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DIREITOS FUNDAMENTAIS E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO

Catarina Bento da Silva 1

Pedro Henrique Savian Bottizini 2

RESUMO: O estudo proposto tem por objetivo fazer uma exposição sistematizada da evolução dos direitos fundamentais analisando, para tanto, sua classificação em dimensões. Isto porque diante da contemporaneidade a doutrina passa a vislumbrar novas dimensões dos mesmos de acordo com a necessidade da tutela de novos direitos. Assim, busca-se avaliar a dinâmica evolutiva da tutela e efetivação dos direitos fundamentais no cenário histórico e no Estado Democrático de Direito Brasileiro enunciado pela Constituição Federal de 1988 com seu ideal programático de efetivação dos mesmos diante de uma projeção de transformação e justiça social, ou seja, de realização da igualdade material. Para tanto, será utilizado o método lógico dedutivo e a pesquisa doutrinária e jurisprudencial. PALAVRAS-CHAVE: Dimensão dos Direitos Fundamentais. Estado Democrático de Direito. Justiça Social. 1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo expor de modo sistematizado as dimensões dos

direitos fundamentais do ponto de vista evolutivo de seu reconhecimento e positivação no Estado

Democrático de Direito.

Para tanto, iniciaremos o estudo com alguns aspectos teóricos relevantes quanto ao Estado

Democrático de Direito por tratar-se de concepção indissociável à tutela dos direitos fundamentais.

Passaremos, então, para a pontuação de algumas distinções terminológicas e pontuações teóricas

quanto aos direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais que servirão de premissa

para o desenvolvimento da temática.

Por conseguinte, far-se-á a sistematização do conteúdo das dimensões dos direitos

fundamentais na perspectiva da teoria clássica enunciando-se a possibilidade do reconhecimento da

chamada quarta dimensão dos mesmos sem se olvidar da acuidade técnica que deve permear o

eventual reconhecimento de uma nova categoria de direitos fundamentais.

Trazendo a abordagem da pesquisa para a realidade pátria, abordaremos os direitos

fundamentais positivados no ordenamento jurídico brasileiro identificando as dimensões aos quais

pertencem para uma avaliação quanto à eficácia dos mesmos na realidade social.

Valer-nos-emos da pesquisa doutrinária, jurisprudencial e de artigos científicos, bem como

do método lógico-dedutivo para a discussão do tema proposto.

Passemos ao desenvolvimento de nosso estudo.

2. DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS DIMENSÕES 2.1 Breves pontuações sobre o Estado de Democrático de Direito e os direitos fundamentais

1 Advogada. Mestranda em Direito pelo Centro Universitário Toledo, Araçatuba, São Paulo, Área de Concentração Prestação

Jurisdicional no Estado Democrático de Direito e Linha de Pesquisa em Tutela Jurisdicional dos Direitos Individuais. 2 Mestrando em Direito pelo Centro Universitário Toledo, Araçatuba, São Paulo, Área de Concentração Prestação

Jurisdicional no Estado Democrático de Direito e Linha de Pesquisa em Tutela Jurisdicional dos Direitos Sociais, Difusos e

Coletivos.

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Antes de abordarmos a questão específica dos direitos fundamentais entendemos

necessário realizar alguns apontamentos referentes ao Estado Democrático de Direito, haja vista que

esta construção está indissociavelmente interligada à evolução e tutela dos direitos fundamentais, e

sua perspectiva contemporânea.

Esta ligação umbilical pode ser verificada no próprio decorrer histórico de sua formação e

reconhecimento, pois “a história dos direitos fundamentais é também uma história que desemboca no

surgimento do moderno Estado constitucional, cuja essência e razão de ser residem justamente no

reconhecimento e na proteção [...] dos direitos fundamentais do homem” (SARLET, 2003, p. 39).

Esta via de mão dupla é assim pontuada por Perez Luño (SARLET, 2003, p. 65): “o Estado

de Direito exige e implica, para sê-lo, a garantia dos direitos fundamentais, ao passo que estes

exigem e implicam, para sua realização, o reconhecimento e garantia do Estado de Direito”.

Enquanto construção do constitucionalismo moderno, falar-se em um Estado Democrático

de Direito significa imputar a um Estado dois fatores essenciais: a submissão deste ente às leis e a

existência dos três poderes. Isto porque, “O Estado constitucional democrático de direito procura

estabelecer um conexão interna entre democracia e Estado de direito” [grifo original] (CANOTILHO,

1999, p. 89).

É destaca a relevância do elemento democrático para o Estado de direito haja vista que o

mesmo destina-se não só “para “travar” o poder (to check the power)” como também para legitimá-lo

“(to legitimize State power)” (CANOTILHO, 1999, p. 95-96). Logo,

Se quisermos um Estado constitucional assente em fundamentos não metafísicos, temos de distinguir claramente duas coisas: (1) uma é a da legitimidade do direito, dos direitos fundamentais e do processo de legislação no sistema jurídico; (2) outra é da legitimidade de uma ordem de domínio e da legitimação do exercício do poder político (CANOTILHO, 1999, p. 96).

Há de se observar que, nessa perspectiva, “os direitos fundamentais integram, portanto, ao

lado da definição de forma de Estado, do sistema de governo e da organização do poder, a essência

do Estado constitucional” fazendo parte, pois, do “elemento nuclear da Constituição material”

(SARLET, 2003, p. 63-64).

Seguindo tal premissa, pontuamos que a fundamentalidade material dos direitos

fundamentais reflete a idéia de que o conteúdo dos mesmos “é decisivamente constitutivo das

estruturas básicas do Estado e da sociedade” (CANOTILHO, 1999, p. 355). Além do mais, é essa

característica que permitiria o reconhecimento de um direito como fundamental por seu conteúdo e

não apenas por sua positivação na constituição de um Estado permitindo ainda “a abertura a novos

direitos fundamentais (Jorge Miranda)” e levando-se, então, a falarmos “em cláusula aberta ou em

princípio da não tipicidade dos direitos fundamentais” (CANOTILHO, 1999, p. 355).

Apesar deste apelo material dos direitos fundamentais, principalmente quando pensados

sob a influência do pensamento jusnaturalista, há que se destacar a importância que o princípio da

legalidade assumiu para o Estado de Direito. Este, entendido em seu sentido forte ou substancial,

refere-se, nas palavras de Luigi Ferrajoli (2006, p. 417), aos “ordenamentos nos quais os poderes

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públicos estão igualmente sujeitos à (e por isso limitados ou vinculados pela) lei, não apenas quanto

às formas, mas também quanto aos conteúdos do seu exercício”.

De acordo com esta concepção teórica, os Estados de Direito são “aqueles ordenamentos

nos quais todos os poderes, inclusive o Legislativo, estão vinculados ao respeito de princípios

substanciais, estabelecidos costumeiramente por normas constitucionais, como a separação dos

poderes e os direitos fundamentais” (FERRAJOLI, 2006, p. 417-418).

Expostas essas considerações, é pedido que as traga consigo durante a leitura e análise

dos tópicos fundamentais de nosso estudo, principalmente por entendermos que nosso Estado

brasileiro decorre da evolução do “modelo neojuspositivista do Estado Constitucional de Direito,

produzido, por sua vez, pela difusão na Europa, logo após a Segunda Guerra Mundial, de

constituições rígidas como normas de reconhecimento do direito válido e do controle jurisdicional de

constitucionalidade sobre leis ordinárias” (FERRAJOLI, 2006, p. 418).

2.2 Algumas questões conceituais e terminológicas sobre direitos fundamentais 2.2.1 Direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais

O ponto de partida dá-se propriamente quanto ao termo direitos fundamentais. Esta

expressão tem conteúdo idêntico ao enunciado pelo termo direitos humanos?

Seguindo a lição de Ingo Wolfgang Sarlet, podemos considerar que não. Referido

doutrinador irá esclarecer a distinção afirmando “que o termo “direitos fundamentais” se aplica para

aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo

de determinado Estado” (SARLET, 2003, p. 33).

A especial proteção dada a esses direitos pelo ordenamento de um Estado quando da

positivação no ordenamento jurídico na constituição vai caracterizar a chamada fundamentalidade

material. Tal característica associada, à constitucionalização, entendida como a “incorporação de

direitos subjectivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se o seu reconhecimento

e garantia à disponibilidade do legislador ordinário” (STOURZH apud CANOTILHO, 1999, p. 354)

implicará nas seguintes blindagens:

(1) as normas consagradoras de direitos fundamentais, enquanto normas fundamentais, são normas colocadas no grau superior da ordem jurídica; (2) como normas constitucionais encontram-se submetidas aos procedimentos agravados de revisão; (3) como normas incorporadoras de direitos fundamentais passam, muitas vezes, a constituir limites materiais da própria revisão [...]; (4) como normas dotadas de vinculatividade imediata dos poderes públicos constituem parâmetros materiais de escolhas, decisões, acções e controlo, dos órgãos legislativos, administrativos e jurisdicionais (CANOTILHO, 1999, p. 355).

Quanto ao termo direitos humanos, este “guardaria relação com os documentos de direito

internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal,

independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional” o que implica, pois, na

aspiração “à validade universal, para todos os povos e tempos, de ta sorte que revelam um

inequívoco caráter supranacional (internacional)” (SARLET, 2003, p. 33-34).

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Tendo por parâmetro o aspecto positivo, considerado o mais adequado por Pérez Luño,

ambas as categorias diferenciam-se do seguinte modo:

O termo “direitos humanos” se revelou conceito de contornos mais amplos e imprecisos que a noção de direitos fundamentais, de tal sorte que estes possuem sentido mais preciso e restrito na medida em que constituem o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominação se deve ao seu caráter básico e fundamentador do sistema jurídico do Estado de Direito (LUÑO apud SARLET, 2003, p. 35).

Por seu turno, a expressão direitos do homem trata de uma pontuação epistemológica. De

acordo com Ingo Wolfgang Sarlet (2003, p. 34), tal expressão tem cunho notadamente jusnaturalista

e corresponderia a uma ““pré-história” dos direitos fundamentais”, ou seja, à fase precedente ao

“reconhecimento destes pelo direito positivo interno e internacional”.

Com a devida vênia à teoria crítica de revisitação ao conceito de direitos humanos

enunciada por Joaquim Herrera Flores (2009, p. 96), segundo o qual tais direitos “devem ser

considerados como a colocação em prática de disposições críticas em relação ao conjunto de

posições desiguais em que as pessoas e grupos ocupam tanto em nível local quanto em nível global”,

excluindo, portanto, do conceito elementos metafísicos de fundamentação sendo tais direitos

resultados de processos históricos de conquistas de determinada comunidade servindo para a

equalização de suas desigualdades, adotamos para nosso estudo a perspectiva de que, embora os

direitos humanos e fundamentais não signifiquem direitos naturais, com eles guardam íntima relação

dado o processo histórico de sua formação assumindo assim “uma dimensão pré-estatal e, para

alguns até mesmo supra-estatal” (SARLET, 2003, p. 34).

2.2.2 Geração ou dimensão de direitos fundamentais?

O objetivo deste tópico é pontuar a discussão teórica sobre a adequação quanto à

terminologia geração ou dimensão para designarem as classificações dos direitos fundamentais,

posicionado-nos, ao final, quanto à que utilizaremos para os fins deste estudo.

Não se trata apenas de uma questão terminológica e gramatical. A escolha do termo a ser

empregado implicará em desdobramentos de conteúdo jurídico.

Antes de mais nada, por se tratar de uma questão terminológica, trazemos abaixo o

significado das palavras geração e dimensão conforme descritos no dicionário da língua portuguesa:

Geração: descrita como: 2. Grau de sucessão da descendência natural 3. Período de tempo(cerca de 30 anos) entre surgimento de uma geração e outra 4. Conjunto das pessoas nascidas na mesma época ou que vivem no mesmo período de tempo. 5. Grupo de indivíduos contemporâneos de características e atitudes culturais ou sociais comuns 6. Período de inovação e desenvolvimento tecnológico seqüencial 7. Espécie de objetos que resulta dessa inovação 8. Formação desenvolvimento; Dimensão: vem descrita como: 1. Extensão em dada direção, 2. Medida em cumprimento, largura e altura, proporções (SACCONI, 1996, p.251; .359).

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Podemos observar assim que o termo geração vai passar a idéia de período e de tempo. No

entanto, com o surgimento de uma nova geração não se esquece ou supera os direitos tutelados pela

anterior. Desse ponto de vista, não é cabível a utilização de tal terminologia haja vista que a tutela

dos direitos fundamentais deu-se em momentos históricos sequenciais e de modo complementar. Já

com a utilização do termo dimensão tem-se uma ideia de extensão, de um acúmulo de direitos

fundamentais, e não uma superação destes direitos fundamentais pelos anteriores.

E é nesta perspectiva que trazemos os esclarecimentos doutrinários sobre esta divergência.

Ingo Wolfgang Sarlet (2002, p. 50) assim esclarece:

Com efeito, não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, e não de alternância, de tal sorte que uso da expressão “geração” pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo “dimensões” dos direitos fundamentais, posição esta que aqui optamos por, perfilhar, na esteira da mais moderna doutrina.

Como mencionado acima o uso da palavra geração passa a interpretação e a sensação de

época, de criação de uma nova geração. Passa a idéia de substituição ou de sucessão da geração

passada por uma mais nova e atual no momento.

Já com a utilização da palavra dimensão ter-se-á a idéia de extensão de um corpo, seja

qual for o direito fundamental tutelado, ou seja, sempre lhe será acrescentado algo e da mesma

forma sempre será aceito no intuído de completar, de acrescentar novas tutelas promovendo sua

acumulação e não sua sucessão.

Nesse sentido, Willis Santiago Guerra Filho (2005, p.404) pontua que:

[...] os direitos gestados em uma geração, quando aparecem em uma ordem jurídica que já traz direitos da geração sucessiva, assumem outra dimensão, pois os direitos de geração mais recente tornam-se um pressuposto para entendê-los de forma mais adequada – e, conseqüentemente, também para melhor realizá-los.

Portanto, para os fins científicos aos quais este estudo destina-se, esclarecemos que será

adotada a terminologia dimensão com todas as implicações conceituais advindas da mesma.

Destacamos que essa distinção doutrinária não se atém aos bancos acadêmicos tendo

aplicação prática na atividade jurisdicional. Como poderemos observar abaixo o Ministro Celso Mello

enfrenta, em julgamento pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, a temática das dimensões dos

direitos fundamentais ao tratar de uma questão ambiental enfatizando os princípios aos quais se

referem:

Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma

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essencial inexauribilidade, consoante proclama autorizado magistério doutrinário (CELSO LAFER, “Desafio: ética e política”, p. 239, 1995, Siciliano) (BRASIL, 2010).

Fixamos aqui que será adotado a terminologia de “dimensão” de direitos fundamentais para

o desenvolvimento do presente estudo haja vista ser o ordenamento jurídico brasileiro positivista.

A seguir passamos às observações concernentes especificamente a cada

dimensão.

2.3 As dimensões dos direitos fundamentais 2.3.1 Direitos fundamentais de primeira dimensão

A tutela dos direitos fundamentais de primeira dimensão surge em meados do século XVII e

vai perpetuando-se exclusiva até e durante o século XIX. No mesmo período dá-se o surgimento do

Estado Liberal, que se origina em oposição ao Estado Absolutista, significando a proteção da

liberdade do individuo perante o Estado, liberdade esta que era necessária ao individuo burguês da

época para que com isso pudesse garantir uma proteção na realização de suas atividades

econômicas e, por conseqüência, de seu patrimõnio bem como de sua influência política, pois

naquele momento histórico eles eram a classe emergente e sustentável de toda uma sociedade.

Contudo, nas palavras de Daniel Sarmento (2002, p.312), “No passado, embora o Estado Liberal-

Burguês se proclamasse neutro em face dos conflitos distributivos, sua ausência da esfera

econômica atuava no sentido de favorecer os mais poderosos”.

Portanto, os direitos fundamentais de primeira dimensão contituiram-se em uma prestação

negativa do Estado em relação ao indivíduo, ou seja,

[...] dentro deste paradigma, os direitos fundamentais acabaram concebidos como limites para atuação dos governantes, em prol da liberdade dos governados. Eles demarcavam um campo no qual era vedada a interferência estatal, estabelecendo, dessa forma, uma rígida fronteira entre o espaço da sociedade civil e do Estado, entre a esfera privada e a pública, entre o “jardim e a praça”. Nesta dicotomia publico/privado, a supremacia recai sobre o segundo elemento par, o que decorria da afirmação da superioridade do individuo sobre o grupo e sobre o Estado. Conforme afirmou Canotilho, no liberalismo clássico, o ‘homem civil’ precederia o ‘homem político’ e o ‘burguês’ estaria antes do ‘cidadão’. [...] No âmbito do Direito Público, vigoravam os direitos fundamentais, erigidos rígidos limites à atuação estatal, com o fito de proteção do individuo, enquanto no plano do Direito Privado, que disciplinava relações entre sujeitos formalmente iguais, o principio fundamental era o da autonomia da vontade.(SARMENTO, 2006, p.12-13).

Com isso dá-se inicio a separação entre Estado e a sociedade, correspondendo a um ideal

de liberdades civis e políticas que envolve no seu interior o direito de locomoção, direito sobre a

propriedade, direito de manifestação e com isso se estabeleceu uma supremacia absoluta do

interesse individual [privado] sobre o coletivo [público].

Logo, podemos perceber que os direitos fundamentais de primeira dimensão foram

gestados por uma necessidade burguesa de retirar a concentração do poder e da autoridade

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encontrada nas mãos dos monarcas num Estado Absolutista, alçando-os para tanto, ao texto

constitucional.

Não podendo nos esquecer de mencionar os direitos civis e políticos, instrumento de

resistência do indivíduo junto ao Estado e suas interferências. Para isso, necessário foi implantar

meios no ordenamento jurídico para a proteção desse individuo contra um a possível atuação

arbitrária do Estado; exemplo disso é o habeas corpus (DIMOLIUS; MARTINS, 2008, p.64-65).

Por fim, além do conteúdo dos direito fundamentais já citados, e especificamente quanto às

liberdades políticas, cabe trazer ao presente estudo as considerações de André Ramos Tavares que

trabalha o conteúdo daqueles voltado pra as temáticas de associação:

Já as liberdades políticas referem-se à participação do indivíduo no processo do poder político. As mais importantes são as liberdades de associação, de reunião, de formação de partidos, de opinar, o direito de acesso aos cargos públicos em igualdade de condições. (TAVARES, 2009, p. 470).

As liberdades políticas mencionadas tratarão daquelas onde o individuo terá um livre acesso na

formação e desenvolvimento de associações e formação de partidos políticos, sem a interferência do

estado.

2.3.2 Direitos fundamentais de segunda dimensão

Segundo Norberto Bobbio (1992, p.16), em sua obra A era dos direitos, ao longo de três

séculos os direitos fundamentais de segunda dimensão não foram tipificados ou estudados. Somente

no século XX é que a mesma veio a ser determinada bem como seu conteúdo e passou a ser

conhecida por seu viés de efetivação política pelo Estado em prol do cidadão, no viés da promoção

social abrangendo-se, nesse caráter social, a saúde o acesso ao judiciário, e o direito ao trabalho.

No contexto histórico de seu desenvolvimento, percebe-se que uma vez garantida a

liberdade ao indivíduo este passa a verificar que há a necessidade de outras prestações estatais para

o seu integral desenvolvimento enquanto ser humano. Nessa perspectiva, teoricamente desenvolve-

se os contornos do Estado Social em oposição ao Estado Liberal até então conhecido. Esse novo

modelo estatal vai evidenciar e promover o interesse da coletividade.

Contudo, há de se observar que os direitos sociais não são uma oposição aos direitos de

primeira dimensão. Pelo contrário, a eles complementa, pois:

Os direitos sociais são essenciais para os direitos políticos, pois será através da educação que se chegará à participação consciente da população o que implica também necessariamente no direito individual á livre formação da consciência e á liberdade de expressão e informação. Os direitos econômicos, da mesma forma colaboram para o desenvolvimento e efetivação de participação popular através de uma democracia econômica (MAGALHÃES, 1996 p. 44).

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Assim, os direitos de segunda dimensão enunciam uma atuação positiva do Estado em

relação á coletividade para a promoção da igualdade entre os homens em esferas como as culturais,

econômicas, trabalhistas dentre outras.

Essa atuação positivista do Estado procura não mais a determinação da proteção do

indivíduo frente ao Estado, mas sim o direito do individuo junto ao Estado de exigir sua atuação para

que com isso possa haver a melhoria das condições de vida e a realização de uma liberdade de fato

(DIMOULIS; MARTINS, 2008, p.67).

2.3.3 Direitos fundamentais de terceira dimensão

A tutela dos direitos fundamentais de terceira dimensão surgiu, assim como os da segunda,

ainda no século XX com uma idéia de proteção aos chamados direitos difusos, ou seja; interesses,

bens jurídicos da coletividade que seria a fraternidade ou solidariedade.

Sergio Rede Barros conceitua muito bem a terceira dimensão:

[...] os direitos de terceira geração, sobrevindos à Segunda Guerra Mundial, asseguram a fraternidade ou solidariedade dos seres humanos entre si pelo implemento das condições gerais e básicas da sociedade humana em si mesma considerada, na medida em que essas condições lhe sejam necessárias para prover à própria vida humana com dignidade, o que faz com que sejam elas postas como direitos difusos de toda a humanidade: poderes-deveres de todos os seres humanos para com todos os seres humanos, direitos e obrigações da humanidade para consigo própria. (BARROS, 2007b).

Denominado dos direitos de fraternidade ou de solidariedade, vem trazer uma quebra de

vinculo do indivíduo homem como o seu principal detentor do direito e trazendo uma abrangência de

proteção muito maior destinada para a proteção de grupos humanos [família, povo, nação],

naturalmente isso se caracteriza como um direito de titularidade coletiva (SARLET, 2008, p. 56).

2.3.4 Direitos fundamentais de quarta dimensão

Norberto Bobbio não chega a trabalhar e desenvolver o direito de quarta dimensão, que

ainda por muitos é contestada, no entanto, ele vislumbra a possibilidade de tal existência “referente

aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulação do

patrimônio genético de cada individuo” (BOBBIO, 1992, p.162).

Por sua vez, Paulo Bonavides (apud SARLET, 2003, p. 56) admite a existência de uma

quarta dimensão dos direitos fundamentais pontuando que seu conteúdo seria “o resultado da

globalização dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalização no plano institucional, que

corresponde [...] à derradeira fase de institucionalização do Estado Social”.

Para mencionado doutrinador essa categoria de direitos fundamentais englobaria os direitos

à democracia, e no caso brasileiro a democracia direta, ao pluralismo e à informação (SARLET, 2003,

p. 56).

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Na defesa do reconhecimento dessa nova dimensão, podemos argumentar que os direitos

por ela albergados ainda não foram efetivamente tutelados por nenhuma dimensão, ou seja; não se

trata de uma roupagem para um direito fundamental anterior, mas sim de uma nova reivindicação, de

um novo direito fundamental de liberdade (SARLET, 2003, p. 56).

Apesar de Ingo Wolfgang Sarlet apresentar o pensamento de Paulo Bonavides, ele expõe a

preocupação de Perez Luño:

No que diz com o reconhecimento de novos direitos fundamentais, impedem apontar, a exemplo de Perez Luño, para o risco de uma degradação dos direitos fundamentais, colocando em risco o seu “status jurídico e cientifico”, além do desprestígio de sua própria “fundamentalidade”. Assim, fazem-se necessária a observância de critérios rígidos e a máxima cautela para que seja preservada a efetiva relevância e prestígio destas reivindicações e que efetivamente correspondam a valores fundamentais consensualmente reconhecidos no âmbito de determinada sociedade ou mesmo no plano universal. (SARLET, 2003, p.58-59).

Por fim, consignamos que é preciso cuidado para enunciar a possibilidade de criação de

novos direitos fundamentais, para que não ocorra uma roupagem de um direito já existente e a

conseqüente desvalorização dos direitos fundamentais.

3. DIREITOS FUNDAMENTAIS E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 3.1 Efetivação dos direitos fundamentais na Constituição de 1988

Para desenvolvermos a temática da efetivação dos direitos fundamentais no Estado

brasileiro, analisaremos inicialmente a relação indivíduo Estado quanto à posição que ambos

assumem na dinâmica da realização constitucional.

Quanto a este assunto temos a teoria dos status desenvolvida por Georg Jellinek. É Robert

Alexy que expõe em sua obra tal divisão constitucional informando que a mesma trataria dos status

negativos, status positivos, status passivo, status ativo:

Jellinek, descreve de formas diversas o que é um status. Importância central tem sua caracterização como “uma relação com o Estado que qualifica o indivíduo”. Nesse sentido um status é alguma forma de relação entre cidadão e Estado. Como uma relação que qualifica o indivíduo, o status deve ser uma situação, e, como tal, diferenciar-se de um direito. Isso porque o status na forma como Jellinek o expressa, tem como conteúdo o “ser” e não o “ter” jurídico da pessoa. Alguns exemplos podem esclarecer o que Jellinek entende, nesse caso, por “ser” e “ter”. Por meio de concessão do direto de votar e do direito de livremente adquirir propriedade, modifica-se o status de uma pessoa e, com isso, o seu ser, enquanto a aquisição de um determinado terreno diz respeito apenas ao seu “ter”. Essas descrições gerais são bastante obscuras. O conceito de status é definido com mais acuidade a partir de sua divisão em quatro “relações de status” (ALEXY, 2006, p.255).

O primeiro status a ser estudado é o status passivo no qual individuo encontra-se em um

estado de subordinação aos poderes públicos e ao mesmo tempo tem um vínculo que o caracteriza

como detentor de deveres para com o Estado que, por sua vez, tem competência para vincular o

individuo com andamentos e proibições. Robert Alexy define esse status da seguinte forma:

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[...] status passivo nada mais significa que se encontrar em uma determinada posição que possa ser descrita com o auxílio das modalidades de dever, proibição e competência – ou de seu converso, a sujeição. Aquilo que é obrigatório ou proibido pode variar tanto quanto ao objeto da competência ou da sujeição. Por isso, é necessário diferenciar entre o conteúdo do status e o próprio status enquanto tal (ALEXY, 2006, p.257).

Já no status ativo o individuo possui competência para influenciar a real formação do Estado

pelo exercício dos direitos políticos, da vontade real do voto. Georg Jellink conceitua-o da seguinte

forma “devem ser outorgados capacidades que estejam além de sua liberdade natural” (JELLINK

apud ALEXY, 2006, p. 268)

Chegando ao status negativo, o individuo por possuir essa personalidade, goza de um

espaço de liberdade em relação ao Estado sem que possa fazer intromissões nos Poderes Públicos.

Quanto a essa proteção do indivíduo perante o Estado, Ingo Wolfgang Sarlet comenta que:

[...] acima de tudo, os direitos fundamentais na condição de direitos de defesa objetivam a limitação do poder estatal, assegurando ao individuo uma esfera de liberdade e lhe outorgando um direito fundamental ou mesmo a eliminação de agressões que esteja sofrendo em sua esfera de autonomia pessoal (SARLET, 2008, p.13).

Ainda no status negativo, Robert Alexy assim cita a fundamentação desse status, na visão

de Georg Jellinek: “Ao membro do Estado é concedido um status, no âmbito do qual ele é o senhor,

uma esfera livre do Estado, que nega o seu imperium.” (ALEXY, 2006, p.258).

Por fim o status positivo é aquele no qual a pessoa possui o direito de exigir que o Estado

atue positivamente a seu favor através da realização de prestação de serviços para o seu benefício

como a qualidade de vida, por exemplo. Ingo Wolfgang. Sarlet comenta, quanto à prestação positiva

pelo Estado:

[...] vinculados à concepção de que ao Estado incumbe, não além da não intervenção na esfera de liberdade pessoas dos indivíduos, assegurada pelos direitos de defesa (ou função defensiva dos direitos fundamentais), a tarefa de colocar à disposição os meios materiais e implementar condições fáticas que possibilitam o efetivo exercício das liberdades fundamentais, os direitos a prestações objetivam, em última análise a garantia não apenas da liberdade-autonomia (liberdade perante o Estado), mas tambem da liberdade por intermédio do Estado partindo da premissa de que o individuo, no que concerne à aquisição e manutenção de sua liberdade, depende em muito de uma postura ativa dos poderes públicos (SARLET, 2002,p.13).

O Estado com isso deve assegurar que se tenha o serviço essencial à disposição do

cidadão para que com isso ele possa desfrutar e desenvolver a liberdade positivada pelos direitos

fundamentais.

3.2 Positivação dos direitos fundamentais na Constituição de 1988

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É importante que seja lembrado que até chegarmos na aprovação da Constituição Federal

de 1988, pelo então presidente Ulysses Guimarães, o Brasil viveu por cerca de vinte anos em um

Estado de ditadura militar.

Não sendo por acaso, essa proteção enunciada pelo texto constitucional, advindas das experiências traumáticas ocorridas ao longo de nossa história política contra direitos humanos fundamentais, teve como intuído reconhecer e efetivar a soberania popular face ao Estado. Nessa seara, coube a Constituição limitar a relação, de desenvolvimento sociais, onde tais limitações ou mudanças não precisam ser necessariamente serem feitas com base no direito positivo, podendo ocorrer também no campo do interpretativo (OLIVEIRA, 2003, p.71).

Em decorrência disso tivemos uma grande amplitude de direitos fundamentais na época

para que com isso se pudesse proporcionar uma maior segurança aos cidadãos. Exemplo claros

dessa perspectiva são artigo 5º, que se encontra no Título II – Dos Direitos e Garantias

Fundamentais, que possui 78 incisos, além dos 34 incisos do artigo 7º consagrando os direitos

sociais do trabalhador (SARLET, 2008, p.78).

Uma vez tendo-se atribuído aos direitos fundamentais a sua eficácia individual superior à

das normas meramente programáticas, então se deve identificar precisamente os limites de cada

direito e suas eventuais limitações (MENDES, 1999).

Gilmar Mendes coloca a importante tarefa na realização dos direitos fundamentais da

seguinte forma:

Os direitos fundamentais são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Na sua dimensão como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais – tanto aqueles que não asseguram, primariamente, um direito subjetivo, quanto aqueles outros, concebidos como garantias individuais formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático (MENDES, 1999).

Como objetivo do presente tópico apresenta-se a partir dos parágrafos seguintes uma

exemplificação dos direitos fundamentais tutelados expressamente em nosso ordenamento jurídico

com a finalidade de demonstrar a aplicação prática da teoria até então apresentada no plano fático

brasileiro.

Como direitos fundamentais de primeira dimensão, que trata dos direitos políticos,

propriedade e os diretos civis [liberdade de associação], enquadrados no status negativo, temos na

Constituição de 1988 em seu artigo 5º os incisos:

- XVII: é a plena liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; - XVIII: a criação de associações, na forma da lei, e de cooperativas independentemente de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; - XIX: as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito julgado; - XX: ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; - XXI: as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; - XXII: é garantido o direito da propriedade;

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- LXVIII: conceder-se- à habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Esses direitos disciplinados acima são uma forma de proteção judiciária, sendo típicas de

garantias de um caráter institucional, dotadas de âmbito de proteção marcadamente normativa

(MENDES, 1999).

Quanto aos direitos fundamentais de segunda dimensão, englobando os direitos sociais

culturais e econômicos, que seguirão a ordem do status positivo, abrangendo os direitos sociais,

culturais, econômicos e trabalhistas.

Destacamos nesta ótica os direitos trabalhistas que são, sem dúvida, importante

instrumento para que se possa implementar e assegurar a todos os trabalhadores uma existência

digna, conforme estabelece o artigo 170, caput. Nesta toada, cabe esclarecer que o Estado deve

proporcionar uma política econômica não recessiva tanto que dentre os princípios da ordem

econômica, é destacado o inciso VIII, que diz o seguinte: redução das desigualdades regionais e

sociais; que aparece como um fundamento da ordem econômica, conforme os ditames da justiça

social, funda-se na valorização do trabalho humano (LENZA, 2009, p.759).

Chegando aos direitos fundamentais de terceira dimensão, que enunciam os direitos de

solidariedade e da coletividade, temos como exemplos a tutela dos direito do consumidor, e dos

direitos ambientais. Tratando-se dos direitos de consumidor temos tal tutela positivada enquanto

direito fundamental no artigo 5º, no inciso XXXII. Por sua vez, o direito ao meio ambiente, como

direito da coletividade, vem tutelado no artigo 225 frisando-se o caráter da solidariedade na

disposição deste artigo ao estabelecer que caberá ao Poder Público e á coletividade o dever de

defender e preservá-lo.

Neste sentido, passamos a expor as prudentes considerações de Ingo Wolfgang Sarlet

(2003, p. 56):

Os mecanismos de democracia direta previstos na nossa vigente Carta Magna infelizmente pouca atenção e implementação têm recebido, notadamente por parte do legislador infraconstitucional, além de aderirmos à posição que sustenta a fundamentalidade formal e material das respectivas disposições constitucionais, que integram um autêntico direito à democracia participativa, na esteira do que também tem proposto e defendido enfaticamente P. Bonavides.

Assim, diante de todos os apontamentos feitos ao longo deste estudo, passamos à

conclusão.

CONCLUSÃO

Seguindo a exposição dos tópicos trabalhados, cabe concluir que o Estado Democrático de

Direito e os direitos fundamentais são estruturas necessariamente complementares.

Centrando-se na temática dos direitos fundamentais propriamente ditos, fixamos que a

terminologia dimensão é a adequada para designar sua divisão haja vista que implica na concepção

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de que a tutela de tais direitos dá-se de modo cumulativo agregando-se os novos aos anteriores para

a promoção do bem estar social.

Pontuamos ainda que os direitos fundamentais de primeira dimensão estão ligados às

liberdade individuais, os de segunda à igualdade e os de terceira à fraternidade, solidariedade. Já em

relação à quarta dimensão, pudemos observar que não há consenso doutrinário quanto a sua

existência e conteúdo. No entanto nos filiamos à corrente que defende seu reconhecimento para que

haja a devida tutela de direitos referentes à democracia, pluralismo e informação.

Quanto ao Estado brasileiro, concluímos que há positivação de direitos fundamentais no

sistema constitucional de todas as dimensões tratadas neste estudo. Apesar de extenso, o rol dos

direitos e garantias fundamentais positivados justificou-se dado o momento histórico em que a

Constituição Federal de 1988 fora elaborada buscando-se com ela a garantia da segurança jurídica

dos cidadãos brasileiros.

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