Quando o trabalhador deixa de comparecer ao serviço e essa ausência é acompanhada de factos que muito provavelmente mostram que não quer regressar — por exemplo, celebrou um contrato para trabalhar no estrangeiro ou está a trabalhar por conta própria —, a lei considera haver um abandono do trabalho. Este, por sua vez, corresponde a uma denúncia tácita (ou seja, feita através do comportamento, não por uma declaração expressa) do contrato de trabalho.

Habitualmente, porém, os factos reveladores da falta de intenção em retomar o trabalho não são conhecidos. Ocorre apenas a pura e simples ausência do serviço. Nestes casos, a lei presume que há abandono do trabalho se a ausência durar pelo menos dez dias úteis seguidos e o empregador não for informado de qualquer motivo para ela.

O empregador pode alegar o abandono para fazer cessar o contrato, mas só depois de comunicar ao trabalhador os factos que o sustentam (ausência com intenção de não regresso) ou que a presumem (ausência por mais de 10 dias úteis sem comunicação do motivo). Esta comunicação deve ser feita por carta registada com aviso de recepção, remetida para a última morada conhecida do trabalhador.

Ainda assim, o trabalhador pode contestar o abandono presumido se demonstrar que foi por motivo de força maior que não comunicou a causa da ausência — por exemplo, estava em coma, na sequência de um acidente.

Caso se prove o abandono invocado pelo empregador, o trabalhador fica obrigado a indemnizá-lo, nos mesmos termos em que ficaria se denunciasse o contrato sem aviso prévio.

TRAB

Direitos humanos

Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre.

Direitos Humanos são os direitos básicos de todos os seres humanos. São1 : direitos civis e políticos (exemplos: direitos à vida, à propriedade, liberdades de pensamento, de expressão, de crença, igualdade formal, ou seja, de todos perante a lei, direitos à nacionalidade, de participar do governo do seu Estado, podendo votar e ser votado, entre outros, fundamentados no valor liberdade); direitos econômicos, sociais e culturais (exemplos: direitos ao trabalho, à educação, à saúde, à previdência social, à moradia, à distribuição de renda, entre outros, fundamentados no valor igualdade de oportunidades); direitos difusos e coletivos (exemplos: direito à paz, direito ao progresso, autodeterminação dos povos, direito ambiental, direitos do consumidor, inclusão digital, entre outros, fundamentados no valor fraternidade).

A Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas afirma que :2

Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade.

— Artigo 1º Declaração Universal dos Direitos do Homem

As ideias dos direitos humanos têm origem no conceito filosófico de direitos naturais que seriam atribuídos por Deus;3 alguns sustentam que não haveria nenhuma diferença entre os direitos humanos e os direitos naturais e veem na distinta nomenclatura etiquetas para uma mesma ideia. Outros argumentam ser necessário manter termos separados para eliminar a associação com características normalmente relacionadas com os direitos naturais,4 sendo John Locke talvez o mais importante filósofo a desenvolver esta teoria.3

Existe um importante debate sobre a origem cultural dos direitos humanos. Geralmente se considera que tenham sua raiz na cultura ocidental moderna, mas existem ao menos mais duas posturas principais. Alguns[quem?] afirmam que todas as culturas possuem visões de dignidade que se são uma forma de direitos humanos, e fazem referência a proclamações como a Carta de Mandén, de 1222, declaração fundacional do Império de Mali. Não obstante, nem em japonês nem em sânscrito clássico, por exemplo, existiu o termo "direito" até que se produziram contatos com a cultura ocidental, já que culturas orientais colocaram tradicionalmente um peso nos deveres. Existe também quem considere que o Ocidente não criou a ideia nem o conceito do direitos humanos, ainda que tenha encontrado uma maneira concreta de sistematizá-los, através de uma discussão progressiva e com base no projeto de uma filosofia dos direitos humanos.

As teorias que defendem o universalismo dos direitos humanos se contrapõem ao relativismo cultural, que afirma a validez de todos os sistemas culturais e a impossibilidade de qualquer valorização absoluta desde um marco externo, que, neste caso, seriam os direitos humanos universais. Entre essas duas posturas extremas situa-se uma gama de posições intermediárias. Muitas declarações de direitos humanos emitidas por organizações internacionais regionais põem um acento maior ou menor no aspecto cultural e dão mais importância a determinados direitos de acordo com sua trajetória histórica. A Organização da Unidade Africana proclamou em 1981 a Carta Africana de Direitos Humanos e de Povos5 , que reconhecia princípios da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e adicionava outros que tradicionalmente se tinham negado na África, como o direito de livre determinação ou o dever dos Estados de eliminar todas as formas de exploração econômica estrangeira. Mais tarde, os Estados africanos que acordaram a Declaração de Túnez, em 6 de novembro de 1992, afirmaram que não se pode prescrever um modelo determinado a nível universal, já que não podem se desvincular as realidades históricas e culturais de cada nação e as tradições, normas e valores de cada povo. Em uma linha similar se pronunciam a Declaração de Bangkok, emitida por países asiáticos em 23 de abril de 1993, e de Cairo, firmada pela Organização da Conferência Islâmica em 5 de agosto de 1990.

Também a visão ocidental-capitalista dos direitos humanos, centrada nos direitos civis e políticos, como a liberdade de opinião, de expressão e de voto, se opôs durante a Guerra Fria, o bloco socialista, que privilegiava a satisfação das necessidades elementares, porém era suprimida a propriedade privada, a possibilidade de discordar, e de eleger os representantes com eleições livres de múltipla escolha.6

Índice [esconder]

1 História dos direitos humanos e da humanidade

2 Evolução histórica

2.1 Antecedentes remotos

2.2 Confirmação do conceito

3 Classificação

4 Dia dos Direitos Humanos

5 Referências

6 Ver também

7 Ligações externas

História dos direitos humanos e da humanidade[editar | editar código-fonte]

Os direitos humanos ou coletivos são aqueles adquiridos em decorrência do resultado de uma longa história, foram debatidos ao longo dos séculos por filósofos e juristas .

O início desta caminhada, remete-nos para a área da religião, quando o Cristianismo, durante a Idade Média, foi a afirmação da defesa da igualdade de todos os homens numa mesma dignidade. Foi também durante esta época que os matemáticos cristãos recolheram e desenvolveram a teoria do direito natural, em que o indivíduo está no centro de uma ordem social e jurídica justa, mas a lei divina tem prevalência sobre o direito laico tal como é definido pelo imperador, o rei ou o príncipe. Logo foram criadas muitas teorias no decorrer do tempo.

Com a idade moderna, os racionalistas dos séculos XVII e XVIII, reformulam as teorias do direito natural, deixando de estar submetido a uma ordem divina. Para os racionalistas todos os homens são por natureza livres e têm certos direitos inatos de que não podem ser despojados quando entram em sociedade. Foi esta corrente de pensamento que acabou por inspirar o atual sistema internacional de proteção dos direitos do homem.

A evolução destas correntes veio a dar frutos pela primeira vez na Inglaterra, e depois nos Estados Unidos. A Magna Carta (1215) deu garantias contra a arbitrariedade da Coroa, e influenciou diversos documentos, como por exemplo o Acto Habeas Corpus (1679), que foi a primeira tentativa para impedir as detenções ilegais. A Declaração Americana da Independência surgiu a 4 de Julho de 1776, onde constavam os direitos naturais do ser humano que o poder político deve respeitar, esta declaração teve como base a Declaração de Virgínia proclamada a 12 de Junho de 1776, onde estava expressa a noção de direitos individuais.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada na França em 1789, e as reivindicações ao longo dos séculos XIV e XV em prol das liberdades, alargou o campo dos direitos humanos e definiu os direitos econômicos e sociais.

Mas o momento mais importante, na história dos Direitos do Homem, é durante 1945-1948. Em 1945, os Estados tomam consciência das tragédias e atrocidades vividas durante a 2ª Guerra Mundial, o que os levou a criar a Organização das Nações Unidas (ONU) em prol de estabelecer e manter a paz no mundo. Foi através da Carta das Nações Unidas, assinada a 20 de Junho de 1945, que os povos exprimiram a sua determinação « em preservar as gerações futuras do flagelo da guerra; proclamar a fé nos direitos fundamentais do Homem, na dignidade e valor da pessoa humana, na igualdade de direitos entre homens e mulheres, assim como das nações, grande e pequenas; em promover o progresso social e instaurar melhores condições de vida numa maior liberdade.». A criação das Nações Unidas simboliza a necessidade de um mundo de tolerância, de paz, de solidariedade entre as nações, que faça avançar o progresso social e económico de todos os povos.

Os principais objetivos das Nações Unidas, passam por manter a paz, a segurança internacional, desenvolver relações amigáveis entre as nações, realizar a cooperação internacional resolvendo problemas internacionais do cariz econômico, social, intelectual e humanitário, desenvolver e encorajar o respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais sem qualquer tipo de distinção.

Assim, a 10 de Dezembro de 1948, a Assembleia Geral das Nações Unidas proclamou a Declaração Universal dos Direitos Humanos.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos é fundamental na nossa Sociedade pois quase todos os documentos relativos aos direitos humanos têm como referência esta Declaração e, alguns Estados, fazem referência direta nas suas constituições nacionais.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos ganhou uma importância extraordinária, contudo não obriga juridicamente que todos os Estados a respeitem e, devido a isso, a partir do momento em que foi promulgada, foi necessário a preparação de inúmeros documentos que especificassem os direitos presentes na declaração e assim força-se os Estados a cumpri-la. Foi nesse contexto que, no período entre 1945-1966 nasceram vários documentos.

Assim, a junção da Declaração Universal dos Direitos Humanos, os dois pactos efetuados em 1966, nomeadamente O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, bem como os dois protocolos facultativos do Pacto dos Direitos Civis e

Políticos ( que em 1989 aboliu a pena de morte), constituem A Carta Internacional dos Direitos do Homem.

Evolução histórica[editar | editar código-fonte]

Muitos filósofos e historiadores do Direito consideram que não se pode falar de direitos humanos até a modernidade no Ocidente. Até então, as normas da comunidade, concebidas na relação com a ordem cósmica, não deixavam espaço para o ser humano como sujeito singular, concebendo-se o direito primariamente como a ordem objetiva da sociedade. A sociedade estamental tem seu centro em grupos como a família, a linhagem ou as corporações profissionais ou laborais, o que implica que não se concebem faculdades próprias do ser humano enquanto tal. Pelo contrário, se entende que toda faculdade atribuível ao indivíduo deriva de um duplo status: o do sujeito no seio da família e o desta na sociedade."Fora do Estado não há direitos".

A existência dos direitos subjetivos, tal e como se pensam na atualidade, será objeto de debate durante os séculos XVI, XVII e XVIII, o que é relevante porque habitualmente se diz que os direitos humanos são produto da afirmação progressiva da individualidade e que, de acordo com ele, a ideia de direitos do homem apareceu pela primeira vez durante a luta burguesa contra o sistema do Antigo Regime. Sendo esta a consideração mais estendida, outros autores consideram que os direitos humanos são uma constante na História e tem suas raízes no mundo clássico; também sua origem se encontra na afirmação do cristianismo da dignidade moral do homem enquanto pessoa.

Antecedentes remotos[editar | editar código-fonte]

O Cilindro de Ciro hoje no British Museum, a primeira declaração dos direitos humanos.

Um dos documentos mais antigos que vinculou os direitos humanos é o Cilindro de Ciro, que contêm uma declaração do rei persa (antigo Irã) Ciro II depois de sua conquista da Babilônia em 539 aC. Foi descoberto em 1879 e a ONU o traduziu em 1971 a todos seus idiomas oficiais. Pode ser resultado de uma tradição mesopotâmica centrada na figura do rei justo, cujo primeiro exemplo conhecido é o rei Urukagina, de Lagash, que reinou durante o século XXIV aC, e de onde cabe destacar também Hamurabi da Babilônia e seu famoso Código de Hamurabi, que data do século XVIII aC. O Cilindro de Ciro apresentava características inovadoras, especialmente em relação à religião. Nele era declarada a liberdade de religião e abolição da escravatura. Tem sido valorizado positivamente por seu sentido humanista e inclusive foi descrito como a primeira declaração de direitos humanos.

Documentos muito posteriores, como a Carta Magna da Inglaterra, de 1215, e a Carta de Mandén, de 1222, se tem associado também aos direitos humanos. Na Roma antiga havia o conceito de direito na cidadania romana a todos romanos.

Confirmação do conceito[editar | editar código-fonte]

A conquista da América no século XVI pelos espanhóis resultou em um debate pelos direitos humanos na Espanha. Isto marcou a primeira vez que se discutiu o assunto na Europa.

Durante a Revolução inglesa, a burguesia conseguiu satisfazer suas exigências de ter alguma classe de seguridade contra os abusos da coroa e limitou o poder dos reis sobre seus súditos, proclamando a Lei de Habeas corpus em 1679, em 1689 o Parlamento impôs a Guilhermo III da Inglaterra na Carta de Direitos (ou Declaração de direitos) uma série de princípios sobre os quais os monarcas não podiam legislar ou decidir.

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789

No século XVII e XVIII, filósofos europeus, destacando-se John Locke, desenvolveram o conceito do direito natural. Os direitos naturais, para Locke, não dependiam da cidadania nem das leis de um Estado, nem estavam necessariamente limitadas a um grupo étnico, cultural ou religioso em particular. A teoria do contrato social, de acordo com seus três principais formuladores, o já citado Locke, Thomas Hobbes e Jean-Jacques Rousseau, se baseia em que os direitos do indivíduo são naturais e que, no estado de natureza, todos os homens são titulares de todos os direitos.

A primeira declaração dos direitos humanos da época moderna é a Declaração de Direitos de Virgínia de 12 de junho de 1776, escrita por George Mason e proclamada pela Convenção da Virgínia. Esta grande medida influenciou Thomas Jefferson na declaração dos direitos humanos que se existe na Declaração da Independência dos Estados Unidos da América de 4 de julho de 1776, assim como também influenciou a Assembléia Nacional francesa em sua declaração, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 esta última definia o direito individual.

A noção de direitos humanos não experimentou grandes mudanças até o século seguinte com o início das lutas operárias, surgiram novos direitos que pretendiam dar solução a determinados problemas sociais através da intervenção do Estado. Neste processo são importantes a Revolução Russa e a Revolução Mexicana.

Desde o nascimento da Organização das Nações Unidas em 1945, o conceito de direitos humanos se tem universalizado, alcançando uma grande importância na cultura jurídica internacional. Em 10 de dezembro de 1948 a Declaração Universal dos Direitos Humanos foi adotada e proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em sua Resolução 217 A (III), como resposta aos horrores da

Segunda Guerra Mundial e como intento de sentar as bases da nova ordem internacional que surgia atrás do armistício. Coincidência ou não, foi proclamada no mesmo ano da proclamação do estado de Israel.

Posteriormente foram aprovados numerosos tratados internacionais sobre a matéria, entre os quais se destacam os Pactos Internacionais de Direitos Humanos de 1966, e foram criados numerosos dispositivos para sua promoção e garantia.

Classificação[editar | editar código-fonte]

Em 1979, em uma conferência do Instituto Internacional de Direitos Humanos, Karel Vasak propôs uma classificação dos direitos humanos em gerações,inspirado no lema da Revolução Francesa (liberdade, igualdade, fraternidade).7

Assim, os direitos humanos de primeira geração seriam os direitos de liberdade, compreendendo os direitos civis, políticos e as liberdades clássicas. Os direitos humanos de segunda geração ou direitos de igualdade, constituiriam os direitos econômicos, sociais e culturais. Já como direitos humanos de terceira geração, chamados direitos de fraternidade, estariam o direito ao meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, progresso, paz, autodeterminação dos povos e outros direitos difusos.8

Posteriormente, com os avanços da tecnologia e com a Declaração dos Direitos do Homem e do Genoma Humano feita pela UNESCO, a doutrina estabeleceu a quarta geração de direitos como sendo os direitos tecnológicos, tais como o direito de informação e biodireito.9

O jurista brasileiro Paulo Bonavides, defende que o direito à paz, que segundo Karel Vasak seria um direito de terceira geração, merece uma maior visibilidade, motivo pelo qual constituiria a quinta geração de direitos humanos.10

Dia dos Direitos Humanos[editar | editar código-fonte]

No dia 10 de dezembro de 1948, a Assembleia Geral da ONU adotou e proclamou a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Em 1950, o dia 10 de dezembro foi estabelecido pela ONU como Dia Internacional dos Direitos Humanos.

A Assembleia da República de Portugal, em reconhecimento à importância da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovou em 1998 uma Resolução na qual institui o dia 10 de dezembro como Dia Nacional dos Direitos Humanos.[carece de fontes]

Referências

Ir para cima ↑ http://www2.trf4.jus.br/trf4/upload/arquivos/emagis_atividades/ccp5_flavia_piovesan.pdf

Ir para cima ↑ [http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf 'Declaração Universal dos Direitos do Homem, adoptada e proclamada pela Resolução 217A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948.

↑ Ir para: a b Natural rights. The Columbia Electronic Encyclopedia, 2005.

Ir para cima ↑ Peter Jones. Rights. Palgrave Macmillan, 1994, p. 73

Ir para cima ↑ Carta Africana de Direitos Humanos e de Povos

Ir para cima ↑ Bellamy, Richard. The Cambridge History of Twentieth-Century Political Thought. [S.l.]: Cambridge University Press, 2003. p. 60. ISBN 0-521-56354-2

Ir para cima ↑ Aproximaciones a los Derechos Humanos de Cuarta Generación [ligação inativa]

Ir para cima ↑ Os Direitos Humanos na Idade Moderna e contemporânea

Ir para cima ↑ Direitos Humanos de 4ª Geração

Ir para cima ↑ A Quinta Geração de Direitos Fundamentais

Ver também[editar | editar código-fonte]

Trabalho do fim do Curso de Licenciatura em Direito

ÍNDICE

DECLARAÇÃO DE HONRA……………………………………………………………….II

DEDICATÓRIA……………………………………………………………………………..III

AGRADECIMENTOS………………………………………………………………………IV

Siglas e abreviaturas…………………………………………………………………………..V

Introdução

I.O CONTEXTO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL VIRTUAL

1.1.Noções gerais

1.1.2. O Direito Comercial na Internet

1.1.3. Aspectos históricos do comércio electrónico

II. O ENQUADRAMENTO JURĺDICO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL

2.1. O regime jurídico do estabelecimento comercial em Moçambique

2.2. Elementos do estabelecimento comercial

2.3. O estabeleimento comercial na perspectiva do direito comparado.

III. A DISPOSIÇÃO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL EM MOÇAMBIQUE

3.1. O regime jurídico da disposição do estabelecimento comercial

3.2. Locação do estabelecimento comercial

3.3. Regime de locação do estabelecimento comercial

3.4. Trespasse

3.5. O usufruto do estabelecimento comercial

IV. O IMPÁCTO DA INTERNET NO COMÉRCIO ELECTRÓNICO

4.1. Comércio Eletrónico

4.2. Comércio electrónico impróprio ou indiecto

4.3. Comércio electrónico improprio

4.4. Comércio electrónico proprio ou directo.

4.5. A importância da internet como meios electrónicos no mundo virtual.

4.5.1. A necessidade de adaptação da legislação nas relações jurídicas derivadas do comércio electrónico

4.5.2. Modelos de negócios baseados no website

V. ENQUADRAMENTO JURĺDICO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL VIRTUAL EM MOÇAMBIQUE

5.1. Noções do estabelecimento comercial virtual

5.2. Virtualidade de acesso

5.2.1. Atributos do estebelecimento comercial

5.2.2. Aviamento do estabelecimento comercial virtual.

5.2.3. Clientela virtual

5.2.4. Modalidades usuais nas transações electrónicas via internet.

5.3. Semelhanças, diferenças e conflitos

5.3.1. Pontos conflitantes na doutrina

Conclusão

Bibliográfia

Introdução

O tema que nós propomos tratar incide sobre a temática do regime jurídico do estabelecimento comercial virtual em moçambique, que apesar de não existir uma definição legal do que é estabelecimento comercial no código comercial aflora noutros diplomas legais, com relevo ao código civil[1]. No código comercial actual apenas constam certos tratamentos legais sem avançar o conceito do estabelecimento comercial propriamente dito.[2] Pretende se com este tema falar se concretamente do site como um estabelecimento comercial.

Apesar da reforma legal na área comercial que culminou na aprovação do novo código comercial moçambicano em substituição do antigo código comercial que já se encontrava até certo ponto

desajustado com a actualidade comercial, pelo facto da área comercial ser muito dinámica e menos estática em relação as outras áreas de Direito.

A entrada em vigor do novo código comercial pouco ou quase nada trouxe em relação ao nosso tema, mas actualmente, somos testemunhas das transformações radicais na forma de vida na face do planeta. Destacamos, entre os varios fenómenos observados e vivênciados, a chamada revolução da informática, esta informática anuncia as mudanças em curso, algumas delas tão-somente na sua fase inaugural.

Importa destacar que o exercício comercial sempre esteve presente na sociedade humana mas o fenómeno da tecnologia electrónica na actualidade está modificando profundamente as formas de existência, produção, posse, propriedade e transmissão do mesmo. Hoje a actividade comercial não conhece, em termos de propagação, limites políticos, relacionados com a soberania dos estados, visto que, estão sendo superados com imensa facilidade.

Actualmente a utilização crescente da tecnologia informática anucia as mudanças em curso, entretanto, este fenómeno está modificando profundamente as formas de existência, produção, posse, propriedade e transmissão da mesma como havíamos referenciado anteriorimente. Tendo em contas que o estabelecimento comercial é fundamental para a realização da actividade comercial e que actualmente os bens materiais que a sociedade sempre habituou com eles se lidar já não conhecem limites geográficos, ou por outro, o espaço físico que figurava fundamental agora está sendo substituído nas transações comerciais pelo espaço virtual proporcionado pela tecnologia electrónica, nestes termos o grande problema é de quer entender se mesmo com a ausência do espaço físico pode se considerar ou não um site como sendo um estabelecimento comercial. Para além de determinar também porque é que deve ser importante para o Direito Comercial Moçambicano determinar se um site pode ou não ser considerado um estabelecimento comercial.

Nos termos do artigo 71 do CCm o estabelecimento pode ser disposto pelo seu proprietário, sob forma de trespasse, usufruto e locação, contudo quer-se entender até que ponto estes contratos de disposição do estabelecimento comercial podem ser efectuados e validamente provados se a sua celebração for por via electronica.

No âmbito do artigo 69 CCm está previsto que a lei comercial protege o estabelecimento comercial, nestes termos há necessidade de se perceber juridicamente como é feita protecção dos elementos do estabelecimento comercial virtual e dos seus intervenientes no circuito económico.

O aumento vertiginoso das transações comerciais electrónicas impõe a adequação do universo jurídico. O Direito precisa intensificar se mais, sob pena de não cumprir suas finalidades, que são entre outra, regular as novas situações.

Este trabalho tem como objectivo geral contribuir para o aprofundamento da compreensão dos avanços tecnológicos, quanto aos seus impactos sobre a concepção tradicional do estabelecimento comercial, isto é, a influência da tecnologia na determinação do site como um estabeleciemento comercial.

Queremos explicar até que ponto um site pode ser considerado estabelecimento comercial apesar de não existir nele um espaço realimente físico que é tido como um dos elementos mais importantes na caracterização do mesmo.

Entre os aspectos mais relevantes da revolução em andamento, pelas variedades e profundidades das consequências antevistas, estão a interatividades generalizada e a separação entre o exercício da

actividade comercial e o seu substrato material.

Durante muito tempo a sociedade humana lidou com bens corpóreos, com realidades materiais e suas múltiplas relações. Os universos económicos, social, e jurídicos, para citar alguns estão voltados para este traço da existência, verdadeiro paradígma para construção do conhecimento científico, do arcaboço intelectual para compreensão do mundo. Agora temos o exercício da actividade comercial não dependente ou dissociado do seu suporte físico, como algo autónomo, o que muda radicalmente o nosso estilo de vida em sociedade, desajustando assim o actual ordenamento jurídico comercial.

O comércio sendo uma actividade intermediadora entre fornecedor e consumidor, continua com sua finalidade de criar ou ajudar a criar novos caminhos.

A primeira decáda do século XXI vem sendo marcada por uma rápida e crescente revolução das novas tecnologias, sendo a internet de fundamental importância e ocupando lugar de destaque nesse processo revolucionário, ja que, é através dele que se realiza o comércio electrónico sustento do estabelecimento comercial virtual, objecto desse trabalho.

O estabelecimento comercial virtual veio encurtar e propiciar um comércio globalizado, uma vez que, sem sair de casa podemos adquirir produtos de qualquer parte do mundo, sendo dessa forma simplificada a relação entre o fornecedor e consumidor. O estabelecimento comercial surgiu como uma maneira de agilizar as relações de compra e venda, simplificando as transações, eliminando papéis, diminuindo tempo e custo. Essa realidade é hoje um tema que preocupa quase a todos ja que com o surgimento do estabelecimento comercial virtual se vem observando uma inadequação no sistema de compra e venda electrónica culminada pela falta de informação, de assistência e de comprometimento da actual legislação. Esses factores muitas vezes, levam a uma falta de confiança por parte do consumidor em utilizar o comércio electrónico como meio de consumo em massa.

Entretanto, observa-se um constante crescimento dessa modalidade de comércio e, é em razão do aumento das relações pessoais realizadas por esse novo tipo de estabelecimento comercial no ambito nacional e internacional que se justifica analisar sobre o regime aplicavel no exercício da actividade comercial dentro do estabelecimento comercial virtual.

A evolução da realidade económica nacional até mesmo internacional demonstra nos actualmente que é necessário um regime jurídico adequado ou ajustado as evoluções tecnológicas trazidas pela informatização do comércio, pois a desadequação á realidade, traz dificuldades na resolução de litígios que possam emergir dessa nova maneira de fazer o comércio o que pouco beneficia o desenvolvimento económico do país.

Para a solução dos problemas acima levantados e para o alcance dos objectivos supra mencionados, fez-se a colecção de livros que tratam da matéria para além de buscas electrónicas para verificar artigos recentes sobre o mesmo tema em destaque e a consulta da legislação existente.

Ao longo da investigação constituíram obstáculos, dentre outros, o facto de não existir obras doutrinárias nacionais que tratam do tema, facto que obrigou o autor a recorrer exclusivamente obras estrangeiras e a consulta de sites electrónicos.

Ao tratar deste tema, o estudo propõe um plano de abordagem constituído basicamente por cinco (5) partes onde a primeira trata do contexto do estabelecimento comercial virtual e das noções gerais, a segunda trata do enquadramento jurídico do estabelecimento comercial tradicional, seus elementos e o

seu regime jurídico, a terceira aborda a disposição do estabelecimento comercial, a quarta trata do impacto da internet no comércio electrónico e a quinta trata do enquadramento jurídico do estabelecimento comercial virtual em Moçambique.

O presente trabalho não pretende esgotar as matérias ligadas ao estabelecimento comercial virtual, mas o que se pretende com este trabalho é contribuir para uma melhor compreensão do regime jurídico deste novo tipo de estabelecimento comercial. A pretenção de procurar compreender as influências trazidas pela internet na actual vida societária entre outros assuntos que tem algo a ver com o tema.

I.O CONTEXTO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL VIRTUAL

Nesta parte do trabalho tornou para nós inevitável uma parte introdutória para uma pequena nota introdutória referente as noções gerais e um pequeno historial do Direito Comercial como forma de estabelecer uma base sólida.

1.1.Noções gerais

1.1.2. O Direito Comercial na Internet

A ARPANET (Advance, Research Project) em 1969 efectuou uma ligação entre o departamento de defesa norte-americano e as universidades, para alem dos sectores militares. O físico Berners Lee foi quem fez a proposta do sistema de Hipertextos, o que formulou condições para o intercâmbio de informacoes entre computadores, isto verificou-se em 1983 com o concentuado www.[3]

1.1.3. Aspectos históricos do comércio electrónico

A área do Direito Comercial pelo facto dela não estática mas sim dinâmica, cria sempre novos caminhos para favorecer a relação entre o fornecedor e o consumidor, esta e a característica do comércio como actividade intermediadora entre comerciante e o consumidor. A primeira circulação de expedição comercial, historicamente e atribuída aos fenícios a seis séculos antes de Cristo.[4]

Pela sua dinâmica verificamos que nos finais do sec. XX a área comercial está a ajudar os intervenientes da mesma a traçar um caminho mais cómodo e flexível, que é neste caso atravez da internet.

Com isso, a expansão da internet ocorreu com as necessidades dos consumidores revelados pelo comércio electrónico.

II. O ENQUADRAMENTO JURĺDICO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL

Depois de termos tratado das noções gerais e do historial do Direito Comercial, nesta parte interessa a nós fazer um enquadramento jurídico do estabelecimento comercial.

2.1. O regime jurídico do estabelecimento comercial em Moçambique

No código comercial antigo mais conhecido por Código Comercial de Veiga Beirão, o estabelecimento surge em duas acepções:[5]

-Como armazém ou lojas artigos 95/2, 263 Código Comercial de Veiga Beirão.

-Como conjunto de coisas materiais ou corpóreas artigo 425 Código Comercial de Veiga Beirão.

Para o Professor Menezes Cordeiro o estabelecimento comercial é o conjunto de coisas corpóreas e incorpóreas devidamente organizadas para a prática do comércio[6]. O mesmo autor entende, que o estabelecimento comercial corresponde a ideia de empresa, sem o elemento humano e de direcção. Embora haja autores que não distinguem entre estabelecimento comercial e empresa, é o caso do Professor Coutinho de Abreu[7]. O mesmo entendimento é partilhado pelo Professor Pupo Correia ao referir que a empresa, no seu significado objectivo equivale ao estabelecimento comercial.[8] Análise esta que nos leva a entender que estabelecimento comercial é o conjunto de bens que o empresário reune para a exploração da sua actividade económica. Tratando-se de um conjunto de bens ligados pela distinção comum de constituir um instrumento da actividade comercial.

Entre os bens que compõe o estabelecimento comercial permite nos tratar de forma unitária distinguindo dos bens unitários singulares que os compõe, classificando o assim como uma universalidade de factos.[9]

Entendemos universalidade de factos como sendo um conjunto de coisas singulares simples ou compostas agrupadas pela vontade da pessoa tendo como destino comum.

Professor Menezes Cordeiro, defende que a natureza jurídica do estabelecimento comercial não se confunde com a natureza da emprea pois não se trata da actividade empresarial, nem com a natureza do empresário pois não se trata de um ente personalizado. Posição compartilhada pelo Professor Fabio Ulhôa Coelho, este autor primeiro faz uma apresentação de pontos por ele achados como sendo chaves para a natureza jurídica do estabelecimento comercial. No primeiro ponto ele refere que “o estabelecimento empresarial não é sujeito de direito” no segundo ponto ele refere “ o estabelecimento empresarial é uma coisa” e no terceiro ponto ele refere “ o estabelecimento empresarial integra o património da sociedade empresária”.[10]

Entende-se ser mais facil encontrar tal natureza, espelhando-se na conclusão destes autores acima citados ao se referenciar o empresário, a empresa e o estabelecimento comercial, pois ao se apreender que o empresário, é quem exerce profissionalmente a actividade económica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços,[11] pode se concluir que o estabelecimento comercial não pode ser sujeito de direito nesta relação, para que possa exercer sua actividade, podendo ser agrupadas ou reagrupadas conforme a vontade deste e que integram o património da empresa que necessita de outros institutos para sua existência além do próprio estabelecimento empresarial.

Pode-se assim concluir que o empresário é que exerce a actividade económica, ou seja, é o conjunto de direito, enquanto a empresa é esta actividade económica organizada, que é formada dentre outros institutos, pelo estabelecimento empresarial, que é o complexo de bens organizado para o exercício da actividade, ou seja, uma coisa, sendo esta sua natureza jurídica.

O estabelecimento comercial não é uma pessoa nem é actividade empresarial, mas sim a universalidade de facto que integra o património, do empresário. O estabelecimento comercial compreende bens materiais e imateriais.

Nos bens materiais cabe, mobiliario, equipamento, mercadorias, máquinas etc e nos bens imateriais cabe as patentes da invenção, marcas registadas a firma, entre outros.

Este conjuto de bens visa em última análise a produção do lucro e este conjunto para além de ser um conjunto de bens articulado para o exercício da activdade da empresa possui um sobre valor em relação a soma dos valores individuais dos bens que o compõe relacionado a uma espectativa de lucros futuros, a sua capacidade de fazer proveitos, o que se designa por aviamento.

No ordenamento jurídico Brasileiro o estabelecimento comercial é definido no artigo 1142 do código civil daquele país como sendo todo complexo de bens organizado, para exercício de empresa por empresário, ou por sociedade empresária.

Fábio Ulhôa Coelho conceitua o estabelecimento comercial como sendo um conjunto de bens reunidos pelo empresário para a exploração de sua actividade económica.[12]

Do estudo destes três conceitos, apreende-se que para que haja um estabelecimento comercial, é necessária a reunião de bens corpóreos e incorpóreos, colocados a disposição do empreendimento do empresário, que podem ser agrupados e reagrupados e que normalmente são retirados de seus próprios bens, mas que com esses não se confundirão, formando parte de um outro património, o património próprio da empresa, com a finalidade de exercer uma actividade económica.

O estabelecimento comercial seria o instrumento de trabalho da actividade empresarial, levando se em consideração o capital e o património da empresa realizado pelo titular, o estabelecimento seria toda a reunião como supra citado, de bens corpóreos e incorpóreos, e a reunião dos recursos humanos, físicos e tecnológicos. A maneira como esses bens são utilizados e organizados pelos empresários na actuação da actividade representa o estabelecimento comercial, compreendendo dois atributos: a capacidade da empresa de auferir lucros a partir da organização dos factores de produção, e a clientela, que é o conjunto de pessoas que se relacionam com a empresa.

Dessa forma uma análise preliminar do conceito, pode definir que o complexo de bens de diversos elementos genéricos como materiais, como a actuação do empresário ou sociedade empresarial que organiza e dispõe desses bens de tal forma que a actividade empresarial seja uma realidade. Neste sentido a viabilidade da empresa está condicionada principalmente ao elemento essencial denominado estabelecimento.

A figura jurídica do estabelecimento comercial vem causando discussão acalorada, dentro da construção doutrinária contemporânea, ora vejamos o Professor Menezes Cordeiro entende que o estabelecimento comercial corresponde a ideia de empresa, sem elemento humano e de direcção. Embora haja autores que não distinguem entre estabelecimento comercial e empresa, como havíamos referenciado anteriorimente, é o caso do Professor Coutinho de Abreu[13]

Em direito comparado podemos notar que a doutrina brasileira avança várias teoriascom oo fim de fazer compreender melhor o instituto do estabelecimento comercial, mas a semelhança do regime português, entre as varias teorias destacam-se 3 como sendo principais para a compreensão do regime jurídico do estabelecimento comercial.[14]

O legislador brasileiro não avança quais são os bens que integram a tal universidade. Entao este papel de classificar o estabelecimento comercial é consebido numa perspectiva de uma universalidade júris ou de direito, e a ultima teoria é denominada de eclética.[15]

2.2. Elementos do estabelecimento comercial

O estabelecimento comercial é composto de diversos elementos que constituem a sua totalidade, assim ainda que seus elementos conservam sua individualidade, eles mantém sobre o prisma de uma universalidade. O agrupamento desses valores individuais, que num processo de agregação com vista a sua destinação ao mercado é que dão vida ao estabelecimento. Os elementos integrantes do estabelecimento comercial podem ser divididos em dois grupos, a saber, os dos elementos que tem existência material, portanto corpóreos e os que tem existência imaterial ou abstrata, os incorpóreos. Sempre houve na doutrina uma confusão acerca da questão do aviamento pertencer ou não aos elementos constitutivos, alguma doutrina o considera como sendo um atributo e não um elemento constitutivo do estabelecimento comercial. Nesse sentido, já se perfez possível tomar noção de quais elementos compõem o estabelecimento para que seja uma realidade fáctica, elementos de carácter heterogéneos, materiais e imateriais, e fica evidente dessa maneira que os diferentes tipos de ramos empresariais terão uma presença maior ou menor determinado elemento, assim um estabelecimento industrial terá em sua carteira uma composição maior de bens corpóreos em detrimento de incorpóreos e sucessivamente até chegar a uma situação onde o reverso prevaleça.

Dentro dos elementos do estabelecimento comercial podemos encontrar activos e passivos. Activo é o

conjunto de direitos susceptiveis ou acessiveis para a realização da empresa. Para o professor Menezes Cordeiro o activo compreende o conjunto de direitos e outras posições equiparaveis afectas ao exercício do comércio. Para o mesmo autor o activo do estabelecimento abrange coisas corpóreas, coisas incorpóreas, o aviamento e a clientela.[16]

As coisas corpóreas, ficam abarcados os direitos relativos a imóveis, particularizando os direitos reais de gozo e os direitos pessoais de gozo como o direito ao arrendamento. No que refere aos direitos relativos aos móveis temos a referir a mercadorias, matérias-primas, maquinarias, mobílias e instrumentos de trabalho ou auxiliares, escrituração, computadores, livros, documentos, ficheiros e títulos de créditos. Por outro os bens corpóreos são aqueles de manifestação material dentro do estabelecimento comercial, podem ser agrupados em grupos, a saber, os das instalações, da maquinaria e utensílios e por fim das mercadorias.

As instalações, grosso modo são as disposições, acomodações, layout do estabelecimento, nesse ponto entra a competência empresarial de saber qual o público frequentador do estabelecimento, se dê exigência mais elevada a priorização será pelo luxo e conforto, pela facilidade na disposição das mercadorias.

A maquinaria e os utensílios, são essenciais para a fabricação de mercadorias, gestão e controle do estabelecimento todo esse aparato tem por finalidade facilitar o controlo dos gestores, diminuir os custos de manutenção do estabelecimento e por fim aumentar a vantagem competitiva frente aos concorrentes. Máquinas aqui transcendem seu sentido específico de parque industrial e alcança seu sentido lato em todos os ramos de actividade empresarial.

E não menos importantes as mercadorias que são destinadas ao mercado, e a manifestação mais aparente do desejo do empresário e sociedade empresária de obter lucros em cima da exploração de determinado ramo, a mercadoria ganha uma conotação muito forte, pois é ela que traduz a relação que o consumidor mantém com o estabelecimento.

Não poderíamos deixar de citar os imóveis, que é o local onde se encontra o estabelecimento, entretanto ele está inserto mais como um elemento da empresa do que do estabelecimento. Como se sabe alguns autores consideram o imóvel onde o empresário exerce sua actividade como elemento corpóreo do estabelecimento. Os defensores desta tese alegam ser contraditório admitir que o ponto comercial integra o estabelecimento, mas não o imóvel onde ele estará instalado. Os contraditórios desta tese entendem que não pode ser superada de crítica contrária, tal inclusão, na medida em que ele pertença ao empresário e não seja arendado. Neste caso, por exemplo, a venda do estabelecimento não pode ser objecto de um único instrumento de contrato de compra e venda específico, reconhecendo- se a mudança do titular da propriedade imobiliária tão-somente quando obedecidas as solenidades legais.[17]

Podemos depreender que, por toda essa complexidade o estabelecimento merece ser revestido de protecção jurídica, para que possa o empresário ou sociedade empresária fazer gozo e fruição dos bens para que se alcancem seus objectivos, e também para que os credores tenham uma garantia a fazer negócios com determinada sociedade empresária ou empresário.

Quando o estabelecimento comercial for virtual há substituição total de bens físicos constituintes do estabelecimento comercial o que implica a não concretização dos bens corpóreos ou tangiveis neste tipo de estabelecimento, mas veremos que esta ausência não implica a não consideração deste tipo de

estabelecimento como não sendo verdadeiro estabelecimento comercial.

Nos bens corpóreos abarcamos os direitos relativos a imóveis, no que se refere particularmente os direitos reais de gozo, como a propriedade ou o usufruto e os direitos pessoais de gozo, como por exemplo o direito de arrendamento como supracitamos anteriorimente.

O professor Antóno Menezes Cordeiro faz apenas uma enumeração do que entende de bens incorpóreos, referindo as obras literárias ou artísticas que se incluam no estabelecimento, os inventos e as marcas. Para o mesmo autor os bens incorpóreos podem ser, incluso até os não patrimoniais, ao constar o direito a firma, mas para que sejam considerados como bens incorpóreos é necessário que consistam todavia uma comercialidade limitada.[18]

Fábio Ulhôa elucida a questão do aviamento não ser integrante dos bens incorpóreos. O autor refere que quando se negocia o estabelecimento empresarial, a definição do preço a ser pago pelo adquirente se basea fundamentalmente no aviamento, isto é, nas perspectivas de lucratividade que a empresa explorada no local pode gerar. Isto não significa que se trate de elemento integrante do complexo de bens a ser transacionado, significa unicamente que a articulação desses bens, na exploração de uma actividade económica agregou-lhes um valor que o mercado reconhece. Aviamento é, a rigor sinónimo de fundo da empresa, ou seja, designam ambas expressões o sobrevalor, agregado aos bens do estabelecimento empresarial em razão de sua racional organização pelo empresário. [19] O outro suporte da sua existência é o efeito relevante que os mesmos assumem para o efeito de indeminizaçao.

A clientela e o aviamento não são tidos em conta também pelo Professor Oliveira Ascenção, visto que para este ilustre professor, o estabelecimento comercial é uma universalidade de facto sem todos os elementos não reais, admitindo por obrigação, o estabelecimento comercial como um conjunto de realidades que o acompanha.[20]

Clientela é afluxo de pessoas que ocorre um determinado negócio. Artigo 76 CCm. No entendimento do Professor Pupo Correia embora que a lei não consagre um direito a clientela não seria suficiente para não considera-la como um elemento do estabelecimento comercial.[21]

Não existe o direito a clientela. O empresário não pode intentar uma acção judicial para reaver a clientela que este perdeu por causa da concorrência.

Aviamento é a capacidade ou aptidão que o proprio estabelecimento tem para produzir lucros. O aviamento é algo que está fora do estabelecimento mas que resulta deste mesmo estabelecimento.

O ponto comercial é de extrema relevância para a empresa, a localização do estabelecimento comercial pode determinar o sucesso ou insucesso do empreendimento, ora vejamos, sendo o imóvel de proprietário diverso do estabelecimento comercial, o sobre valor incorpóreo que o estabelecimento agrega ao imóvel deve pertencer aquele que produziu esse valor.

Por fim, a classe especial, é regulada pelo instituto nacional de propriedade industrial numa legislação a parte protegendo de maneira correcta os investimentos feitos em pesquisa, para desenvolvimento de novas tecnologias e produtos, além de proteger a marca e o logótipo importantes componentes do estabelecimento. Tanto no campo das criações intelectuais no que se refere aos privilégios de invenções, direitos do autor como no caso da explorações da actividade comercial no caso de sinais distintivos, direitos ao ponto de negócio, direito a clientela, fez-se sentir a protecção da lei, reconhecendo ao empresário a titularidade desses valores e impedindo que outros se aproveitem dele.

A protecção conferida pela lei, aos titulares de bens imateriais, embora se apoie em razões e fundamentos diversos traduz-se, essencialmente, numa posiões de exclusividade cujo menor ou maior grau de relactividade varia em função dos fins a atingir. Assim, a protecção dos sinais distintivos encontra seu fundamento e limite na necessidade de identificação do empresário no caso do nome comercial, do local em que a empresa exerce neste caso no que concerne a títulos e insígnia do estabelecimento, dos produtos e actividades da empresa no caso de marcas de indústria, de comércio ou serviço.[22]

2.3. O estabeleimento comercial na perspectiva do direito comparado.

O estabelecimento comercial, ou fundo de comércio, como é denominado por alguns, surgiu como categoria jurídica moderna somente no século XIX na França por meio de um dispositivo de lei fiscal, mas especificamente na lei de 28 de Fevereiro de 1872, artigo 7 que submetia as transferências de propriedade a título oneroso do fundo de comércio ou de clientela a uma aliquota de 2%. Desde então o fundo de comércio passou a ser estudado pelo Direito Comercial.[23]

Na França é utilizada a expressão fonds de commerce que não corresponde exactamente a acepção ampla de estabelecimento, no entender do Chartier, citado por Pupo Correia. No entender do autor a expressão fonds de commerce não abrange todos os elementos patrimóniais da empresa tais como os direitos imobiliarios, os créditos e débitos, os contratos, os livros e a correspondência comerciais.[24]

O fonds de commerce é no entender do Georges Ripert e Rene Roblot uma propriedade incorpórea que consiste no direito á clientela, ligada ao estabelecimento pelos elementos que servem a exploração. Estes elementos que servem a exploração uns são de natureza corpórea e outros de natureza incorpórea.[25]

A definição do fonds de commerce apesar de apresentar duas particularidades que são a exclusão de imóveis e acentuar fortemente o elemento de clientela com uma tónica que supera a nossa doutrina a noção do estabelecimento comercial em França é semelhante a noção que figura no nosso ordenamento por considerar o estabelecimento como conjunto de bens de natureza corpórea e incorpórea.

O estabelecimento comercial depois de ser objecto de estudo no Direito Comercial na França chegou a vez dos outros países trata-lo também como objecto de estudo no seu Direito Comercial Patrio. Nos outros países era tratado as vezes ostetando diferentes denominações, como azienda na Itália, hacienda na Espanha, Geschaft ou Handelsgeshchft na Alemanha. No direito português foi tratado primeiramente em seu código comercial de 1833 artigo 14. No Brasil a denominação fundo de comércio foi acatada no Decreto no 24.150 de 20/04 de 1934.[26]

Na Itália a noção do estabelecimento comercial está expressa no artigo 2555 do código civil Italiano, o que é contrário em França. O artigo 2555 do código civil italiano define estabelecimento comercial como o complexo dos bens organizados pelo empresário, para o exercício da empresa. [27]

Do conceito estabelecimento comercial a doutrina retira dois elementos: um formal objectivo- os bens, e um elemento formal finalístico- a organização.[28]

Existe na Itália certa doutrina que se assemelha com a doutrina dominante no nosso país, a que define o estabelecimento comercial como um conjunto de bens funcional ou instrumentalmente unificados em relação a uma actividade empresarial determinada.[29]

Mario Casanova citado por professor António Menezes Cordeiro acentua o aviamento como elemento fundamental do estabelecimento, ponto não salientado na doutrina predominante no nosso ordenamento jurídico.

Os jurisconsultos da Alemanha são ainda pouco caracterizadores do estabelecimento comercial. O essêncial é que o comerciante proceda a uma ordenação ao serviço de prossecução de determinado escopo económico.[30]

III. A DISPOSIÇÃO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL EM MOÇAMBIQUE

Nesta parte pretendemos fazer um relacionamento factual da disposição do estabelecimento comercial físico para depois procurar entender como pode operar quando este for virtual.

3.1. O regime jurídico da disposição do estabelecimento comercial

A lei comercial já prevê no seu artigo 71CCm que o estabelecimento comercial pode ser disposto por locação, usufruto e trespasse. Para o nosso tema reflectiremos a possibilidade da disposição do estabelecimento comercial virtual, tendo como ponto de partida a inquietação trazida pelo conceito do estabelecimento comercial avançado por algumas doutrinas, que desconsidera o estabelecimento comercial virtual como sendo um verdadeiro estabelecimento comercial.

3.2. Locação do estabelecimento comercial

A cessão de exploração ou locação do estabelecimento comercial é o contrato pelo qual se cede, onerosa e temporáriamente, um estabelecimento comercial como um todo, integrando todos os elementos materiais que consubstânciam a organização empresarial.[31]

A locação é definida pelo nosso código como sendo um contrato pelo qual uma das partes se obriga proporcionar a outra o gozo de uma coisa, mediante retribuição. Artigo 1022 do código civil.

Certa doutrina a denomina cessão de exploração ou concessão de exploração do estabelecimento comercial.[32]

A locação como meio de disposição do estabelecimento comercial está prevista no artigo 71/1 al.a CCm.

O contrato de locação distingue-se do contrato de arrendamento por não se limitar na locação a liberdade contratual como as que se referem a prorrogação ou renovação automática e obrigatória deste contrato que aqui não se aplica.[33]

A principal distinção reside no facto de o contrato de locação não ter como objecto o imóvel em si, mas sim o seu objecto é o estabelecimento comercial unitário, contando com todos elementos que o integram e a sua distinção no prosseguimento de uma dada actividade mercantil.

Para que se concretize a locação deve se ter em contas dois pressupostos, ou condições obrigatóriamente cumulativas e nunca alternativas: o estabelecimento comercial deve manter a sua

identidade na transição do cedente para o locatário e os elementos devem ser globalmente transferidos os elementos constitutivos do estabelecimento. E como segundo elemento o locatário deve continuar a exercer nele a mesma actividade que anteriormente era exercida no mesmo estabelecimento. [34]

A transmissão do estabelecimento comercial neste tipo de negócio jurídico é unitária. O que significa que a transmissão deve englobar bens corpóreos e incorpóreos.

Este trata-se de um contrato típico, regulado no artigo 1022 ss CC. Este distingue-se do trespasse, porque este envolve a transmissão da titularidade do establecimento, e o cedente da simples exploração conserva tal titularidade.

Nestes termos levanta-se a questão da possibilidade desta forma de disposição do estabelecimento comercial ser possível a sua efectivação nos casos em que o estabelecimento comercial seja virtual, onde o espaço físico com o qual as pessoas sempre se lidaram é substituido por um espaço virtual. Sendo virtual o estabelecimento pode sim efectivar se este tipo de disposição recorrendo as normas do Direito Privado vigentes no nosso ordenamento jurídico.

3.3. Regime de locação do estabelecimento comercial

No contrato de locação o facto do activo ser inferior do que o passivo não invalida o negócio como no trespasse porque considera-se que quando é locação ou usufruto esta garantida para os credores que o titular ainda é o mesmo.

Quanto a forma, o artigo 73/2 CCm derroga o artigo 1029 CC, visto que para a questão de locação pode ou não haver escritura pública, dependendo do tipo de bens em causa no negócio.

Do artigo 73/2 do CCm pode se entender que a locação pode insidir também sobre bens incorpóreos o que consubstância a possibilidade deste tipo de contrato ser possivel quando o estabelecimento comercial é virtual.

A autorização prévia do senhorio tem-se baseado na circunstância de ela só ser dispensada para o trespasse, mas não para a cessão de exploração.[35]

O professor Pupo Correia entende que a razão de ser da dispensa pela lei da autorização do senhorio no caso do trespasse deve-se ao facto do legislador pretender dar protecção da substância da empresa comercial de modo a não ser posta em risco pela mudança do seu titular. O mesmo é igualmente verificavel no caso da locação pois no caso da mesma o proprietário do estabelecimento não se demite definitivamente da sua propriedade, já que apenas o entrega em locação ao locatário.

O código civil no seu artigo 1038 al. g, prevê que a eficácia para com o senhorio da cedência temporária da posição de arrendatário inerente a locação dependerá sempre de este lhe ter sido comunicado a tempo e no prazo estabelecido neste preceito legal.

Haverá arrendamento se o titular do local se limitar a pôr á disposição do locatário o gozo e fruição da instalação, por esta não ter mais do que uma configuração física apta ao exercício da actividade comercial visada e haverá locação se o prédio ja se encontrar provido dos meios materiais indispensaveis à sua utilização como empresa.[36]

No contexto da locação o artigo 75 CCm força o locador a renovar o contrato de locação. Os componentes deste artigo 75 são cumulativos, com estes componentes a lei pretende proteger o negócio e o mérito de tutela do locatário. O prazo de renovação compulsória é de 5 anos se as partes nada convencionarem, artigo 74 CCm. O regime que regula acerca do desvio de clientela consta do 76 CCm.

3.4. Trespasse

Trespasse é um contrato pelo qual se dá a transferência de um estabelecimento industrial ou comercial, entendido como uma universalidade, isto é, como complexo ou unidade económica, como um todo.[37]

No trespasse a alienação do estabelecimento comercial a lei determina que só deve ser operada entre vivos de uma forma definida. Este pode ocorrer através de qualquer das formas de contrato que implica a transmissão definitiva do negócio jurídico.

O trespasse é mais referênciado na lei comercial, mas também aparece consagrado no artigo 1118 CC e artigo 185 do Dec. 43525. Do mesmo artigo entende se que só pode haver trespasse quando se transmite unitariamente todos bens do estabelecimentos de uma maneira definitiva.

No trespasse, o trespassário deve transmitir todos bens que compõe o estabelecimento comercial, isto é, o negócio a ser transmitido deve ter a aptidão funcional. Haverá trespasse sempre que o estabelecimento tiver a capacidade para funcionar. A aptidão funcional é que é o requisito substantivo do trespasse artigo 69 CCm e artigo 1118 CC, este requisito substantivo que permite a efectivação do trespasse mesmo nos casos em que o estabelecimento comercial é virtual, porque a aptidão funcional não releva os bens corpóreos ausentes no estabelecimento comercial virtual. Alguns ou algum desses elementos pode ser especificamente dele retirado e subtraidos na transmissão, que ainda assim haverá trespasse.[38] A expressão de trespasse parcial para referir a situação supra referida destes elementos é incorrecta porque a subtração destes elementos é antes da alienação pelo alienante e com concordância da outra parte. Por exemplo as partes podem estipular a não transmissão do estabelecimento comercial com o nome e insignia. (esta é posição defendida pelo professor pupo correia[39]). Para o mesmo autor pode se falar de trespasse parcial quando através deste tipo de disposição do estabelecimento comercial se operar por exemplo cisão no mesmo, alienando-se a propriedade de um conjunto homogéneo e coerente dos factores produtivos que o compõem.

Isto verifica-se quando este conjunto homogéneo e coerente dos factores produtivos estarem afectos a um dos vários ramos de actividade comercial que no estabelecimento se exploram, ou se são integrantes de uma das unidades técnicas de produção que o estabelecimento comercial comporta, desde que esteja dotado de uma autonomia organizativa propria.

O conceito avançado pelo Professor Pires Cardoso, embora não seja muito claro e explícito não deixa de referênciar aqueles tidos como os principais elementos do trespasse, tais como o destino a mesmo ramo de comércio ou indústria que o alienante exercia no local, e a transferência dever ser acompanhada em conjunto das instalações, que neste caso é o imóvel, utensílio, mercadorias que podemos considerar por bens corpóreos relatados por outras doutrinas, que è por nós considerada dominante.[40]

Os outros elementos que integram o mesmo estabelecimento podemos considera-los como bens incorpóreos que a outra doutrina fundamenta.

A doutrina defendida pelo Professor Pires Cardoso no que se refere ao trespasse, leva nos ao entendimento de que, para este autor o trespasse só tem como base o contrato de arrendamento o que exclui outros tipos de contrato que podem dar origem ao trespasse, desde que seja celebrado entre vivos.[41]

Segundo professor Pupo Correia o conceito de transmissão do estabelecimento comercial é amplo, visto que abrange todas as situações em que a titularidade do estabelecimento transfere de um sujeito para o outro, desde que se conserve a identidade do mesmo e a ter capacidade para a prossecução da sua actividade.

É relevante para este ilustre professor a aptidão funcional, o mesmo entende que haverá sempre o trespasse se o estabelecimento comercial tiver capacidade para funcionar. (é necessario que se conserve a identidade do estabelecimento comercial e a prossecução da sua actividade ou seja que o tresmissário tome a exploração de um estabelecimento que continua em actividade.[42]

No nosso ordenamento jurídico o trespassário é obrigado a explorar no mesmo local o mesmo ramo de actividade comercial ou industrial. Esta exigência legal obriga que o adquirente tenha conhecimentos, ou tenha a mesma profissão do trespassante.[43]

Se o estabelecimento comercial estiver localizado num imóvel arrendado, o senhorio é preferente na alienação do estabelecimento comercial. Sendo este regime aplicavel ao trespasse tendo em contas mutatis mutandi ao regime estabelecido no artigo 1499 CC.

O direito de preferência do senhorio na alienação do estabelecimento, parece nos, procedente somente nos casos em que o imóvel onde é operada a actividade comercial ou industrial é arendada e não haverá preferência se o imóvel não é arendado ou a sua determinação é impossivel nos casos cconcretos do estabelecimento comercial virtual.

O legislador estabelece a não obrigatoriedade da autorização do senhorio para a transmissão, conforme estabelece o artigo 1118/1 CC, facto que não deve ser entendido como uma maneira de se livrar do direito de preferência do senhorio.

No caso de o senhorio não ser empresário ou exercer a profissão diferente com a exercida pelo alienante, ou explorar outro ramo de comércio ou indústria a preferência não será exercida porque a mesma só deve ser garantida pelo ordenamento jurídico se existir de facto uma real necessidade nesse sentido, factos que podemos considerar como sendo uma restrição deste direito.

Para se efectivar o direito de preferência o beneficiário deve estar em condições ou disponivel a celebrar o contrato em condições que a lei estabelece. Nestes termos, o senhorio só poderá gozar do direito de preferência se reunir as condições legalmente estabelecidas para o trespasse. As condições legais em causa consistem em estar apto para manter a continuidade do exercício da actividade comercial, e o direito de preferência cessa, caso o senhorio não reuna condições legalmente exigidas para a efetivação do trespasse.

O direito de preferência é um direito real que tem como uma das suas características a transmissão para terceiros. Então será que o senhorio poderá usar desta prerrogativa para transmitir este direito de preferência a terceiros, no caso de ele não reunir condições exigidas por lei, para garantir a continuidade da actividade conforme a exigência legal para alienação do estabelecimento comercial?

Estes direitos de preferência não podem ser transmitidos isoladamente, pois nem o proprietário do imóvel, nem o proprietário do estabelecimento podem ceder o seu direito de preferência a uma terceira pessoa. O direito de preferência só pode transmitir-se quando acompanhado com a transmissão do direito por força do qual ele era pertença de um determinado indivíduo.

A ausência de normas específicas reguladoras do regime do trespasse, é superada pela aplicação do direito civil que serve como o direito subsdiário. Artigo 7 CCm. Temos como exemplo, entre varios a situação de dívidas do trespassante, embora não existe uma norma específica no nosso ordenamento jurídico que regule a situação, podemos aplicar subsidiariamente o regime de transmissão de dívidas estabelecido nos artigos 595 e 596, ambos do CC, para além do regime da novação subjectiva por substituição do devedor, previsto no artigo 858 do mesmo diploma legal.

No caso do direito comparado, na Itália tem no seu ordenamento jurídico, concretamente no seu código civil, concretamente no artigo 2560 deste diploma legal, que prevê o adquirente do estabelecimento responder pelos débitos derivados da respectiva exploração e anteriores ao trespasse, sem que o alienante fique liberado, salvo se nisso consentirem os credores.[44]

No nosso ordenamento jurídico a dívida do trespassante pode ser um facto impeditivo para a realização do trespasse, artigo 71/2 CCm. No artigo 72/2 do CCm está previsto o requisito legal da licitude. De acordo com este artigo para trespasse ser lícito o passivo deve ser inferior ao activo ou igual. Este requisito só é aplicavel nas situações de trespasse e não de locação e usufruto como já nos referimos anteriormente.

Esta norma serve para tutelar os credores que não vejam os seus créditos postos em causa em poder dos outros. Quanto ao regime do valor de trespasse plasmado no artigo 72 do CCm serve para questões de litígio, quando o património é feito pelos terceiros.

No que refere a forma do trespasse plasmada no artigo 73 do CCm, pode se entender que o contrário sensu deste artigo leva nos ao entendimento de que se o estabelecimeto comercial estiver integrado por bens móveis não é obrigatória a escritura pública. O critério previsto no número 3 não põe em causa a validade do trespasse. Esta é uma obrigação formal, mas não substâncial, é obrgatório mas não põe em causa a validade do negócio.

A transmissão do estabelecimento comercial por via de trespasse tem como efeitos legais previstos nos artigos 76 e 77, ambos do CCm. Entre eles figura o princípio da boa fé para ambos. O trespassante fica impedido de não desviar a clientela, isto é, obrigação de não concorrência.Como se opera no estbeleciment o virtual? Como limitar a área de influência no estabelecimento virtual? A resposta para estes dua questões será demostrada ao longo deste trabalho no capítulo que se refere ao estabelecimento comercial virtual.

3.5. O usufruto do estabelecimento comercial

Sobre o estabelecimento pode recair o direito de usufruto conforme prevê o Código Comercial no seu artigo 71/1 al. b, e a noção deste encontra-se plasmada no artigo 1439 CC.O usufrutuário poderá aproveitar plenamente o estabelecimento, sem alterar a sua forma ou substância. A figura não levanta dúvidas: os elementos corpóreos podem, por definição, ser objecto de usufruto, enquanto incorpóreos o serão por via dos artigos 1463 a 1467 do CC e dos princípios que deles emergem.[45]

No domínio dos poderes de transformação do usufrutuário pensamos que, tratando-se de um estabelecimento, estes devem ir tão longe quanto possível. De outro modo, iremos bloquear a actualização e a renovação do estabelecimento, enquanto durar o usufruto: haverá danos para o comércio e para todas as pessoas envolvidas, incluindo o titular da raiz.[46]

A aplicação deste tipo de contrato no estabelecimento comercial será apresentada ao longo deste trabalho no capítulo que trata acerca do estabelecimento comercial virtual.

IV. O IMPÁCTO DA INTERNET NO COMÉRCIO ELECTRÓNICO

Para entendermos o regime do estabelecimento comercial virtual que é o objecto deste trabalho é indispensável falarmos da internet por ser esta a base do estabelecimento comercial virtual e o comércio electrónico o seu sustento.

4.1. Comércio Eletrónico[47]

As pesquisas laboratoriais que permitiram a saída da internet para o domínio público em 1993 tornaram possível o comércio electrónico.A criação do www, trouxe comodidade para além de que a criação do estabelecimento comercial virtual veio reduzir os custos de transaçao instaurar relações menos conflituosas e de maior confiança entre os intervenientes no circuito comercial.

O baixo custo na comunicação trazido pela internet permitiu com que as empresas, saiam dos imperativos tradicionais para uma conexão directa com o próprio fornecedor e clientes.

A que salientar também que a desagregação vertical das grandes empresas e a colaboração horizontal entre pequenas empresas, foram estas as principais situações que influenciaram a criação do estabelecimento comercial virtual.

Assim, o estabelecimento comercial virtual, o seu surgimento deveu-se ao interesse na diminuição das amplas estruturas existentes nas grandes empresas, por meio de associações, tudo através de transaçoes electrónicas, tanto com clientes, como fornrcrdores que so se tornaram possíveis com o estabelecimento virtual, surgiu para doutrina um novo conceito de estabelecimento, o virtual. Distingue-se o estabelecimento virtual, do estabelecimento comercial tradicional como veremos mais adiante, em razoes de Maios de acessibilidade. Atraves deste instrumento o consumidor adquire um bem ou serviço através da transmissão electrónica de dados, enquanto o estabelecimento físico é acessível pelo deslocamento no espaço. Este parâmetro foi utilizado simplesmente pela facilidade de referencia teórica já existente.

O problema em questão seria: o estabelecimento virtual seria um novo conceito de estabelecimento ou seria um mero bem incorpóreo do próprio estabelecimento comercial?

O estabelecimento comercial como complexo de bens organizados pelo empresário para exercício da empresa possui carácter unitário, representado não so pela base física onde funciona a empresa, como também por outros elementos corpóreos e incorpóreos que possuem a capacidade de realizar negócios, atrair clientes e gerar lucros na actividade mercantil.

O comércio electrónico seria uma maneira de atrair novos clientes, facilitar a negociação e poupar tempo numa sociedade globarizada, exigindo da sociedade empresária, uma maneira eficaz de visualização de seus produtos, a internet seria esse meio de exposição. Certa doutrina leva nos a acreditar na impossibilidade de existir um estabelecimento puramente virtual tendo em contas o fundamento que passamos a citar:

“Se levamos em consideração os estabelecimentos comerciais que não possuem endereço físico, apenas virtual, continuamos a entende-lo como mero bem incorpóreo, uma vez que, além do endereço virtual, o estabelecimento necessita de recursos humanos para operar o sistema, necessita da organização, tecnologia e o espaço físico que é local onde estão as centrais de computadores, onde estão os produtos que são negociados na rede, ou simplesmente onde esta a mão-de-obra dos serviços oferecidos.”[48]

Comércio electrónico ou é-commerce, é um tipo de transações comerciais feitas especialmente através de um equipamento electrónico.

O comércio electrónico é um novo instrumento tecnológico que modifica as formas de transação comercial, posto que desmaterializa a forma tradicional de comercializaçao.

Para este tipo de comércio que é tão moderno, os instumentos físicos materializadores do mesmo são outros: o telefone, fax, a televisão, a internet, e-mail o website- www.[49]

As mudanças tecnológicas em curso tem gerado enorme surpresa em todas as áreas do convívio social, situações ou casos antes tratados como ficção científica já fazem parte do dia-a-dia das pessoas e desafiam os cientístas e técnicos de todos os sectores, entre eles os operadores do direito.

As repercussões, no entanto, não se processam do mesmo modo com as mesmas consequências nos vários quadrantes do direito. Com efeito, no âmbito do direito privado vigora a liberdade de forma[50]. Nestes campos, o conhecimento jurídico se utiliza de todos tipos, categorias vocacionadas, no universo jurídico, para se amoldarem aos novos tempos, novos costumes e novas tecnologias.

O comércio baseado na presença física, no espaço físico geográfico, e reduzido a documento escrito em papel é desmaterializado por uma maneira electrónica de transacção comercial.

É tão frequente na actualidade a venda via internet de livros, discos, entre outros bens sem se identificar o espaço físico, configurando apenas o website como a localização espacial dos respectivos bens vendidos.

Para a consideração ou não do website como um estabelecimento comercial achamos que deve-se ter em contas aquilo que deve ser considerado como principal e indispensavel para a determinação do estabelecimento comercial.

A modernidade tecnológica afasta a importância do espaço físico, visto que este é substituivel pelo espaço virtual. O indespensavel para a determinação do estabeleimento comercial não é necessariamente o espaço físico mas sim a sua aptidão funcional do estabelecimento comercial o que implica a possibilidade da substituição do espaço físico por um virtual, não influênciar na definição do estabelecimento comercial, mas a ausência da aptidão funcional do estabelecimento comercial é determinavel para a efectivação da disposição do mesmo. O que ainda mantém a sua insubstituibilidade é a aptidão funcional. Desde que tenha a aptidão funcional para nós pode ser considerado como um estabelecimento comercial.

O que acontece nas transações electrónicas via internet, ao contrário das transações não electrónica são realizadas no espaço cibernético e os contratos celebrados ficam armazenados nesse espaço virtual e não em documentos escritos em papel. Tudo isto acontece pelo facto deste ser rápido e não acareta elevados custos para além da efectividade nas transacções comerciais, a internet passou a ser um dos meios mais utilizados para a obtenção de informações e para a realização de negócios.[51]

O comércio electrónico versa sobre a utilização de tecnologias avançadas para aumentar a eficiência de relações entre parceiros comerciais.

O comércio electrónico abarca o uso para fins contractuais de uma ampla variedade de meios de tecnologias telemáticas. Entre vários meios electrónicos importa nos abordarmos somente daquele que para nós transparece ser o mais importante para o nosso trabalho, que neste caso o mais importante é o website, visto que este permite a oferta, venda de bens e a prestação de serviços, quer para encomenda directa quer por outra via. É do website onde resulta a criação das chamadas lojas online, bem como a associação de catálogos de compras de diversas empresas, de modo a formar um centro comercial electrónico. (entre outros elementos temos TED ou EDI transferência electrónica de dados, e-mail correio electronico, aplicação internet) o www baseado em um protocolo específico (http) hypertext, transfer protocol, (html)[52].

4.2. Comércio electrónico impróprio ou indirecto

No comércio electrónico ou indirecto estaremos diante de uma típica operação que pode ser sujeita a incidência das normas tradicionais. Entendemos que este é que deve se ter em vista pelo facto de a forma ou meio de pedido ou contrato de compra e venda conduzir ao mesmo resultado que é a saída física ou material da mercadoria vendida pelo empresário do estabelecimento comercial.

As maiores preocupações jurídicas surgem nos do comércio electrónico próprio que apesar de se encontrar num nível relativamente baixo e limitado para além de apresentar tendências de aumentar num futuro bem próximo ele é de difícil adequação as normas tradicionais.

4.3. Comércio electrónico proprio ou directo.

O comércio electrónico proprio ou directo apesar de ser o tipo de comércio que gera maiores preocupações jurídicas pelo facto das suas regras não se adequarem as actuais regras constituicionais e legais vigentes, porque para o nosso entender estas aindas se encontram fora da regulamentação, mas a que frisar que não encontramos obstáculos inultrapassáveis no que se refere a ideia do conceito do estabelecimento comercial.

A regulamentaçso especifica do comercio electrónico próprio parece nos como algo imprescindível para a viabilidade jurídica. É necessário um conjunto de normas voltadas para a especificiades deste novo campo de actividade comercial. Este não se trata de mera questão de convivência ou adequação mas sim de um imperativo jurídico inafastável.

As novidades e especificidades que caracterizam o mundo electrónico devem ser tomadas em conta pelo legislador, devem ser tidos em consideração também os aspectos materiais, espaciais.

Tomemos como exemplo a compra e venda de uma musica realizada via internet, o download do arquivo realizado do servidor do vendedor para o comprador, o momento em que o negocio jurídico de compra e venda produz o resultado esperado não se enquadra no acto jurídico que é a saída de mercadoria do estabelecimento comercial conforme previsão de legislação.

4.5. A importância da internet como meios electrónicos no mundo virtual.

A sociedade actual vive as transformações radicais na forma de vida, diariamente, dentro destas transformações podemos destacar os vários fenómenos observados e vivenciados.

A revolução da informática influencia dia pos dia a forma de vida na face da terra. Somos unânimes em afirmar que ao longo dos séculos a informação sempre esteve presente na nossa sociedade mas a actual revolução da informática esta modificando sim profundamente as formas de existência, produção posse, propriedade e transmissão da mesma. Actualmente a propagação da informação não conhece limites temporais ou geográficos, para alem de que é notável que os limites que estão sendo ultrapassados não são somente os geigraficos e temporais mas também os políticos, relacionados com a oberania dos Estados estão a ser superados com imensa facilidade.

A interactividade generalizada e a separação entre a informação e o seu substrato material têm sido os aspectos mais relevantes da revolução em andamento, pelas variedades e profundidades das consequências antevistas.

O comércio electrónico oferece oportunidade de desenvolvimento económico de aumento da oferta de emprego e de crescimento das macros e micro empresas, para além de favorecer a inovação e a compectividade entre as empresas.

O comércio permite comprar sem sair de casa ou da empresa, rapidez e simplicidade, mais acesso a informações sobre produtos, lojas bertas 24 horas ao dia e 365 dias ao ano, o cliente escolhe seu proprio ritmo de compras e facilidade para pesquisar preços e produtos.

Para além das vantagens supra mencionadas também o comércio virtual tem consigo algumas desvantagens, tais como: ausência de contacto entre vendedor e comprador, limitações de intretenimento, limitações do uso de alguns sentidos (olfácto, tacto, sabor), na experiência de compra., receio sobre segurança de informações e invasão de privacidade, falta de familiaridade com computadores e internet para uma parte de mercado consumidor e ausência de normas gerais de contratação electrónica para garantia do consumidor.[53]

A ilustração das vantagens e desvantagens supra é apenas exempleficativa e não taxativa pelo que podem existir outras vantagens e desvantagens que caracterizam este tipo de comércio.

O comércio electrónico está cada vez mais consolidado e as lojas virtuais de grandes redes varejistas ganharam mais importância no cenário, visto que a concorrência aumenta a cada momento.

O desenvolvimento do comércio electrónico em Moçambique pode ser prejudicado por uma série de obstáculos, como a insuficiência de informação entre as empresas e consumidores, as resistências as mudanças, a existência de barreiras ligadas as tecnologias e aos modelos económicos adoptados, que por vezes desestimulam a livre circulação de produtos e serviços e os níveis insatisfatórios de

organização, de regulação e de segurança do sector das tecnologias de informação. Estes problemas poderiam ser minimizados se o nosso país aderisse as convenções internacionais entre as quais a convenção Viena de 1980[54], a Lei Modelo da UNCITRAL sobre a Arbitragem em comércio internacional de 21.06.1985 e a Lei Modelo da UNCITRAL sobre o Comércio Electrónico de 1996.[55]

O bom funcionamento da infrastrutura é um valor importante para o incremento da confiança no comércio electrónico, a promoção da segurança é também um desafio para o desenvolvimento do comércio electrónico, visto que as fraudes são um risco para os sectores público e privado. Nesse quadro, é preciso desenvolver permanentemente tecnologias de segurança para as transações do comércio electrónico, ao mesmo tempo, é preciso facilitar as operações. É preciso portanto buscar o equilibrio entre segurança e facilidade na realização das transações electrónicas.

No que diz respeito a regulamentação, os obstáculos advém da inexistência de legislação específica para o comércio electrónico e da aplicação não uniforme das leis existentes. Esses obstáculos geram incerteza quanto ao regime jurídico aplicavel aos serviços da sociedade da informação e por isso criam insegurança jurídica. Não existe, de um lado, vazio jurídico. Isso implica dizer que a solução de conflitos não depende da existência de normas específicas voltadas para o comércio electrónico. Podemos mencionar como exemplo a aplicação do Direito Civil como sendo subsidiário do Direito Comercial desde que não contrariem os princípios do Direito Comercial. Artigo 7 CCm, contudo podemos aplicar o Direito Civil em processos que concernem as regras contratuais, a responsabilidade dos prestadores e a validade das comunicações electrónicas, entre outros.[56]

Não existe, de outro lado, direito específico, contudo a criação de um marco regulatório que leve em conta as características das novas tecnologias e dos serviços de sociedade da informação contribuirá para a melhor clareza das regras aplicaveis ao comércio electrónico e aumentará o nivel de segurança jurídica para todos. Esse marco deverá ser orientado por princípios e ser suficientemente flexivel para acompanhar a evolução tecnológica e não restringir o crescimento, o desenvolvimento do comércio electrónico e a protecção das partes envolvidas.

Nesse contexto, a definição de um arcabouço jurídico é fundamental para que os cidadãos e as empresas possam se beneficiar do comércio electrónico. Este arcabouço jurídico deve ser compatível com as regras internacionais. Ele deve também ser claro, com o fim de promover a segurança jurídica.

4.5.1. A necessidade de adaptação da legislação nas relações jurídicas derivadas do comércio electrónico

O comércio electrónico data por volta de 1970, com o intercâmbio de informações entre os diversos fabricantes que contratavam serviços de transmissão de dados via rede de computadores. O comércio electrónico, então, logo ascendeu pois oferecia muitas vantagens quanto a agilidade, rapidez, baixos custos, possibilidade prática de pesquisa, entre outros factores.[57]

O comércio electrónico, comporta uma série de meios e modalidades de actos que passam a ser revestidos de conteudo jurídico, porém um denominador comum a todas as operações de natureza mercantil, consiste no emprego de tecnologias que são lastreadas na combinação de meios da informática e de telecomunicações.

Essas tecnologias, que muitos definem como telemática, permitem que os tradicionais e usuais meios de comunicação escrita, derivados das relações comerciais, se apresentem como a legítima substituta dos documentos escritos, nos negócios realizados por fabricantes de comércio electrónico, em um ambiente preponderantemente virtual.

A legislação existente, no nosso país ainda está omissa quanto as implicações jurídicas da realidade do comércio electrónico não consagrando normas específicas destinadas a regular as implicações de natureza jurídica deste ambiente tecnológico de comunicação e concretização de negócios.

Obviamente, as legislações de diferentes paises, demonstram uma tendência voltada não só a uniformização de instrumentos legislativos, dada a linguagem mundial da internet, mas também a possibilidade de adaptação dos institutos jurídicos existentes, como forma de interpretação para solução das contendas nascidas nas relações obrigacionais derivadas do comércio electrónico[58].

Porém se é imperiosa a ponderação quanto a real necessidade de se avaliar as exigências actuais, derivadas do comércio electrónico, poderão ou não ser satisfeitas pelas normas legais e institutos de Direito vigentes na actualidade. A internet não cria um espaço livre, alheio ao direito mas pelo contrario, as normas legais vigentes aplicam-se aos contratos electrónicos basicamente da mesma forma que a quaisquer outros negócios jurídicos. A celebração de contratos via internet sujeita-se, portanto, a todos os preceitos pertinentes do código civil. Chegamos a este entendimento porque Direito Comercial é um direito especial que encontra o seu subsídio no Codigo Comercial.[59] Enquanto esperamos pela criação de um quadro jurídico que considere as especificidades dos serviços da sociedade de informação, o que implicará a edição de normas que esclareçam temas como o estabelecimento virtual, a informação, o regime dos contratos, o regime de responsablidade dos prestadores, entre outros.

A regulmentação não deve colocar obstáculos á celebração de contratos por meios electrónicos. O Estado deve promover a concertação com outros paises com o fim de harmonizar normas e boas práticas do comércio electrónico internacional.

A regulamentação vai permitir que haja mais segurança no comércio electrónico o que vai contribuir para o desenvlvimento do mesmo e fortalecimento da confiança do consumidor e das demais partes envolvidas, para além de permitir a transparência nas relações comerciais e de consumo, a expansão sustentável do comércio electrónico, do comportamento ético e compatível com as boas práticas comerciais, da liberdade de iniciativa, da livre concorrência, da protecção do consumidor, da protecção das partes envolvidas.

Vários são os posicionamentos para conceituar o comércio electrónico, uma corrente mais conservadora consagra este tipo de comércio como um simples contrato a distância, sem qualquer necessidade de uma tutela jurídica específica. O comércio electrónico consiste apenas em um novo meio de ofertar mercadorias e serviços pois o ambiente virtual é utilizado somente com a finalidade de aproximação das partes e formação do contrato, visto que os bens serão realizados através de boletos bancários ou comprovantes de pagamentos. Portanto a internet não cria um novo tipo de contrato, apenas uma nova forma de estabelecer as relações contratuais. Já uma corrente mais flexível considera o comércio electrónico com inúmeras peculiaridades no plano jurídico que o paricularizam e o diferenciam do contrato tradicional.[60]

O Professor Pupo Correia entende que o comércio electrónico é a utilização de tecnologias de informação avançadas para o aumento de eficiência de relações entre parceiros comerciais, para

aumento de eficiência de relações entre parceiros comerciais, para desenvolvimento de vendas de bens e prestações de serviços, quer entre empresas, quer ao consumidor final.[61]

Não temos como negar que surgem com este comércio virtual alguns questionamentos conflitantes que buscam uma solução adequada ao ordenamento jurídico. Os mais importantes questionamentos dizem respeito a organização do estabelecimento virtual a formação e execução do contrato.

Sendo assim segundo Fábio Ulhôa Coelho, o comércio electrónico é a venda de produtos ou prestação de serviços realizadas em estabelecimento virtual.[62]

4.5.2. Modelos de negócios baseados no website[63]

O comércio electrónico pode envolver várias modalidades e realizações tais como, comércio misto quando o negócio tradicional baseado em instalações físicas e que utiliza a rede como mais um canal de comercialização para os seus produtos.

Comércio virtual quando a comercialização de produtos ou serviços é efectuada exclusivamente pela internet.

Comércio virtual puro quando a comercialização envolve produtos digitais. É a forma mais pura do comércio electrónico uma vez que todo o processo de divulgação, venda e a entrega de bens é feito pela internet. Temos como exemplos práticos das empresas de sofware ou cursos on-line bem como livrarias especializadas em e-books.

Mercantil directo quando as empresas produtoras de mercadorias que utilizam o website como canal directo de venda para o consumidor final, eleminando total ou parcialmente os intemediários.

Para o comércio electrónico podem ser utilizados princípios como o da equivalência funcional dos actos produzidos por meios elctrónicos com os actos jurídicos tradicionais enquanto não existe um regulamento específico do comércio electrónico. Para além deste princípio podemos referir também do princípio da neutralidade tecnológica das disposições reguladoras do comércio electrónico, o princípio da inalterabilidade do Direito existente sobre obrigações e contratos, principio da boa fé, princípio da autonomia privada ou da liberdade contratual.

Alguns destes princípios encontram-se plasmados na lei modelo da uncitral de 1996 mas há que ter em consideração ao artigo 18 da CRM que regula acerca do critério que permite a obrigatoriedade do Direito Internacional. Segundo este artigo constituicional o Direito Internacional vigora na ordem moçambicana apos a sua publicação oficial antecedida da sua ratificação artigo 179/2 al.t CRM. Os princípios plasmados na lei modelo da uncintral não serão aplicaveis no nosso ordenamento jurídico ate o ano em que o nosso país adira a esta lei e outras que tratam da matéria comercial segundo o estabelecido na constituição, apesar de ser tão tarde tendo em contas o nível de desenvolvimento tecnológico que o comércio electrónico apresenta neste momento, desenvolvimento este que influência todo o mundo no ramo comercial dando assim um vazio legal que poderia ser diminuido pela aderência do nosso país aos tratados internacionais que tratam da matéria. Porque mesmo a aplicação das normas plasmadas no Código Civil não respondem na íntegra as exigências trazidas pela evolução da informática para o Direito Comercial.

V. ENQUADRAMENTO JURĺDICO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL VIRTUAL EM MOÇAMBIQUE

Nesta parte do trabalho que constitui o ponto focal do mesmo tentamos abordar aquilo que entendemos ser o regime jurídico do estabelecimento comercial virtual e tentar enquadra-lo no ordenamento moçambicano.

5.1. Noções do estabelecimento comercial virtual

Elementos do estabeleimento virtual

Do conceito de estabelecimento comercial avançado por várias doutrinas podemos entender como sendo o conjunto minimo de bens necessários ao exercício da actividade de empresa, que preencha, cumulativamente, três requisitos que são:

- Estar directamente relacionado ao tipo de actividade (empresa) desenvolvida pelo empresário;

- Ser de titularidade do empresário;

- Ser alienável, transferivel.

Coelho Ulhoa define o estabelecimento comercial como sendo o conjunto de bens reunidos pelo empresário para a exploração de actividades económicas.[64]

Neste conceito de estabelecimento comercial avançado por este autor verificamos que há uma abrangência tanto dos bens materiais quanto dos bens imateriais, normalmente empregues para a organização de uma empresa.

Apesar de não existir na nossa legislação um conceito proprio do estabelecimento comercial já noutros paises possuem nas suas legislações o conceito do estabelecimento comercial. Exemplo concreto é do Código Civil Brasileiro que no seu artigo 1142 define o estabelecimento comercial como sendo todo o complexo de bens organizados, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.[65]

Assim sendo, antes de surgir o comércio electrónico o estabelecimento comercial era sempre físico isto é, encontrava-se instalada em um imóvel fisicamente acessivel, ao consumidor. Com a era virtual, um novo tipo de estabelecimento caracterizado por ser fisicamente inacessivel, ou seja, o consumidor manifesta sua aceitação por meio electrónico. Trata-se do estabelecimeto comercial virtual.

O estabelecimento virtual que deseja ter suas actividades efectivas na internet deve apresentar um domínio virtual, que nada mais é guardado as devidas propoções, uma identificação do lugar, assim como no estabelecimento físico que possui o título de estabelecimento. Ele é o endereço reconhecido na rede ao qual o consumidor deve digitar em seu navegador para ter acesso aos bens e serviços comercializados.

O acesso ao estabelecimento comercial virtual se da através da internet, sendo que o nome devera observar o protocolo DNS (domain name system), ou seja, o endereço deverá possuir um núcleo, o qual distinguirá o website, devendo ser seguido de dois TLDS (top level domains), sendo que o primeiro nível diz a natureza do titular empresarial e o com[66] enquanto o segundo se refere ao pais de origem, para o

caso do nosso pais mz.[67] Na verdade todas as fontes da internet tem o seu endereço próprio, Uniform Resource Locator (URL), o dominio é apenas uma parte desse endereço, mas é de vital importância para a localização do estabelecimento.

Vamos supor um exemplo hipotético de uma empresa vendedora de livros de Direito denominada “leitura jurídica”, para o acesso ao estabelecimento virtual o consumidor deve digitar no navegador do seu computador os seguintes dados: www referente a rede mundial de computadores, o nome do domínio, neste caso leitura jurídica, o TLD primário.com por ser empresária a sociedade e por fim. Mz pois e uma empresa moçambicana ficando dessa maneira ( http://www.leiturajuridica.com.mz/).

Duas funções são realizadas pelo nome de domínio do estabelecimento virtual, a de endereço electrónico, que torna possível a conexão entre os computadores do empresário e do consumidor pela internet e a de título de estabelecimento, que o identifica, ou de ponto comercial conforme a posição adoptada. Podemos salientar a necessidade de registo da empresa virtual, do mesmo modo é realizado o da empresa tradicional. De acordo com a nossa lei não existe uma empresa virtual. Portanto, é necessário que esta seja registada no mundo físico para poder comercializar ou prestar serviços pela internet. Pelo menos no Brasil existe instituições especializadas para registar o domínio que é a FAPESP e por causa da sua identificação não poderá ser registado se o núcleo estiver protegido como marca no INPI.[68]

Há-de ser salientado o impedimento ao desrespeito dos direitos industriais de terceiros na formação do nome do domínio, anotando-se que o registo do nome de domínio na FAPESP não possui a natureza constitutiva, a qual advem somente do respeito no INPI. Aquele é apenas um cadastro administrativo, que impede repetições e torna possível o acesso. Se for adoptado um núcleo de endereço electrónica que permita, ou induz a erros do usuário quanto a identidade do empresário titular do estabelecimento estará confirada a concorrência desleal.[69]

Dessa maneira, o estabelecimento deve seguir os requisitos estipulados para ter um endereço de acesso válido, além desses requisitos já citados e com a finalidade de tornar a participação da sociedade mais efectiva nas decisões nas decisões sobre o uso, administração e implantação da internet.

Em 1995 foi criado no Brasil o CGI (Comite Gestor da Internet), ligado ao Ministério da Ciência e Tecnologia, com a participação de diversos representantes dos sectores que envolvem a utilização desse novo meio de comunicação. Esse orgão através da resolução n˚ 1 de 15/04 de 1998, estabeleceu as diretrizes para o registo e posteriormente na resolução n˚ 2 da mesma data fixou a FAPESP como responsável pela efectivação e processamento do registo. Para que a implementação do sistema de distribuição de nomes do domínio ficasse organizada de modo centralizado, foi dada a uma entidade a atribuição para o acto, com o objectivo de evitar a duplicidade de nomes e o próprio controlo dos registos. No Brasil a entidadeencarregada dos registos se chama FAPESP. Nos EUA a atribuição é da NSI (network solutions inc), organização americana criada para coordenar e registar os nomes através da INIC (internet network information center).[70]

Quanto a consideração do site como um estabelecimento comercial, como anteriormente referimos há algumas doutrinas que sustente que todo site de um empresário constitui estabelecimento. Para essa corrente, a diferença entre uma loja on-line e uma clássica residiria apenas na forma de acesso: enquanto que na clássica o acesso se dá por meio do deslocamento físico dos consumidores até ao estabelecimento, naquela o acesso se processa por meio electrónico. Adoptando-se nesse raciocínio, entende-se que a compra efectuada em uma página da internet é feita dentro do estabelecimento

comercial.

Por outro lado há quem sustente que toda actividade empresarial requer um suporte físico mínimo, mesmo quando a negociação é realizada em meio electrónico. O site seria apenas um dos elementos que integram o estabelecimento. Por exemplo na compra de um automóvel, mesmo quando o consumidor faz pedido directamente no site do fabricante, a entrega do produto precisa ser feita em meio físico. Nesse caso, a página da internet serviria apenas para iniciar o procedimento. Por esse raciocínio, a compra via internet considera-se efectuada fora do estabelecimento empresarial.[71]

A contradição entre as correntes doutrinárias mencionadas anteriorimente é aparente e decorre do facto de que ambas se esqueceram de considerar uma variavel importante;a distinção entre bens corpóreos e bens incorpóreos.

A distinção é relevante na medida em que os bens corpóreos exigem, sempre, sua entrega física ao consumidor, ao passo que os incorpóreos podem ser transmitidos por meios electrónico, como a internet.

Para algumas doutrinas tratando-se de bens corpóreos, o site não será considerado um estabelecimento, por não realizar, integralmente, a transmissão. Ao menos uma parte do procedimento, a entrega da mercadoria, precisará ser feita de forma clássica, com a entrega física de coisa. Neste caso, entende-se que a contratação ocorreu fora do estabelecimento comercial.[72]

5.2. Virtualidade de acesso

O comércio electrónico não torna obsoleto o conceito de estabelecimento, pois no estabelecimento comercial virtual há uma reunião de bens e aptidão fucional ambos indispensaveis para a actividade económica. Podemos assim dizer que o tipo de acesso ao estabelecimento empresarial define a classificação deste. Quando ocorre um deslocamento no espaço físico, trata-se de um estabelecimento físico ou tradiconal e quando ocorre uma transmissão e recepção de dados por via electrónica trata-se de um estabelecimento virtual. A semelhança entre estes tipos de estabelecimentos é notória, ja que ambos possuem fundos de empresa, isto é, um valor agregado ao conjunto de bens que o compõe.

Quanto a distinção podemos ressaltar que o estabelecimento virtual não possui ponto, localização do estabelecimento, que é muito importante para o estabelecimento físico.[73]

Algumas semelhanças e distinções existem, porém nada que modifique o caracter do estabelecimento comercial, assim sendo, o estabelecimento virtual possui identica natureza jurídica que o físico apesar de existir algumas especificidades típicas que o caracterizam e que é destes que o Direito deve ocupar-se na sua regulamentação.

O website teve seu berço de origem no laboratório Europeu de física e altas energias na cidade de Genebra, no final da décadade 80 (1989), como uma vertentedo processo de redução de custas das operações de comunicação. O www faz uso de um protocolo específico o HTTP (Hypertext Transfer Protocol).[74]

Através das páginas do www, as relações comerciais quanto a oferta de bens e de serviços vêm passando por verdadeira revolução, originando a figura do comércio virtual. O crescimento nas relações comerciais

é justificado devido a comodidade e disponibilidade de tempo.

São inúmeras as comodidades do consumo virtual e do comércio electrónico que, na verdade, conceitua se como venda de produtos ou prestações de serviços realizados em estabelecimentos virtuais.

De outra parte, é imperioso dizer que na medida em que se opera o crescimento das relações comerciais na rede mundial, fatalmente acabam surgindo inúmeros problemas de cunho jurídico relacionados aos negócios praticados no ámbito da internet, tais como o regime jurídico do estabelecimento virtual, facto que de uma maneira repetina temos referênciado ao longo deste trabalho.

No Brasil as relações de consumo em negócio jurídico exclusivamente entre nacionais, quanto a compra e venda realizada por meio virtual, são contratos electrónicos sujeitos aos regramentos do código de defesa do consumidor, no qual o fornecedor de produtos ou serviços, titular de estabelecimento virtual, exterioriza a oferta e o consumidor, internauta, manifesta sua aceitação mediante computadores ligados em rede electrónica.[75]

Fábio Ulhoa Coelho define estabelecimento virtual (cyberstore ou virtual store) como sendo aquele que realiza negócios comerciais em que o contratante ou consumidor manifesta a aceitação em relação as ofertas por meio de transmissão electrónica de dados, sendo fisicamente inacessível.[76]

5.2.1. Atributos do estebelecimento comercial

Atributos do estabelecimento não representam direitos imateriais, é sim uma situação jurídica real ou virtual, que pode ser avaliada e quantificada, sendo assim aferivel com base no património e no desempenho económico da orgnização empresarial. Os atributos essenciais são aviamento e a clientela.

5.2.2. Aviamento do estabelecimento comercial virtual.

O aviamento é a ideia que preside a organização a qual é protegida como direito autoral, ou seja, como um bem imaterial.

Todo estabelecimento comercial tem aviamento, maior ou menor, como decorrência de organização dos factores de produção. O aviamento é um valor variavel e acumula-se lentamente, e sua existência económica se manifesta e se determina com segurança de acordo com o número de acessos e transações efectuadas por certo tempo.

Os bens do estabelecimento empresarial quando reunidos em conjunto e organizados para a exploração da actividade empresarial com a finalidade de produzir riqueza para o empresário ou sociedade empresária geram um sobrevalor uma expectativa de lucros futuros, fundada basicamente na organização desses elementos de existência material e imaterial.

A essa expectativa de lucros futuros ou o sobrevalor advindo da organização dos bens do estabelecimento para a produção de resultados futuros é o aviamento do estabelecimento, segundo o nosso entendimento. Ainda que sistematizando de maneira diferente de que hoje é posta, o aviamento remete ao direito medieval onde o artífice adquiria o direito de pedir uma quantia de concorrência de afluência de consumidores ao seu estabelecimento.[77]

O aviamento não é elemento constitutivo do estabelecimento, mas um atributo importante resultante do funcionamento do fundo de comércio, considera-lo como elemento estaríamos a ignorar o facto, de que o factor pessoal, pode modificar o sobrevalor gerado, o que é um absurdo, pois a competência administrativa é intrinsecamente ligada aos resultados futuros esperados de um determinado estabelecimento.

5.2.3. Clientela virtual

Oscar Bareto Filho define clientela como sendo o conjunto de pessoas que, de facto, mantém com o estabelecimento comercial relações continuadas de procura de bens e serviços[78].

A clientela do estabelecimento virtual é a sua manifestação externa representada pelas pessoas que realizam negócios via internet, a partir da página de entrada do estabelecimento comercial virtual.

A clientela é o conjunto de pessoas que habitualmente consomem os produtos e serviços fornecidos por um empresário. Embora até seja possível falar-se em um direito a clientela, cuja tutela se faz por meio da repressão a concorrência desleal, não se deve confundi-la com os bens do património da sociedade empresária. De facto, não deriva da tutela jurídica a necessária natureza de coisa do objecto tutelado. A protecção jurídica conferida ao empresário, no sentido de não se ver tolhido da clientela conquistada, em razão de condutas condenáveis de seus concorrentes, não significa que essa se tornou propriedade daquele.[79]

O professor Pupo Correia entende que apesar de não constar na lei um direito a clientela devemos ter em contas que o empresário pode ter uma clientela fixa e certa, nos casos em que celebre com uma entidade um contrato de fornecimento ou de distribuição que até pode ser por exclusividade. Nestes casos devemos acautelar o direito a clientela mas já não faria sentido acautelar o mesmo direito nos casos em que se trata de uma clientela virtual que são as expectativas ou possibilidades de que novos clientes se dirijam a empresa. Para o mesmo autor existe um direito a clientela quando acenta-se em contratos de fornecimento, ou quando resulta de protecção especifica resultantes de diferentes contratos.[80]

Muito pelo contrário, a noção da clientela como objecto de domínio do empresário é imprópria, porque cuida de um conjunto de pessoas- a clientela é isso, nada mais, insusceptível de apropriação, para o direito em vigor. Porque mesmo no caso em que o empresário perde a clientela por ter havido o desvio a clientela, resultante de uma cláusula contratual o lesado recorre a justiça não para reaver necessariamente a clientela perdida mas sim para ser indeminizado pelo dano sofrido, conforme está previsto no artigo 76 do CCm.

Portanto, sendo um dos factores mais importantes o aviamento. Sob um olhar focado, a repetição de uma clientela, actual ou potencial, não significa que possa ser enquadrada como bem incorpóreo do estabelecimento, pelo contrário, não existe um direito absoluto a clientela, o próprio sistema capitalista da livre concorrência, incentiva aos consumidores clientes uma ampla pesquisa em diversos estabelecimentos para encontrar as melhores condições de consumo.

Conclusão

As mudanças tecnológicas em curso têm gerado enormes surpresas em todas as áreas do convívio social. Afinal situações ou casos antes tratados como ficção científica já fazem parte do dia-a-dia das pessoas e desafiam os cintístas e técnicos de todos os sectores, entre eles os operadores do Direito.

As repercuções, no entanto, não se processam do mesmo modo. Com as mesmas consequências nos vários quadrantes do Direito. No Direito Privado rege a liberdade de forma. Nestes campos, o conhecimento jurídico se utiliza de tipos ou categorias vocacionadas no universo jurídico, para se amoldarem aos novos tempos, novos costumes e novas tecnologias.

Como pode se notar este tema aborda um tema que traz um desafio para a área do Direito Comercial, visto que com a influência da tecnologia a natureza tradicional do estabelecimento comercial esta sendo gradualmente alterada, notando se uma substituição vertiginosa do estabelecimento comercial físico pelo estabelecimento comercial virtual. O estabelecimento comercial virtual surge como consequência da tecnologia informática.

O conhecimento científico, inclusive o jurídico foi construído, nos últimos milénios, a partir do paradigma da existência e relações entre realidades tangíveis, palpáveis e concretas.

O nosso estudo procurou fazer entender a sociedade que as transformações radicais na forma da vida na face da terra trazidas pela revolução informática vão mudando gradualmente o estabelecimento comercial na sua versão tradicional. Somos unânimes em afirmar que os intervenientes do circuito económico lidaram se sempre com realidades materiais, facto modificado pela tecnologia informática observando se assim uma crescente substituição das realidades materiais por meios virtuais facto que lança um desafio para a ciência jurídica particularmente a do Direito Comercial.

A crescente presença social e económica das chamadas realidades virtuais impõe a adequação do universo jurídico. O Direito precisa, cada vez mais e com intensidade, sob pena de não cumprir suas finalidades de regular as novas situações tecnológicas.

Os factos com conteúdo económico estão assumindo de modo crescente formas electrónicas ou virtuais, reclamando previsão ou regulamento. O tratamento jurídico ou normativo dos factos económicos com feicção electrónica ou virtual apresenta dificuldades específicas próprias da ordem jurídica moçambicana.

É frequente na actualidade a venda de bens e serviços via internet, sem se identificar o espaço físico, configurando apenas o website como a localização espacial dos negócios, dos bens vendidos.

Para a actividade comercial sabe se que é fundamental a presença ou identificação do estabelecimento comercial, então no comercio electrónico o estabelecimento comercial não aparece como sempre a sociedade o conheceu devido as transformações nele operadas pela tecnologia.

Neste aparece o website como sendo o local onde tudo começa e termina, pregando assim um desafio para a ciência jurídica, o desafio consiste no facto da consideração ou não do website como um estabelecimento comercial.

Para a consideração ou não do website como estabelecimento comercial, primeiro devemos determinar o que é fundamental e indispensavel para a determinação do estabelecimento comercial.

Nestes termos, achamos que para a existência do estabelecimento comercial é necessária a existência de três elementos fundamentais para tal. Entendemos ser o espaço físico, aptidão funcional e o registo.

Com a influência da tecnologia o espaço físico esta sendo gradualmente substituído pelo espaço virtual o que afasta a importância fundamental do espaço físico, visto que este tornou se substituível pelo espaço virtual, e quase nada se altera na determinação do estabelecimento comercial. Mas ainda mantém-se insubstituível a aptidão funcional e o registo do estabelecimento comercial.

Os sites para serem considerados estabelecimento comercial é necessário que tenham aptidão funcional, para além do registo pelas entidades vocacionadas para tal ou pelas entidades encarregue para o registo dos estabelecimentos comerciais físicos segundo a lei civil vigente. O registo, procedimentos de fiscalização, solução de conflitos são para garantir mais segurança e confiança ao consumidor. Nesse quadro é preciso desenvolver permanentemente tecnologias de segurança para as transações do comércio electrónico, ao mesmo tempo é preciso facilitar as operações.

É preciso portanto buscar o equilíbrio entre segurança e facilidade na realização das transações electrónicas. É preciso portanto buscar o equilíbrio entre segurança e facilidade na realização das transações electrónicas.

No que diz respeito a regulação, os obstáculos advêm da inexistência de legislação específica para o comércio electrónico e da aplicação não uniforme das leis existentes. Esses obstáculos geram incerteza quanto ao regime jurídico aplicável aos serviços da sociedade da informação e por isso criam insegurança jurídica. Isso implica dizer que a solução de conflitos não depende da existência de normas específicas voltada para o comércio electrónico. Para mencionar o exemplo da solução de conflitos pelo poder judiciário, este tem aplicado a legislação, em vigor especial o código civil, em processos que concernem as regras contratuais, a responsabilidade dos prestadores e a validade das comunicações electrónicas, entre outros.

Não existe, de outro lado, Direito específico. A criação de um marco regulatório que leve em conta as características das novas tecnológicas e dos serviços da sociedade de informação contribuirá para a melhor clareza das regras aplicáveis ao comércio electrónico e aumentará o nível de segurança jurídica para todos. Esse marco deve ser orientado por princípios e ser suficientemente flexível para acompanhar a evolução tecnológica e não restringir o crescimento, o desenvolvimento do comércio electrónico e a protecção das partes envolvidas.

O desenvolvimento cria novos desafios. As empresas tem de melhorar seus negócios no âmbito nacional e se abrir para novas oportunidades no âmbito internacional, além de se preparar para a concorrência. A promoção da confiança dos consumidores nos ambientes digitais, e outro desafio a enfrentar. É preciso

preparar as organizações e cidadãos para o mundo digital.

Nesse sentido, a definição de uma regulamentação jurídica é fundamental para que os cidadãos e as empresas possam se beneficiar do comércio electrónico. Esta regulamentação jurídica deve ser compatível com o fim de promover a segurança.

É necessária a criação de um quadro jurídico que considere as especificidades dos serviços da sociedade de informação, o que implica a edição de normas que esclareçam temas como o estabelecimento virtual, a informação, o regime dos contratos, o regime de responsabilidade dos prestadores, entre outros.

A regulação não deve colocar obstáculos a celebração de contratos por meios electrónicos. O Estado deve promover a concetração com outros países com o fim de harmonizar normas e boas práticas do comércio electrónico internacional.

A regulamentação vai permitir segurança para o comércio electrónico o que vai contribuir para o desenvolvimento do mesmo e fortalecimento da confiança do consumidor e das demais partes envolvidas.

Isto vai permitir a transparência nas relações comerciais, da liberdade e de consumo, do cumprimento a legislação vigente, da expansão sustentável do comércio electrónico, do comportamento ético e compatível com as boas práticas comerciais, da liberdade de iniciativa, da livre concorrência, da protecção do consumidor, protecção das partes envolvidas, da harmonização dos interesses.

Bibliográfia

- ABREU J. M. Coutinho de, Curso de Direito Comercial. 1˚ vol. 2ª ed.

- ASCENÇÃO António Oliveira, Direito Comercial, vol. 1

-COELHO Fábio Ulhôa, Curso de Direito Comercial, vol. 3, 2002

-CORDEIRO António Menezes, Manual de Direito Comercial, 2ª ed. 2009

-CORREIA Brito, Lições de Direito Comercial, vol. 1. Coimbra 1978

-CORREIA Ferrer, Direito Comercial, vol. 1 1987

-ESMERALDA NASCIMENTO, MARCIA TRABULO, Elucidários de como elaborar documentos de interesse geral, 16ª ed.

-FARIAS Inês Lopes Matos C. de, Manual do Direito Comercial, editora Juarez de Oliveira, São Paulo, 2002

-PUPO CORREIA Miguel J. A, Direito Comercial, Direito da Empresa 9ª edição refundida, Outubro 2005.

-PIRES CARDOSO J, Noções de Direito Comercial, 1ª ed. Rei dos Livros, Lisboa

Legislação utilizada:

-Constituição da República de Moçambique, 2004

- Código Comercial da República de Moçambique, 1ª ed. Actualizado pelo Decreto- Lei n˚ 2/2009 de 24 de Abril.

-Código Civil da República de Moçambique, 3ª ed. Actualizada pelo Decreto- Lei n˚ 3/2006, de 23 de

Agosto

-Código Civil da República Federal do Brasil, de 2002

-Convenção de Viena de 1980 sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadorias

-Decreto-Lei n˚ 4/2006, aprova o código da propriedade industrial

-Lei do inquilinato Decreto 43525, regime especial de arrendamento ressalvado pela portaria 22869

-Lei modelo da UNCINTRAL sobre comércio electrónico, da resoluca 51/162 da Assembleia Geral de 16 de Dezembro de 1996

-Lei modelo da UNCINTRAL sobre arbitragem comercial internacional de 21/06/1985

Sites consultados:

http://www.bureaujuridico.com.br/

http://www.artigonal.com.br/

http://www.viajus.com.br/

http://www.jus2.uol.com.br/

http://www.tribunaldodireito.com.br/

www.aldemario.adv.br/jusnavigand.

[1] Vide os artigos 316, 317, 495/2, 1560, 1938, 1940, ambos do código civil.

[2] Código comercial actualizado pelo novo decreto-lei nº 2/2009 de 24 de Abril. Nos artigos 69 e seguintes.

[3] Disponivel em www.bureaujurídico.com.br consultado no dia 20 de Fevereiro de 2011

[4] Ibdem

[5] Apesar da noção do estabelecimento não constar do código comercial, ainda aflora noutros lugares normativos, com relevo ao código civil. Vide artigos 316, 317, 495/2, 156071, 1938, 1940, ambos do código civil.

[6]Cfr BARBOSA MAGALHAES, Do estabelecimento comercial, 2ª ed. Pag. 13. Apud. MENEZES CORDEIRO. António, Manual de Direito Comercial, 2ª ed. 2009, pag.288.

[7] ABREU. J. M. Coutinho, Curso de Direito Comercial 1º volume 6ª edição, pag. 213 ss.

[8]PUPO CORREIA. Miguel J.A, Direito Comercial, Direito da Empresa 9ª ed. 2005. Pag. 50.

[9] António MENEZES CORDEIRO, Ob. Cit, pag. 307.

[10] Fabio Ulhôa Coelho. Curso de Direito Comercial, 2002 vol. 3 Pag. 45

[11] Cfr o artigo 2 do Código Comercial 1ª edição, actualizado pelo Dec. Lei n˚ 2/2009 de 24 de Abril

[12] COELHO, Fábio Ulhôa. Ob. Cit, pag.45

[13] COUTINHO DE ABREU, J. M. Ob. Cit, pag. 213.

[14] Disponível em www.artigonal.com.br consultado no dia 10/04/2011. O Professor Pupo Correia na mesma ordem de ideia avança 5 teorias: teoria da personalidade, teoria do património autónomo, teoria da universalidade, teoria da coisa imaterial e teoria eclética. Vide pags. 57-59. Ob. Cit.

[15] Ibdem

[16] MENEZES CORDEIRO. Antonio, Ob. Cit, pag. 288

[17] Disponnivel em www.artigonal.com.br consultado no dia 10/04/2011

[18] Cfr MENEZES CORDEIRO. Antonio, ob. Cit. Pag.289

[19] Fábio Ulhôa Coelho, obra citada. Pag. 101

[20] António de Oliveira Ascenção. Direito comercial, vol 1 pag.105 ss

[21] Cfr Pupo Correia. Ob. Cit, pag. 53

[22] Vide Dec. n˚ 4/2006, que aprova o código da propriedade industrial

[23] Disponivel em www.viajus.com.br consultado no dia 10 de Abril de 2011

[24] PUPO CORREIA. Ob. Cit, pag. 51

[25] MENEZES CORDEIRO. Ob. Cit, pag. 294

[26] Disponivel em www.viajus.com.br consultado no dia 10/04/2011

[27] Ibdem.

[28] GIORGIO FERRARA, Azienda (diritto privato), ED IV (1959), 680-740 (685) e MARIO CASANOVA, Azienda, DDP/ SezComm II (1989), 76-97. Apud. Ibdem

[29] Tulio ascerelli Corso di Diritto Commerciale, 3ª ed. (1962), 318. Apud. Idem. Pag.294-295

[30] Canaris, Handelsrecht, 24a ed. Cit. 27-28 e passim. Apud. Idem. Pag.295

[31] Esmeralda Nascimento, Marcia Trabulo. Elucidários de como elaborar documentos de interesse geral.16ª ed. Pag. 190

[32] BRITO CORREIA, Ob. Cit, pag. 76ss, J. M. COUTINHO DE ABREU, Obra e Vol. Cits, pag. 288. Apud.

PUPO CORREIA. Ob. Cit. Pag 72

[33] Cfr. Artigo 52ss do Decreto no 43525/61 de 7 de Marco ou lei do inquilinato.

[34] Idem

[35] PUPO CORREIA. Ob. Cit, pag.73

[36] FERRER CORREIA. Ob.cit. apud, PUPO CORREIA. Idem. Pag. 74

[37] Esmeralda Nascimento, Marcia Trabulo. Ob. Cit. Pag. 187

[38] PUPO CORREIA. Ob. Cit. Pag. 69

[39] O itálico é nosso

[40] Cfr. MENEZES CORDEIRO.Ob. Pag.296ss, PUPO CORREIA.Ob.Cit. Pag. 68ss.

[41] Cfr Pires Cardoso. Noções de Direito Comercial. 12ª ed. Pags. 237-238

[42] PUPO CORREIA. Ob. Cit. Pag. 69-79

[43] Cfr. Artigo 1118 do código civil

[44] Cfr. PUPO CORREIA.Ob. Cit. Pag. 72-73.

[45] MENEZES CORDEIRO, António. Ob. Cit. Pag. 305

[46] Ibdem.

[47] Disponível em www.jus2.uol.com.br consultado no dia 10/04/2011

[48] Disponível em www.artigonal.com.br consultado no dia 10/04/2011

[49] Cfr Ines Lopes Matos C. Farias. In Direito Comercial Internacional. Juarez de Oliveira, São Paulo, 2002, pag 194ss.

[50] Cfr. Artigo 405 do CC.

[51] Cfr Inez Lopes Matos C. de Faria. Obra citada pag. 194

[52] Cfr. PUPO CORREIA. Ob. Cit. Pag. 556, cfr. Artigo 2 da lei modelo da uncitral sobre comércio electrónico.

[53] Cfr. PUPO CORREIA. Ob. Cit. Pag.548ss

[54] Esta convencção trata sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadorias.

[55] Resolução 51/62 da Assembleia Geral de 16 de Dezembro de 1996

[56] Certos países já estão avançados na regulamentação específica para o comércio electrónico. A Itália,

Alemanha e Portugal, entre outros possuem legislação específica para os documentos electrónicos e as assinaturas digitais e facturas electrónicas. Vide, PUPO CORREIA. Ob. Cit.pag. 553

[57] Fábio Gonsalves Castelo, disponível em www.bureaujuridico.com.br /artigos/atribut. Consultado em 10/04/2011.

[58] Vide notas do ponto 49.

[59] Cfr. Artigo 7CCm.

[60] Fabio Ulhoa Coelho. Ob. Cit. Pag. 48

[61] PUPO CORREIA. Ob. Cit. Pag. 549

[62] Fabio Coelho Ulhoa. Ob. Cit. Pag. 52

[63] Disponível em jus navigandi/http//www.aldemario.adv.br. Consultado em Janeiro de 2011

[64] Fabio Ulhôa Coelho. Ob. Cit. Pag. 64

[65] No Brasil a expressão estabelecimento é vetusa. O código comercial de 1850 já a consagrava contudo, não havia, ainda definição legal de estabelecimento. Esta tarefa coube ao código civil de 2002. Informação disponível em jus navigandi/http//www.aldemario.adv.br consultado no dia 20/02/2011

[66] O itálico é nosso

[67] Diponivel em www.jus.uol.com.br consultado no dia 10/04/2011. O itálico e nosso

[68] Ibdem

[69] Ibdem

[70] Ibdem

[71] Disponível em www.jus2.uol.com.br consultado no dia 10/04/2011

[72] Ibdem

[73] Certas doutrinas defendem que mesmo no estabelecimento comercial virtual existe sim o ponto que e o endereço do site como veremos ao longo do trabalho.

[74] Disponivel em www.bureaujurídico.com.br consultado no dia 20 de Fevereiro de 2011

[75] Jus navigandi/http//www.aldemario.adv.br consultado no dia 20/02/2011

[76] Fabio Ulhôa Coelho. Obra citada. Pag.35

[77] Disponível www.tribunadodireito.com.br consultado no dia 20/02/2011

[78] Ibdem

[79] Cfr. FERRER CORREIA. Direito Comercial. Vol. 1 Coimbra 1987. Pag.232 e BRITO CORREIA. Lições de Direito Comercial. Vol. 1. Coimbra. 1978. Pag. 19

[80] PUPO CORREIA. Ob. Cit. Pags. 53-54