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DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUiÇÃO DE 88* FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Desembargador do Tribunal de Justiça do Ceará; Professor de Direito Constitu- cional da Universidade Federal do Cea- A proclamação dos direitos fundamentais do homem, de maneira ex- plícita nas declarações de direitos e sua inserção nas Constituições, é algo recente, tendo assentado-se após a Segunda Grande Guerra Mundial, com o despertar da comunidade internacional para o sentimento de que a proteção dos direitos da pessoa humana há de ser objeto de preocupação internacio- nal. É que as atrocidades perpetradas pelos regimes fascista, stalinista e na- zista foram reconhecidas não só como uma violência moral a escandalizar a consciência humana, mas, acima de tudo, representaram uma ameaça à paz mundial, comprometendo a estabilidade das relações internacionais. Toda- via, dita proclamação está longe de esgotar as possibilidades de surgimento de novos direitos. Isto porque, à proporção em que a sociedade evolui, ante os avanços tecnológicos, surgem novos interesses para humanidade. Infere- se, pois, não serem estáticos os direitos do homem diante das contingências históricas de uma determinada civilização. A respeito, assevera Norberto Bobbio que "o elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar, com a mudança das condi- ções históricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das classes no poder, dos meios disponíveis para realização dos mesmos, das transforma- ções técnicas etc. Direitos que foram declarados absolutos no final do sé- culo XVIII, como a propriedade sacre el inviolable, foram submetidas a radicais limitações nas declarações contemporâneas; direitos que as decla- rações do século XVIII nem sequer mencionavam, como os direitos sociais, são agora proclamados com grande ostentação nas recentes declarações".! * Palestra proferida em São Paulo, em 14/4/98, no Curso de Direitos Fundamentais promo- vido pela Associação Paulista de Magistrados, Escola da Magistratura do Ceará e Instituto dos Advogados de São Paulo. 1 Noberto Bobbio, A Era dos Direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Ed. Themis, Fortaleza, v. I, n. 2, p. 109 -123,1998 109

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DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUiÇÃO DE 88*

FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Desembargador do Tribunal de Justiça do Ceará; Professor de Direito Constitu­cional da Universidade Federal do Cea­rá

A proclamação dos direitos fundamentais do homem, de maneira ex­plícita nas declarações de direitos e sua inserção nas Constituições, é algo recente, tendo assentado-se após a Segunda Grande Guerra Mundial, com o despertar da comunidade internacional para o sentimento de que a proteção dos direitos da pessoa humana há de ser objeto de preocupação internacio­nal. É que as atrocidades perpetradas pelos regimes fascista, stalinista e na­zista foram reconhecidas não só como uma violência moral a escandalizar a consciência humana, mas, acima de tudo, representaram uma ameaça à paz mundial, comprometendo a estabilidade das relações internacionais. Toda­via, dita proclamação está longe de esgotar as possibilidades de surgimento de novos direitos. Isto porque, à proporção em que a sociedade evolui, ante os avanços tecnológicos, surgem novos interesses para humanidade. Infere­se, pois, não serem estáticos os direitos do homem diante das contingências históricas de uma determinada civilização.

A respeito, assevera Norberto Bobbio que "o elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar, com a mudança das condi­ções históricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das classes no poder, dos meios disponíveis para realização dos mesmos, das transforma­ções técnicas etc. Direitos que foram declarados absolutos no final do sé­culo XVIII, como a propriedade sacre el inviolable, foram submetidas a radicais limitações nas declarações contemporâneas; direitos que as decla­rações do século XVIII nem sequer mencionavam, como os direitos sociais, são agora proclamados com grande ostentação nas recentes declarações".!

* Palestra proferida em São Paulo, em 14/4/98, no Curso de Direitos Fundamentais promo­vido pela Associação Paulista de Magistrados, Escola da Magistratura do Ceará e Instituto dos Advogados de São Paulo. 1 Noberto Bobbio, A Era dos Direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Ed.

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Conclui, por fim, o ilustre filósofo, não ser difícil que, no futuro, possam emergir novas pretensões impossíveis de serem, no momento, cogi­tadas.

Em verdade, os direitos fundamentais foram, inicialmente, concebi­dos como direitos da liberdade, diziam respeito aos direitos civis e políticos do indivíduo, oponíveis ao Estado. A preocupação era resguardar a liberdade do cidadão perante o poder estatal absoluto, ao mesmo tempo em que o fazia partícipe do poder político.

Em seguida, com a chamada revolução industrial, o homem passa a se desenraizar de sua terra e a enfrentar a agitação das cidades afetadas pelo progresso tecnológico, onde lhe é assegurada participação em outros espaços do espectro social, que vão desde as fábricas aos partidos políticos. Nesse novo ritmo de vida, o homem começa a visualizar o horizonte de bem-estar material desenhado pela sociedade moderna. É nessa quadra que nascem os denominados direitos sociais, culturais e econômicos, bem como os chama­dos direitos coletivos, introduzidos nas distintas formas de Estado social.

Esses direitos, ao contrário dos direitos da liberdade, que se contra­põem ao super-poder do Estado, requerem para sua efetivação uma maior amplitude do poder estatal. Os direitos individuais passam a ser encarados não mais como valores absolutos, no momento em que se lhes reconhece, de forma geral, uma função social.

Já no crepúsculo do século XX, surge uma terceira geração de direi­tos fundamentais, não mais com o escopo de proteger interesses individuais ou coletivos, porém com intuito de preservar o próprio gênero humano, como valor supremo de sua existência terrena, garantindo-lhe, dentre outros, o direito ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente sadio e à comunica­ção.

Os direitos fundamentais tornam-se, com o transcorrer dos tempos, cada vez mais uma universalidade presente em inúmeros tratados internaci­onais, que, aos poucos, vão-se incorporando ao direito interno dos Estados, que se obrigam perante a comunidade internacional a melhorar as condições de vida de seu povo, respeitando aqueles direitos essenciais ao homem, não importando sua nacionalidade, raça, sexo, cor ou idade, pois o que o faz titular de tais direitos é única e exclusivamente a sua condição de pertinên­cia ao gênero humano.

No Brasil, o processo de redemocratização iniciado em 1985, após 21

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anos de regime de exceção, instaurado com o golpe militar de 1964, culmi­nou com refazimento do pacto político-social, resultando na promulgação da Constituição de 1988, que serve de marco jurídico do reencontro da nação com a democracia.

A atual Carta da República, não só institui um regime político demo­crático, como promove um inegável avanço no campo dos direitos e garanti­as fundamentais. Os direitos humanos assumem extraordinário relevo na nova ordem constitucional, sem precedentes na história do constitucionalis­mo brasileiro.

A partir de seu preâmbulo, a Constituição deixou, de logo, estampado o seu compromisso ideológico e doutrinário com o direitos fundamentais como alicerce básico do Estado democrático de direito, ao anunciar que este se destina "a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a li­berdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a jus­tiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos...".

No seu art. 10, a Carta de 1988 anuncia como princípios fundamen­tais do Estado democrático de direito da República Federativa do Brasil, dentre outros, a cidadania e a dignidade da pessoa humana (incisos II e li). Esses dois princípios irmanados revelam que não há Estado democrático de

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direito sem direitos fundamentais, assim como não existem direitos funda­mentais sem democracia; em que sejam assegurados não só os direitos civis e políticos guiados pelo princípio básico da liberdade, mas também os cha­mados direitos sociais, fundados no postulado da igualdade, sem os quais a dignidade da pessoa humana não passaria de mera retórica.

A cidadania, como princípio básico do Estado brasileiro, deve ser compreendida, segundo o Prof. José Afonso da Silva, "num sentido mais amplo do que o de titular de direitos políticos. Qualifica os participantes da vida do Estado, o reconhecimento dos indivíduos como pessoa integrada na sociedade estatal (art. 5°, LXXXVII). Significa aí, também, que o funciona­mento do Estado estará submetido à vontade popular. E aí o termo conexi­ona-se com o conceito de soberania popular (parágrafo único do art. ]O), com os direitos políticos (art. 14) e com o conceito de dignidade da pessoa humana (art. 1°, lII), com os objetivos da educação (art. 205), como base e

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2 José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 5a• ed., São Paulo, RT,

1989, pp. 92-93.

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Estado democrático de direito deve ser tomada, consoante observa Flávia Piovesan, "como núcleo básico e informador de todo ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e com­preensão do sistema constitucional".3

De igual modo, leciona Jorge Miranda "que a Constituição, a des­peito de seu carácter compromissório, confere uma unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema de direitos fundamentais. E ela repousa na dignidade da pessoa humana, ou seja, na concepção que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado". E diz mais o ilustre constitucionalista lusitano: "Pelo menos, de modo directo e evidente, os di­reitos, liberdades e garantias pessoais e os direitos econômicos, sociais e culturais comuns têm a sua fonte ética na dignidade da pessoa, de todas as pessoas. Mas quase todos os outros direitos, ainda quando projectados em instituições, remontam também à idéia de protecção e desenvolvimento das pessoas. A copiosa extensão do elenco não deve perder de vista esse refe­rencial".4

De fato, os valores constitucionais que compõem o arcabouço axio­lógico destinado a embasar a interpretação de todo o ordenamento jurídico, inclusive servindo de orientação para as demais normas legislativas, hão de repousar no princípio do respeito à dignidade humana, porquanto, o homem é, em última análise, o verdadeiro titular e destinatário de todas as manifes­tações do poder.

A Constituição de 1988, igualmente, em seu art. 3°, pela vez primei­ra, consigna os objetivos do Estado brasileiro, consistentes na construção de uma sociedade livre, justa e solidária; na garantia do desenvolvimento naci­onal; na erradicação da pobreza e da marginalização e na redução das desi­gualdades sociais e regionais; e na promoção do bem de todos, sem precon­ceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discri­minação.

Com ressalta José Afonso da Silva, "é a primeira vez que uma Cons­tituição assinala, especificamente, objetivos do Estado brasileiro, não to­dos, que seria despropositado, mas os fundamentais, e entre eles, uns que valem como base das prestações positivas que venham a concretizar a de­mocracia econômica, social e cultural, a fim de efetivar na prática a digni­

3 Flávia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 2a• edo, São

Paulo, Max Limonad, 1997, p. 59. 4 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, 2a

• edo, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, Tomo IV, pp. 166-167.

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Themis, FortaLeza, v. 1, n. 2, p. 109­

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do Brasil, consignados nos arts. 10 e 3o de nossa Carta Política, fácil é con­cluir que o constituinte de 1988 elegeu a dignidade da pessoa humana como um valor essencial, o qual confere unidade e sentido ao texto constitucional vigente, de modo a imprimir-lhe feição particular e inconfundível, que há de perpassar todo o sistema constitucional vigente, servindo de norte para a interpretação das demais normas que o compõem.

No afã de resguardar o princípio da dignidade da pessoa humana, o texto constitucional estabelece o primado dos direitos fundamentais, ao con­sagrar, em seus primeiros capítulos, um avançado elenco de direitos e ga­rantias individuais, alçando-lhes ao patamar de cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 40

, inciso N. Isto demonstra a vontade constituinte de priorizar os direitos humanos como traço peculiar da Lei Suprema em vigor, o que não pode ser menosprezado pelo intérprete, sob pena de este jamais alcançar o autêntico espírito da Constituição.

De outra parte, a Carta de 1988 inova ainda, quando amplia o rol dos direitos e garantias fundamentais, para incluir no catálogo de seu Título TI não só os tradicionais direitos civis e políticos do cidadão, como também os direitos sociais, os quais, nas Constituições anteriores, se espraiavam de maneira dispersa no campo das chamadas normas programáticas, compre­endidas na órbita da ordem econômica e social. Nessa nova dimensão, há de reconhecer o hermeneuta que a nossa Lei Maior acolhe o princípio da indi­visibilidade e interdependência dos direitos humanos, que concilia a liber­dade com a igualdade, não havendo porque divorciar os direitos individuais dos direitos sociais,6

Nessa ótica, leciona, com justificada razão, o professor Paulo Bona­vides que, "em obediência aos princípios fundamentais que emergem do Título II da Lei Maior, faz-se mister, em boa doutrina, interpretar a garan­tia dos direitos sociais como cláusula pétrea e matéria que requer, ao mes­mo passo, um entendimento adequado dos direitos e garantias individuais do art. 60", Em seguida, aduz o ilustre lente da Universidade Federal do Ceará: "tanto a lei ordinária como a emenda à Constituição que afetarem, abolirem ou suprimirem a essência protetora dos direitos sociais, jacente na índole, espírito e natureza de nosso ordenamento maior, padecem irre­missivelmente da eiva de inconstitucionalidade, e como inconstitucionais

5 José Afonso da Silva, op. cit., p. 93. 6 Sobre o assunto, cf. Flávia Piovesan, op. cit., pp. 61-62.

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devem ser declaradas por juízes e tribunais, que só assim farão, qual lhes incumbe, a guarda bem sucedida e eficaz da Constituição". Demais, conti­nua Bonavides, "uma linha de eticidade vincula os direitos sociais ao prin­cípio constitucional da dignidade da pessoa humana, o qual lhes serve de regra hermenêutica. Urge, por conseguinte, interpretar tais direitos de um modo que se lhes reconheça o mesmo quadro de proteção e garantia aberto pelo constituinte em favor do conteúdo material do § 4° do art. 60, ao qual lhes pertencem pela universalidade mesma da expressão direitos e garanti­as individuais".7

Outro ponto que merece destaque, como inovação da Constituição de 1988, é o §1° do art. 5°, que dispõe que as regras definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. A aplicabilidade direta de tais preceitos significa que eles são imediatamente eficazes por via da pró­pria Constituição e não meras normas de produção de outras normas.8

O princípio da aplicabilidade direta, como acentua Vieira de Andra­de, "vale como indicador de exequibilidade imediata das normas constitu­cionais, presumindo-se a sua 'perfeição', isto é, a sua auto-suficiência ba­seada no carácter líquido e certo do seu conteúdo de sentido. Vão, pois, aqui incluídos o dever dos juízes e dos demais operadores jurídicos de apli­carem os preceitos constitucionais e a autorização para com esse fim os concretizarem por via interpretativa".9

Têm-se, ainda, o § 2° do citado art. 5°, o qual estabelece que os di­reitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Desse preceito depreen­de-se, em primeiro lugar, ser possível a existência de outros direitos e ga­rantias fundamentais não constantes do capítulo próprio, porém previstos em outras partes da Constituição. De segundo, os direitos garantidos nos trata­dos internacionais de direitos humanos de que o Brasil é parte se inserem no elenco dos direitos constitucionais fundamentais, tendo aplicação imediata no âmbito interno, a teor do disposto nos §§ 1° e 2° do mencionado art. 5°

7 Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 7". ed., São Paulo, Malheiros, 1997, pp.594-595. 8 Sobre a matéria, cf. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 5". ed., Coimbra, Alme­dina, 1992, pp. 590 e segs. 9 José Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, Almedina, 1987, pp.256-257.

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da Carta Magna. 10

Nesse sentido, lecior pressamente o conteúdo dm dos quais o Brasil é parte. sob forma de normas consti cionais, a Constituição lhes nal, já que preenchem e con previsto pelo texto constitue

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12 Antônio Augusto Cançado 1 São Paulo, Saraiva, 1991, pp. 6

Themis, Fortaleza, v. 1, n. 2, p. 109 - j

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~ só assim farão, qual lhes nstituição". Demais, conti­os direitos sociais ao prin­'Illna, o qual lhes serve de rpretar tais direitos de um 'Jroteção e garantia aberto lo § 4° do art. 60, ao qual 'Jressão direitos e garanti-

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Paulo, Malheiros, 1997,

I, 58. ed., Coimbra, Alme­

nstituição Portuguesa de

da Carta Magna. 10

Nesse sentido, leciona Flávia Piovesan: "A Constituição assume ex­pressamente o conteúdo dos direitos constantes dos tratados internacionais dos quais o Brasil é parte. Ainda que estes direitos não sejam enunciados sob forma de normas constitucionais, mas sob a forma de tratados interna­cionais, a Constituição lhes confere o valor jurídico de norma constitucio­nal, já que preenchem e complementam o catálogo de direitos fundamentais

. I . . I" 11previsto pe o texto constltuclOna . Outro não é o pensamento de Antônio Augusto Cançado Trindade, ao

afirmar: "É alentador que as conquistas do direito internacional em favor da proteção do ser humano venham a projetar-se no direito constitucional, enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteção cada vez mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas raízes do pensamento tanto internacionalista quanto constitucionalista". E continua: "O disposto no artigo 5 (2) da Constituição Brasileira de 1988 vem dar testemunho disso, além de inserir-se na nova tendência de recentes Constituições latino­americanas de conceder um tratamento especial e diferenciado também no plano do direito interno aos direitos e garantias individuais internacional­mente consagrados. A especificidade e o caráter especial dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos encontram-se, com efeito, re­conhecidos e sancionados pela Constituição Brasileira de 1988: se, para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediação do Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar a suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente no caso dos tratados de proteção dos direitos humanos em que o Brasil é parte os direitos neles garantidos passam, consoante os arti­gos 5(2) e 5 (1) da Constituição Brasileira de 1988, a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis

. 'd" " 12no p ano I do ordenamento JUrl ICO znterno . Essa interpretação se ajusta ao princípio da máxima efetividade, se­

gundo o qual a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que lhe dê maior eficácia. Dito princípio, como adverte Gomes Canotilho, "é

10 V. nosso "A Incorporação dos Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Huma­nos no Direito Brasileiro", in Revista de Informação Legislativa, ano 33, nO 130, abril­junho, 1996, pp. 77 e segs. 11 Flávia Piovesan, op. cit., p.85. 12 Antônio Augusto Cançado Trindade, A Proteção Internacional dos Direitos Humanos, São Paulo, Saraiva, 1991, pp. 631-632.

Themis. Fonaleza, v. 1, n. 2, p. 109 - 123, 1998 115

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hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais ( no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos

· . fu d . )" 13dlreltos n amentazs . Deveras, não se pode perder de vista que, ao se interpretar a Consti­

tuição, deve-se dar o máximo de eficiência às suas normas, porquanto isto significa realizá-la concretamente. Conforme observa Konrad Hesse, "a in­terpretação tem significado decisivo para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição. A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido da proposição normati­va dentro das condições reais dominantes numa determinada situação" .14

Cumpre ressaltar, finalmente, que os direitos da pessoa humana con­sagrados nos tratados internacionais, tal como os demais direitos e garantias fundamentais enumerados no texto constitucional, constituem cláusula pé­trea, não podendo ser abolidos por meio de emenda constitucional, em con­sonância com o preceituado no art. 60, § 4°, inciso N. No entanto, inobs­tante os direitos humanos consubstanciados nos tratados internacionais de que o Brasil é parte sejam alcançados pelas cláusulas pétreas, que resguar­dam o núcleo material da Constituição, no qual se enfeixam seus valores básicos, tais tratados podem ser denunciados pelo Estado signatário. Assim sendo, os direitos internacionais podem ser subtraídos pelo mesmo Estado que os incorporou. Com efeito, os direitos humanos internacionais, neste aspecto, apresentam natureza diferenciada dos demais direitos fundamentais catalogados na Lei Maior.15

Os direitos essenciais da pessoa humana, com já se disse, a partir da Constituição de 1988, assumem uma dimensão extraordinária, colocando nossa Lei Magna como uma das mais avançadas do mundo moderno. Na história constitucional brasileira, nunca uma Carta Política proclamou de maneira tão abrangente e pormenorizada os direitos e garantias fundamen­tais do homem, nem tampouco confiou tanto ao Judiciário a tarefa de solu­cionar os conflitos individuais e coletivos da sociedade e abriu com tanta amplitude as vias de acesso à tutela jurisdicional ao cidadão, às entidades associativas e ao Ministério Público, como fez a atual Carta da República.

Essa missão confiada ao Judiciário pelo constituinte de 1988, associ­ada ao clima de reencontro com a democracia experimentado pela nação,

13 LJ. Gomes Canotilho, op. cit., p. 233. 14 Konrad Hesse, A Força Normativa da Constituição, trad. Gi1mar Ferreira Mendes, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, pp.22-23. 15 Cf. Flávia Piovesan, op. cit., pp. 98-99.

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Ferreira Mendes, Porto

fez com que a sociedade procurasse junto aos órgãos jurisdicionais de todos os graus a solução de seus conflitos, reconhecendo ser o Poder Judiciário o terreno apropriado e insuspeito para o cultivo da cidadania.

Ocorre que a atmosfera de reencontro com a convivência democrática e de esperança na resolução judicial dos conflitos individuais e coletivos da sociedade brasileira encontrou, prematuramente, a inevitável frustração de ver que a emperrada e obsoleta máquina judiciária não estava preparada para dar vazão as inúmeras demandas que a toda hora lhe são submetidas. l6

Então, aquilo que, em um primeiro momento, representou o reconhe­cimento do prestígio da Justiça, logo a levou ao descrédito apontado, atual­mente, nas pesquisas de opinião pública.

O certo é que o Judiciário tem sido alvo de muitas críticas, algumas nem sempre justas e desapaixonadas, outras chegando mesmo à raia da agressão, muitas vezes ardilosamente calculadas por aqueles que não acei­tam viver sob o império da lei e da supremacia constitucional, ou seja, num Estado democrático de direito, no qual é indispensável um Judiciário forte, independente e insubmisso à maioria política conjunturalmente dominante.

Por outro lado, é preciso conscientizar a magistratura brasileira de seu importante papel na concretização dos direitos da pessoa humana, pois sem essa tomada de consciência, os direitos e garantias fundamentais e os princípios básicos do Estado democrático de direito não passarão de meras abstrações.

Cappelletti pontua que "as proclamações (nacionais ou supranacio­nais) dos direitos fundamentais cessam de ser meras declarações filosóficas no momento em que sua atuação é confiada, em concreto, aos tribu­nais...".l? Entretanto, dita assertiva não pode ser tomada por verdadeira se o Judiciário não corresponder à confiança nele depositada, por indigência de preparo ou de comprometimento com a relevante missão que lhe é reserva­da.

O Judiciário, realmente, tem sido tachado de tímido na defesa e no exercício da hermenêutica da Constituição. Essa timidez vem sendo justifi­

16 Sepúlveda Pertence, em seu discurso de posse na Presidência do S.T.F., nesse mesmo sentido, afirmara: "que o agitamento da procura pela sociedade dos órgãos jurisdicionais de todos os graus, incentivada pela Constituição, cedo encontraria a frustração inevitável, resultante da manifesta incapacidade da máquina judiciária, já obsoleta em face das soli­citações tradicionais, para atender às demandas inéditas e diversificadas destes tempos de democratização". (Cf. publicação da A.M.B., Brasília, 1995, p.46). 17 Mauro Cappelletti, Juízes Legisladores?, trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 66.

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cada pelo argumento de que nossos juízes têm uma formação jurídica e uma visão do direito bastante privativista, não conhecendo em profundidade o direito público nem as normas internacionais de proteção aos direitos huma­nos e a sua incorporação ao direito interno. Por tal razão, o magistrado bra­sileiro tende a fazer uma interpretação restritiva das normas e princípios constitucionais, não alcançando o seu verdadeiro sentido social e político, tornando ineficaz a sua aplicabilidade.

De fato, muitas vezes, os nossos juízes procuram interpretar as regras e os princípios da Constituição em função da lei ordinária, quando deveria ser exatamente o inverso, a Lei Suprema é que deve servir de guia para a interpretação e aplicação das demais normas do ordenamento jurídico.

A esse respeito, o Ministro Carlos Mário da Silva Velloso, em artigo publicado, sob o título "Geraldo Ataliba, publicista maior", verdadeiro tri­buto ao ilustre publicista tão prematuramente arrebatado do nosso convívio, a certa altura, faz a seguinte referência: "De uma feita, em um julgamento, presenciei Ataliba pedir a palavra para dizer a um juiz que a portaria que este teimava em aplicar simplesmente repetia dispositivo da Constituição. E que era muito mais nobre para um juiz invocar a Constituição, que é ato da nação, do que invocar uma portaria, ato próprio dos porteiros. Ataliba, aliás, costumava dizer que certos juízes, quando se trata de aplicar portari­as e decretos, fazem-no até com certo brilhantismo. Mas se se trata de apli­car a Constituição, esses juízes ficam atemorizados e acabam encontrando modo de não enfrentar o tema constitucional"18.

Contudo, essa formação privativista, a carência de maiores conheci­mentos no campo das ciências humanas e a concepção da lei como fonte soberana do direito, que deve ser aplicada cegamente, sem que se proceda a sua interpretação de acordo com as regras e princípios constitucionais, não é algo comum apenas aos nossos magistrados, pois a defeituação começa na inadequação dos currículos de nossas Faculdades de Direito, que têm dado muito maior ênfase ao direito privado em detrimento do direito público, sem se falar na deficiência da metodologia do ensino e na falta de estudos que assegurem aos profissionais do direito uma melhor formação humanista.

A respeito do tema, o professor Dalmo de Abreu Dallari enfatiza: "Na realidade, o que se deve fazer, em primeiro lugar, é reforçar nos cursos de Direito, para todos os alunos, a formação humanística, estimulando a aquisição de conhecimentos sobre história e a realidade das sociedades humanas, para que o profissional do direito, seja qual for a área de sua

18 In Folha de São Paulo, 19.11.95, p. 3.

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19 Dalmo de Abreu Dallari, O Pot 20 Vcr nosso "O Supremo Tribu vista da Esmec, Fortaleza, v.1, n tiva, Brasilia, ano 34, n° 135, jul­21 Luís Roberto Barroso, Interpr 1986, p. 259.

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escolha, saiba o que tem sido, o que é e o que pode ser a presença do direito e da justiça no desenvolvimento da pessoa humana e nas relações sociais. A par disso, devem ser transmitidas noções básicas de disciplinas relaciona­das com os comportamentos humanos, como a antropologia, a sociologia e a psicologia, pois, seja qual for o conflito jurídico, esses aspectos sempre estarão presentes e é importante que o profissional do direito saiba reco-

AI ,,19nhece- os . Nesse ponto, as chamadas Escolas de Magistratura poderão dar uma

grande contribuição ao aprimoramento cultural dos magistrados, suprindo as deficiências da formação acadêmica. Todavia, essas instituições não devem se preocupar apenas com os cursos de iniciação à atividade jurisdicional dos recém-ingressados na Magistratura, mas sim, com o aperfeiçoamento de todos os integrantes de seus quadros. Precisam, ainda, se desvencilhar da­quela idéia anacrônica de que ao juiz o que mais interessa é um bom conhe­cimento de regras processuais, para compreender que o julgador necessita aprofundar seus conhecimentos não só no campo jurídico, como também, nas diversas áreas das ciências humanas, a fim de sensibilizá-lo mais diante da realidade humana, de modo a tomá-lo um verdadeiro realizador do direito e da justiça, e não um autômato aplicador da lei, proibido de interpretá-Ia?O

Nessa esteira, leciona Luís Roberto Barroso: "O juiz não pode igno­rar o ordenamento jurídico. Mas, com base em princípios constitucionais superiores, poderá paralisar a incidência da norma no caso concreto, ou buscar-lhe novo sentido, sempre que possa motivadamente demonstrar sua incompatibilidade com as exigências de razoabilidade e justiça que estão sempre subjacentes ao ordenamento. Jamais deverá o magistrado se con­formar com a aplicação mecânica da norma, eximindo-se de sua responsa­bilidade em nome da lei - não do direito! -, supondo estar no estrito e es­

. . d d " 21trezto cumprzmento o ever. Acreditamos que o maior desafio das Escolas Judiciais é despertar

nos juízes a convicção da importância de seu difícil mister de julgar seus semelhantes, de ser o garantidor dos direitos fundamentais da pessoa huma­na. Não pode o magistrado manusear o processo como uma máquina, sem

19 Dalmo de Abreu Dallari, O Poder dos Juízes, São Paulo, Saraiva, 1996, p. 28. 20 Ver nosso "O Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional", in Themis - Re­vista da Esmec, Fortaleza, v.l, n.l, 1997, pp. 93 e segs.; e Revista de Informação Legisla­tiva, Brasfiia, ano 34, n° 135, ju1-set, 1997, pp.185 e segs. 21 Luís Roberto Barroso, Interpretação e Aplicação da Constituição, São Paulo, Saraiva, 1986, p. 259.

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enxergar que por trás das páginas dos autos existe uma vida humana, que merece ser tratada com respeito e dignidade. É necessário ter em mente que por entre cada peça que compõe o caderno processual há um bem jurídico fundamental a ser resguardado. Vale dizer: estará sempre em jogo a liberda­de, o patrimônio ou a honra de um ser humano.

É preciso, acima de tudo impingir no magistrado a cultura dos direi­tos humanos, a fim de que ele se sinta responsável pela sua concretude e pela eficiência das normas e princípios insculpidos na Carta Política da na­ção. Se essa missão for bem exercida pelos que fazem o Judiciário, parodi­ando Rui Barbosa, diríamos: o Estado democrático de direito estará salvo. Se, pelo contrário, essas regras e princípios fundamentais coagularem, mor­tos no texto, como o sangue de um cadáver, a Constituição estará perdida?2

Entretanto, não podemos cometer a ingenuidade de pensar que de posse dos instrumentos jurídicos de proteção dos direitos fundamentais da pessoa humana nos planos nacional e internacional, e tendo como aliado um Judiciário forte e comprometido com a causa dos direitos humanos, porém sozinho, possamos alcançar a efetivação de tais direitos, sem que se forme uma cultura em que os órgãos de todos os poderes do Estado e os diversos setores da sociedade civil sintam-se co-responsáveis pela concreção da pro­teção dos direitos humanos fundamentais. A tarefa não é fácil num país que não consegue reduzir os seus contrastes e sua perversa concentração de ren­da, onde as desigualdades sociais e regionais são contempladas, com indife­rença, pelo olhar pacífico de seus governantes; num país que não mais se comove em conviver com o quadro de miséria absoluta que atinge a grande maioria de nossos irmãos e que tanto nos humilha e nos envergonha perante

123.'dade mternaClOna . .a comum O grave disso tudo é que na linha do horizonte não se vislumbra o al­

22 Apud Oscar Dias Corrêa, O Supremo Tribunal Federal, Corte Constitucional do Brasil, Rio de Janeiro, Forense, 1987, p. 6. 23 A propósito da temática, é pertinente a pregação do Prof. José Filomeno de Moraes Filho, quando diz: " Urge compreender que a pobreza estrutural brasileira, e os seus consectári­os políticos e culturais, decorrente em grande medida de um modelo econômico que vem mantendo ao longo do tempo a sua perversa vocação concentradora de renda, exige solu­ções de natureza macroeconômica, que devem ser enfrentadas e contempladas na arena política. Se não for assim, conquistas no plano jurídico tendem a tornar-se meras declara­ções de boa vontade" ( Cf. "Direitos e Garantias Fundamentais e a Realidade Brasileira", In Antônio Augusto Cançado Trindade, A Incorporação das Normas Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos no Direito Brasileiro, San José - Costa Rica I Brasília, 1996, pp. 481-482).

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24 Paulo Bonavides, op. cit., p. 52< 25 Josaphat Marinho, "Constituiçã mação Legislativa, Brasília, ano ~ 26 Paulo Bonavides, op. cit., p.524

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vorecer de um novo Brasil, mais justo e solidário; ao revés, o que se vê é um país seduzido pelo canto falso da globalização neoliberal, sem nenhuma preocupação com a promoção do homem, com o seu bem-estar material e espiritual. O que se tem observado é que a globalização econômica, sem obedecer a qualquer parâmetro ético ou jurídico, tem contribuído para agra­var as desigualdades sociais, mantendo privilégios, fruto da riqueza mal distribuída.

A globalização política neoliberal, nas palavras de Paulo Bonavides, "caminha silenciosa, sem nenhuma referência de valores. Mas nem por isso deixa de fazer perceptível um desígnio de perpetuidade do statu quo de do­minação. Faz parte da estratégia mesma de formulação do futuro em pro­veito das hegemonias supranacionais já esboçadas no presente". 24

Nessa mesma linha, assinala o senador e professor Josaphat Marinho que "não exageram pensadores e políticos na crítica às tendências da glo­balização liberal e capitalista, sem freios protetores do homem e da econo­mia nacional. Entende-se, enfim, a crença de que a globalização, como praticada até o presente momento, é outra forma de colonização, que o es­pírito de independência e igualdade dos povos não pode aceitar. Impõe-se nova diretriz à globalização, para que a circulação de interesses, riquezas e recursos técnicos e financeiros seja forma de universalizar o bem-estar, e não de manter ou aumentar as discriminações,,?5

Na realidade, a globalização que se almeja prevaleça é a da solidarie­dade entre os povos; é a do respeito à pessoa humana; é a que coloca o ho­mem como centro da modernidade e razão última da sociedade e do Estado. Essa é a única globalização que verdadeiramente interessa aos povos da pe­riferia, a qUCY6 no dizer de Paulo Bonavides, "não tem jurisdição a ideologia neoliberaf' .

Com essas considerações finais um tanto quanto desalentadoras, não pretendemos transmitir-lhes uma mensagem pessimista, porquanto sempre fomos homem de sonhos. Por feito, esperamos alcançar um dia a real demo­cracia social, política, cultural e econômica, de modo a tomar efetivos os postulados elencados na Carta da República.

Assim sendo, não queremos chegar à conclusão a que chegou Fer­nando Pessoa, na versão Álvaro de Campos, segundo a qual "quando veio a ter esperança, já não sabia ter esperanças", preferimos ficar com os versos de Manuel Bandeira, que conclama "não temer as trevas da noite, se há estrelas no céu".

24 Paulo Bonavides, op. cit., p. 524 25 Josaphat Marinho, "Constituição, desenvolvimento e modernidade", in Revista de Infor­mação Legislativa, Brasília, ano 34, n° 135, jul-set, 1997, p. 88. 26 Paulo Bonavides, op. cit., p.524.

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