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Nº 1729 ANO X

Diário MACARANI

Prefeitura Municipal de

Segunda-feira, 18 de julho de 2016

edição disponível no site www.macarani.ba.gov.br

Armando de Souza PortoPREFEITO

Oficial

RELATÓRIO FINAL

PROCESSOS ADMINISTRATIVOS Nº 001/2015, 002/2015, 003/2015, 004/2015, 005/2015, 006/2015, 007/2015, 008/2015, 009/2015, 010/2015, 011/2015.

INDICIADOS: FABIO WELLINGTON A. DE JESUS E OUTROS.

I - INTRODUÇÃO:

A Portaria nº 417, de 07 de dezembro de 2015 instaurou o Processo Administrativo Disciplinar, com vistas a apurar nomeações e posses de servidores públicos fora do prazo legal.

Conforme os editais de abertura dos certames, foi estipulado o prazo de validade de dois anos, tendo prorrogação por igual período, assim fixados: Concurso nº 001/2006, cujo prazo de validade foi estipulado em 02 (dois) anos, foi homologado pelo Decreto nº 124, de 24/04/2006, e prorrogado por mais dois anos, através do Decreto nº 318, de 22 de abril de 2008, expirando, portanto, o seu prazo de validade em 24/04/2010; Concurso nº 002/2006, cujo prazo de validade foi estipulado em 02 (dois) anos, foi homologado pelo Decreto nº 191, de 27/02/2007, eprorrogada a sua validade por mais dois anos, através do Decreto nº 197, de 14 de junho de 2010, expirando, portanto, o seu prazo de validade em 23/02/2011; e o Concurso nº 001/2008, cujo prazo de validade foi estipulado em 02 (dois) anos, foi homologado pelo Decreto nº 338, de 20/06/2008, e prorrogada a sua validade por mais dois anos, através do Decreto nº 198, de 17 de junho de 2010, expirando, portanto, o seu prazo de validade em 20/06/2012;

Entretanto, mesmo após esse período, foram expedidos decretos convocando e nomeando os servidores, conforme documentos constantes dos autos.

Assim, foram indiciados os seguintes servidores:

a) Servidores nomeados através do Decreto 265/2011, publicado 21 de março de 2011, aprovados no Concurso nº 002/2006:

I – cargo de professor nível I:

- Fabio Wellington A. de Jesus;- Dieila Gonçalves Costa Medeiros;- Maria Janete Silveira Rocha;- Lucio Roberto Alves;- Luis Carlos Oliveira Santos;- Durliane Silva Magalhães;

2 PREFEITURA MUNICIPAL DE MACARANISegunda-feira, 18 de julho de 2016


Diário Oficial Nº 1729- ANO X

- João Alberto Silva Gomes;- Dagmar Oliveira Santos;- Maria Geovana Jesus Silva;- Eulandes Soares Corcino;- Luciene Santos Anjos;- Josiane Souza Ramos;- Andre Luiz Silva Santos;- João Carlos Silva Nizara;- Nair de Sousa Silva; e- Ermiliane Santos Muniz

b) Servidores nomeados através do Decreto 271/2011, publicado em 23 de março de 2011, aprovados no concurso nº 002/2006:


- Jocarlos José dos Santos;- Ivonete Silveira Silva Bonfim.

c) Servidores nomeados através do Decreto 279/2011, publicado em 12 de abril de 2011, aprovados no concurso nº 002/2006:


- Gessimara Andrade da Silva;- Luciana Santos Oliveira;- Jomario Santos Teixeira;- Darling Aparecida Lacerda Lima;- Jacilene Sousa Silva;- Vaneze Alves Meireles (grafada equivocadamente com Vaneza Alves Meireles, na relação dos aprovados e classificados);- Elma Borges Souto;- Fernando Rocha Pomponet;- Simone Fernandes Cruz;- Marcia Lima Santos;- Marina Aguiar dos Santos;- Maria D’Ajuda Teles Martins;- Mariane Ferreira Luz;- Vione Lima Pereira;- Elionaide Almeida Santos (grafada equivocadamente na relação dos aprovados, como Helionaide Almeida Santos); - Cleide Maria Lima Pinheiro;




- Adneia Santos Cordeiro;- Leiliana França do Amaral;- Aline Sousa Martins; - Luzinete Silva da Cruz; - Ednalva Coelho Ramos.- Edjanice de Jesus Santos;- Rosangela Duca de Oliveira; e- Meiry Darlin Lima Lacerda.

d) Servidores nomeados através do Decreto 283/2011, publicado em 19 de abril de 2011, aprovados no concurso nº 002/2006:


- Raquel Ramos Lima;- Francine dos Santos Rocha;- Audamares de Souza Lemos;- Jaqueline Almeida Sousa;- Ariádila Oliveira Sousa;- Islane Silva Cruz Pereira;- Lucimar Almeida Silva;- Aylane Botelho Fernandes;- Cleide Bezerra Gomes de Lima;- Renata Soares Santos;- Selma Santos Gama;- Elizabeth F. de Jesus Lima;- Gabriele Floes Oliveira;- Manuela Cunha Silveira;- Miguel Pereira Neres; - Gerusa Miranda Santos Silva; - Soane de Oliveira Santos;- Jeli Santos Teixeira;- Fabiana Souza Moreira;- Rogerio Silva Gomes;- Leide Meira Barros; - Jamille Kelly Almeida Sousa- Romes Rodrigues dos Santos; e- Vanessa Pereira Santos.

e) Servidores nomeados através do Decreto 285/2011, publicado em 02 de maio de 2011,aprovada no concurso nº 002/2006:





- Daniela Meira Barros

f) Servidores nomeados através do Decreto 288/2011, publicado em 09 de maio de 2011, aprovada no concurso nº 002/2006:


- Fabiana Souza Brito Pereira; e- Patrícia Ferreira da Silva.

g) Servidores nomeados através do Decreto 313/2011, publicado em 29 de julho de 2011, aprovada no concurso nº 001/2006:

I – cargo de auxiliar administrativa da educação:

- Rubileia Santos Pacheco.

h) Servidores nomeados através do Decreto 322/2011, publicado em 31 de agosto de 2011, aprovada no concurso nº 001/2006:

I – cargo de auxiliar administrativo da educação:

- Laurineide Alves Amaro Santos;- Rosemary Silveira Silva Santos;- Manuela Cunha Silveira Santos;- Mauriza Borges Rocha.

i) Servidores nomeados através do Decreto 327/2011, conforme termo de posse de servidora:

- Juvania Borges da Silva.

j) Servidores nomeados através do Decreto 363/2011, publicado em 27 de dezembro de 2011, aprovadas no concurso nº 001/2006:


– Cremilda Farias Santos;

– Maria da Conceição Carvalho de Souza; e

– Cleudiana Sousa Lima.




k) Servidores nomeados através do Decreto 371/2011, publicado em 31 de janeiro de 2012, aprovados no concurso nº 001/2006:


- Gilson Lima Pereira;- Silvaldo Silva Santos;- Nair Souza Silva;- Sebastiana Amorim Carvalho Dias; e- Zaide Batista Braga.

l) Servidores nomeados através do Decreto 480/2012, publicado em 1º de outubro de 2012, aprovados no concurso nº 001/2008:

I – cargo de administradora hospitalar:

- Januária Miranda Neves.

m) Servidores nomeados através do Decreto 678/2014, publicado em 15 de outubro de 2014, aprovado no concurso nº 001/2008:

I – cargo de zootecnista:

- Rodrigo Ribeiro Pedral Sampaio.

n) Servidores nomeados através do Decreto 753/2014, publicado em 28 de maio de 2015, aprovados no concurso nº 001/2008:

I – cargo de zootecnista:

- Regina Ferreira da Costa;- Mazzielli Amaral Freitas; e- Graziella de Castro Ribeiro.

Nos termos do art. 7º da Portaria instauradora do processo, foi estabelecido o número de indiciados em cada processo, o que levou à instauração de 11 (onze) processos.

A Portaria Municipal nº 411, de 17 de novembro de 2015, nomeou os membros da Comissão Processante, abaixo firmados.

Nos termos do art. 2º da Portaria nº 417/2015, foi assegurado o direito à ampla defesa, tendo os indiciados sido citados e apresentado defesa.




Durante o período de tramitação do processo administrativo disciplinar, os indiciados permaneceram no exercício de suas funções, percebendo os vencimentos dos respectivos cargos.

Observou-se no processo administrativo instaurado o rito descrito nos arts. 199 a 220 da Lei Municipal nº 087, de 26 de dezembro de 1969, e no art. 400 do Código de Processo Penal, e subsidiariamente pelos arts. 394 a 405 do Código do Processo Penal, para melhor assegurar o direito de defesa dos indiciados, e a obediência ao princípio da verdade material, os quais devem nortear o processo administrativo disciplinar.

Conforme descrito supra, foram instaurados 11 (onze) processos Administrativos, com os seguintes indiciados:

PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 001/2015:

- Fabio Wellington A. de Jesus;- Dieila Gonçalves Costa Medeiros;- Maria Janete Silveira Rocha;- Lucio Roberto Alves;- Luis Carlos Oliveira Santos;- Durliane Silva Magalhães; - João Alberto Silva Gomes;- Dagmar Oliveira Santos;


- Maria Geovana Jesus Silva;- Eulandes Soares Corcino;- Luciene Santos Anjos;- Josiane Souza Ramos;- Andre Luiz Silva Santos;- João Carlos Silva Nizara;- Nair de Sousa Silva; e- Ermiliane Santos Muniz


- Jocarlos José dos Santos;- Ivonete Silveira Silva Bonfim.- Gessimara Andrade da Silva;- Luciana Santos Oliveira;- Jomario Santos Teixeira;




- Darling Aparecida Lacerda Lima;- Jacilene Sousa Silva;- Vaneze Alves Meireles


- Elma Borges Souto;- Fernando Rocha Pomponet;- Simone Fernandes Cruz;- Marcia Lima Santos;- Marina Aguiar dos Santos;- Maria D’Ajuda Teles Martins;- Mariane Ferreira Luz;- Vione Lima Pereira;


- Elionaide Almeida Santos; - Cleide Maria Lima Pinheiro;- Adneia Santos Cordeiro;- Leiliana França do Amaral;- Aline Sousa Martins; - Luzinete Silva da Cruz; - Ednalva Coelho Ramos.- Edjanice de Jesus Santos;


- Rosangela Duca de Oliveira; e- Meiry Darlin Lima Lacerda. - Raquel Ramos Lima;- Francine dos Santos Rocha;- Audamares de Souza Lemos;- Jaqueline Almeida Sousa;- Ariádila Oliveira Sousa;- Islane Silva Cruz Pereira;


- Lucimar Almeida Silva;- Aylane Botelho Fernandes;- Cleide Bezerra Gomes de Lima;




- Renata Soares Santos;- Selma Santos Gama;- Elizabeth F. de Jesus Lima;- Gabriele Floes Oliveira;- Manuela Cunha Silveira;


- Miguel Pereira Neres; - Gerusa Miranda Santos Silva; - Soane de Oliveira Santos;- Jeli Santos Teixeira;- Fabiana Souza Moreira;- Rogerio Silva Gomes;- Leide Meira Barros; - Jamille Kelly Almeida Sousa


- Romes Rodrigues dos Santos; e- Vanessa Pereira Santos.- Daniela Meira Barros- Fabiana Souza Brito Pereira; e- Patrícia Ferreira da Silva.- Rubileia Santos Pacheco.- Laurineide Alves Amaro Santos;- Rosemary Silveira Silva Santos;


- Manuela Cunha Silveira Santos;- Mauriza Borges Rocha.- Juvania Borges da Silva.– Cremilda Farias Santos;– Maria da Conceição Carvalho de Souza; e– Cleudiana Sousa Lima- Gilson Lima Pereira;- Silvaldo Silva Santos;


- Nair Souza Silva;




- Sebastiana Amorim Carvalho Dias; e- Zaide Batista Braga.

- Januária Miranda Neves.- Rodrigo Ribeiro Pedral Sampaio.- Regina Ferreira da Costa;- Mazzielli Amaral Freitas; e- Graziella de Castro Ribeiro.

Alguns concursados tiveram decretada a perda da vaga, posto que, convocados, não compareceram para a respectiva posse. São eles:

- Fábio Wellington A. de Jesus;- Lúcio Roberto Alves;- Vanessa Pereira Santos;- Simone Fernandes Cruz;- Regina Ferreira Costa;- Mazzielli Amaral Freitas.

Houve também, os que convocados, não tomaram posse em virtude de já exercerem outro cargo no Município. São eles:

- Maurízia Borges Rocha;- Gilson Lima Pereira.

Foram arguidas exceções de impedimento e suspeição, bem como preliminares, as quais foram julgadas improcedentes, sem apresentação de recurso pelas partes.

A Comissão Processante entendeu suficiente a documentação apresentada pelas partes, dispensando a oitiva das testemunhas arroladas.

Foram apresentadas alegações finais.

Assim, chegando ao final do processo administrativo disciplinar, e após assegurado amplo direito de defesa, esta comissão apresenta relatório conclusivo, para ser submetido ao Chefe do Executivo, para decisão.

ANÁLISE DOS FATOS:

O Administrador Público, diante da ciência de algum ato praticado com possível violação aos preceitos legais, está obrigado a apurá-lo, instaurando o respectivo procedimento para, diante do caso concreto, tomar a providência que mais se coadune com o interesse público.

Nesse sentido, é a lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, em seu Manual de Direito Administrativo:




“O Estado, embora se caracterize como instituição política, cuja atuação produz efeitos externos e internos, não pode deixar de estar a serviço da coletividade. A evolução do estado demonstra que um dos principais motivos inspiradores de sua existência é justamente a necessidade de disciplinar as relações sociais, seja propiciando segurança aos indivíduos, seja preservando a ordem pública, ou mesmo praticando atividades que tragam benefícios à sociedade”.

... “o ordenamento jurídico há de conferir a tais agentes certas prerrogativas peculiares à sua qualificação de prepostos do Estado, prerrogativas estas indispensáveis à consecução dos fins públicos. Constituem elas os poderes administrativos”.

“Mas, ao mesmo tempo em que confere poderes, o ordenamento jurídico impõe, de outro lado, deveres específicos para aqueles que, atuando em nome do Poder Público, executam as atividades administrativas. São os deveres administrativos.”

(...)

Os poderes administrativos são outorgados aos agentes do Poder Público para lhes permitir atuação voltada aos interesses da coletividade. Sendo assim, deles emanam duas ordens de conseqüências:

1ª) são eles irrenunciáveis; e

2ª) devem ser obrigatoriamente exercidos pelos titulares.

Desse modo, as prerrogativas públicas, ao mesmo tempo em que constituem poderes para o administrador público, impõem-lhe o seu exercício e lhe vedam a inércia, porque o reflexo desta atinge, em última instância, a coletividade, esta a real destinatária de tais poderes.

Esse aspecto dúplice do poder administrativo é que se denomina de poder-dever de agir. E aqui são irretocáveis as já clássicas palavras de HELY LOPES MEIRELLES: “Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade”.

Assim, o procedimento administrativo ora adotado, tem como escopo apurar as circunstâncias das nomeações, agindo o Poder Público no cumprimento de seu dever, para, a final, diante da análise do caso, decidir de maneira que atenda ao fim primordial do interesse público.

Não restam dúvidas de que os servidores foram efetivamente chamados após aprovação em regular concurso público, nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição Federal.

É de se considerar, pelas provas coligidas aos autos, que o Município mantinha contratações durante e após o período de vigência dos concursos, mesmo tendo concursados




aguardando o chamando, posto existirem as vagas e a imperiosa necessidade da prestação de serviços.

A Lei Orgânica do Município de Macarani, em seu art. 82, inciso III, prevê:

“O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogáveis uma vez, por igual período, podendo, entretanto, serem aproveitados, na respectiva ordem de classificação, os aprovados em concurso público ainda que além do prazo de validade regulamentar, na hipótese de necessidade de preenchimento de vagas existentes no quadro de servidores, até a realização de novo concurso público.”

Essa posição adotada pela Lei Orgânica do Município está em consonância com a evolução do pensamento jurisprudencial dos tribunais Superiores.

O Poder Judiciário, efetivamente, tem garantido ao concursado seu direito à nomeação.

Decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ – obrigou a Secretaria de Educação do Piauí a nomear professor aprovado em concurso fora do número de vagas estabelecido no edital. A decisão favorável ao candidato foi motivada pela contratação de terceirizado para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o professor prestara o concurso. Com ela, o STJ corrobora sentença da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho – TST –, proferida em caso semelhante, e reforça a obrigação de a Administração respeitar o que determina a Constituição Federal quanto à ocupação de cargos e empregos públicos.

A decisão do TST determinou a substituição, por candidatos aprovados em concurso público, de vários terceirizados contratados pelo Banco do Brasil para trabalhar em agência do interior do Paraná. O Tribunal acolheu recurso do Ministério Público, que se insurgira contra a sentença de primeira instância, favorável ao banco. O concurso em tela foi realizado em 2003, para o cargo de escriturário.

Outra decisão, na mesma linha, foi proferida pelo Supremo Tribunal Federal – STF. O ministro Luiz Fux homologou acordo celebrado pela empresa estatal Furnas, de energia elétrica, com o Ministério Público. A empresa foi obrigada a desligar terceirizados que mantinha em sua folha e nomear aprovados em concurso público realizado em 2009. Muitos dos aprovados estavam aguardando a nomeação, enquanto a empresa contratava empregados não concursados.

As decisões comprovam que quem passa hoje em concurso público tem direito à nomeação.

A jurisprudência tem evoluído no sentido de que a terceirização ilegal e provimento precário, em detrimento de candidatos aprovados em concurso, afronta os dispositivos constitucionais.

Com tantas decisões judiciais no mesmo sentido, pode-se afirmar que todos os tribunais superiores estão seguindo a mesma linha, em se tratando de concurso público. Vale lembrar que já havia jurisprudência no sentido de que a aprovação dentro do número de vagas confere ao




aprovado direito líquido e certo à nomeação, e não apenas expectativa de direito, entendimento anterior dos tribunais do País.

Nessa linha da evolução jurisprudencial, não interessa se o candidato comprova que foi aprovado dentro do número de vagas ou para cadastro de reserva; não importa nem mesmo que o prazo do concurso em que ele logrou êxito tenha expirado. O quadro é favorável ao concursado, desde que ele demonstre ter havido, no prazo de validade do concurso, contratações temporárias ou nomeação de terceirizados para funções que seriam desempenhadas pelos novos servidores.

O ministro do STJ, Napoleão Nunes Maia, ressaltou que o Judiciário está dando um passo adiante no sentido de evitar a prática administrativa de deixar o concurso caducar sem o preenchimento das vagas que o próprio estado ofereceu em edital. Segundo o ministro, ao promover um concurso público, a administração está obrigada a nomear os aprovados dentro do número de vagas, quer contrate ou não servidores temporários durante a vigência do certame.

Em precedente relatado pelo ministro Napoleão Nunes Maia, a Turma já havia decidido que, a partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas transmuda-se de mera expectativa a direito subjetivo, sendo ilegal o ato omissivo da administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado.

Falando em nome do Ministério Público Federal, o subprocurador-geral da República Brasilino Pereira dos Santos destacou que, antes de lançar edital para a contratação de pessoal mediante concurso público, a administração está constitucionalmente obrigada a prover os recursos necessários para fazer frente a tal despesa, não podendo alegar falta de recursos financeiros para a nomeação e posse dos candidatos aprovados.

A Constituição da República de 1988 determina que a regra para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Vejamos o dispositivo constitucional:

Art. 37 (...) I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Nos incisos seguintes do mesmo artigo 37 a Constituição Federal traz a regra de que o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo de ser nomeado de acordo com a ordem de classificação:




III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Dessa forma durante do prazo de validade do concurso (inciso III), não há dúvidas de que o candidato aprovado tem direito subjetivo de ser nomeado segundo a ordem classificatória (inciso IV).

Entretanto, a celeuma em comento está no fato do candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital ter direito líquido e certo de ser nomeado, pois já foi pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gerava mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

Contudo, se o Poder Público realizou concurso público e divulgou um determinado número de vagas é porque precisa que essas vagas sejam preenchidas pelos candidatos aprovados, ou seja, nesse caso os aprovados têm direito subjetivo à nomeação.

Neste sentido, vejamos as decisões proferidas pela Corte Superior:

Ementa: ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONCURSO -APROVAÇAO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇAO E À POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO. 1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse. 2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes. 3. Recurso ordinário provido. (Processo : RMS 20718 / SP - Relator (a): Ministro PAULO MEDINA (1121) -Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA - Data do Julgamento: 04/12/2007 )

O STF e o STJ, tem firmado o posicionamento unânime no sentido de que o candidato classificado dentro do número de vagas previstas em edital, tem o direito líquido e certo à nomeação, pois o ato de convocação que era discricionário passa a ser vinculado às regras do edital.




Mesmo levando-se em consideração que candidato aprovado em concurso público tem apenas mera expectativa de direito, uma vez que, compete exclusivamente à Administração Pública analisar critérios de oportunidade e conveniência para a nomeação, a mera expectativa de direito converte-se em direito subjetivo quando a ordem de classificação não é obedecida (seja pela contratação temporária de mão-de-obra terceirizada, seja pela nomeação de candidato com classificação inferior, ou ainda pela nomeação de candidato de novo concurso enquanto ainda vigente o certame anterior) enquanto houver aprovação dentro do número de vagas do edital, pois neste caso a nomeação está vinculada ao edital.

No entendimento da doutrina especializada, caracteriza-se preterição ao candidato concursado e aprovado a contratação de terceiros em caráter precário pela Administração enquanto vigente o concurso. O que era mera expectativa de direito se transforma em direito adquirido. Esse, segundo a doutrina, é o pacífico entendimento dos Tribunais em atenção à legislação vigente e a Constituição da República.

Sobre o assunto, reconhecendo que a contratação na espécie é também forma de preterição, o posicionamento oportuno de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante as contingências que desgarrem danormalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime de concursos).

A razão do dispositivo constitucional em apreço óbviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muítissimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (nesse sentido ´necessidade temporária´), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar”.

No presente caso, a documentação acostada aos autos pelo Departamento de Pessoal, vislumbra a ocorrência de contratos para exercer funções permanentes, havendo concursados aguardando o chamado. Vislumbra-se que, sem o chamado dos concursados e sem os contratos efetivados, o Município deixaria de prestar o serviço que imperiosamente é obrigado a prestar.




É, também, o posicionamento jurisprudencial, principalmente do Superior Tribunal de Justiça, o que se extrai de recentíssimo precedente da referida Corte, da relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. OFICIAL DE JUSTIÇA. NOMEAÇÃO. CANDIDATA CLASSIFICADA EM PRIMEIRO LUGAR. CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 1. Embora aprovado em concurso público, tem o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Porém, tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital se, dentro do prazo de validade do certame, há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos. Precedentes. 2. Hipótese em que restou demonstrada nos autos a existência e a necessidade de preenchimento das vagas para o cargo de oficial de justiça, assim como a contratação temporária de terceiros, em detrimento da recorrente, aprovada emprimeiro lugar no certame. 3. Recurso ordinário provido”.

Na mesma linha de entendimento, precedente da relatoria do Ministro José Arnaldo da Fonseca, com a seguinte ementa:

“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO –CONCURSO – PRAZO DE VALIDADE – PRETERIÇÃO – CANDIDATOS APROVADOS CONTRATADOS PRECARIAMENTE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO DESTINADO AO PREENCHIMENTO DE VAGAS PARA O MESMO CARGO – É pacífico o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso público são detentores de mera expectativa de direito à nomeação pela Administração, a qual não tem a obrigação de nomeá-los dentro do prazo de validade do certame. NASCE O DIREITO À NOMEAÇÃO, SE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PARA O PROVIMENTO DOS CARGOS OCORRE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA, ATÉ MESMO DOS PRÓPRIOS APROVADOS NO CERTAME, COM MANIFESTO DESPREZO AO RESULTADO DO CONCURSO. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA ASSEGURAR AOS IMPETRANTES O DIREITO À NOMEAÇÃO, OBSERVADA A ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO E O NÚMERO DE CARGOS VAGOS – RECURSO PROVIDO”.

Em idêntica perspectiva, precedente da relatoria do Ministro Edson Vidigal:

“ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE – 1. É unânime na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso públicos possuem mera expectativa de direito à nomeação; NASCE ESSE DIREITO SE, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, SÃO PREENCHIDAS AS VAGAS POR TERCEIROS, CONCURSADOS OU NÃO, À TÍTULO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. 2. Recurso não conhecido” (STJ – REsp 175613–RS– 5ª T. Relator: Ministro: Edson Vidigal. In: DJU de 10.05.1999 – p. 206).




À mesma linha filia-se Ministro Vicente Leal, o que se extrai de precedente de sua relatoria assim ementado:

“ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – CONCURSO PÚBLICO – PRAZO DE VALIDADE – CANDIDATOS APROVADOS – CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES HORISTAS – PRETERIÇÃO – DESRESPEITO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – EXISTÊNCIA – Éincontroverso na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso público são detentores de mera expectativa de direito à nomeação pela Administração, a qual não tem a obrigação de nomeá-los dentro do prazo de validade do certame. – OCORRENDO PRETERIÇÃO DOS HABILITADOS EM BENEFÍCIO DE PROFESSORES HORISTAS CONTRATADOS SEM CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DE VAGAS DO MESMO CARGO, NASCE O DIREITO DE NOMEAÇÃO. – Recurso especial não conhecido”.

Também é o que preleciona o Ministro Jorge Scartezzini:

“É pacífico o entendimento desta Corte de Uniformização no sentido de que, existindo candidatos aprovados em concurso público e a necessidade de prestação de serviços, não deve ser tolerada a contratação precária de terceiros ou dos próprios candidatos para o exercício do mesmo cargo objeto do certame, e ainda dentro do prazo de validade deste. Dessa forma, havendo contratação de pessoal a título precário, a mera expectativa do concursado se convola em direito líquido e certo à nomeação”.

Neste sentido, vale relembrar que o Poder Judiciário já adota entendimento no sentido do direito subjetivo do concursado ser chamado para a vaga.

Diante da importância do tema, e o reflexo do mesmo na vida das pessoas afetadas, é oportuno um resumo de como o concurso público foi tratado, ao longo do tempo, pelos tribunais.

1º Momento – Mera expectativa de direito

Predominava o entendimento de que a aprovação em concurso público não geraria para o candidato direito subjetivo à nomeação, uma vez que haveria apenas mera expectativa de direito. O raciocínio, que sempre foi utilizado como argumento de defesa da Administração pública, partia do princípio de que o ato de nomeação seria discricionário e, portanto, somente praticado quando houvesse conveniência e oportunidade.

Por longo tempo tal entendimento prevaleceu, inclusive na jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “a aprovação em concurso não gera direito a nomeação, constituindo mera expectativa de direito.” (STF no MS 21870/DF). A ressalva que a própria jurisprudência fazia era o caso de haver inobservância do disposto na Súmula nº 15 do STF: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.”.




Em outras palavras, num primeiro momento os Tribunais entendiam que a aprovação em concurso público gerava mera expectativa de direito, que se transformava em direito subjetivo à nomeação caso houvesse preterição na ordem de classificação do concurso.

Esse, portanto, era o entendimento da jurisprudência neste momento histórico.

2º Momento – Nomeação de candidatos aprovados em novo concurso aberto com prazo de validade do concurso anterior.

Conforme preceitua o artigo 37, IV, da Constituição Federal, “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.” Além disso, também prevê o artigo 12, parágrafo segundo, da lei 8.112/90, que “não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado”.

Com base nisso, além da preterição clássica, a jurisprudência também passou a perceber que não há somente mera expectativa de direito à nomeação do candidato preterido caso haja nomeação de candidatos de novo concurso público quando ainda há um certame, com validade, em vigor.

Dessa forma, também passou a ser entendimento que há direito subjetivo à nomeação nesses casos. O STJ nesse sentido assim decidiu:

“(...) essa expectativa só se transforma em direito subjetivo do candidato, quando, durante o prazo de validade do concurso, são contratados outros servidores, a título precário, ou quando a Administração Pública, na vigência do concurso anterior, abre novo concurso público, demonstrando, de forma inequívoca, nas duas hipóteses, a necessidade de contratação, o que não correspondem ao caso dos autos. Ausência de direito líquido e certo.” (RMS 19768/MS – Rel. Min. Paulo Medina – 6ª Turma – Julg. 06/10/2005 – DJ 21/11/2005.)

3º Momento - Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital é preterido pela contratação de mão de obra precária para exercer as mesmas funções do cargo em que fora aprovado o candidato.

Em um determinado momento, os Tribunais também passaram a perceber que há preterição daquele candidato que, apesar de aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital, não é nomeado, embora haja contratação de mão de obra precária (comissionado/temporário/terceirizado) para exercer as mesmas funções para as quais o aprovado estaria habilitado. Foi este o sentido da decisão proferida pelo STF no RE 273605/SP e no Agravo de Instrumento nº 44.0895, onde se entendeu que “(...) uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso.”

4º momento – Direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas no concurso




Atualmente, um dos temas em maior discussão e evidência na jurisprudência é se há ou não direito subjetivo à nomeação do candidato que é aprovado em concurso público dentro do número de vagas ofertadas no edital.

Como se viu nos tópicos anteriores, há vários casos em que a ‘mera expectativa de direito’ se transforma em verdadeiro ‘direito subjetivo à nomeação’ (preterição da ordem de classificação, convocação dos aprovados de novo concurso com outro em validade em aberto e preterição de candidato aprovado no número de vagas por terceirizado).

O que há de mais interessante, hoje, se refere ao momento atual da jurisprudência, que caminha a passos rápidos para a pacificação no que se refere ao caso em análise.

O entendimento agora manifestado pelos Tribunais representa verdadeira quebra de paradigma no que se refere ao direito dos candidatos.

As decisões partem do pressuposto de que se a Administração oferta edital de concurso público, indicando que há vagas disponíveis para aquele cargo oferecido, não mais existe a discricionariedade no que se refere ao provimento, sendo a nomeação um ato vinculado (e, portanto, sem escolha do administrador), transformando-se num direito do candidato, caso preencha o requisito legal (no caso, a aprovação no concurso público dentro das vagas oferecidas).

É exatamente isso, aliás, que pontua o Ministro do STJ relator do acórdão proferido no RESP nº 1232930/AM quando destaca, em seu voto, que “a necessidade de prover certo número de cargos exposta no edital torna a nomeação ato administrativo vinculado, de modo que é ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital.”

A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas.

Não há dúvidas, portanto, que a jurisprudência vive um momento bem diferente – emoderno – em relação ao direito à nomeação dos candidatos aprovados em concursos públicos.

O argumento de que existe mera expectativa de direito à nomeação não mais se sustenta diante das mais diversas formas de preterição a que são submetidos os aprovados.

Como se sabe, o concurso público é forma de prestígio à meritocracia. Isso implica dizer que os melhores, que mereçam, devem ter direito à convocação se vagas existirem para o seu provimento. Não devem, por ser contraproducente ao princípio da eficiência administrativa, ficar à mercê da vontade administrativa de convocá-los ou não.

Por isso, vem andando a jurisprudência na defesa das pessoas que logram aprovação nos concursos públicos.

E, coroando tal fase, o Supremo Tribunal Federal, em agosto de 2011, julgou o aguardado Recurso Extraordinário nº 598.099, no qual havia sido reconhecida a Repercussão Geral do




assunto. O acórdão é uma verdadeira aula de defesa da segurança jurídica dos candidatos aprovados em concursos públicos e chama a atenção da Administração Pública para a observância da boa fé no trato com os concursos públicos. Extrai-se do acórdão:

“FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. Oreconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.”

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já se manifestaram a respeito. No Agravo de Instrumento nº 777644/GO, o STF entendeu que “(...) uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso.”. Igual entendimento foi firmado pelo STJ no MS 13575/DF.

Com efeito, se a Administração oferece um concurso público para cadastro de reserva há presunção relativa de que não existem vagas a serem preenchidas. Ocorre que, caso haja a contratação de mão de obra precária para exercer a mesma função do concursado, tal presunção é afastada e cai por terra aquela afirmação administrativa de inexistência de vagas. Há, na verdade, uma preterição disfarçada. E, havendo preterição, nasce para o aprovado o direito subjetivo à nomeação.

Aliás, a bem da moralidade pública, é ilegal – e a jurisprudência vem observando isso - acontratação precária de mão de obra temporária e/ou terceirizada, preterindo-se aprovados em concurso público. Ora, se a Administração promove um concurso público visando à formação de um “cadastro de reserva”, a fim de que, “quando precisar”, venha nomear/contratar os aprovados no certame, nada justifica a contratação de trabalhadores temporários e/ou terceirizados a título precário, ocorrendo, nesses casos, a preterição dos candidatos aprovados.

Essa, aliás, também é a opinião de CARVALHO FILHO (2007, Pág. 568):




“Não obstante, se o candidato é aprovado no concurso e há omissão ou recusa para a nomeação, apesar de ficar comprovado que a Administração, certamente por incompetência ou improbidade, providenciou recrutamento através de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado, passa este a ter direito subjetivo ao ato de nomeação. Tal direito subjetivo tem fundamento na constatação de que a Administração tem necessidade da função e, por conseguinte, do servidor para exercê-la, não podendo suprir essa necessidade por contratação precária se há aprovados em concurso para supri-la.”

A partir do momento em que o órgão público contrata ou pretende contratar terceirizados para a prática de atividades típicas dos cargos para os quais abriu concurso público, a “necessidade de mão-de-obra” e a “intenção de contratar” estão demonstradas, não havendomais discricionariedade em chamar ou não os concursados. Destarte, é obrigatória a convocação dos aprovados, jamais de terceiros que não passaram pelo crivo do certame.

Perceba-se que os tribunais, que antes enxergavam apenas uma mera expectativa de direito do candidato, passaram a ver que a Administração tem lançado mão de várias formas para preterir aqueles aprovados em concursos públicos. Isso fez com que hoje a jurisprudência caminhe para a consolidação de entendimento de que o candidato tem direito subjetivo à nomeação, tenha ele logrado êxito dentro ou fora do número de vagas, caso fique comprovado que há vaga correspondente para o seu exercício.

Ainda no Recurso Extraordinário 598.099, do STF, extrai-se os seguintes aspectos:

(...)

II- ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurançajurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III – SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas




previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

Assim, no caso concreto que originou o processo administrativo, houve contratações temporárias para suprir a necessidade do Município, havendo concursados aptos a serem chamados para ocupar os respectivos cargos. A convocação dos concursados, supriu a necessidade das contratações.

E, seguindo a atual orientação jurisprudencial, convalida-se as nomeações dos aprovados, mesmo não havendo contratados, como já decidiu o STJ no acórdão proferido no RESP nº 1232930/AM quando destaca que “a necessidade de prover certo número de cargos exposta no edital torna a nomeação ato administrativo vinculado, de modo que é ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital.”

O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ayres Brito, consignou:

“Os candidatos não podem ficar reféns de conduta que, deliberadamente, deixa escoar o prazo de validade do concurso, para, em seguida, prover os cargos mediante nomeação de novos concursados, ou o que é muito pior, por meio de inconstitucional provimento derivado”.

A igualdade é a base fundamental do princípio republicano e da democracia. A aplicação do princípio da igualdade deve estar em consonância com o princípio da razoabilidade,respeitando ainda os princípios da eficiência e da economicidade, no sentido de que o administrador está obrigado a trabalhar tendo como parâmetro a busca da melhor atuação, tendo o compromisso indeclinável de encontrar a solução mais adequada economicamente ao gerir a coisa pública.




E ao gerir a coisa pública, repita-se, o administrador público faz uso do poder-dever quelhe confere a Administração Pública, como atributo do cargo ou da função, e não como privilégio da pessoa que o exerce. O poder-dever de agir significa dizer que o poder administrativo, por ser conferido à administração para alcançar o fim público, representa um dever de agir.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, considerando as circunstâncias e a forma em que os fatos ocorreram, analisando o caso concreto em consonância com o entendimento atualmente aplicado nos tribunais superiores, opina essa Comissão pela convalidação das nomeações e possesefetuadas através dos Decretos 265/2011; 271/2011; 279/2011; 283/2011; 285/2011; 288/2011; 313/2011; 322/2011; 327/2011; 363/2011; 371/2012; 480/2012; 678/2014 e 753/2015.

É o relatório, o qual se submete à apreciação superior.

Macarani – Bahia, 15 de julho de 2016.

Luciano Dantas Ferraz de Oliveira.Presidente.

Jair Arcanjo SilvaMembro

Maria Eliane Silveira Camargo.Membro.

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