÇÃO NO AMBIENTE DE TRABALHO MOTIVADA

POR GÊNERO, RAÇA/ETNIA

3.1 DA DISCRIMINAÇÃO NO TRABALHO

O Direito do Trabalho tem a vocação de promover a igualdade

entre o empregado e o empregador, estabelecendo uma dialética entre igualdade e

desigualdade.

Porém, este desafio não é mais o único, no “mundo

contemporâneo, uma nova forma de desigualdade veio a exigir uma reação

‘igualitária’ por parte do Direito do Trabalho: a desigualdade no reconhecimento, que

recebe o nome de ‘discriminação’”148.

A propagação do debate sobre igualdade no âmbito laboral tem

uma grande contribuição da OIT, por suas normas, desde 1919, especialmente pelo

texto de sua Constituição inicial que já abordava a necessidade de tratamento

equitativo (igualdade de oportunidade e de tratamento).

A promoção de igualdade no mundo laboral requer o

reconhecimento da personalidade do ser humano como trabalhador, não a aplicação

de distinção em outras áreas da vida sem relevância ao desempenho no trabalho.

Assim, ofender a dignidade da pessoa humana, considera-se discriminação; e esta

consiste em qualquer distinção, exclusão, ou preferencia, baseada em motivo de

raça, cor, sexo, religião, opinião politica, ascendência nacional ou origem social que

tenha por efeito anular ou alterar a igualdade de oportunidades, ou de tratamento.149

148

BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; Escola Judicial do TRT da 4ª Região, 2012, p. 35. 149

VON POTOBSKY, Geraldo. BARTOLOMEI LA CRUZ, Héctor. La Organización Internacional del Trabajo. Buenos Aires: Astrea, 1990, p. 379.


68

Nos dizeres de MARTINS150

Pode haver tratamento diferenciado baseado em: certas

necessidades particulares do trabalhador, como para artes ou

esportes; medidas especiais de proteção ou assistência, como da

proteção à maternidade (saúde da mulher e da criança); medidas de

proteção em razão de segurança do estado. Não deve haver

diferenciação entre homem e mulheres, inclusive em relação a

salário.

Ainda na esteira do doutrinador, não pode haver diferenciação

quanto à raça, cor, sexo, religião, opinião política, origem, extrato social. “Deve

haver igual acesso para treinamento vocacional, para emprego ou ocupação, nas

condições de trabalho”151.

Nos últimos anos, tem-se aumentado a conscientização de que

essa igualdade ocorre principalmente em relação a mulher e ao negro. “As

discriminações de gênero e raça são fatores que determinam fortemente as

possibilidade de acesso e permanência de emprego, assim como as condições de

trabalho, incluindo o nível de remuneração, os direitos e a proteção social a ele

associados. Não por acaso são as mulheres e os negros que detêm os piores

indicadores do mercado de trabalho.”152

Imperioso citar, que mulheres e negros correspondem

aproximadamente 2/3 da População Economicamente Ativa (PEA) no Brasil, assim a

discriminação de gênero e raça, são os eixos que estruturam a desigualdade do

trabalho no brasil.153

Vista algumas questões genéricas sobre discriminação, far-se-

á considerações sobre seu conceito.

150

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 539 e 540. 151


ABRAMO, Laís. Cooperação Técnica: Organização Internacional do Trabalho (OIT) e Secretaria de Politicas para as Mulheres (SPM). Igualdade de gênero e raça no trabalho: avanços e desafios. Brasília: OIT, 2010, p.15. 153

Disponível em http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/files/topic/gender/doc/laissalvadora br14_1128.pdf Acesso em 04 de outubro de 2014.


69

3.1.1 Conceito da Discriminação

Os termos discriminação e preconceito facilmente se

confundem. Então, imperiosa a distinção entre esses termos de noções correlatas,

GOMES FERREIRA154 aduz a diferenciação como “a discriminação, juridicamente

apreciada, constitui-se, em síntese, na prática de ato que viole o princípio da

igualdade. Há sim, por meio da discriminação, uma exteriorização do preconceito”.

O dicionário Aurélio trás a definição de preconceito como “ideia

preconcebida; suspeita, intolerância, aversão a outras raças, credos, religiões, etc.”,

Para melhor compreender, constitui-se o preconceito não como

conduta, e sim um sentimento interno, individualista, de um ponto de vista

meramente pessoal155.

Desta forma, o preconceito trata de uma ideia, uma “opinião

sem julgamento”, divorciada de qualquer embasamento cientifico156. Já a

discriminação, trata da conduta do homem advinda de suas convicções.

Assevera COUTINHO157

Esse parecer insensato, de natureza hostil, que legitima a

discriminação, violando o principio da racionalidade, da dignidade da

pessoa humana e da justiça, distingue-se da discriminação por ser

um sentimento latente que nem sempre se traduz em ação, enquanto

essa é um ato, uma conduta do individuo na exteriorização de seu

sentimento, não se confundindo, portanto, com a postura

preconceituosa, muitas vezes naturalizadas pela pratica de uma

sociedade autoritária, fundada na relação de mando-obediência que

vai justificar as desigualdades.

154

GOMES FERREIRA, Maria Cristina Sanchez. Discriminação dos idosos nas relações de emprego no Brasil, p. 108. In: Revista do Ministério Público do Trabalho do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, Procuradoria Regional do Trabalho da 4ª Região, 2010. 155

FERREIRA, Cristiana Sanchez Gomes; BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 183. 156

COUTINHO, Maria Luiza Pinheiro. Discriminação na relação de trabalho: uma afronta ao princípio da igualdade. Rio de Janeiro: Aide, 2003, p. 25. 157

COUTINHO, Maria Luiza Pinheiro. Discriminação na relação de trabalho: uma afronta ao princípio da igualdade. p. 26.


70

De forma esparsa, a Constituição brasileira de 1988, esculpe

em seu art. 3º, IV,158 o objetivo fundamental a igualdade, e a afronta direta ao

principio da igualdade (art. 5º, caput, da CRFB/88) trata de discriminação.

Na esfera infraconstitucional, a Lei nº 9.029, de 13 de abril de

1995, trata da proibição de qualquer tipo de discriminação na esfera do trabalho.

Discriminar tem o sentido de “diferenciar, discernir, distinguir, estabelecer

diferença”159.

A palavra discriminação (origem anglo-americana), do ponto de

vista etimológico, significa caráter infundado de uma distinção160.

No âmbito da comunidade internacional, como já citado nos

capítulos anteriores, é a Convenção nº 111 da OIT,161 que trata sobre discriminação

em matéria de emprego e ocupação.

Na lição de DELGADO162

Discriminação é a conduta pela qual nega-se à pessoa tratamento

compatível com o padrão jurídico assentado para a situação concreta

por ela vivenciada. A causa da discriminação reside, muitas vezes,

no cru preconceito, isto é, um juízo sedimentado desqualificador de

uma pessoa em virtude de uma sua característica, determinada

externamente, e identificadora de um grupo ou segmento mais amplo

de indivíduos (cor, raça, sexo, nacionalidade, riqueza, etc.). Mas

pode, é obvio, também derivar a discriminação de outros fatores

158

“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. 159


BARROS, Alice Monteiro de. Discriminação no emprego por motivo de sexo. In Márcio Túlio Viana, Luiz Otávio Linhares Renault (coordenadores). Discriminação: Estudos. São Paulo: LTr, 2000, p. 39. 161

“Art. 1 — 1. Para os fins da presente convenção o termo “discriminação” compreende: a) toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão; b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão que poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.” 162

DELGADO, Maurício Godinho. Proteção contra discriminação na relação de emprego. In Márcio Túlio Viana, Luiz Otávio Linhares Renault (coordenadores). Discriminação: Estudos. p. 97.


71

Diante dos conceitos, pode-se interpretar que o preconceito

pode ser um dos propulsores da discriminação na atualidade, outros causadores são

gênero, raça, como justifica GOMES FERREIRA163:

Ora, a própria história da civilização justifica os demais elos

“causadores” da disseminação da discriminação no mundo atual,

como os direitos paulatinamente reconhecidos a alguns grupos mais

vulneráveis no passado, tais como negros e mulheres. Ditos grupos

discriminados por alguns não em decorrência obrigatória de um

preconceito, mas sim da cultura imanente à sociedade como um

todo.

Definições necessárias para melhor conceituação da

discriminação são as suas espécies. A discriminação pode ser intencional ou não,

desta forma pode ser direta ou indireta, motivo pela qual abordaremos suas

distinções.

3.1.1.1 Discriminação Direta e Indireta

A discriminação no trabalho pode ter diversas espécies,

atinente a direta e indireta, tem-se que “a primeira pressupõe um tratamento

desigual fundado em razões proibidas, enquanto a discriminação indireta traduz um

tratamento formalmente igual, mas que produzirá efeito diverso sobre determinados

grupos”164.

Na discriminação direta, a discriminação ocorre abertamente, o

agressor ataca claramente o direito à igualdade e as normas protetivas desse direito.

Como explica GOMES FERREIRA165

Discriminação direta, tem-se aquela em que presente o verdadeiro e

declarado animus discriminatório. No mundo do trabalho, a intenção

163

GOMES FERREIRA, Cristiana Sanchez; BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 184. 164

BARROS, Alice Monteiro de. Márcio Túlio Viana, Luiz Otávio Linhares Renault (coordenadores). Discriminação: Estudos. p. 41. 165

GOMES FERREIRA, Cristiana Sanchez; BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 184.


72

de discriminar é explicita entre os empregadores, inclusive por vezes

constando das próprias diretrizes da empresa.

A principal característica dessa espécie é o tratamento

desigual. Na discriminação direta, “há regras ou práticas explicitas que excluem ou

tratam alguém de forma menos favorável”166.

Exemplos de discriminação direta foram comtemplados na

Convenção nº 111/58 da OIT, são eles: raça, cor, sexo, religião, opinião pública,

ascendência nacional ou origem social.

Já contrária à discriminação direta, na indireta não há a

intenção de cometer a discriminação, essa se manifesta de forma sutil e

inconsciente.

COUTINHO167bem define a espécie:

Quando se trata, portanto, de discriminação indireta, não mais se

presume a intenção em que o ato foi praticado, e sim seus efeitos,

suas consequências, práticas, ou seja, as desigualdades daí

decorrentes que resultarão em exclusão social. Sua manifestação

sutil surge, também, como resultado do combate a discriminação

direta por meio de ações positivas, escamoteando a situação

anteriormente verificada.

A característica da discriminação indireta afigura-se em regras

ou práticas neutras, justificáveis, que extrapolam a razoabilidade e resulta em

tratamento desigual a pessoas com características especificas.

O tratamento desigual afronta ao principio da igualdade, assim,

a discriminação indireta, oculta, “ainda, constitui-se no tipo de discriminação na qual

os critérios adotados são aparentemente neutros, ludibriando aqueles que convivem

com dada(s) prática(s) de discriminação. A intenção de discriminar existe, contudo,

166


COUTINHO, Maria Luiza Pinheiro. Discriminação na relação de trabalho: uma afronta ao princípio da igualdade. p. 24.


73

assim como na direta, mas tal intuito é amplamente disfarçado, oculto, não se

verificando a olhos nus, tal como na direta”.168

Nesse aspecto, a ideia de discriminação indireta é cometida

pelo empregador quando este modifica de forma desproporcional e negativa a

atividade laboral, negando o ingresso admissional ou chances de promoção ou

aperfeiçoamento profissional, de determinado grupo. Vale ressalta que, “o autor da

regra ou prática discriminatória, ainda que desconheça ou não pretenda as

consequências segregatórias e negativas de seus atos, os quais conduzem à

exclusão, comete discriminação”.169

Além das espécies de discriminação direta e indireta, tem-se as

de relevância: discriminação horizontal e vertical (é a relacionada ao exercício poder

de comando, primeira, e pelos colegas de mesma hierarquia, no segundo caso)170 e

a discriminação negativa e positiva (primeiro, imediata afronta ao principio da

igualdade, prejuízo inconteste a todos, no segundo, busca pela igualdade material,

são as ações afirmativas).

Veja-se a seguir, os diversos tipos de discriminação atuais,

desmembrando-se em critérios conceituais e suas peculiaridades.

3.1.2 Tipos de Discriminação no Trabalho

As razões da discriminação nem sempre são perceptíveis à

primeira vista, pois trazem oculto um componente cultural muito forte e enraizado,

principalmente tratando-se da discriminação por gênero e raça/etnia (termos

utilizados como uma unicidade para maior abrangência, apesar de suas categorias

distintas).

168

GOMES FERREIRA, Cristiana Sanchez. O ageísmo e o trabalhador empregado. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 185. 169

BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 44. 170

BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 45.


74

Atualmente, a discriminação no Brasil, “revela-se pela maior

violência que é a exclusão do mercado de trabalho”171, que se perfaz pelas velhas e

novas formas adiante aduzidas.

3.1.2.1 Discriminação por Idade

A discriminação por idade assola todos os países, no Brasil

agravou-se nas últimas décadas, a partir de 1980.

Vê-se a discriminação por idade encontra-se divida entre o

adolescente de 14 à 17 anos, e o Idoso, a partir dos 60 anos. Inicia-se a abordagem

pela discriminação aos maiores de 60 anos.

A discriminação por idade é fenômeno conhecido por ageísmo.

O termo ageísmo vem de ageism, termo inglês, este inserido pelo pesquisador

Robert Butler a partir de estudos acerca de preconceito e discriminação. Faz alusão

aos termos racism e sexism, que designam preconceito por raça e gênero.172

Com propriedade, leciona GOMES FERREIRA173

A discriminação dos idosos no mercado de trabalho é verificada em

três etapas, quais sejam, de admissão, vigência do contrato e

extinção deste, sendo á ultima a que merece maior enfoque porque

bem ilustra a preferencia no mercado por empregados mais jovens

em detrimento dos mais velhos, comumente despedidos a fim de

serem substituídos por empregados com reduzida idades.

O alastramento dessa problemática no âmbito nacional e

internacional foi causado pelo capitalismo da revolução industrial, ele proporcionou a

valorização do jovem no mercado de trabalho, devido sua facilidade de

aprendizagem de novas técnicas e de produção; Relativos estes que impulsionaram

171

DELGADO, Maurício Godinho. Proteção contra discriminação na relação de emprego. In Márcio Túlio Viana, Luiz Otávio Linhares Renault (coordenadores). Discriminação: Estudos. p. 98. 172

PERES, Marcos Augusto de Castro. Empregabilidade versus envelhecimento: qualificação, competência e discriminação por idade no trabalho. Revista de Educação Pública. Cuiabá: EDUFMT, 2004, p.96. 173

GOMES FERREIRA, Cristiana Sanchez. O ageísmo e o trabalhador empregado. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 181.


75

a discriminação por idade, pois o que se valorizava era a agilidade e menos o

conhecimento.

No Brasil, o termo idoso é definido pela Lei nº 10.741/2003

(Estatuto do Idoso), como todas as pessoas com idade igual ou superior a 60 anos

(art. 1º). Essa definição calcada na idade, será a utilizada como definição de idoso

no decorrer do estudo.

Atualmente os idosos são estereotipados174no mercado de

trabalho com indivíduos de “menor valia”, a partir desse entendimento surge a

discriminação.

Dados obtidos junto ao Instituto Brasileiro de Geografia e

Estatística – IBGE, publicado no ano de 2014, já reflete o quadro que menos

pessoas idosas estão sendo empregadas em comparação as demais faixa etárias.

A análise de contingente de ocupados no 4º trimestre de 2013, por

grupos de idade, mostrou que: 14,4% deles eram jovens (de 8 a 24

anos), que os adultos, aqueles nas faixas de 25 a 39 anos e 40 a 59

anos, representavam 76,5% e que os idosos somavam 6,5%.175

O estudo mostra que não apenas os idosos sofrem dificuldade

no trabalho, o jovem na idade entre 14 e 17 anos também sente a discriminação por

se tratar do primeiro emprego.

Nas vezes de DELGADO176o maior problema de discriminação

enfrenta o menor carente, onde o maior dilema enfrentado é o trabalho versos a

escola. É bem verdade que a CRFB/88177 admite o trabalho como aprendiz do jovem

de 14 anos, porém por vezes as condições mínimas exigidas não são respeitadas,

ou as empresas evitam contratar esse grupo de pessoas.

174

Aquele que “não varia; fixo, inalterável”. Dicionário Aurélio da língua portuguesa. 175

PNAD 2013, divulgação em 18 de Setembro de 2014, revisado em 26/09/14 por erro na pesquisa. Disponível em < http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/trabalhoerendimento/pnad2013/> Acesso em 01 de outubro de 2014. 176

DELGADO, Maurício Godinho. Proteção contra discriminação na relação de emprego. In Márcio Túlio Viana, Luiz Otávio Linhares Renault (coordenadores). Discriminação: Estudos. p. 104. 177

No art. 7º, inciso XXXIII- “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;”.


76

Nas relações de emprego, a desigualdade aumenta na medida

em que o idoso é descriminado, “cinge-se ao desemprego que se irrompe ao tempo

em que o trabalhador não mais logrará reinserir-se no mercado de trabalho, em

virtude de sua idade, mas também não capacitado a obter aposentadoria, por não

preencher os necessários requisitos para tal”.178

Coube a Carta Magna, em seu art. 7, XXX, vedar diferenças de

salário no exercício de funções e de critérios de admissão que discrimine por motivo

de idade. E lembrar da dignidade da pessoa humana e o direito de igualdade em

relação ao idoso.

Na CLT, o art. 3º, parágrafo único, proíbe expressamente ato

discriminatório ao empregado, incluindo-se o idoso. Na Lei nº 9.029/95 também

proíbe o ageísmo nas relações de trabalho (art.1º). Outras Leis preveem proteção

aos empregados maiores de 60 anos, como FGTS, Previdência, etc., e essas

práticas contribuem significativamente ascensão social deste trabalhador perante a

sociedade.

3.1.2.2 Discriminação ao Portador de Deficiência

Trabalhador com deficiência trata-se de uma categoria

diferenciada de pessoas, consideradas minorias179, discriminadas por não terem a

mesma mobilidade que os demais.

A ONU, por intermédio da Resolução nº 3.447, de 09 de

dezembro de 1975, proclamou a Declaração dos Direitos dos Deficientes, e seu art.

1º, designa a deficiência como “qualquer pessoa incapaz de satisfazer por si própria,

no todo ou em parte, as necessidades de uma vida normal individual e/ou social, em

resultado de deficiência, congénita ou não, nas suas faculdades físicas ou mentais.”

Por sua vez, entende-se que deficiência é “toda perda ou

anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica”180ou

178

GOMES FERREIRA, Maria Cristina Sanchez. Discriminação dos idosos nas relações de emprego no Brasil. In: Revista do Ministério Público do Trabalho do Rio Grande do Sul. p. 99. 179

GERLACH RODRIGUES, Rita de Cássia. O trabalhador com deficiência e a discriminação no ambiente de trabalho. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 197. 180

Decreto nº 129/91 da OIT, da Convenção nº 159/83.


77

seja, a deficiência esta ligada sequelas (naturais ou adquiridas) que restrinjam a

execução de determinada atividade.

De forma geral, segundo ARAÚJO181

O que define a pessoa portadora de deficiência não é a falta de um

membro nem a visão ou audição reduzidas. O que caracteriza a

pessoa portadora de deficiência é a dificuldade de se relacionar, de

se integrar na sociedade. O grau de dificuldade para a integração

social é que definirá quem é ou não portador de deficiência.

Depreende-se do citado, que as ‘pessoas deficientes’ são as

pessoas com limitação física, mental e sensorial.

Na evolução da história, essas pessoas com deficiência foram

tratadas de várias formas, os povos primitivos ora eliminavam-nas por atrapalharem

na caça e nas mudanças dos nômades; outra hora os protegiam para agradar aos

deuses e como recompensa aos mutilados nas lutas e nas caçadas.182

Lembrado que as guerras mundiais elevaram em grande

escala os mutilados, e na Revolução Industrial devido aos acidentes de trabalho, o

que contribuiu para o aumento dos deficientes e a escassez de emprego e a

consequente discriminação.

Nesse contexto, GERLACH RODRIGUES183

As pessoas com deficiência, durante séculos, restaram excluídas do

convívio social, e apesar das mudanças no enfoque dado,

principalmente a partir das ultimas décadas do século XX, vários

setores da nossa sociedade ainda refletem esta exclusão.

181

ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.24. 182

MONTAL, Zélia Maria Cardoso. O trabalho como direito humano da pessoa com deficiência. In PIOVESAN, Flávia; CARVALHO, Luciana Paula Vaz de (coordenadores). Direitos Humanos e direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2010, p.170. 183

GERLACH RODRIGUES, Rita de Cássia. O trabalhador com deficiência e a discriminação no ambiente de trabalho. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 197.


78

A exclusão social, forçou a criação de proteção a estes

trabalhadores, estando entre as principais: A constituição Federal de 1988184, que

estabeleceu a proteção ao portador de deficiência em relação a discriminação no

salário e critérios de admissão. E a previsão de reserva de percentual para cargos e

empregos públicos ao deficiente.

Houve a instituição do CORDE185 pela Lei nº 7.853/89, a OIT

também editou a Recomendação nº 168 tratando de diretrizes para a adoção de

politicas públicas que promovam inclusão das pessoas portadoras de deficiência no

mercado de trabalho.

A Lei nº 8.213/91 (Lei de Cotas), reserva vagas as pessoas

com deficiência no âmbito das empresas particulares, desde que habilitados ou

reabilitadas para o trabalho e advindos de acidente de trabalho. Além da proibição

de qualquer discriminação no art. 93.

O Decreto nº 3.956/01, promulga a Convenção Interamericana

para Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas

Portadoras de Deficiência ou Convenção de Guatemala, no Brasil.

Outras várias formas de acessibilidades foram positivadas no

Brasil, porém, continuam incapazes por se só, extinguir a descriminação no meio

laboral.

Para MARTINS186

A não discriminação em relação aos deficientes físicos é uma forma

de protegê-los e de não haver discriminação quanto ao seu trabalho,

pois muitas, essas pessoas tem outros sentidos mais desenvolvidos

em razão de ter perdido um órgão, por exemplo.

A proteção dos deficientes por meio de ações afirmativas, e por

intermédio da legislação é uma forma de atribuir a dignidade da pessoa humana187,

permitindo que essas pessoas também possam ter a possibilidade de igualdade de

184

Art. 7º, inciso XXXI. Na sequencia Art. 37, inciso VIII. 185

Coordenadoria Nacional para Integração de Pessoas Portadoras de Deficiência. 186


MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. p. 548


79

oportunidade e tratamento, saindo da exclusão social que lhe é imposta pelo

preconceito ou discriminação.

3.1.2.3 Discriminação por Acidente de Trabalho ou por Doença Ocupacional

A discriminação do trabalhador por motivo de acidente do

trabalho ou por doença ocupacional entende-se que pode advir principalmente da

falta de proteção à saúde do trabalhador.

Pesquisas realizadas pela OIT apontam que o número de

acidentes laborais não mortais, atinge 317 milhões de trabalhadores por ano em

todo o mundo. O levantamento também apontou cerca de 160 milhões de pessoas

com doenças não letais relacionadas ao trabalho, indicando que a cada 15

segundos um trabalhador morre por acidente laboral ou doenças ocupacionais e

outros 115 se acidentam no ambiente de trabalho.188

Afirmando os resultados da pesquisa da OIT, o Instituto

Nacional do Seguro Social (INSS) publicou os dados das despesas geradas por

esse problema, que já soma cerca de R$ 16 bilhões em 11 anos.189

Explica OLIVEIRA190 que os acidentes poderiam ter sido

evitados:

Os acidentes não ocorrem porque sim. A doença não é do produto

do azar. Todos eles tem uma causa. A maioria das mortes

relacionadas com o trabalho, os acidentes do trabalho e as doenças

profissionais que tem lugar no mundo podem ser prevenidos.

Antes de falar sobre a discriminação, relevante passarmos pela

premissa de conceituação e característica do acidente do trabalho e da doença

ocupacional.

188

Disponível em <http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/files/topic/gender/doc/safeday2013%20 final_1012.pdf> Acesso em 02 de outubro de 2014. 189

Disponível em < http://portal.mte.gov.br/imprensa/oit-alerta-sobre-acidentes-e-doencas-no-trabalho.htm> Acesso em 02 de outubro de 2014. 190

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 29.


80

No art. 19, da Lei nº 8.213/91, define o conceito de acidente do

trabalho como sendo, “o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa

ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta

Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a

perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”.

Assim, o acidente do trabalho é um evento inesperado, no

exercício do trabalho, ocasionando lesão ou morte. Sua caracterização segundo

BUTIERRES191 são quatro fatores: o evento danoso; decorrente da prestação a

serviço da empresa; provocando lesão corporal ou perturbação funcional e que

acarrete morte ou a perda ou redução da capacidade laborativa (temporária ou

permanente).

As doenças do trabalho ou doenças profissionais se

diferenciam do acidente do trabalho, porque as falta característica com a sub

espontaneidade, pois decorrem de uma processo de certa duração no tempo192,

mesmo sendo protegidas da mesma forma pela legislação previdenciária.

A Lei nº 8.213/91, também conceitua as doenças profissionais

e do trabalho com:

Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo

anterior, as seguintes entidades mórbidas: I - doença profissional,

assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do

trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva

relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência

Social; II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou

desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho

é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação

mencionada no inciso I.

191

BUTIERRES, Maria Cecília. Discriminação por acidente do trabalho ou por doença ocupacional. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 223. 192

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 47.


81

Diferenças por OLIVEIRA193, na doença profissional, a

característica primordial é sua peculiaridade a determinada profissão (ex. o

minerador exposto ao pó e contrai silicose). Já a doença do trabalho, não está

vinculada necessariamente a profissão, e sim da forma como o trabalho é prestado

ou das condições especificas do ambiente do trabalho (ex. datilógrafos, cabelereiros

que adirem a LER pelos trabalhos repetitivos).

A discriminação poderá também ser verificada em outros

momentos com admissão.

“A discriminação poderá ser engendrada na fase pré-contratual

quando o trabalhador for preterido em processo de seleção

justamente em razão de ocorrência do acidente do trabalho/doença.

Nesta situação o trabalhador passa a ser desprezado por

acreditarem que ele não apresentará o mesmo desemprenho que os

demais ou, então, que ele faltará com maior frequência para realizar

tratamentos médicos. De modo que o estigma de trabalhador

acidentado reabilitado passa a acompanha-lo durante sua vida

profissional.”194

Existem normas Constitucionais, Supra legais195 e

Infraconstitucionais que preveem a preocupação com esse tema, na prática, falta

efetividade no cumprimento dessas normas. Atualmente sente-se a falta de

igualdade de oportunidade e tratamento para os trabalhadores acometidos por

acidente do trabalho e doença ocupacional, no entanto, esse é um grupo de

minorias.

3.1.2.4 Discriminação ao Portador de Doença Crônica

Doenças sempre foram utilizadas para práticas

discriminatórias, porém as de difícil percepção passavam despercebidas nas

relações de trabalho e permitia ao empregado uma inclusão social ‘normal’.

193

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. p. 47. 194

BUTIERRES, Maria Cecília. Discriminação por acidente do trabalho ou por doença ocupacional. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 233. 195

São tratados e convenções internacionais aos quais o Brasil aderiu. É a modalidade de hierarquia entre as normas jurídicas, posicionada abaixo da Constituição pela Teoria de Hans Kelsen e acima das Leis Ordinárias.


82

Porém, existem as doenças que se exteriorizam (tidas como

doenças crônicas), e não podem mais ser escondidas, e nesse momento surge à

discriminação.

Sobre a discriminação ao portador de doença crônica,

SANTOS196 discorre:

É lamentável, todavia, que o empregado, mesmo portador de alguma

moléstia grave e tendo aptidão para se dedicar à sua atividade

profissional, sofra preconceito e discriminação, seja na fase pré-

contratual, no decorrer do contrato ou após o fim deste.

Principalmente porque segundo o IBGE, 59,5 milhões de

pessoas (31,3% da população no Brasil) têm alguma doença crônica.

Os principais problemas identificados na pesquisa são:

hipertensão (14%), problema de coluna ou costas (13,5%), artrite ou reumatismo

(5,7%), bronquite ou asma (5%), depressão (4,1%), doença de coração (4%) e

diabetes (3,6%) – em que o índice sobe para 8,1% entre as pessoas de 35 anos ou

mais. Nem todos, porém, conseguem identificar se são portadores de tais doenças e

como lidar com elas.197

No Brasil, as doenças crônicas estão no rol exemplificativo do

art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/88. A Organização Mundial da Saúde (OMS)

considera que doença crônica é aquela de longa duração e, geralmente, de

progressão lenta.198

A doença crônica tem características definidas pela OMS,

podendo ter uma ou mais dessas características: “são permanentes, produzem

incapacidade/deficiências residuais, são causadas por alterações patológicas

196

SANTOS, Denise Oliveira dos. A discriminação ao portador de doença crônica no mercado de trabalho. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 237. 197

Disponível em <http:// www.brasil.gov.br/@@search?Subject%3Alist=doenças%20crônicas> Acesso em 02 de outubro de 2014. 198

Disponível em < http://pns.dgs.pt/files/2010/09/ddc.pdf> Acesso em 02 de outubro de 2014.


83

irreversíveis, exigem uma formação especial do doente para a reabilitação, ou

podem exigir longos períodos de supervisão, observação ou cuidados.”199

Os acometidos por doenças crônicas sofrem discriminação

tanto pelo empregador, como pelos colegas de trabalho, que por muitas vezes por

falta de informação excluem os adoentados com críticas, comentários e atitudes

preconceituosas,

Dissertando sobre o tema, RODRIGUES200

(os empregadores) argumentam que seus clientes não querem

interagir com pessoas diferentes ou que o gasto econômico não

compensará o lucro advindo do trabalho dessas pessoas; assim

buscam se eximir da responsabilidade social com pretexto que

ocultam os verdadeiros motivos da não-contratação. Os colegas, por

sua vez, se sentem ameaçados, intimados pela própria ideia de que

o portador de necessidade especial vai tirar o seu lugar porque

precisa mais.

Através dessa estigmatização de que o portador de doença

crônica não terá produtividade suficiente ao mercado de trabalho, gera além da

discriminação no trabalho, a exclusão social do indivíduo.

Há diversas normas no ordenamento jurídico brasileiro que

proíbem a discriminação, como discorrido outras vezes, todavia, não há nenhuma

específica ao portador de doença crônica.

Apenas a Lei nº 8.213/91 assegura que o empregado deve ser

reabilitado, caso descoberta a doença no decorrer do contrato de trabalho (art. 18,

III, c), e a Lei nº 7.670/88 estende benefícios específicos aos portadores de HIV, e

rescentemente (2012) a Súmula 443 do TST, que trata como “discriminatória a

despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que

suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à

reintegração no emprego”.

199

Disponível em < http://pns.dgs.pt/files/2010/09/ddc.pdf> Acesso em 02 de outubro de 2014. 200

RODRIGUES, Gabriela Rocha. O preconceito em relação à pessoa portadora de deficiência no trabalho. Cadernos da AMATRA IV. Porto Alegre, vol. 5, 2010, p. 76.


84

3.1.2.5 Discriminação por Orientação Sexual

Ao comparar a discriminação por orientação sexual com as

demais discriminações, percebe-se que esse assunto foi tardiamente abordado.

Na fala de SAVINO201

A orientação sexual foi conhecida pelo Direito como um fator de

discriminação muito mais tarde que outros.

Assim, o tema não possui normas que o aborde, sendo essa

abordagem construída pela jurisprudência.

É preciso destacar que o entendimento do TST trata a Lei nº

9.029/95 como um rol meramente ilustrativo de formas de discriminação, o que

logicamente faz-se incluir a discriminação por orientação sexual.202

Sobre o assunto, assenta PAMPLONA FILHO203 sobre a Lei

9.029/95:

É de se destacar, porém, que, apesar de falar em sexo, não há

referencia à orientação sexual como um dos parâmetros proibidos de

discriminação, o que reflete como a questão ainda é complexa na

mentalidade dos representantes da sociedade brasileira.

Entendimento compartilhado SILVA JUNIOR e MATTOS204que

sustentam que a “legislação brasileira não trata de maneira específica do problema

da discriminação por orientação sexual, correndo a tratativa no âmbito

jurisprudencial”.

201

SAVINO, Francesca. L’orientamento sessuale come fattore di discriminazione: problemi di tutela in Lavoro e Diritto. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 233. 202

RODRIGUES, Adroaldo Junior Vidal; OLIVEIRA, Rodrigo Valis de; QUADROS, Vicente Jalowitzki de. A discriminação por orientação sexual nas relações de trabalho. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 279. 203

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Orientação sexual e discriminação no emprego. In Discriminação. São Paulo: LTr, 2010, p.163. 204

SILVA JUNIOR, Enézio; MATTOS, Isabela Alves. Discriminação no trabalho em razão da orientação sexual. In Revista dos Tribunais. São Paulo, vol 100, nº 907, mai de 2011, p.292.


85

Na seara trabalhista a discriminação por orientação sexual é

tragicamente complexa, por ser um território vasto de propagação de preconceito

por meio da sociedade. Devendo ser este proibido por outras legislações gerais

sobre discriminação.

Um exemplo é a Jurisprudência do TRT de Santa Catarina205:

ATOS DISCRIMINATÓRIOS. EMPREGADO HOMOAFETIVO. DANO

MORAL. CARACTERIZAÇÃO. A conduta da empregadora,

consistente no tratamento discriminatório dispensado ao autor no

ambiente de trabalho, além de lhe acarretar humilhações, traz junto o

desrespeito à sua dignidade como pessoa humana, que constitui um

dos princípios fundamentais da Constituição Federal (inciso III do art.

1º da CF/88), traduzindo-se no núcleo axiológico de todo

ordenamento jurídico. A discriminação do empregado homoafetivo

ofende ao princípio da igualdade, preceito que tem assento

constitucional no art. 3º(...). Os atos discriminatórios violam, de igual

forma, o pacto de San José de Costa Rica e a convenção nº 111 da

organização internacional do trabalho, normas internacionais

ratificadas pelo Brasil, e que concretizam, também, o princípio da

igualdade.

Uma pesquisa elaborada por GOMES206 demostra que 104

casos que tramitam perante os TRTs no período de vinte e quatro anos (até 2008)

tiveram como objeto a questão da discriminação por orientação sexual no trabalho.

Deste total 83,65% (87 julgados) buscava indenização por dano moral. O restante

15,38% (16 julgados) invocava a em defesa a Lei nº 9.029/95 para discutir o termino

do contrato.

A existência de pluralidade de orientações sexuais merece

atenção especial aos homossexuais, vítimas de homofobia e violências que vão

além do âmbito laboral.

205

TRT 12ª Região, RO 0001411-25.2012.5.12.0026, 1ª C., Relatora: Juíza Viviane Colucci, p. 10/12/2013. 206

GOMES, Maurício Pereira. Discriminação por orientação sexual- perspectivas na jurisprudência trabalhista no Brasil. In Justiça do Trabalho. Porto Alegre, vol. 28. Nº 331, julho de 2011, p. 74.


86

Cabe-se destacar que “as pessoas são diferentes em relação

às aspirações, condições (sociais e físicas), aptidões, capacidades, gênero, cor,

idade e, também, pela orientação sexual, o que não as torna melhores ou piores,

nem mais ou menos importantes, dentro das empresas e para o ordenamento

jurídico.”207

Visto as ‘novas’ formas de discriminações no trabalho, suscitar-

se-á as discriminações que ocorrem desde os primórdios, discriminação por gênero

e raça/etnia, que desde sempre contribuem desastrosamente para a desigualdade

no trabalho.

3.2 DA DISCRIMINAÇÃO POR GÊNERO NA RELAÇÃO DE TRABALHO

As mulheres costumam ser as principais vítimas da prática de

discriminação por gênero na relação de trabalho. Entre as ações

impeditivas praticadas estão: remuneração inferior, se comparada com colegas

homens; dificuldade para obter vagas e assumir postos de decisão; assédio sexual e

discriminação com base na maternidade.

Para melhor compreensão sobre o assunto, tratar-se-á sobre a

definição de gênero.

3.2.1 Definição de Gênero

Uma difícil tarefa conceituar gênero, devido sua perspectiva

filosófica, antropológica, cultural. Vislumbrando maior relevância ao tema, o gênero

será abordado por uma visão cultural-filosófica.

Culturalmente o gênero se estruturou nas bases biológicas,

onde se subdivide-se em homem e mulher. No decorrer dessa estruturação,

207

GONÇALVES, Leandro Krebs. Juiz do Trabalho da 4ª Região. Discriminação por Orientação Sexual nas Relações de Trabalho. Disponível em < http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/ comunicacao/noticia/info/NoticiaWindow?cod=756584&action=2&destaque=false> Acesso em 02 de outubro de 2014.


87

culturalmente, a mulher, foi estereotipada como subordinada, ‘dominada-explorada’,

tendo essa características naturalizadas ao longo do tempo.208

Como bem prega BEM209, desde Aristóteles até a atualidade,

afirmava-se a distinção entre sexos, a superioridade masculina e o seu

posicionamento como grupo de referencias e comparação.

Logo, o termo gênero, nasce das diferenças sexuais entre

homem e mulher. Essas diferenças sexuais, citada por AMÂNCIO210 são a imagem

de uma mulher diferenciada do homem pela emocionalidade mais rica e variada.

Desta surgiu a “teoria de Parsons”211 incidindo sobre a estrutura da família e a

socialização de papeis sexuais (mulher casa e homem trabalho).

A palavra “gênero” começa a ser utilizada nos anos 80 do

século XX, pelas feministas americanas e inglesas, para explicar a desigualdade

entre homens e mulheres concretizada em discriminação e opressão das mulheres.

Nessa época, as investigações sobre a condição social das mulheres já apontavam

uma forte desigualdade entre homens e mulheres, que tendia a aumentar conforme

a classe social, raça, etnia e outras condições de vida.212

O Ministério Público da União define gênero como:

Gênero é uma categoria relacional do feminino e do masculino.

Considera as diferenças biológicas entre os sexos, reconhece a

desigualdade, mas não admite como justificativa para a violência,

para a exclusão e para a desigualdade de oportunidades no trabalho,

na educação e na política.213

208

SAFFIOTI, H.I.B. Rearticulando gênero e classe social. In COSTA, A.O. ; BRUSCHINI, C. (Organizadores) Uma Questão de gênero. São Paulo; Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1992, p.10. 209

BEM, S. L. Bem sex-role Inventory: Professional manual. Palo Alto: CA Consulting Psychologist, 1981, p.34. 210

AMÂNCIO, L. Masculino e Feminino. A construção social da diferença. Porto: Edições Afrontamento, 1994, p.21. 211

Construída pelo Sociólogo Talcott Parsons, consiste em aplicar o comportamento humano (personalidade) na sociedade moderna. 212

Disponível em http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/pfdc/informacao-e-comunicacao/eventos/mulher/dia-da-mulher/verbet> Acesso em 03 de Outubro de 2014. 213

Disponível em <http://www.esmpu.gov.br/dicionario/tiki-index.php> Acesso em 03 de outubro de 2014.


88

Gênero significa relações entre homem e mulher. Atualmente

LAMAS214alude o conceito de gênero como “uma rede de inter-relações e interações

sociais que se constroem a partir da divisão simbólica dos sexos.” A autora nega

qualquer base biológica e mesmo cultural à noção de gênero. A seu ver, é uma

lógica de pensamento, emoções e representação da subjetividade íntima das

pessoas.

Para efeito deste estudo, levar-se-á como definição de gênero:

Entende-se que o termo “gênero” abrange os sexos masculino e

feminino, dentro do contexto da sociedade, não lhe devendo ser

atribuído qualquer outro significado.215

Similar é o conceito adotado pelo dicionário da língua

portuguesa, onde o aborda como “a forma culturalmente elaborada que a diferença

sexual toma em cada sociedade, e que se manifesta nos papeis e status atribuídos a

cada sexo e constitutivos da identidade dos indivíduos.”216

O conceito de gênero segue em construção, adequando-se ao

fato da identidade sexual; Atualmente o termo dicotômica (masculino-feminino), não

mais se adapta a sociedade atual, levando em conta os transexuais, travestis, etc.

onde a identidade do sexo biológico não se adequa a identidade subjetiva.

3.2.2 Sucinto contexto histórico cultural da evolução da mulher no trabalho

Ao se falar de discriminação por gênero, volta-se sempre ao

ponto de partida: a discriminação da mulher.

A mulher na antiguidade era escravizada pelo marido, tinha

que permanecer ignorante e na servidão. Reclusas a uma vida doméstica, devendo

apenas reproduzir-se e cuidar dos filhos, e claro ajudar nos afazeres de casa

independente do esforço (as vezes eram muito além de suas forças).

214

LAMAS, Marta. Gênero: os conflitos e desafios do novo paradigma. Disponível em <http://www.justicaambiental.org.br/projetos/vitrine/admin/Upload/1/File/Marta_lamas.PDF> Acesso em 03 de outubro de 2014. 215

Disponível em < http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/pfdc/informacao-e-comunicacao/eventos/mulher/dia-da-mulher/verbet> Acesso em 03 de outubro de 2014. 216

FERREIRA, Aurélio Buarque de Hollanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. p.975.


89

Nas relações econômicas, a história registra, que a mulher

sempre contribuiu na economia familiar ou grupal, assumindo diferentes papeis

segundo a época.217

Na Idade Média, as mulheres iniciam singelas lutas sociais,

mesmo ainda sendo consideradas, ser inferior, passa a exercer determinados ofícios

artesanais.

Na Idade Moderna, “com a evolução do sistema econômico, a

mulher vai recebendo algumas oportunidades de trabalho, em novas ocupações,

passando a colaborar na fabrica de tecidos e produzindo objetos que viriam servir de

instrumento de troca por outras utilidades”.218

Com a Revolução Industrial, iniciou-se a disputa entre homem

e mulher no trabalho, visto que o trabalho masculino (das oficinas) foi substituído

devido a máquina a vapor, este se inseriu na atividade industrializada que antes só

as mulheres e crianças ocupavam por ser serviços artesanais e mão de obra mais

barata.

Na época o trabalho feminino “foi aproveitado em larga escala,

a ponto de ser preterida a mão-de-obra masculina. Os menores salários pagos à

mulher constituíam a causa maior que determinava essa preferência pelo elemento

feminino.”219

Nos comentários de BOSSA220

O Estado não interferia nas relações jurídicas de trabalho, permitindo

toda a sorte de exploração. As mulheres eram remuneradas ao livre

arbítrio dos patrões, eram desprezadas e colocadas em postos

inferiores, com menores salários; as menos instruídas eram

217

BOSSA, Sonia. Direito do trabalho da mulher – no contexto social brasileiro e medidas antidiscriminatórias. São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998, p. 2. 218

BOSSA, Sonia. Direito do trabalho da mulher – no contexto social brasileiro e medidas antidiscriminatórias. p. 2. 219

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito: relações individuais e coletivas do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2003, 18ª ed. Revista atualizada. p. 857. 220

BOSSA, Sonia. Direito do trabalho da mulher – no contexto social brasileiro e medidas antidiscriminatórias. p. 3.


90

consideradas aptas somente em certos períodos de sua vida, ou

seja, quando jovens e solteiras, exercendo apenas um tipo de

atividade sem qualquer profissionalização.

No século XIX, a mulher consegue aflorar suas

potencialidades, devido à consolidação do sistema capitalista, o desenvolvimento

tecnológico e o intenso crescimento do maquinário, ganhando um nível de evolução

na industrial. Ao passo que aumentou a diferença entre homem e mulher, continuou-

se a visão de que a mulher é uma categoria secundária (desvalorizada).

Nas vezes de NASCIMENTO221

O processo industrial criou um problema que não era conhecido

quando a mulher em épocas remotas dedicava-se aos trabalhos de

natureza familiar e de índole doméstica. A indústria tirou a mulher do

lar por 14, 15 ou 16 horas diárias, expondo-a a uma atividade

profissional em ambientes insalubres e cumprindo obrigações muitas

vezes superiores às suas possibilidades físicas.

A partir daí, surgiram as primeiras leis que passaram a

beneficiar as mulheres na atividade fabril. Na Constituição brasileira de 1932,

limitou-se o trabalho noturno feminino e o período de jornada de trabalho, igualdade

de salário entre homem e mulher. Em contrapartida, o Decreto-lei nº 2.548/40 abriu a

possibilidade de as mulheres perceberem salários até dez por cento menores do que

os pagos aos homens, e sua discriminação nas indústrias, fez propagar-se a

exploração da mulher em outros setores.222

A justificativa deste ato era centrada no fato de o homem

trabalhar e sustentar a mulher, daí a desnecessidade da mulher ganhar salário

equivalente ao homem.

E ao reverso da Modernização tão esperada e comentada pelo

Capitalismo, tomam conta proporções alarmantes, quando os Censos da década de

221

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 858. 222

BARROS, Alice Monteiro de. Discriminação no emprego por motivo de sexo. In Márcio Túlio Viana, Luiz Otávio Linhares Renault (coordenadores). Discriminação: Estudos. p. 40.


91

60 e 70 mostram problemáticas no desemprego urbano e subempregos disfarçados

que enfatizaram a desigualdade social.223

BARROSO224 explica com propriedade que “a situação era

dramática para o conjunto da população, mas afetava particularmente as mulheres

que, de longe, desempenhavam as ocupações mais marginalizadas e

consequentemente mais aviltantemente remuneradas.”

Décadas após esta constatação, o Brasil sofre das mesmas

desigualdades sociais. A discriminação no emprego, continua atrasando e

retardando o crescimento do País. Será examinados os Censos Demográficos e

PNADs para se verificar as sensíveis evoluções da igualdade de gênero na atividade

laboral no Brasil.

Antes, serão abordadas as bases legais que tratam da

desigualdade da mulher no Brasil.

3.2.3 Abordagem Legal da Discriminação da Mulher

Como visto, a Revolução Industrial proporcionou maior

ingresso da mão-de-obra feminina. Porém as péssimas condições de trabalho, com

menores salários, deu causa ao movimento de uma legislação protetiva do trabalho

da mulher.225

No campo do Direito do Trabalho, assevera NASCIMENTO226

O aspecto peculiar ao trabalho da mulher recebe atenção especial

tanto quanto ao trabalho do menor, ou seja, ambos são tratados de

forma especial pela legislação do trabalho brasileira. Em todos os

sistemas jurídicos, a mulher merece tratamento particular,

asseguradas condições mínimas de trabalho, diferentes e mais

vantajosos do que aqueles estabelecidos em relação aos homens.

223

BARROSO, Carmen. Mulher, sociedade e Estado no Brasil. Brasília: Editora Brasiliense e UNICEF, 1982, p.14. 224

BARROSO, Carmen. Mulher, sociedade e Estado no Brasil. p.14. 225


NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 857.


92

As primeiras regulamentações em nível mundial atinentes ao

trabalho da mulher são trabalhadas por NASCIMENTO227: em 19 de Agosto de

1842, a Inglaterra proibiu o trabalho das mulheres em subterrâneos. Em 1844,

limitação a jornada de trabalho 10h e meia, aos sábados, deve terminar antes de

16h30. Na França em 1848, surgiram leis de proteção ao trabalho feminino. Na

Alemanha, em 1891, o Código Industrial fixou normas mínimas. A mais expressiva é

o Tratado de Versalles, que estabelece o princípio da igualdade salarial entre

homem e mulher, para impedir a exploração do salario da mulher, inserindo em

algumas constituições, inclusive a do Brasil.

Diante de tais promulgações legais, a mulher passa a ter

amparo legal para atuar no mercado de trabalho de forma digna, bem como, com

equiparações igualitárias em relação ao homem, que anteriormente não eram

reconhecidas.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o

trabalho feminino adquire status constitucional e principalmente dispositivos

específicos para tratar de sua matéria.

Em relação à Constituição Federal de 1988, Delgado228 afirma:

A Constituição de 1988, entretanto, firmemente, eliminou do Direito

brasileiro qualquer prática discriminatória contra a mulher no contexto

empregatício – ou que lhe pudesse restringir o mercado de trabalho –

, ainda que justificada a prática jurídica pelo fundamento da proteção

e da tutela. Nesse quadro, revogou inclusive alguns dispositivos da

CLT que, sob o aparentemente generoso manto tutelar, produziam

efeito claramente discriminatório com relação à mulher obreira.

Dentro deste contexto, pertinente mencionar o art. 5º, caput, da

CRFB/88, amplamente já citado, e o inciso I, que trás “homens e mulheres são

iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Para intensificar a

proteção antidiscriminatória, incorporou ainda, no art. 7º, licença a gestante (inciso

227

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 858. 228

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr Editora, 7ª ed. 2008, p. 782.


93

XVIII), o inciso XX, que trata “proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante

incentivos específicos, nos termos da lei”; e não menos o inc. XXX, que dispõe sobre

a “proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de

admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”.

Para intransponível eficácia das disposições legais

mencionadas acima, foi necessário revogar alguns dispositivos constantes na

Consolidação das Leis do Trabalho de 1943, conforme DELGADO229 aduz:

A lei n. 7.885/89, editada meses após a nova Carta, procurou

adequar a CLT ao comando antidiscriminatório constitucional. Assim,

revogou preceitos que autorizavam a interferência marital ou paterna

no contrato empregatício da mulher adulta (antigo art. 446, CLT),

revogando, ainda, parte expressiva do capítulo celetista que tratava

da “proteção ao trabalho da mulher” (como dispositivos que exigiam

atestados médicos especiais da mulher e lhe restringiam a prestação

de certos tipos de trabalho: antigos artigos 374/375, 378 a 380 e 387

da CLT, por exemplo).

Na visão de outros autores, a manutenção do art. 376230 da

CLT, padece de inconstitucionalidade, por se chocar com os princípios consagrados

no inciso I, do art. 5º e XXX, do art.7º da Constituição de 1988.231O que foi revogado

em 27 de Junho de 2001 pela Lei nº 10.244, criada expressamente para esta

revogação.

O Capítulo III, da Seção I, da CLT, trata da proteção da mulher

no mercado de trabalho, que antes tinha caráter protecionista/discriminatórios que

restringiam o trabalho da mulher, necessitavam ser reformulados. 232

229

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 782. 230

In verbis: “Somente em casos excepcionais, por motivo de força maior, poderá a duração do trabalho diurno elevar-se além do limite legal ou convencionado, até o máximo de 12 (doze) horas, e o salário-hora será, pelo menos, 25% (vinte e cinco) superior ao da hora normal”. 231


BOSSA, Sonia. Direito do trabalho da mulher – no contexto social brasileiro e medidas antidiscriminatórias. p. 11.


94

Acrescenta MARTINS que, foram editadas duas leis de

combate à discriminação da mulher trabalhadora, são elas, a Leis nº 9.029, de 13 de

abril de 1995 e a Lei nº 9.799, de 26 de maio de 1999 que atualizaram a CLT. Sendo

que a primeira proíbe a “adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para

efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo,

origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade”. A segunda lei, por sua

vez, exprime parâmetros antidiscriminatórios cujo conteúdo, segundo DELGADO, já

poderia ser inferido dos textos normativos preexistentes, em especial da Carta

Magna. Trata, portanto, no que se refere à “utilização de referências ou critérios

fundados em sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez para fins de

anúncios de empregos, critérios de admissão, remuneração, promoção ou

dispensa”, para a oferta de vagas de formação e aperfeiçoamento profissional e

situações trabalhistas congêneres.233

A CLT acompanhou a Carta Magna no sentido de que “a todo

trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo”, em seu

art. 5º. Quanto ao trabalho de igual valor, regulamentou-se no art. 461:

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor,

prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade,

corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou

idade.234

Quanto a duração do trabalho da mulher, deve ser igual à de

qualquer outro trabalhador, 8 horas diária, limitada a 44 horas semanais (art. 7º, XIII,

da CRFB/88), assim como trabalho noturno, e horas de descanso, sem qualquer

discriminação. Como abordado, diversos artigos da CLT foram revogados em razão

do exacerbado protecionismo, que ao invés de proteger, acabava discriminando o

trabalho da mulher.235

Desta feita, ficou proibido a prática discriminatória e limitativa

para efeito de acesso ou manutenção da relação empregatícia, em função de sexo,

233

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 783 e 784. 234

Decreto-lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943 (CLT). 235

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito: relações individuais e coletivas do trabalho. p. 973.


95

assim como a exigência de atestados de gravidez e esterilização e outras práticas

discriminatórias para ingresso e permanência no trabalho (art.1º, Lei nº9.029/95).236

3.2.3.1 Abordagem Legal no Âmbito Internacional

No âmbito Internacional, o sistema de proteção dos direitos

humanos toma forma logo após a segunda grande guerra mundial, fundamentado

principalmente no conceito de dignidade da pessoa humana, e posteriormente, o

grande principio da igualdade, informando que todos são iguais e gozam dos

mesmos direitos. Porém estes não foram suficientes para proteger o trabalhador da

exclusão social, e alcançar uma vida digna.237

Grupos sociais mais específicos como as mulheres, categorias

mais vulneráveis, por suas peculiaridades, no entanto, não a minoria (no caso do

Brasil a maioria), passam a ser objeto e destinatário de medidas protetivas que

pretende garantir a igualdade de oportunidade e de tratamento, devido sua alta taxa

de discriminação.

Organismos que atuam diretamente na questão do trabalho,

como já se pode ver, é a OIT, uma agencia das Nações Unidas que tem por missão

“promover oportunidades para que homens e mulheres possam ter acesso a um

trabalho decente e produtivo, em condições de liberdade, equidade, segurança e

dignidade”, responsável pela internacionalização dos direitos humanos e formulação

e aplicação de normas protetivo e promocional que reduzam as desigualdades

sociais, com a inserção dos trabalhadores no mercado de trabalho.238

Como já visto ,a Convenção nº 111 da OIT, trata diversas

proposições sobre discriminação nas relações de trabalho e emprego,

principalmente repudiando práticas que interfiram na igualdade de oportunidade e

tratamento em relação a mulher.

236

PAZZIM, Tanara Lilian. (Des)igualdade de remuneração entre gêneros. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 150. 237

NOCCHI, Andréa Saint Pastous. Discriminação da mulher: o olhar do judiciário trabalhista. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 131. 238

Disponível em < http://www.oitbrasil.org.br/content/apresenta%C3%A7%C3%A3o> Acesso em 11 de outubro de 2014.


96

A luz de LIMA239

Historicamente, portanto, a referida Convenção é uma das primeiras

normas internacionais de conceituação de discriminação,

proporcionando uma lista mínima e geral de motivações das ações

consideradas discriminatórias.

Quanto as demais Convenções da Organização Internacional

do Trabalho no que a desigualdade no trabalho da mulher tem-se:

Ações da OIT240

Ano Espécie Descrição

Ratificada pelo Brasil Observações

Sim Não

1919 Convenção

nº 3

Emprego das Mulheres antes e depois do parto (Proteção à Maternidade)

X Denunciada, como resultado da ratificação da Convenção n.º 103 em 26.07.1961.

1919 Convenção

nº 4 Trabalho Noturno das Mulheres X

Ratificada em 26 de abril de 1934.

1923 Convenção

nº 41 Trabalho Nocturno das Mulheres X

Ratificada em 08 de junho de 1936;

1951

Convenção nº 100 e

Recomendação nº 90

Igualdade de Remuneração de Homens e Mulheres Trabalhadores por Trabalho de Igual Valor

X

Art. 1, a) "[...] se refere às taxas de remuneração fixas sem discriminação fundada no sexo."

1958 Convenção

nº 111 Discriminação em Matéria de Emprego e Ocupação

X Ratificada em 26 de novembro de 1965;

1981

Convenção nº 156

e Recomendação nº 165

Sobre a Igualdade de Oportunidades e de Tratamento para Homens e Mulheres Trabalhadores: Trabalhadores com Encargos de Família

X

Essa convenção reconhece a necessidade de se estabelecer uma efetiva igualdade de oportunidades e de tratamento entre homens e mulheres trabalhadores com encargos de família e entre estes e outros trabalhadores;

2011 Convenção

nº 189 Trabalho decente para trabalhadoras/es domésticos/as,

X Busca garantir o trabalhado decente para as trabalhadoras domésticas da região.

239

LIMA, Firmino de Alves. A proibição da Discriminação da Constituição Federal de 1988 e a Ausencia de Normas Infraconstitucionais Adequadas para Regulação deste Importante Principio. Disponível em < http://aulavirtual.upo.es:8900/webct/urw/lc102116011.tp0/cobaltMainFrame.dowe bct.> Acesso em 11 de outubro de 2014. 240

Dados retirados da OIT. Disponível em < http://www.oitbrasil.org.br/content/importancia-da-igualdade-de-genero-no-mundo-do-trabalho> Acesso em 11 de outubro de 2014.


97

A OIT tem 12 Convenções que dispõem sobre a proteção à

mulher e a igualdade de gênero, das quais seis foram ratificadas pelo Brasil.241

Ainda no âmbito internacional, importante citar a Convenção

sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, aprovada

em 18 de dezembro de 1979 pela Assembleia das Nações Unidas, que apresenta

uma definição de discriminação contra a mulher como “significará toda a distinção,

exclusão ou restrição baseada no sexo que vise a prejudicar ou anular o exercício

do direito à igualdade ao homem”, vincula a não discriminação à igualdade de

exercício.242

No âmbito Internacional, assim como no Brasil, observa-se o

progressivo aumento do número de mulheres no mercado de trabalho, além da

crescente qualificação e capacitação profissional das trabalhadoras. As politicas

protecionistas e a conquista de cargos importantes impulsionaram a mulher para

uma visão diferenciada, no entanto, as mesmas bases patriarcais ainda descriminam

certos aspectos. Apesar de já ter demonstrado sua capacidade e competência nos

mais variados campos, a mulher ainda carrega a concepção de provedora do lar e

com esta o dever de dar conta de todos os aspectos a ela associados.

Em linhas gerais e resumidamente, constata-se considerais

instrumentos jurídicos, expressos em normas legais, que protegem as mulheres

contra discriminação no trabalho, porém, nas palavras de NOCCHI243:

O que se constata é que essas garantias jurídicas e legais não

impedem as discriminações praticadas contra as mulheres e,

portanto, a noção de garantia que se pretende alcançar vai além do

aspecto formal.

Bem como adverte LUCIANA CAPLAN244

241

Disponível em < http://www.oitbrasil.org.br/content/importancia-da-igualdade-de-genero-no-mundo-do-trabalho> Acesso em 11 de outubro de 2014. 242


NOCCHI, Andréa Saint Pastous. Discriminação da mulher: o olhar do judiciário trabalhista. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (coordenadora). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. p. 135.


98

[...] não é raro que seja negado valor jurídico aos direitos sociais, que

restam caracterizados como meras declarações de boas intenções,

de compromissos políticos ou de engano tranquilizador. As normas

legais que preveem estes direitos são tidas como de natureza política

e programática e não como catálogos de obrigações jurídicas para o

Estado, ao contrário do que ocorre com os direitos civis e políticos,

considerados como únicos possíveis de serem exigidos

judicialmente.

Assim, é necessário uma mudança de postura para que a

efetiva aplicação dos direitos fundamentais alcance a todos, para viabilizar a

integração entre teoria e prática, para a igualdade entre gênero no trabalho, a norma

deve ser acompanhada de ações afirmativas por meio de politicas publicas e sociais.

Para exemplificar o déficit das normas para extinguir ou

diminuir a desigualdade de gênero na atividade laboral, constatar-se-á a dificuldade

que o poder Judiciário Trabalhista tem para identificar a discriminação da mulher.

3.2.4 O olhar da Justiça do Trabalho: discriminação da mulher

Uma fonte de disparidade com a realidade comprovada nas

estatísticas é as jurisprudências, poucas são encontradas quando o assunto é

discriminação da mulher.

Entre as razões para as poucas ações trabalhistas que

envolvem o tema discriminação em geral nas relações de trabalho, aponta LIMA245o

“temor da exposição pública de uma situação de discriminação, dificuldades

processuais (especialmente pelo ônus de comprovar a discriminação sofrida), e a

pouca intimidade dos operadores de direito com o tema, entre outros”.

244

CAPLAN, Luciana. Direitos Sociais da Constituição Cidadã e as Armadilhas Ideológicas que a Levam a Sua Inefetividade: Uma Leitura da Teoria Crítica. In Direitos Sociais na Constituição de 1988. Uma analise critica de vinte anos depois. São Paulo: LTr, 2008, p.286. 245

LIMA, Firmino de Alves. A proibição da Discriminação da Constituição Federal de 1988 e a Ausência de Normas Infraconstitucionais Adequadas para Regulação deste Importante Principio. Disponível em < http://aulavirtual.upo.es:8900/webct/urw/lc102116011.tp0/cobalt MainFrame.dowe bct.> Acesso em 11 de outubro de 2014.


99

NOCCHI246 expõe amplamente a dificuldade que envolve os

julgadores:

A discriminação da mulher está presente em grande escala nas

relações de emprego e trabalho e é amplamente constatada por

pesquisas e dados estatísticos, mas ainda está praticamente invisível

quando se trata de demandas judiciais para corrigir e eliminar a

violação do direito fundamental de não ser discriminado assegurado

na Constituição Federal.

Era ainda pior antes da Constituição de 1988, as demandas

envolvendo o tema inexistiam.247

Com a intenção de exemplificar a discriminação da mulher no

trabalho, verifica-se os seguintes julgados.

O primeiro é um caso de discriminação direta. Na

jurisprudência a seguir, tem a analise do Tribunal Regional do Trabalho de São

Paulo, que assegura a decisão de primeiro grau, devido a provas robustas nos

autos.

DISCRIMINAÇAO CONTRA A MULHER GRÁVIDA. DANO MORAL.

INDENIZAÇAO DEVIDA. Confirmando a prova dos autos, a adoção

pela reclamada da prática discriminatória de dispensar empregadas

grávidas, ou quando egressas da licença maternidade, é de se

reconhecer o direito da autora à indenização por dano moral.

Inaceitável a discriminação em manifesto atentado à dignidade das

trabalhadoras, e que inclusive já é alvo de investigação pelo

Ministério Público do Trabalho, razão pela qual merece prestígio a

246


LIMA, Firmino de Alves. A proibição da Discriminação da Constituição Federal de 1988 e a Ausência de Normas Infraconstitucionais Adequadas para Regulação deste Importante Principio. Disponível em < http://aulavirtual.upo.es:8900/webct/urw/lc102116011.tp0/cobalt MainFrame.dowe bct.> Acesso em 11 de outubro de 2014.


100

bem lançada decisão de origem. Arts. 1º, III e IV, 3º, IV, 5º, I e XIII,

art. 170, caput e III), da Lex Fundamentalis, e 373-A da CLT.248

A decisão que serve de exemplo foi proferida nos autos do

Recurso Ordinário nº TRT/SP-00592200808602000, em que foi recorrente Andreia

Gisele Dalalio e Acument Brasil Sistemas de Fixação S/A.

Nesse caso, como aborda NOVAIS249, a “infelizmente, ainda

existem situações graves das quais as mulheres, pessoalmente, são vítimas de

discriminações, que não decorrem, simplesmente, de seu eventual estado de

gravidez”. O tratamento jurídico especial da mulher, em verdade, passou da simples

“proteção à promoção da igualdade”.

A dificuldade apontada pelo legislador, para efetivação dos

direitos fundamentais na esfera judicial e a tendência demonstrada pelo julgador de

falta de instrumentos processuais, como no segundo exemplo:

DISCRIMINAÇÃO SALARIAL. EMPREGADA MULHER. ÔNUS DA

PROVA. Quando alegada a discriminação à mulher através de

pagamento de salário inferior aquele pago ao empregado-homem,

deve a parte fazer prova robusta da sua ocorrência, pois a

discriminação à sua condição de mulher não se presume.250

Nesta decisão não foi possível constatar a discriminação, por

que “na exordial sustenta a demandante que percebia 40% a menos que os demais

desenhistas do setor. Alega que esse fato ocorria também com sua colega Lucymary

Trindade. Todavia, não menciona o valor por eles percebido e, tampouco, requer

que a reclamada anexe os contracheques dos colegas, sob pena de confissão.”251

248

TRT-2 - RECORD: 592200808602000 SP 00592-2008-086-02-00-0, Relator: RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS, Data de Julgamento: 17/11/2009, 4ª TURMA, Data de Publicação: 04/12/2009. 249

NOVAIS, Denise Pasello Valente. Discriminação da mulher e direito do trabalho: da proteção à promoção da igualdade. São Paulo, LTR, 2005, p. 90. 250

TRT-5 - RO: 452005220065050035 BA 0045200-52.2006.5.05.0035, Relator: VALTÉRCIO DE OLIVEIRA, 4ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 08/06/2007. 251

Voto do Desembargador Relato Valtércio Ronaldo de Oliveira.


101

Nas vezes do Juiz Marco Aurélio252 “não se pode esquecer de

que a falta de instrumentos processuais não significa a impossibilidade de se fazer

justiça aos direitos fundamentais sociais. O que devemos fazer é adequar os meios

processuais existentes aos reclamos da sociedade contemporânea, para que o

Estado possa ser compelido ao cumprimento dos direitos sociais, por via judicial.”

Outra discriminação da mulher, sobe forma de verdadeira

repudia a dignidade da pessoa humana é a jurisprudência a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1.

PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 2. CARACTERIZAÇÃO

DE DANO MORAL COLETIVO. DISCRIMINAÇÃO CONTRA AS

MULHERES TRABALHADORAS, QUE FAZIAM SUA REFEIÇÃO NO

CHÃO DO BANHEIRO FEMININO. DECISÃO DENEGATÓRIA.

MANUTENÇÃO..253

O caminho de construção da igualdade é longo, principalmente

porque os direitos fundamentais, mesmo não tido como normas, é assim que devem

ser interpretados, para sua melhor aplicação.

Para NOCCHI “o papel da interpretação constitucional ganha

relevância quando se tem por premissa que os preceitos constitucionais, mesmo

aqueles supostamente programáticos, são dotados de normatividade, já que, se não

for encarado como norma, a Constituição somente poderá ser tida como um

panfleto.”

No caso, desigualdade e discriminação atuam de maneira

entrecruzada, gerando estruturas de exclusão social que recaem nos padrões de

acesso ao mercado de trabalho.254

252

TREVISO, Marco Aurélio Marsiglia. A efetividade dos direitos fundamentais sociais: uma visão a luz da teoria critica dos direitos humanos. Revista do Tribunal Regional do Trabalho. 3ª Região, Belo Horizonte, v.49, nº 79, janeiro e julho de 2009, p. 21-29. 253

TST - AIRR: 996020115140101 , Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 01/10/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014. 254

Disponível em <http://www.fetecsp.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id =21566&catid=54:questoes-sociais&Itemid=128> Acesso em 11 de outubro de 2014.


102

3.2.5 A situação atual da mulher no mercado de trabalho – Visão Doutrinária

Buscando a causa que propulsiona a desigualdade no trabalho,

é possível observar pelos dados estatísticos, que a discriminação da mulher é a

maior delas.

Na visão da Juíza ANDRÉA NOCCHI255

A discriminação da mulher no mercado de trabalho brasileiro é

significativa e pode ser percebida em qualquer análise de dados

estatísticos oficiais. As mulheres são mais vulneráveis a perda do

emprego, trabalham mais na informalidade, ocupam postos de

menos prestígio e menor salário em relação aos homens.

Ao passo que sofrem discriminação por sua condição de

mulher, está discriminação pode ser acrescida dos fatores de raça e condição social,

aumentando a exploração e desigualdade.256

Na análise de BARROSO257, vê-se a participação da mulher no

mercado de trabalho por dois viés, onde “se por um lado houve expansão nas

oportunidades de emprego para o sexo feminino, de outra parte, essas

oportunidades se limitam a poucas ocupações, em geral no setor de serviços e na

maioria das vezes nos postos mais baixos da hierarquia ocupacional, onde as

condições de trabalho, entre elas o salário, não são as melhores.”

Esse estereótipo criado culturalmente é representado pelo

quadro a seguir:

255



BARROSO, Carmen. Mulher, sociedade e Estado no Brasil. p.17.


103

Estereotipia Organizacional258

Estereótipo de

Organização Características Áreas de atuação

Femininas Envolvidas com atividades do espaço privado; há preocupação com a valorização das pessoas, com a união da equipe e com a minimização dos conflitos.

Prestação de serviços nas áreas da saúde, hotelaria, alimentação, artigos de estética e pessoais e educação.

Masculinas

Envolvidas com atividades do espaço privado, fortes disputas de poder, preocupação com a divisão entre empregos e empregadores e entre funcionários técnicos/operacionais e administrativos

Produção, Transformação Industrial, e Logística, Siderúrgicas e metalúrgicas, industrias, petroquímicas, organizações bancarias, transportadoras de cargas e pessoas e empresas públicas.

Plurais

Respeito as diversidades, ênfase nas interações pessoais e grupais, vendo o conflito e o poder compartilhado como elementos potencialmente positivos, utiliza a negociação.

Cooperativas, fundações, instituições filantrópicas, ONG's, Movimentos Sociais.

Buscando as causas dessas constatações, ao analisar dados

estatísticos fornecidos pelo IBGE - sobre emprego e por amostragem nos domicílios

brasileiros - o PNAD 2013259 é possível demonstrar a discriminação da mulher no

mercado de trabalho brasileiro.

As pesquisas demonstram que as mulheres continuavam

sendo maioria entre as pessoas em idade de trabalhar. No 4º trimestre de 2013, elas

representavam 52,4% da população total do Brasil. Este resultado vem se repetindo

similar nos demais trimestres observados. Os dados recentes, publicados em

2014260, também demostram que a população ocupada totalizou 95,9 milhões de

pessoas em 2013 e cresceu 0,6% em relação a 2012. Sendo que a população

ocupada masculina totalizava 55,0 milhões de pessoas e a feminina, 40,9 milhões.

258

Estrutura de Referencia da Estereotipia Organizacional. Fonte ROMERO, Sonia Mara Thater. Gestão da diversidade de gênero nas organizações: estudo de casos múltiplos sobre homens e mulheres iguais nas desigualdades. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2009, p. 87. 259

Disponível em <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/trabalhoerendimento/pnad 2013> Acesso em 04 de outubro de 2014. 260

Disponível em <http://saladeimprensa.ibge.gov.br/noticias?view=noticia&id=1&idnoticia=2722 &busca=1&t=pnad -2013-retrata-mercado-trabalho-condicoes-vida-pais> Acesso em 04 de outubro de 2014.


104

O gráfico261 a seguir, demonstra diferenças significativas de

taxas de desocupação entre homens e mulheres:

Verifica-se que mesmo participando mais do mercado de

trabalho, e representando a maioria da população em idade de trabalhar, as

mulheres ocupam menos posto de trabalho que os homens.

Instabilidade e divergências na atividade laboral no Brasil:

“Na última década experimentamos tendências divergentes no

mercado de trabalho brasileiro. As mulheres brasileiras vivenciaram

um crescimento estável na sua participação, assim como objetivaram

outros ganhos relevantes no mercado de trabalho. Tais conquistas,

entretanto, não redundaram numa significativa diminuição das

desigualdades de gênero.”262

É possível identificar fatores que moldam o crescimento da

participação da mulher no mercado de trabalho. Um dos principais é a

escolarização, “as mulheres brasileiras se tornaram mais escolarizadas que os

261

PNAD 2013. Fonte IBGE. 262

SIMÕES, Solange. MATOS, Marlise. Ideias Modernas e Comportamentos Tradicionais: a persistência das desigualdades de gênero no Brasil. In DE SOUZA, Marcio Ferreira (organização). Desigualdades de gênero no Brasil: novas ideias e práticas antigas. Belo Horizonte: Argvmentvm, 2010, p.19.


105

homens.”263 Entre 2002 e 2012264, a taxa de frequência escolar de adolescentes de

15 a 17 anos no nível educacional adequado à idade subiu de 40,0% em 2002 para

54,0% em 2012. Em relação à população de 18 a 24 anos, a proporção que

frequentava o ensino superior era de 9,8% em 2002 e aumentou para 15,1% em

2012. Do total de estudantes nessa faixa etária (6,6 milhões), 52% estavam no nível

superior. “Esse crescimento ocorreu especialmente entre as mulheres que são,

atualmente, a grande maioria nos bancos universitários”.265

Apesar desse crescimento, percebe-se que o alcance

educacional entre homem e mulher tem algumas diferenças, por exemplo, mais

homens ainda são maioria em campos científicos como as engenharias e ciência da

computação. Outra diferença relevante, é a desigualdade de cunho racial entre as

próprias mulheres, onde as taxas de analfabetismo são duas vezes maiores entre

mulheres negras com 16,5%, em relação as mulheres brancas com 7,4%.266

Outro fator que propicia o crescimento da participação da

mulher no mercado de trabalho é a queda da taxa de fecundidade, ligada as

mudanças nas estruturas familiares do Brasil. Segundo estudos do IBGE, as

mulheres têm tido menos filhos, a taxa de fecundidade no Brasil por mulheres tem

decrescido, em 2000, a taxa total era de 2,39; em 2014 a taxa total de fecundidade é

de 1,74 de filhos por mulher.267

Este fator esta correlacionado as condições socioeconômicas,

bem como as mulheres negras e as escolarizadas.

263

SIMÕES, Solange. MATOS, Marlise. Ideias Modernas e Comportamentos Tradicionais: a persistência das desigualdades de gênero no Brasil. In DE SOUZA, Marcio Ferreira (organização). Desigualdades de gênero no Brasil: novas ideias e práticas antigas. p.19. 264

Relatório de Indicadores Sociais de 2012: Mulheres/IBGE. Disponível em < http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/condicaodevida/indicadoresminimos/sinteseindicsociais2013.> Acesso em 04 de outubro de 2014.x 265


PNAD 2005, Fonte IBGE. Disponível em < http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/ trabalhoerendimento/pnad2005/sintesepnad2005.pdf> Acesso em 04 de outubro de 2014. 267

Disponível em < http://brasilemsintese.ibge.gov.br/populacao/taxas-de-fecundidade-total> Acesso em 10 de outubro de 2014.


106

A seguir gráfico sobre taxa de fecundidade no Brasil publicado

em 2012268

O Estudo também demostra que nas famílias formadas com

filhos em 2001 era de 53,3%, reduzindo em 2011 para 46,3%; já os casais formados

sem filhos em 2001 era de 13,8%, aumentando para 18,5% em 2001. Desta forma

demonstra-se a reestruturação nas famílias e consequente maior participação da

mulher no mercado de trabalho, por não ter que se dedicar tanto ao lar.

Igualmente importante é o fato de que as mulheres vêm

tornando-se responsáveis pelo domicilio: na década compreendida entre 2000-

2010269 aumento de 22,2% para 37,3% respectivamente no numero de domicílios que

as mulheres são “responsáveis pelo domicilio”. Sendo que “há uma altíssima

porcentagem de mulheres negras nestas colocações.”270

268



SIMÕES, Solange. MATOS, Marlise. Ideias Modernas e Comportamentos Tradicionais: a persistência das desigualdades de gênero no Brasil. In DE SOUZA, Marcio Ferreira (organização). Desigualdades de gênero no Brasil: novas ideias e práticas antigas. p.21.


107

Ao analisar os dados estatísticos verifica-se a concretude da

discriminação da mulher no mercado de trabalho, seguindo NOCCHI271:

Tomando por base os números da pesquisa mensal de emprego do

IBGE, publicada em 2008 no Rio de Janeiro, que é realizada

periodicamente e analisa características de inserção da mulher no

mercado de trabalho, verifica-se a discriminação que a mulher

trabalhadora sofre em relação ao tratamento dado aos homens,

ainda que seu papel no mercado de trabalho assuma, ano a ano,

maior relevância e participação quantitativa. (destacou-se)

Ou seja, mesmo participando mais do mercado de trabalho, com

maior escolaridade e representando a maioria da população, a mulher ocupa menos

postos de trabalho que o homem.

O Relatório de Desenvolvimento Humano de 2014272apresentou

o (IDG) Índice de Desigualdade de Gênero do mundo (para 149 países). De acordo

com o Pnud, o Brasil ficou em 85º lugar no IDG, com nota 0,441. O indicador varia de

0 a 1, com o valor mínimo atribuído a sociedades com menos disparidades entre

homens e mulheres.

Um dos parâmetros propulsores para este ranking é a

desigualdade no trabalho.

Em relação ao mercado de trabalho, continua a existir uma diferença

considerável entre os sexos, com 59,5% das mulheres de mais de 15

anos trabalhando, contra 80,9% dos homens. 273

Corrobora a doutrina com este entendimento, concordando que

a mulher, possui a necessidade de trabalhar, para participar de um grupo social

271


Divulgado pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (Pnud) em 24 de Julho de 2014. 273

Disponível em < http://www.pnud.org.br/HDR/Relatorios-Desenvolvimento-Humano-Globais .aspx ?indiceAccordion=2&li=li_RDHGlobais> Acesso em 10 de outubro de 2014.


108

economicamente ativo, assim se expõe a condições de vulnerabilidade pela absoluta

falta de alternativas, a trabalhos em condições desiguais a dos homens.274

Nota-se que a fonte significativa para as desigualdades de

gênero é a situação na ocupação. Em 2012275, o acesso de mulheres com 25 anos ou

mais de idade aos cargos de direção e gerenciais era menor comparativamente ao

dos homens nessa faixa etária: 5,0% e 6,4%, respectivamente. Essa situação não é

muito diferente do que se tinha em 2002, cujas proporções de mulheres e homens

nesses cargos em relação ao total de ocupados por sexo eram 4,9% e 7,4%,

respectivamente.

A segregação está enraizada em todos os setores formais, onde

as mulheres com carteira assinada é bem menor que o número de homens. Nos

setores informais 12% das mulheres trabalhadoras estão no serviço domestico e

previdência, enquanto os homens computam 0,5% nessa categoria.276

A grande problemática da desigualdade social está na

desigualdade salarial entre o gênero.

Apesar de seu nível educacional mais elevado as mulheres brasileiras

ganham menos no mercado de trabalho do que os homens. Assim

como outras mulheres em países desenvolvidos ou em

desenvolvimento, elas ganham, em média, cerca de setenta e um

centavos para cada um real que os homens recebem.277

Conforme também entende PAIVA278analisando estudos de

rendimento femininos em comparação com os masculinos confirma “que o rendimento

mediano feminino é inferior ao masculino e que, em algumas faixas etárias, o

rendimento relativo a mulher tende a cair também com o aumento da escolaridade”.

274



VI Relatório Nacional 2008, CEDAW, Secretária Especial de Politicas para as Mulheres (SPM). 277


PAIVA, Paulo de Tarso Almeida. A mulher no mercado de trabalho urbano. Trabalho apresentado no Encontro Nascional de Estudos Populacionais, 2 ABEP, 1980.


109

Para a OIT, que tanto abomina essa prática “o aumento escolar

não significou melhora nos salários”, estudos realizados pela OIT demonstram que

quanto maior a escolaridade, maior a desigualdade de remuneração. Dados por hora

trabalhada mostraram que, mesmo com 15 anos ou mais de escolaridade, a mulher

recebe 61% do que o homem receberia.279

No entanto não se vê justificativa plausível, para a existência da

discrepância salarial quando se trata de ocupar o mesmo emprego e função.

Principalmente na atualidade, em que a população, grande parte dela, depende do

trabalho remunerado advindo das mulheres.280

Embora a força de trabalho feminina no Brasil apresente taxa de

crescimento, “as mulheres encontram-se ainda em desvantagem em relação aos

homens em termos de salários, cargos e condições de trabalho”281.

Segundo ROMERO282 “ainda existe muita desigualdade nas

relações de gênero no trabalho. As dificuldades para mudança mais profunda

repousam em várias bases: na família, matriz da divisão sexual do trabalho, no

fenômeno organizacional do Teto de Vidro, impedindo a mulher de assumir altos

cargos de comando e nas crenças dos ‘destinos’ femininos e dos ‘falsos poderes’ de

uma masculinidade esquartejada”.

Prova disto são os dados apresentados.

Para finalizar, dados coletados pela pesquisa Perfil Social,

Racial e Gênero das 500 maiores Empresas do Brasil realizado pelo Instituto Ethos

em parceria com a OIT, o IPEA, Unifem e a Fundação Getúlio Vargas de SP,

279

Ana Claúdia Farranha. Coordenadora nacional do Projeto sobre Politicas de Promoção da Igualdade Racial da OIT Brasil. I Congresso Internacional sobre a Mulher, Gênero e Relações de Trabalho, em Goiânia. 2005. Disponível em < http://www.oabsp.org.br/noticias/2005/04/04/2903/> Acesso em 10 de outubro de 2014. 280


PAULA, Carlos Alberto Reis de. Discriminação nas relações de trabalho. In PAIXÃO, Cristiano; RODRIGUES, Douglas Alencar; CALDAS, Roberto de Figueiredo (Coordenadores). Os novos horizontes do direito do trabalho: homenagem ao Ministro José Luciano de Castilho Pereira. São Paulo: LTr, 2005, p. 184. 282

ROMERO, Sonia Mara Thater. Gestão da diversidade de gênero nas organizações: estudo de casos múltiplos sobre homens e mulheres iguais nas desigualdades. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2009, p. 23.


110

demonstram em pesquisa conduzida pelo IBOPE entre julho e setembro de 2003 que;

a cada 10 cargos executivos existentes nas grandes empresas, apenas um é ocupado

por mulheres. No nível de gerencia, dois cargos são das mulheres, e oito, dos

homens. Nas chefias, as mulheres são três, e os homens sete. As mulheres também

estão em menor números no chão das fábricas e nos cargos funcionais e

administrativos: 3,4 contra 6,5.283

A conclusão dos estudos e da doutrina é que os homens tem

prioridade sobre as mulheres, pois a maioria das empresas faz discriminação de

gênero apesar de todas as ações afirmativas existentes.

Conforme ROMERO284

Os movimentos atuais da Gestão da Diversidade no contexto

organizacional iluminam porque estimulam o apoio à igualdade,

contudo, ainda colocam a desigualdade de gênero como mais uma

forma de desigualdade, não a percebendo como o cerne de todas

demais formas discriminatórias, o que é de fato ousado afirmar, mas

verdadeiro.

Deparou-se com facilidade em dados estatísticos e constatações

diárias das variadas espécies de discriminação da mulher na relação de trabalho

brasileiro. Percebe-se que apesar das leis protetivas a trabalhadora, estas não são

suficientes para a extinção do maior propulsor na desigualdade laboral: a

discriminação por gênero.

O capitalismo atual exige a participação das mulheres no

mercado de trabalho e na política. Portanto, deve-se buscar a criação de um pacto,

em que os homens e as mulheres, em condições de igualdade real (material,

substancial, e não meramente formal), assumam uma repartição equitativa e

recíproca em todas as espécies de atividades e trabalhos (inclusive, dentro do lar). O

que se pretende é a criação de um novo pacto político e social em que todos os

283

Disponível em www.os.org.br/arquivos_biblioteca/conteudo/0001486EmRevistas5.pdf Acesso em 10 de outubro de 2014. 284

ROMERO, Sonia Mara Thater. Gestão da diversidade de gênero nas organizações: estudo de casos múltiplos sobre homens e mulheres iguais nas desigualdades. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2009, p. 177.


111

sujeitos (homens e mulheres) estejam presentes com igualdade de voz e com a

mesma autoridade para decidirem sobre os diversos âmbitos de uma vida.285

Para finalizar, concorda-se com as palavras da portuguesa

REGO286, ao afirmar que:

Igualdade de gênero é um fator de poupança pública e privada, de

combate ao desperdício, de inovação, de crescimento econômico. É

uma indispensabilidade do desenvolvimento sustentável, como

demonstram a OCDE e as Nações Unidas, designadamente através

dos Objetivos do Milênio. A igualdade de gênero é um critério da

democracia, como proclamou o Conselho da Europa. A igualdade de

gênero é a vitória do Estado de direito sobre uma normatividade social

obsoleta, produtora e reprodutora de injustiça, de azedume, de

humilhação, de insegurança, de violência.

A igualdade de gênero é uma nova forma de vida. “É um

relacionamento novo entre mulheres e homens, que se sabem iguais, que se

respeitam como iguais, que negociem como iguais. A igualdade de gênero é uma

aprendizagem de cidadania. Sem ela, as pessoas não conhecem a liberdade. E as

sociedades não conhecem a paz”287. Somente com a igualdade de gênero,

conseguirá alcançar uma maior igualdade no trabalho, e consequentemente a

igualdade social.

3.3 DA DISCRIMINAÇÃO POR RAÇA/ETNIA NO MERCADO DE TRABALHO

A eliminação da discriminação no mundo do trabalho se

assume como uma necessidade permanente. Atingir um trabalho decente, em

condições de liberdade, de igualdade de tratamento e oportunidade, proteção,

personalidade do trabalhador, e garantia à dignidade da pessoa humana, é

285

TREVISO, Marco Aurélio Masiglia. A discriminação de gênero e a proteção à mulher. Disponível em <https://www.trt3.jus.br/download/artigos/pdf/62_discriminacao_genero_mulher.pdf> Acesso em 11 de outubro de 2014. 286

REGO, Maria do Céu da Cunha. A noção de “igualdade de gênero”: o estudo da arte. Grupo de Igualdade de Oportunidade QCA III, Lisboa, 2005. Disponível em <http://www.equal .pt/Documentos/equalgenero.doc> Acesso em 11 de outubro de 2014. 287

REGO, Maria do Céu da Cunha. A noção de “igualdade de gênero”: o estudo da arte. Grupo de Igualdade de Oportunidade QCA III, Lisboa, 2005. Disponível em <http://www.equal .pt/Documentos/equalgenero.doc> Acesso em 11 de outubro de 2014.


112

necessidade latente. Contudo, desde as primeiras civilizações houve a

discriminação por raça e etnia no mercado de trabalho, marcados principalmente

pela figura do escravo.

Esta forma de discriminação está fortemente relacionada ao

fenômeno da exclusão social que origina e reproduz a pobreza. Na sociedade

brasileira, são problemas que atingem a grande maioria da população.

Enfrentar a desigualdade de gênero, raça e etnia no mercado

de trabalho, significa tratar de uma característica estrutural da sociedade brasileira,

“cuja transformação é imprescindível para a superação dos déficits de trabalho

decente atualmente existentes, assim como para o efetivo cumprimento dos

Objetivos de Desenvolvimento do Milênio”.288

No próximo tópico passa-se a analisar o conceito de raça e

etnia.

3.3.1 Definição de raça e etnia

O temo raça é usado para descrever um grupo de pessoas que

compartilham certas características morfológicas. É considerado um termo não

científico, usado na ciência biológica para definir um ser biologicamente homogêneo,

estritamente puro.289 Isso faz com que o ser humano não tenha raça, pois nenhum

ser humano é puro, logo, há um consenso entre antropológicos e geneticistas de

que, do ponto de vista biológico, raças humanas não existem.290

Desta feita, denota-se “o caráter arbitrário e carente de

fundamento racional da distinção de grupos humanos por raça, cuja noção é hoje

288

ABRAMO, Laís. Diretora da OIT no Brasil. Desigualdade de gênero e raça no mercado de trabalho. Disponível em <http://cienciaecultura.bvs.br/scielo.php?pid=S0009-67252006000400020 &script=sci_arttext> Acesso em 16 de outubro de 2014. 289

ROLAND, Edna Maria Santos. Discriminação racial no mercado de trabalho e o quesito cor. Disponível em <http://www.ipea.gov.br/igualdaderacial/index.> Acesso em 16 de outubro de 2014. 290

NORMANDO, David. PALOMARES, Nathalia Barbosa. QUINTÃO, Cátia Cardoso Abdo. SANTOS, Diego Junior da Silva. Raça versus etnia: diferenciar para melhor aplicar. Disponível em < http://www.scielo.br/pdf/dpjo/v15n3/15.pdf> Acesso em 16 de outubro de 2014.


113

etnologicamente rejeitada, por se considerar a identidade cultural de um grupo social

(etnia), de maior relevância do que o fator racial.”291

A dificuldade da definição do termo raça por COUTINHO292

Na própria definição de raça, ficam evidentes as dificuldades que o

tema provoca, quando se procura estabelecer distinções entre

pessoas em razão desse critério. Em se tratando da gênesis das

raças mestiças do Brasil, constituída por três elementos étnicos

preponderantes (o branco, negro e índio), é notória a complexidade

que se apresenta quando se deseja distingui-las.

Motivo este, que será utilizado o termo raça/etnia para melhor

aplicação do estudo.

Sobre o termo etnia, historicamente, significa gentio, que

provém do adjetivo grego ethonos, que significa gente (povo) ou nação estrangeira.

É um conceito polivalente, que constrói a identidade de um individuo resumida em:

parentesco, religião, língua, território compartilhado e nacionalidade, além de

aparência física.293

Nesse sentido, o conceito de etnia “refere-se ao âmbito

cultural; um grupo étnico é uma comunidade humana definida por afinidades

linguísticas, culturais e semelhanças genéticas. Essas comunidades geralmente

reclamam para si uma estrutura social, política e um território.”294

As discriminações raciais estão intimamente ligadas as

discriminações étnicas, a qual resultam em preconceito exacerbado por pessoas de

291

COUTINHO, Maria Luiza Pinheiro. Discriminação no trabalho: Mecanismos de Combate à Discriminação e Promoção de Igualdade de Oportunidade. Disponível em < http://www.oit _igualdade_racial_05_234.pdf> Acesso em 16 de outubro de 2014. 292

COUTINHO, Maria Luiza Pinheiro. Discriminação no trabalho: Mecanismos de Combate à Discriminação e Promoção de Igualdade de Oportunidade. Disponível em < http://www.oit _igualdade_racial_05_234.pdf> Acesso em 16 de outubro de 2014. 293

NORMANDO, David. PALOMARES, Nathalia Barbosa. QUINTÃO, Cátia Cardoso Abdo. SANTOS, Diego Junior da Silva. Raça versus etnia: diferenciar para melhor aplicar. Disponível em < http://www.scielo.br/pdf/dpjo/v15n3/15.pdf> Acesso em 16 de outubro de 2014. 294



114

um mesmo grupo de cor de pele (por exemplo: os negros nas relações de trabalho),

e consequentemente na exclusão social destas pessoas.

Estudos atuais na biologia atacaram o conceito final da raça

fundado em caracteres biológicos, afirmando que "o DNA de todos os habitantes da

Terra é tão semelhante295 que não parece razoável usar a biologia para justificar o

que são em essência diferenças sociais(...) Mesmo a miscigenação genética mais

radical não é garantia de dissolução do preconceito, pois esse é um fenômeno

sócio-cultural e somente nesse plano pode resolver-se”.296

Levar-se-á em consideração, portanto, que enquanto raça

engloba características fenotípicas, como cor da pele:

Raça refere-se ao âmbito biológico, referindo-se a seres humanos, é

um termo que foi utilizado historicamente para identificar categorias

humanas socialmente definidas. As diferenças mais comuns referem-

se a cor da pele, tipo de cabelo, conformação facial e cranial,

ancestralidade e genética. Portanto a cor da pele, amplamente

utilizada como característica racial, constitui apenas uma das

características que compõem uma raça.297

Com a etnia, englobar-se-á os fatores culturais, como

nacionalidade, afiliação tribal, religião, língua e as tradições de um determinado

grupo.

Vencida a parte introdutória da discriminação de raça/etnia,

será explanado como está foi introduzida no mundo atual, a partir de uma evolução

histórica.

295

Todas as pessoas são 99,9 % geneticamente idênticas, não havendo justificativa para a superioridade racial. Apenas 0,1%, segundo Sérgio Danilo Pena, especialista em medicina genética da UFMG, seria responsável pela “individualidade absoluta de cada um de nós”. Jornal “O Estado de São Paulo”, 23/02/03. 296

Steve Orson. A História da Humanidade, Editora Campus, citado in: Sinapse. Jornal Folha de São Paulo, 28/01/03. 297



115

BOBBIO298 narra a forma de discriminação por “raça”, formada

pelo preconceito, a partir do final do Século XVIII:

O negro seria preguiçoso, indolente, caprichoso, sensual, incapaz de

raciocinar, por isso é colocado próximo ao reino animal. A raça

amarela não teria imaginação, capaz de se realizar apenas no

comercio e nos negócios, entregues exclusivamente aos interesses

materiais. A raça branca – ou melhor, ariana- possuidora de

qualidades de que carecem as outras duas: seria uma raça superior,

por que as qualidades são superiores à sensualidade dos negros e

ao materialismo dos amarelos.

Etnia refere-se ao índio, pardo, amarelo. Em razão disso,

considera-se fator propulsor da desigualdade no Brasil, as relações etnicorraciais, ao

qual o paradigma histórico será abordado a seguir.

3.3.2 Histórico da discriminação por raça/etnia no trabalho

A história da discriminação por raça (assim como a por gênero)

se confunde com a história da humanidade. Como bem se pode notar no 1º Capítulo

sobre a dignidade da pessoa humana e sua construção até o surgimento do Direito

do Trabalho.

Nessa ambiência contextual, GOSDAL299 assinala:

Não é possível falar-se em discriminação de raça no Brasil sem

reconstruir a história do Direito do Trabalho e nela o papel do

trabalho escravo, já que a discriminação racial se verifica

acentuadamente em relação aos negros, índios e diversos mestiços.

O trabalho foi fundado na exploração de mão-de-obra escrava

e num processo de formação da classe trabalhadora e de industrialização que

apresentou peculiaridades próprias, e em muitos aspectos diversos dos que se

298

BOBBIO, Noberto. Dicionário da Política. Vol. 24, 4ª Edição. Brasília: Edunb, 1992, p.1059. 299

GOSDAL, Thereza Cristina. Discriminação de raça nas relações de trabalho no Brasil. Revista TRT da 9ª Região. Curitiba, a.27, n.47, p.231 – 260, jan./jun., 2002, p. 231.


116

desenvolveram na Europa.300Motivo pela qual, nos atrelaremos a historia da

discriminação no trabalho por raça/etnia no Brasil.

Como já visto, inicialmente, a escravidão que se verificou a

partir do século XVI nas colônias europeias difere daquela praticada pelos povos da

antiguidade, porque esta é inserida no capitalismo mercantil voltado para o lucro.

Ao tratar da escravidão ‘negra’ no Brasil, QUEIROZ301 afirma:

Ela submete, por exemplo, povos de níveis culturais muito diferentes,

utilizando-os como simples máquinas de trabalho. Além disso, e,

principalmente, não se filia a passado ou tradição alguma. A

escravidão surge no mundo ocidental quando perdera a razão de ser

nesse mesmo mundo: daí provocar controvérsias e a busca de

justificativas através da história e da religião para legitimar-se.

Essas justificativas encontram-se presentes ate a atualidade na

base da discriminação de raça.

No caso do Brasil, a escravidão foi o meio encontrado pelos

portugueses para lucrar com a colônia, já que frustradas as primeiras expectativas

de encontrar ouro e prata, ou outros produtos preciosos para comerciar, investiram

nos produtos naturais, como a exportação de açúcar, onde criou-se duas classes: “o

negro, brutalizado como um animal, apenas a máquina de trabalho escravo, e o

senhor, usufruindo da produção a serviço da metrópole portuguesa.”302

Num primeiro momento foram escravizados os indígenas.

Como diserta GOSDAL303, o próprio Colombo propôs, em carta escrita de Lisboa,

em 1493, a introdução de índios nos trabalhos escravos.

No entanto, a escravidão de índios foi gradualmente substituída

pela de africanos, não apenas em razão da política de extermínio praticada contra

os indígenas (na época da descoberta havia cerca de 2.500.000 indígenas; em

1970, havia cerca de 50.000); mas também porque após a invasão holandesa

300

GOSDAL, Thereza Cristina. Discriminação de raça nas relações de trabalho no Brasil. p. 231. 301

QUEIROZ, Suely Robles Reis de. Escravidão Negra no Brasil. São Paulo: Ática, 1987, p. 6. 302

CHIAVENATTO, Julio José. O negro no Brasil: da senzala à Guerra do Paraguai. São Paulo: Editora Brasiliense, 1987, p.29. 303

GOSDAL, Thereza Cristina. Discriminação de raça nas relações de trabalho no Brasil. p. 233.


117

muitos índios se voltaram contra os portugueses; por fim, e sobretudo, porque a

escravidão de índios não trazia lucros para Portugal, enquanto que o tráfico de

negros revelou-se altamente lucrativo, tornando-se um fim em si mesmo.304

A partir da descoberta do ouro no Brasil, os escravos também

foram empregados na mineração. O ouro atraiu muitos imigrantes europeus, que

passaram a utilizar-se de escravos para trabalhos domésticos, artesanais e

agrícolas. O que manteve o tráfico de escravos, mesmo após o declínio da

mineração. Todas as atividades manuais do campo e cidade eram feitas por

escravos. Desenvolviam os trabalhos de agricultura, domésticos, mineração

(inclusive técnicos das minas), criação de gado, comércio de panos e sabão,

marinheiros, transporte público (em rede ou cadeiras transportadas por dois

escravos) e outros.305

No Século XIX, a produção de café se expandiu no Brasil

colônia. Nos cafezais, os escravos desenvolviam todas as atividades da cultura do

café e ainda desenvolviam as culturas auxiliares, produzindo boa parte dos artigos

que consumiam. As fazendas de café muitas vezes possuíam forjas e serralherias

para a fabricação de facas e foices; tecelagem do algodão de uso da escravaria;

selaria, onde era trabalhado o couro.306

Após o período inicial, e em continuidade ao terror praticado,

CHIAVENATO307 explica que a Igreja Católica discutiu se os indígenas americanos

tinham ou não alma, o que possibilitou que fossem escravizados, após diversas

bulas papais proibiram a escravização de índios, recomendando, porém,

expressamente, a escravidão de negros. Com a justificativa de que a escravidão era

praticada entre as próprias tribos africanas.

Houve várias formas de reafirmação da identidade do negro

africano, porém, sem êxito e fortemente reprendidas. Nas legislações o escravo era

tratado como um bem, não tinha personalidade de pessoa.

304


CHIAVENATTO, Julio José. O negro no Brasil: da senzala à Guerra do Paraguai. São Paulo: Editora Brasiliense, 1987, p. 34 a 39. 306


CHIAVENATTO, Julio José. O negro no Brasil: da senzala à Guerra do Paraguai. p. 45.


118

Ao longo dos anos, houve Leis como a do ventre livre, e outras

já abordadas no decorrer do estudo. Em 1888, com a Lei Áurea, maquiou-se a

realidade, “a abolição significou a passagem para as formas livres de

trabalho.”308Entretanto, sabe-se que os negros e seus descendentes continuavam a

viver na condição de servo ou criado.

A abolição da escravidão não gerou a equiparação entre

brancos e negros, nem destruiu o conjunto de valores sobre os quais se assentava a

escravidão.

As atitudes e representações sociais que regulavam as relações

entre as raças somente foram se modificando aos poucos. Os

estereótipos e ideário associados à cor permaneceram, como a

afirmação da inferioridade mental, moral e social do negro.309

A escravidão moderna baseou-se em autores clássicos como

Platão e Aristóteles, que percebiam a escravidão como um fenômeno natural

(embora numa concepção diversa), e buscou seu fundamento no diferente da cor

branca, acrescentando-se a justificativa da inferioridade racial.310 A partir desse

momento, a história novamente se confunde com a busca a dignidade da pessoa

humana.

No Século XIX, a grande questão histórica do Brasil foi a

superação do ideário escravista.

Nas áreas economicamente mais dinâmicas houve a preferência

pelo trabalhador imigrante e seus descendentes, depois para o

nacional livre, e só em última instância para o ex-escravo, que

permanecia assim, num estado de marginalidade. Os ex-escravos

formaram um contingente desenraizado que realizava as tarefas

mais desprezadas e pior remuneradas e que somente foi incorporado

308

CARNEIRO, Maria Luiza Tucci. O racismo na Historia do Brasil: mito e realidade. 8ª ed. São Paulo: Ática. 2000, p. 16. 309

COSTA, Emília Viotti da. Da senzala a colônia. 4ª ed. São Paulo: UNESP, 1998, p. 509. 310

GOSDAL, Thereza Cristina. Discriminação de raça nas relações de trabalho no Brasil. p. 245.


119

ao processo produtivo a partir de 1930, quando a economia passou a

apresentar maior grau de desenvolvimento e diversificação.311

O preconceito com o escravo tomava proporções diferentes,

resultando na discriminação étnica/racial no trabalho; Embora a diversidade

biológica e cultural seja natural, o homem comum tem dificuldade para encará-la

neste aspecto e para compreender a humanidade como única, porque o homem não

realiza sua natureza numa humanidade abstrata e sim nas culturas tradicionais.312

É o “preconceito formado com base em características raciais

que se atribuem a um determinado grupo de indivíduos e que fundamenta a

discriminação racial”, ao qual passa-se a estudar as ações positivas, advindas dessa

prática.

3.3.3 Positivação das ações de proteção à discriminação de raça/etnia.

Em termos gerais, a relação entre acesso a trabalho por grupos

sociais, é marcado historicamente por privilégios e injustiças, desde os primórdios da

colonização portuguesa no Brasil à Constituição Federal de 1988.

No direito internacional, em 1966, a Convenção da ONU, tratou

sobre a perspectiva de eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial,

definindo a discriminação racial como “sendo qualquer distinção, exclusão, restrição

ou preferência baseados em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica,

que tenha por objeto ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, o gozo ou o

exercício, em condições de igualdade, dos direitos humanos e liberdades

fundamentais no domínio político, econômico, social e cultural ou em qualquer outro

domínio da vida pública”. A qual foi aderida apenas em 06 de Julho de 1992, pelo

Decreto nº 591.

Ainda na orientação internacional, pode-se citar, a Convenção

Internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial,

adotada pela Resolução 2.106, da Assembleia Geral das Nações Unidas, em

21/12/65, ratificada pelo Brasil em 27/01/68; a Convenção nº. 111, aprovada pela

311


LÉVI-STRAUSS, Claude. Raça e História. Porto: Esditorial Presença, 1987, p. 24.


120

OIT em 1958, que versa sobre discriminação em matéria de emprego e ocupação,

devidamente ratificada pelo Decreto nº. 62.1540/69; bem como a Convenção nº.

117, aprovada pela Conferência Internacional do Trabalho, em 1962, ratificada pelo

Decreto nº. 66.496/70, que traz menção específica à discriminação de trabalhadores

em função da raça ou cor.313

Contudo, no âmbito nacional, o mercado de trabalho ainda

apresenta discriminação contra trabalhadores por conta de critérios de cor, raça,

etnia ou região. O legislador, ciente do quadro, criou instrumentos para combater

tais práticas. A Constituição Federal de 1988, além de adotar o repúdio ao racismo

como princípio que rege o Brasil em suas relações internacionais (CF, art. 4º, VIII),

proíbe a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão,

dentre outros, por motivo de cor (CF, art. 7º, XXX).

Assim, todo tipo de discriminação e preconceito é vedado pela

legislação brasileira. A Constituição Federal ainda, no seu art. 5º, caput, dispõe que

todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. A Declaração

Universal dos Direitos Humanos, de 1948, no seu art. 1º, dispõe que todos os seres

humanos nascem iguais em dignidade e direitos. O art. 2º ainda assevera que todos

os seres humanos estão aptos a exercer os seus direitos sem distinção de nenhum

tipo, seja por gênero, raça, cor, sexo, língua, orientação política etc. A Constituição

Federal, ainda no seu art. 5º, incisos XLI, XLII e XLVII, dispõe que a lei punirá

qualquer discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais e que a

prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de

reclusão, não impondo trabalho forçado como pena.

Do ponto de vista da legislação ordinária, a CLT contém

dispositivos destinados a coibir a discriminação, como o artigo 461, que prevê igual

remuneração para trabalho de igual valor, ou as vedações contidas no artigo 373 ,

com a redação dada pela Lei 9.799/99, no que diz respeito ao trabalho da mulher.

Há a Lei n.º 7.716/89, com a redação dada pela Lei 9459/97, que define os crimes

resultantes de preconceitos de raça ou de cor. No artigo 3º do referido diploma legal

encontra-se tipificado como crime o ato de impedir ou obstar o acesso de alguém,

313

Disponível em < http://jus.com.br/artigos/8950/o-principio-da-nao-discriminacao-e-sua-aplicacao-as-relacoes-de-trabalho/2#ixzz3GLB4d0K3> Acesso em 16 de outubro de 2014.


121

devidamente habilitado, a qualquer cargo da Administração Direta ou Indireta, bem

como das concessionárias de serviços públicos, punível com pena de reclusão de

dois a cinco anos. O artigo 4º da mesma lei prevê como crime o ato de negar ou

obstar emprego em empresa privada, punível com a mesma pena do anterior.

Acrescentem-se, ainda, no âmbito nacional, dispositivos

contidos no art. 373-A314, da CLT; na Lei 9.029/95315; e na Lei 9.455/97316 que, em

consonância com disposição constitucional atribui à prática de racismo a natureza

de crime inafiançável e imprescritível, tipifica tal conduta para fins penais.

Outras Leis de cunho de politica afirmativa, são as Leis nº

10.639 de 2003, que estabeleceu o estudo da cultura Afrobrasileira nos currículos

escolares; e a Lei nº 12.288 de 20 de Julho de 2010, que é o estatuto da Igualdade

racial, no qual, de acordo como o art. 1º:

Art. 1º. Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a

garantir à população negra a efetivação da igualdade de

oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e

difusos e o combate à discriminação e às demais formas de

intolerância étnica.

A jurisprudência trabalhista também vem atuando contra a

discriminação racial. A propósito, ilustrativamente, cita-se o julgado:

314

“Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999), I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir; II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível; III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional; [...], V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez.” 315

“Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.” 316

“Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: [...], c) em razão de discriminação racial ou religiosa;”


122

DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. RACISMO. DISCRIMINAÇÃO.

OFENSAS VERBAIS. 1. A Convenção 111 da OIT sobre

discriminação em matéria de emprego e profissão, [...] A nova

ordem constitucional, portanto, não admite a prática de atos

discriminatórios no ambiente de trabalho ocorrida na espécie,

em que o autor não era chamado pelo seu nome, mas de forma

alusiva à sua cor, revelando que havia distinção entre os demais

trabalhadores e, inclusive, a despersonificação do trabalhador

pela diversidade de raça.317 (grifou-se)

Ressalta-se que as decisões buscam analisar as situações

sempre amparadas nas normas internacionais, como na legislação nacional.

Neste sentido, colaciona-se o precedente judicial do TST,

sobre o dano moral, em razão de discriminação por cor, colacionado em 2005:

DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. RACISMO. DISCRIMINAÇÃO.

OFENSAS VERBAIS. 1. O ordenamento jurídico brasileiro e normas

internacionais proíbem ao empregador e a qualquer pessoa a adoção

de qualquer prática que implique preconceito ou discriminação em

virtude de raça. Constituição Federal, 3º, inciso IV e art. 5º -caput-.

Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho (OIT),

de 1958, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto nº 62150,

de 19.01.1968, em que se preconiza a eliminação de toda

discriminação em matéria de emprego, inclusive por motivos de raça.

Assim também a Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos

Fundamentais no Trabalho e seu Seguimento, na qual se reafirmou o

compromisso dos Estados-membros, dentre os quais figura o Brasil,

de aplicar o princípio da não-discriminação em matéria de emprego e

ocupação. Nesse sentido também a Lei nº 9.029, de 13.04.95. 2. A

emissão de vocativos de cunho explicitamente racista e de conteúdo

depreciativo, dirigidos por chefe imediato a empregado negro,

constitui ato injurioso, ofensivo da dignidade da pessoa humana.

Patente que constrange e humilha o ser humano, provocando-lhe

profunda dor na alma. Comportamento discriminatório e

317

Acordão do processo nº 0001505-43.2012.5.04.0301(RO). Julgamento em: 07/10/2014. Origem: 1ª Vara do Trabalho de Novo Hamburgo. Órgão julgador: 2ª. Turma do TRT da 4ª Região – Rio Grande do Sul. Redator: Marcelo José Ferlin D Ambroso.


123

preconceituoso desse jaez não apenas merece o mais candente

repúdio da cidadania, como também gera direito a uma

compensação pelo dano moral daí advindo. 3. Incumbe ao

empregador velar pela respeitabilidade, civilidade e decoro no

ambiente de trabalho, como obrigações conexas do contrato de

emprego, cabendo-lhe responsabilidade civil por quaisquer danos

causados a outrem por seus prepostos (Código Civil de 2002, arts.

932, III e 933). 4. Recurso de revista de que não se conhece, no

particular.318

Percebe-se, assim como no caso de discriminação por gênero,

que são raros os julgados existentes na justiça do trabalho. No caso de

discriminação por raça, cor e/ou etnia.

Sendo que, apesar de todos os dispositivos constitucionais e

legais supra expostos, “a nossa realidade cotidiana revela que as práticas

discriminatórias se verificam rotineiramente, principalmente no que tange à

discriminação étnica/racial, cujas consequências podem ser muito mais graves, do

ponto de vista penal.”319

3.3.4 A realidade da discriminação de raça/etnia no trabalho.

O discurso sobre a realidade racial brasileira sofreu notável

transformação da segunda metade do século XX aos dias atuais.

Durante décadas, as expressões oficiais sobre o padrão de

convivência racial no Brasil ignoravam as evidências de que a

decantada democracia brasileira era um mito assimilado pelo senso

comum e manipulado ideologicamente por setores da

intelectualidade e da elite nacional.320

318

TST – Recurso de Revista nº 101100-94.2001.5.04.0561, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 10/08/2005, 1ª Turma, Data de Publicação: DJ 26/08/2005. 319


SILVA, Tatiana Dias. GOES, Fernanda Lira (Organizadoras). Igualdade Racial no Brasil: reflexos no ano internacional dos afrodescendentes. Brasília: Ipea, 2013, p. 161.


124

Somente com a progressiva alternância das circunstancias da

forma de governo321, tornou-se possível a visualização do descompasso entre a

forma oficial (Brasil, discriminação branda), para a realidade brasileira.

Na década de 1970, eram evidentes os limites do discurso oficial

brasileiro sobre tal aspecto da realidade nacional, a partir da leitura

dos relatórios submetidos pelo Estado brasileiro ao Committee on

Elimination of Racial Discrimination (CERD). Essa análise permite

vislumbrar com clareza em que medida o discurso reproduzido pelo

Brasil no exterior revelou, durante um período expressivo de tempo,

um contraste indubitável entre a retórica oficial e a realidade do

quadro de desigualdade racial vigente no país.322

E nos relatórios encaminhados a CERD, no primeiro trecho (do

relatório de 16/02/1970) dizia “Tenho a honra de informar que, uma vez que a

discriminação racial não existe no Brasil, o Governo brasileiro não tem qualquer

necessidade de adotar medidas esporádicas de natureza legislativa, judicial ou

administrativa a fim de assegurar a igualdade das raças”; o segundo relatório como

os demais informavam “O clima de relações inter-raciais pacíficas e amistosas, um

dos mais importantes traços da cultura brasileira, não apenas foi preservado, mas

aperfeiçoado ao longo do último biênio. Não há qualquer privilégio racial ou

sentimento de isolamento ou frustração da parte dos cidadãos brasileiros em função

da cor da pele ou outras razões raciais“323

Apenas em novembro de 1995, um relatório enviado ao CERD,

com base em dados estatísticos, pela primeira vez admitiu o quadro de

desigualdade racial existente no Brasil.324

Os dados revelam que existe uma correlação entre cor e

estratificação social no Brasil, que há uma desigualdade que opera

em detrimento dos não-brancos. A população preta e parda é

321

Era Vargas. 322

Disponível em < http://www.ipea.gov.br/igualdaderacial/images/stories/pdf/livro_igualdade_racial brasil01.pdf> Acesso em 17 de outubro de 2014. 323

SILVA, Tatiana Dias. GOES, Fernanda Lira (Organizadoras). Igualdade Racial no Brasil: reflexos no ano internacional dos afrodescendentes. Brasília: Ipea, 2013, p. 166. 324

SILVA, Tatiana Dias. GOES, Fernanda Lira (Organizadoras). Igualdade Racial no Brasil: reflexos no ano internacional dos afrodescendentes. Brasília: Ipea, 2013, p. 166.


125

desproporcionalmente concentrada nos extratos econômicos

inferiores.325

Fato este, que até a presente data, apresenta as mesmas

conclusões. A exclusão social que originam e reproduzem a pobreza, se dá

primordialmente pela discriminação que ocorre no mercado de trabalho.326

Segundo dados do PNAD327, em 2013, 46,3% da população

residente (93,2 milhões de pessoas) se declararam de cor branca; o grupo de

pessoas de cor parda (90,6 milhões) representou 45,0%; 8,0% se declararam de cor

preta (16,1 milhões); e 1,6 milhão de pessoas (0,8%) declararam outra cor ou raça

(indígena e amarela). Já as estimativas de estrangeiros, ou seja as pessoas não

naturais em relação à unidade da federação de residência somavam 31,3 milhões,

15,5% da população do país.

Como se poderá notar, mesmo com uma população elevada

entre raças e etnias em relação aos brancos, alguns empregadores ainda incluem a

raça/etnia do trabalhador nos critérios de contratação e demissão. Essa

diferenciação pode ser notada quando comparamos as taxas de desemprego entre

os vários grupos étnicos da sociedade.

O IPEA328, desenvolveu um estudo em 2011, sobre o Retrato

das Desigualdades de gênero e raça, e demostrou que em 2009, a menor taxa

desemprego foi para os brancos com 8,2%, contra 10,1% para a população negra.

Sobre a qualidade dos postos de emprego, a quantidade de pessoas em emprego

formais, enquanto 43% dos homens brancos possuía carteira assinada, as mulheres

negras representavam o pior índice com 25% com carteira assinada.

O PNAD de 2013 demonstrou que persiste a desigualdade de

rendimento por cor ou raça, entre 2002 e 2012 houve uma ligeira melhora na

325

Disponível em < http://www.ipea.gov.br/igualdaderacial/images/stories/pdf/livro_igualdade_racial brasil01.pdf> Acesso em 17 de outubro de 2014. 326


Disponível em < http://saladeimprensa.ibge.gov.br/noticias?view=noticia&id=1&idnoticia=2722& busca=1&t=pnad-2013-retrata-mercado-trabalho-condicoes-vida-pais> Acesso em 17 de outubro de 2014. 328

Disponível em http://www.ipea.gov.br/retrato/pdf/revista.pdf Acesso em 17 de outubro de 2014.


126

distribuição do rendimento familiar per capita para aquelas pessoas com rendimento

do trabalho, mantendo-se, no entanto, o quadro de desigualdade pouco alterado:

são 81,6% de brancos no 1% “mais rico” da população com melhor renda, contra

apenas 16,2% de pretos e pardos.329

A seguir, figura330 que demonstra a distribuição de renda do trabalhador por gênero

e cor/raça no Brasil:

Nota-se que entre o grande contingente de pobres e indigentes

do país está a população de negros (pretos e pardos), que tem garantido posição

destacada ao longo do tempo. Essa sobre-representação da pobreza entre os de

origem negra, evidencia o grau de desigualdade, provocado pela discriminação a

que está submetida a sociedade brasileira, onde ser de cor é fator diferenciador de

classe social. As pesquisas em 2001 já demonstravam que os negros (pretos e

pardos) no país eram menos da metade da população, mas representavam 64% dos

pobres e 69% dos indigentes.331

Através da análise sobre um panorama das desigualdades de

gênero e raça/etnia no mercado de trabalho, com base nos indicadores de

pesquisas nacionais, nota-se que as politicas públicas, e direito positivado (tanto

329

PNAD 2012, Fonte IBGE. 330

Fonte IPEA 2009, Estudo: Retrato das Desigualdade de gênero e raça. Disponível em < http://www.ipea.gov.br/retrato/pdf/revista.pdf> Acesso em 17 de outubro de 2010. 331

HENRIQUES, Ricardo. Desigualdade racial no Brasil: evolução das condições de vida na década de 90. Brasília: Ipea, 2001, p.50.


127

nacional como internacional), não são suficientes para a erradicação da

discriminação por raça/etnia no mercado de trabalho e consequentemente para a

igualdade social.

Como pondera VIANA332

Isso não significa, infelizmente, que as discriminações, entre nós,

estejam com os dias contados. A lei é algo muito pequeno para

mudar esse tipo de realidade, e o que melhor pode acontecer é a

redução, bem modesta, da incidência de abusos.

Inclusive, acentua GOSDAL333 que tanto o “jogo econômico

quanto o jogo político desmentem, a cada instante, o ideal de isonomia, propondo

soluções que acentuam a desigualdade em níveis nunca vistos. Basta notar a legião

cada vez maior de excluídos, palavra terrível que marca os que não têm, sequer,

cidadania.”

A discriminação tem caráter genérico, o empregador que hoje

discrimina um negro, preterindo-o numa promoção em razão de sua cor, por

exemplo, terá o mesmo comportamento ao se deparar novamente com situação

semelhante. Os interesses tutelados são comuns a uma coletividade (grupo),

exigindo uma solução homogênea para a composição dos conflitos.334

Pondera ROSE335, com a discriminação, ocorre uma perda

econômica de não se utilizar plenamente a produtividade da mão-de-obra e não

satisfazer inteiramente a procura. O preconceito dos empregadores enseja o

agravamento dos problemas sociais e conduz à perda de tempo.

Ainda o autor:

332

VIANA, Márcio Túlio. A Proteção Trabalhista Contra os Atos Discriminatórios (Análise da Lei n. 9.029/95), in: VIANA, Márcio Túlio. RENAULT, Luiz Otávio Linhares (coordenadores.). Discriminação: estudos. p. 356. 333


SILVA, Tatiana Dias. GOES, Fernanda Lira (Organizadoras). Igualdade Racial no Brasil: reflexos no ano internacional dos afrodescendentes. Brasília: Ipea, 2013, p. 81. 335

ROSE, Arnold M. A Origem dos Preconceitos. In: Raça e Ciência II. Coleção debates. São Paulo: Editora Perspectiva, 1972, p. 177 e 178.


128

“Ter preconceitos é renunciar a uma importante parte do patrimônio

científico e cultural da humanidade, ao se recusar a encontrar

aqueles que a detém. Certamente ignora-se o que se perde desta

forma, mas o fato permanece.”

Nas palavras de ABRAMO336 o mercado de trabalho brasileiro

está marcado por significativas e persistentes desigualdades de gênero e raça e

esse é um aspecto que deve ser levado em conta nos processos de formulação,

implementação e avaliação das políticas públicas em geral, e, em particular, das

políticas de emprego, inclusão social e redução da pobreza.

As desigualdades de gênero e raça são eixos estruturantes da matriz

da desigualdade social no Brasil que, por sua vez, está na raiz da

permanência e reprodução das situações de pobreza e exclusão

social.337

Por este motivo enfrentar as desigualdades existentes no

âmbito laboral, significa tratar uma característica estrutural imprescindível para

superar o déficit de trabalho digno que se encontra no Brasil atualmente.

336


ABRAMO, Laís. Diretora da OIT no Brasil. Desigualdade de gênero e raça no mercado de trabalho. Disponível em <http://cienciaecultura.bvs.br/scielo.php?pid=S0009-67252006000400020 &script=sci_arttext> Acesso em 16 de outubro de 2014.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

As desigualdades sociais passam por uma evolução histórica

em busca de maior inclusão dos grupos excluídos na sociedade brasileira.

Observou-se, no entanto, que a discriminação por gênero e raça/etnia impulsiona a

exclusão da maior parte da população, que esses fatores estruturam-se

principalmente quando verificada na seara trabalhista. A partir de 1995, quando o

Estado reconheceu, frente as Nações Unidas a desigualdade social patrocinada pela

discriminação racial, pode-se implantar politicas afirmativas destinadas a grupos

específicos. Porém, mesmo com os direitos positivados e ações afirmativas

aplicadas atualmente, tem-se como insuficiente para a erradicação da discriminação

por gênero e raça/etnia no mercado de trabalho.

Evidenciou-se que apenas respeitando a personalidade de

cada trabalhador, e destinando a ele a dignidade que lhe é devida, pode-se alcançar

maior igualdade no plano categórico no grupo especifico de pessoas excluídas.

Num segundo momento, enfatizou-se o quanto o trabalho

influência nas relações sociais, seja a relação de emprego, trabalho avulso,

autônomo, estágio, todas as espécies de trabalho contribuem para a inserção da

pessoa na sociedade; sendo que é o tratamento e oportunidade dada pelo

empregador ao obreiro que delineia sua subsistência, ascensão na vida, e o

consequente trabalho digno que se inicia com a não discriminação.

A evolução do trabalho escravo, e o trabalho da mulher norteia

o estudo da presente Monografia, através desta evolução, constrói-se o cenário

atual ao qual encontra-se inserido a mulher e o negro e outra etnia as margens da

sociedade. A discriminação no trabalho, encontra-se camuflada em diversas formas,

acometendo os trabalhadores de forma direta e indireta, esta discriminação exclui,

prejudica, elimina, penaliza famílias inteiras.

Constatou-se que existem discriminações atuais (novas) como

por exemplo, a discriminação por orientação sexual, discriminação por doenças

crônicas, obesidade, por doenças ocupacionais; como discriminações mais antigas


130

como por idade, por deficiência. Porém as discriminações que mantem-se acesa,

estendendo-se ao longo do tempo: a discriminação por gênero e raça/etnia, que

desde a antiguidade criou-se estereótipos sobre esses grupos, ao qual gera o

preconceito da sociedade como um todo, e reflete desastrosamente no âmbito

laboral. Averiguou-se, por estudos e estatísticas do IBGE, OIT, ONU, UNICEF, MPT,

IPEA e da doutrina, que é efetivamente o gênero e a raça/etnia que sofrem maior

discriminação, e que matem os indicadores da desigualdade sociais constantemente

elevados.

Posterior à análise dos aspectos jurídicos, doutrinários, a

problemática deste trabalho de monografia foi fundamentada e as hipóteses foram

confirmadas.

Certificou-se que a desigualdade social é diretamente

influenciada pela discriminação de gênero, e etnia/raça no trabalho, pois esta

discriminação, dita a forma e as condições na qual o trabalhador será sujeitado e a

forma a qual que será inserido na sociedade. Sendo que a discriminação no trabalho

repercute pontualmente na desigualdade social, visto, a necessidade de auto

afirmação da sociedade brasileira.

Entretanto, refletindo sobre a Legislação vigente, a proteção ao

trabalhador apresenta-se positiva na tutela jurisdicional, porém, insuficiente para a

erradicação da discriminação no trabalho por gênero e raça/etnia na atividade

laboral.

A erradicação da discriminação no ambiente de trabalho vem

sendo considerada uma das maiores prioridades para a construção de sociedades

mais justas, assim como vem aumentando o reconhecimento de que as causas e

condições de pobreza são diferentes para homens e mulheres, negros e brancos.

Por isso, estão sendo dispensados esforços para que as necessidades dos grupos

excluídos sejam consideradas de forma explícita e efetiva nas estratégias de

redução da pobreza e nas políticas de geração de emprego e renda.

Este estudo, não tinha a pretensão de esgotar o tema, sendo

que posteriores pesquisas podem demonstrar maior evolução em relação ao tema.


131

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ANEXOS

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 2. CARACTERIZAÇÃO DE DANO MORAL COLETIVO. DISCRIMINAÇÃO CONTRA AS MULHERES TRABALHADORAS, QUE FAZIAM SUA REFEIÇÃO NO CHÃO DO BANHEIRO FEMININO. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. A prática da Reclamada - de permitir que as mulheres que trabalham na empresa façam suas refeições no banheiro feminino, impedindo-as de frequentar o -refeitório masculino- - contrapõe-se aos princípios basilares da atual Constituição Federal, mormente àqueles que dizem respeito à proteção da dignidade humana e da valorização do trabalho humano (art. 1º, III e IV, da CR/88), além de traduzir injustificável e gravíssima discriminação. Dessa maneira, é forçoso concluir pela manutenção da condenação da Reclamada ao pagamento de indenização por dano moral coletivo, no valor de RS 50.000,00. Registre-se que os critérios da razoabilidade e proporcionalidade foram observados no caso em análise, em que o direito lesado se referiu à discriminação contra as mulheres trabalhadoras, de modo a produzir dano coletivo, independentemente do aspecto individual da lesão. Portanto, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória que, assim, subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (TST – AI-RR: 996020115140101, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 01/10/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014.) E DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. RACISMO. DISCRIMINAÇÃO. OFENSAS VERBAIS. 1. A Convenção 111 da OIT sobre discriminação em matéria de emprego e profissão, estabelece como discriminatória "toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão". Da mesma forma, o ordenamento jurídico brasileiro, fundamentado nos valores sociais do trabalho e dignidade da pessoa humana rechaça qualquer conduta que implique discriminação entre as pessoas, destacando-se a Lei 9.029/95, que proíbe práticas discriminatórias no ambiente de trabalho. A nova ordem constitucional, portanto, não admite a prática de atos discriminatórios no ambiente de trabalho ocorrida na espécie, em que o autor não era chamado pelo seu nome, mas de forma alusiva à sua cor, revelando que havia distinção entre os demais trabalhadores e, inclusive, a despersonificação do trabalhador pela diversidade de raça. O princípio da função social da empresa impõe ao empregador o dever de zelar pela conduta dispensada por seus representantes aos empregados, a fim de estabelecer padrões de conduta que observem padrões éticos essenciais, como civilidade, respeito e cordialidade. 2. Expedição de ofício ao MPT para apuração da prática de ato discriminatório resultante de preconceito de etnia, raça ou cor, capitulado na Lei 9029/95. (Acordão do processo nº 0001505-43.2012.5.04.0301(RO). Julgamento em: 07/10/2014. Origem: 1ª Vara do Trabalho de Novo Hamburgo. Órgão julgador: 2ª. Turma do TRT da 4ª Região – Rio Grande do Sul. Redator: Marcelo José Ferlin D Ambroso.)


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