DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITO DA PERSONALIDADE

Clarice Helena de Miranda Coimbra* Flaviano Ribeiro Quaglioz**

Resumo: Este estudo apresenta, inicialmente, a anlise dos direitos fundamentais da pessoa humana apresentando sua classificao geracional clssica e sua colocao nas Constituies brasileiras, em especial na Constituio Federal de 1988. Aps traz o exame sobre os direitos de personalidade quanto ao seu conceito, caractersticas e efeitos. Ao final procurou-se demonstrar a interelao entre os referidos direitos e concluiu-se que os temas direitos fundamentais e direitos da personalidade so frutos de uma evoluo jurdica em que o ncleo dos sistemas jurdicos contemporneos se constitui com o dos Direitos da personalidade (Cdigo Civil), Direitos fundamentais (Constituio Federal) ou Direitos humanos (em nvel internacional).

Palavras-Chave: Direitos Fundamentais, Direitos de Personalidade.

Sumrio: 1. Introduo 2. Direitos fundamentais 2.1. Direitos fundamentais nas constituies brasileiras 2.2. Geraes dos direitos fundamentais. Classificao clssica 2.2.1. Classificao dos direitos fundamentais na constituio de 1988 2.2.1.1. Regime especfico 3. Direitos da personalidade 3.1 Conceito, natureza jurdica e caractersticas. 3.2 Excees s caractersticas dos direitos da personalidade. Efeitos pstumos 3.3 Formao da teoria dos direitos da personalidade: concepo dicotomizada 3.4 Fontes dos direitos da personalidade: teses positivistas e jusnaturalistas. teorias pluralista e monista. 3.5 Clusula geral de promoo e tutela da personalidade humana. a insuficincia das teorizaes clssicas. Direitos da personalidade das pessoas jurdicas. 4. Concluso.

1 Introduo

Aps a conquista do Estado democrtico de Direito onde todos os Seres humanos tem direito a ter direitos, no sentido de se garantir dignidade, igualdade de condies e oportunidades, o texto constitucional passou a tratar a categoria de direitos civis e polticos quanto a dos direitos econmicos, sociais e culturais como direitos fundamentais a serem obtidos atravs do Estado, a quem cabe assegurar o bem-comum e a justia social.

A disciplina dos direitos da personalidade no recente. Todavia, a bibliografia sobre os direitos da personalidade tem ficado restrita ao estudo da pessoal natural, sendo freqentes os trabalhos monogrficos e dissertaes sobre os direitos de ordem pblica e privada do instituto. Porm, a partir da Constituio da Republica Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, ampliou a dimenso dos direitos fundamentais, justamente para favorecer o pleno exerccio da liberdade real, atravs da interveno do prprio Estado, de modo a garantir a igualdade substancial em complemento igualdade formal antes apenas afirmada.

O ordenamento jurdico brasileiro apresenta a base normativa necessria para proporcionar uma tutela adequada personalidade, a partir da clusula geral de tutela da personalidade. Para sua efetividade, porm, mister se faz ressaltar uma atualizao metodolgica e mesmo cultural do direito civil, e o passo dado com o advento da Lei n 10.406/2002 (artigos 11 a 21) apesar de importante, demonstra-se retrado. Exige-se ainda, a participao efetiva dos cidados, organizados em vrios segmentos, dotados de desenvolvida capacidade e conscincia tico-jurdica, para controlar a atuao e as omisses do Poder Pblico, no que pertinente observncia dos ditames constitucionais; e, do outro, o Estado-Juiz, operante, firme e corajoso, com vontade de fazer valer a Constituio.

Diante dessa realidade, o presente estudo, tem como objetivo tecer em dois captulos, algumas consideraes sobre a interdependncia dos direitos fundamentais e direitos da personalidade.

Contudo, faz-se necessrio precisar a terminologia empregada, expondo-se sucintamente aquilo que se entende por direitos fundamentais e direitos de personalidade, haja vista que muitos dos

* COIMBRA, Clarice Helena de Miranda. Mestranda em Direito pela Faculdade de Direito de Campos.

** QUAGLIOZ, Flaviano Ribeiro. Mestrando em Direito pela Faculdade de Direito de Campos.

direitos fundamentais so direitos de personalidade, mas nem todos os direitos fundamentais so direitos de personalidade.

Procurou-se valorizar a dignidade da pessoa humana como elemento fundamental do Estado democrtico de Direito como dado normativo central para a compreenso dos problemas jurdicos, invocando o respeito devido sua individualidade, em virtude da clusula constitucional da dignidade da pessoa humana adotada pela Constituio Cidad em seu art. 1, inciso III. Mormente, diz-se elemento central na sociabilidade que caracteriza o conceito de Estado Democrtico de Direito, mas que continua apresentando ndices preocupantes de excluso e de misria do povo brasileiro.

2 Direitos Fundamentais

Sendo o Direito um fenmeno histrico-cultural, este consiste num sistema normativo, que pode ser estudado por unidades estruturais que o integram, sem perder de vista a totalidade de suas manifestaes.1

Contudo, segundo Jos Afonso da Silva, a doutrina francesa indica o pensamento cristo e a concepo dos direitos naturais como as principais fontes de inspirao das declaraes de direitos.2 Essas declaraes de direitos, passaram a assumir de incio, a forma de proclamaes solenes em que se enunciavam os direitos, passando depois na Frana especialmente, a constituir o prembulo das constituies.3

No se tem definido um conceito preciso dos direitos fundamentais, uma vez que so empregadas vrias expresses para identific-los. As expresses direitos naturais, direitos do homem, direitos humanos, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, direitos fundamentais, liberdades fundamentais e liberdades pblicas, tem sido usadas de forma equivocada, so usadas indistintivamente como sinnimos. Entretanto, essas expresses assumem conotaes diferenciadas guardando entre si, apenas um ncleo em comum: a liberdade.4

Todavia, Antonio Enrique Prez Luo afirma que a expresso direitos fundamentais (droits fondamentaux), aparece na Frana em 1770 no movimento poltico e cultural que levou Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. J na Alemanha, a expresso passou a fazer parte do sistema de relaes entre o indivduo e o Estado, enquanto fundamento de toda a ordem jurdico-poltica, sob o ttulo de Grundrechte.5 Logo, grande parte da doutrina entende que os direitos fundamentais so aqueles direitos humanos positivados nas Constituies estatais.6 Seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurdica concreta.7

Para Jos Joaquim Gomes Canotilho, existe um corte no marco histrico no processo de desenvolvimento da idia de direitos fundamentais, que conduziu a uma separao absoluta entre duas pocas: uma, anterior Declarao de Direitos de Virgnia (12-6-1776) e Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (26-8-1789), caracterizada por uma falta de bom senso em relao idia dos direitos do homem; outra, posterior a esses documentos, fundamentalmente marcada pela chamada constitucionalizao ou positivao dos direitos do homem nos documentos constitucionais.8

Konrad Hesse afirma que a Constituio, converter-se- em fora ativa se fizerem-se presentes, na conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela

1 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. Edio, 3. Tiragem, Editora Malheiros,

1993, p. 34. 2 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 158.

3 Ibid., p. 160

4 Ibid., p. 162.

5 PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y constitucion. 5. Ed., Madrid:

Tecnos, 1995, p. 30-31. 6 Sem esta positivao jurdica, os direitos do homem so esperanas, aspiraes, idias, impulsos, ou, at, por

vezes, mera retrica poltica, mas no direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princpios) de direito constitucional (Grundrechnormen). Por outras palavras, que pertencem a Cruz Villalon: onde no existir constituio no haver direitos fundamentais. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 347). 7 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, Coimbra: Almedina, 1998, p. 359.

8 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 350.

ordem constitucional - , no s a vontade de poder (Wille zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung).9

Em sua evoluo, j no incio do sculo XX, os direitos fundamentais fizeram-se presentes em vrios diplomas constitucionais10 marcados pelas preocupaes sociais sendo estudados enquanto direitos jurdico-positivamente vigentes numa ordem constitucional.11

2.1. Direitos fundamentais nas Constituies brasileiras

As oito Constituies marcadas em sua existncia por acontecimentos solenes e fundamentais escritos, tiveram em sua poca grande significado, apesar das vrias mudanas por que passaram os direitos fundamentais haja vista as inovaes de relevante importncia para o constitucionalismo brasileiro.

A primeira delas foi a Constituio Poltica do Imprio do Brasil, sistema estruturado em 25-3-1824, que em seu art. 1, declarava que o Imprio do Brasil a associao poltica de todos os cidados brasileiros, que formam uma nao livre e independente que no admite, com qualquer outro, lao de unio ou federao, que se oponha sua independncia.12 Todavia, no art. 179, a Constituio trazia uma declarao de direitos individuais que, nos seus fundamentos, permaneceu nas constituies posteriores.13 Contudo, com o tombamento do Imprio, as foras republicanas-federalistas assumiram o poder e cuidaram da transformao do regime instalando um governo provisrio sob a presidncia do ento Marechal Deodoro da Fonseca, onde fora proclamada a Repblica Federativa atravs do Decreto 1, de 15-11-1889,14 que designou uma comisso especial tendo como lder Rui Barbosa para elaborar projeto de Constituio que seria votado pelo Congresso Constituinte, ainda por ser eleito. Assim, nasceu a primeira Constituio Republicana em 24-02-1891.

Entretanto, com o marco da revoluo de 1930, subiu ao poder Getlio Vargas, lder civil da revoluo, que atentou para as questes sociais,15 sendo posteriormente publicada a Constituio de 1934, sendo marcada pelas inovaes da poca, diferenciando-se das anteriores. O Brasil passou a substituir o Estado liberal pelo Estado social.16

Trs anos depois, mediante o golpe de Estado, inspirado no regime fascista italiano, fora promulgada em 10-11-1937 uma nova Constituio, sendo implantado uma nova ordem denominada Estado Novo. Entretanto, a carta de 1937 no teve aplicao regular, pois muitos de seus dispositivos permaneceram letra morta.17

Distinta de sua antecessora, a Constituio de 18-9-1946. Apesar de no ter sido elaborada com base em um projeto preordenado, que se oferecesse discusso da Assemblia Constituinte18, o texto preocupou-se sua tarefa na redemocratizao, oferecendo condies para o desenvolvimento do pas durante os vinte anos de vigncia,19 assegurando ao povo brasileiro e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana individual e propriedade, consagrando, expressamente, direitos e garantias.

9 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio (Die normative Kraft der verfassung). Trad. Gilmar

Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 19. 10

A doutrina destaca como principais textos: Constituio mexicana de 31/01/1917, Constituio de Weimar de 11/08/1919, Declarao Sovitica dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de 17/01/1918, seguida pela constituio Sovitica (Lei Fundamental) de 10/07/1918 e Carta do Trabalho, editada pelo Estado facista italiano em 21/04/1927. (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 139-156). 11

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 347. 12

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 69. 13

Loc. cit. 14

Ibid.. p. 71. 15

Ibid. p. 74. 16

Ibid. p. 75. 17

Ibid. p.76. 18

SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 78. 19

Loc. cit.

Mormente, a Constituio de 24 de janeiro de 1967 que entrou em vigor em 15-3-1967, tendo como Presidente o Marechal Arthur da Costa e Silva, igualmente previa um captulo de direitos e garantias individuais.20

Outrossim, durou pouco, pois devido s vrias crises no governo rompendo a ordem constitucional, com a declarao do AI 5, de 13-12-68, e a impossibilidade do Presidente Costa e Silva de continuar governando, onde fora declarado temporariamente impedido do exerccio da Presidncia pelo AI, de 31-8-1969, que imputou o exerccio do Poder Executivo aos Ministros da Marinha e Guerra, do Exercito e da Aeronutica Militar, que deram continuidade ao preparo de novo texto constitucional, promulgado em 17-10-69, como EC 1 Constituio do Brasil, passando a vigorar na data de 30 de outubro de 1969, e reconhecida pelo ordenamento jurdico como a stima ou penltima Constituio brasileira. Isto porque, terica e tecnicamente, no se tratou de emenda, mas de nova Constituio. A emenda s serviu como mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformulado, a comear pela denominao que se lhe deu: Constituio da Repblica Federativa do Brasil, enquanto a de 1967 se chamava apenas Constituio do Brasil.21 Destarte, foram introduzidas na Constituio vrias alteraes, que na maioria das vezes, no passaram de simples aprimoramento de redao, mas que contriburam para o fortalecimento do Poder Executivo. Acontece, porm, que comeara um novo movimento pela normalizao democrtica e pela conquista do Estado Democrtico de Direito, tendo como marco uma nova ordem constitucional, denominada de Nova Repblica. O povo brasileiro emprestou a Tancredo Neves todo o apoio para a execuo de seu programa de construo da Nova Repblica, a partir da derrota das foras autoritrias que dominaram o pas durante vinte anos (de 1964 a 1984).22

Com a ampla participao popular para sua elaborao em 05 de outubro de 1988, adveio a abertura poltica e a atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil, inaugurando uma nova etapa da positivao dos direitos fundamentais, marcada por grandes conquistas, e chamada por muitos, de Constituio Cidad.23

No novo texto constitucional fora inserido no Captulo II do Ttulo II Dos direitos e garantias fundamentais, o captulo sobre os Direitos Sociais, vez que nas Constituies de 1934 a at 1988, o reconhecimento dos direitos econmicos e sociais vinha sendo mantido sob a forma de princpios, catalogados em captulo sobre a Ordem econmica e social.24

Com efeito, o Estado Democrtico de Direito baseia-se na democracia e na efetividade dos direitos fundamentais, estes sob o ponto de vista de sua interdependncia e indivisibilidade25, que adquirem uma conotao de forte cunho procedimental que cobra de imediato a cidadania26 e o direito de participao de diferentes grupos, porque no h direito vida sem atender s necessidades de condies mnimas de uma existncia digna.27

20 Ibid. p. 79.

21 Ibid. p.80.

22 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 81.

23 Ibid., p. 82.

24 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional, 17a. ed., So Paulo: Saraiva, 1989,

p. 251. 25

No se pode dar prioridade aos direitos de liberdade em detrimento dos direitos sociais ou vice-versa. Por isso, a importncia de tratar os direitos fundamentais como valores indivisveis. Essa indivisibilidade dos direitos fundamentais requer que seja afastada a idia de diviso dos direitos atravs de geraes, bem como seja posto de lado a idia de que os direitos sociais so direitos de segunda categoria, como se houvesse hierarquia entre as diversas geraes de direitos fundamentais, e que a transgresso de um direito social no fosse grave quanto a transgresso de um direito civil ou poltico. 26

Cidadania um processo (de participao poltica) e, tal qual a democracia, um aprendizado. No h pr-requisitos para a cidadania. (BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. A interpretao jurdica no Estado Democrtico de Direito: Contribuio a partir da teoria do discurso de Jrgen Habermas. In: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (Coord.). Jurisdio e hermenutica constitucional no Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 315). 27

Segundo Luiz Edson Fachin, Dignidade mais que um vocbulo, e a igualdade transcende a expresso do signo lingstico. Ser sujeito de direito tem correspondido a ser eventualmente sujeito de direito. A susceptibilidade de tal titularidade no tem implicado concreo, efetividade. A proclamao conceitual inverte-

Assim, o modelo adotado pelo Brasil, sob a proteo do Estado Democrtico de Direito, desde a promulgao da Carta Magna de 1988, inaugura a era dos direitos fundamentais. Nesse sentido, a construo de uma sociedade justa e democrtica torna-se um desafio concreto no dia-a-dia de cada cidado, requerendo deste, uma postura reflexiva da conquista de seus direitos e que no pensem que os escolhidos atravs do voto para representarem o povo brasileiro e que detm condio privilegiada, possam tomar sozinhos as decises que afetam toda a nao.

2.2 Geraes dos direitos fundamentais. Classificao histrica.

Para Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, tornou-se clssica a teoria histrica da classificao dos direitos fundamentais em os de primeira gerao (individuais), segunda (sociais), terceira (coletivos) ou at mesmo a quarta gerao (difusos).28 Mas, segundo George Marmelstein Lima,29 foi o jurista tcheco Karel Vasak que no ano de 1979 em Estrasburgo, que pela primeira vez utilizou-se da expresso geraes de direitos do homem, procurando demonstrar em aula inaugural no Curso do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, a evoluo dos direitos humanos com base no lema da Revoluo Francesa (libert, galit, fraternit).30

Classificados pela doutrina em geraes, com fundamento em contextos histricos de seu surgimento, os direitos fundamentais, tambm so classificados como dimenses dos direitos fundamentais31 que para Willis Santiago Guerra Filho, distingue-se a formao sucessiva de uma primeira, segunda, terceira e de uma quarta gerao de direitos.32

Todavia, a tese da historicidade dos direitos fundamentais ganha defensores como o jurisfilsofo italiano Norberto Bobbio, que sintetiza a gerao de direitos a partir da relao entre esses e o Estado, afirmando:

(...) s primeiras, correspondem os direitos de liberdade, ou um no-agir do Estado; aos segundos, os direitos sociais, ou ao positiva do Estado. Embora as exigncias de direitos possam estar dispostas cronologicamente em diversas fases ou geraes, suas espcies so sempre com relao aos poderes constitudos apenas duas: ou impedir os malefcios de tais poderes ou obter seus benefcios. Nos direitos de terceira e de quarta gerao, podem existir direitos tanto de uma quanto de outra espcie.33

Entretanto, defensor da teoria Paulo Bonavides, 34 que valeu-se do lema liberdade, igualdade e fraternidade, para tambm utilizar as expresses direitos de liberdade sendo os de primeira gerao, direitos de igualdade como sendo os de segunda gerao e direitos de fraternidade ou de solidariedade como terceira gerao, acrescentando ainda, uma quarta gerao como efeito de uma

se na realidade. Livres e iguais para no serem livres e iguais. (FACHIN, Luiz Edosn. Teoria Crtica do Direito Civil luz do novo Cdigo Civil brasileiro. 2a. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 35.). 28

OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Teoria discursiva da argumentao jurdica de aplicao e garantia processual jurisdicional dos direitos fundamentais. In: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (Coord.). Jurisdio e hermenutica constitucional no Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 189. 29

Juiz Federal no Estado do Cear, Professor Universitrio, e-mail: george@jfce.gov.br. 30

LIMA, George Marmelstein. Crticas Teoria das Geraes (ou mesmo Dimenses) dos Direitos Fundamentais. Disponvel em: http://www.georgemlima.hpg.ig.com/doutrina/geraes.doc. Acesso em 30 nov. 06. 31

Willis Santiago Guerra Filho, entende que o mais prudente seria falar em dimenses dos direitos fundamentais ao invs de geraes, vez que para o autor, no se justifica apenas pelo preciosismo de que as geraes anteriores no desaparecem com o surgimento das mais novas. Mais importante que os direitos gestados em uma gerao, quando aparecem em uma ordem jurdica que j trs direitos da gerao sucessiva, assumem uma outra dimenso, pois os direitos de gerao mais recente tornam-se um pressuposto para entend-los de forma mais adequada e, conseqentemente, tambm para melhor realiz-los. (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 40). 32

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 38-39). 33

BOBBIO, Noberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campos, 1992, p.5. 34

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 522.

globalizao poltica dos direitos fundamentais e que assumiria as geraes anteriores como dimenses suas:

Fora dirimir, a esta altura, um eventual equvoco de linguagem: o vocbulo dimenso substitui, com vantagem lgica e qualitativa, o termo gerao, caso este ltimo venha a induzir apenas sucesso cronolgica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das geraes antecedentes, o que no verdade. Ao contrrio, os direitos da primeira gerao, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, paz e fraternidade, permanecem eficazes, so infra-estruturais, formam a pirmide cujo pice o direito democracia.34

Segundo o autor, os direitos fundamentais de primeira gerao caracteriza-se como direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado. Os de segunda gerao como sendo direitos sociais, culturais, econmicos, coletivos ou de coletividades, relacionando-se ao princpio de igualdade. J na terceira gerao, concebe-se direitos cujo sujeito no mais o indivduo nem a coletividade, mas sim o prprio gnero humano (direito ao patrimnio histrico, ao meio ambiente, direito dos povos ao desenvolvimento etc).35 Explica Celso Lafer, outro defensor desta teoria, que a primeira dimenso de direitos fundamentais so consubstanciados na liberdade, segurana e propriedade, onde fora historicamente complementada, em face do legado do socialismo, pelos direitos sociais, culturais e econmicos, tambm considerados de segunda gerao, garantindo a todos os indivduos condies existenciais mnimas, mediante participao do bem-estar-social, como bens que os homens, atravs do processo coletivo, vo acumulando no tempo.36

Entretanto, para Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, existe uma preocupao sociolgica quanto afirmao de que os direitos da primeira, segunda e terceira geraes devem ser considerados como dimenses para os direitos de quarta gerao (direitos democracia), posto que este ltimo, assumiria a noo de interdependncia entre os direitos fundamentais, no que faz meno ao seu exerccio efetivo e concreto.37 E como classificao histrica, discutvel para o autor, o quanto a classificao dos direitos em geraes pode colaborar do ponto de vista sistemtico da aplicao adequada dos dispositivos que consagram esses direitos, nas chamadas situaes de concorrncia ou de coliso, principalmente quando se trata de direitos considerados como de geraes diferentes.38

Em razo de todas as ponderaes que a doutrina tem difundido ao longo dos tempos, observa-se uma preferncia ao termo dimenses no lugar de geraes, afastando a idia de sucesso, em que uma gerao substitui a outra.

Todavia, os direitos fundamentais, segundo Menelick de Carvalho Netto,39 so o resultado de um dramtico processo de aprendizado do qual todo indivduo, enquanto cidados de seu tempo, dele participa.

(...) S podemos observar algo com os olhos que temos, marcados socialmente e historicamente datados, e no com supostos olhos divinos e atemporais. Nossos olhos so sempre os olhos de uma sociedade determinada, de determinada poca.40

Ressalta-se que, o ideal considerar que todos os direitos fundamentais (civis, polticos, sociais, econmicos, culturais, ambientais etc) fazem parte de uma mesma realidade dinmica mediante influncias recprocas, e que podem ser compreendidos e analisados em todas as dimenses,

34 BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 525.

35 ROCHA, Heloisa Helena Nascimento. Elementos para uma compreenso constitucionalmente adequada dos

direitos fundamentais. In: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (Coord.). Jurisdio e hermenutica constitucional no Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 231. 36

LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos. U m dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1999, p. 127. 37

OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Teoria discursiva da argumentao jurdica de aplicao e garantia processual jurisdicional dos direitos fundamentais. Op. cit., p. 191. 38

OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 192. 39

CARVALHO NETTO. Menelick de. A hermenutica constitucional e os desafios postos aos direitos fundamentais. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 151. 40

Loc. cit. p. 151.

ou seja, na dimenso individual-liberal (primeira dimenso), na dimenso social (segunda dimenso), na dimenso de solidariedade (terceira dimenso) e na dimenso democrtica (quarta dimenso).

2.2.1 Classificao dos direitos fundamentais na Constituio de 1988.

Para Jos Afonso da Silva, alguns autores ao classificarem os direitos fundamentais acabam por confundi-los mais do que esclarecerem. Entretanto, a classificao adotada pelo autor, decorre do Direito Constitucional brasileiro, que os agrupa com base no critrio de seu contedo, que, ao mesmo tempo, se refere natureza do bem protegido e do objeto de tutela.41 Na anlise desse critrio, estes podem ser: a) direitos fundamentais do homem-indivduo (so aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo iniciativa e independncia aos indivduos diante dos demais membros da sociedade poltica e do prprio Estado. So os chamados direitos individuais e ainda por liberdades civis e liberdades-autonomia - Frana); b) direitos fundamentais do homem-membro de uma coletividade ou direitos coletivos; c) direitos fundamentais do homem-social, (que constituem os direitos assegurados ao homem em suas relaes sociais e culturais); d) direitos fundamentais do homem-nacional (so os que tem por contedo e objeto a definio da nacionalidade e suas faculdades); e) direitos fundamentais do homem-cidado (so os direitos polticos) tambm chamados de direitos democrticos ou direitos de participao poltica e, ainda, inadequadamente chamados de liberdades polticas, pois constituem apenas aspectos dos direitos polticos.42

O autor faz uma sntese com base nos artigos da Constituio, classificando-os em cinco grupos a saber: I) direitos individuais (art.5); II) direitos coletivos (art.5); III) direitos sociais (arts. 6 e 193 e ss); IV) direitos nacionalidade (art. 12); V) direitos polticos (arts. 14 a 17). Todavia, a Carta Magna no inclui os direitos fundados nas relaes econmicas entre os direitos fundamentais sociais, sendo certo que os direitos econmicos existem e que so tratados no Ttulo VII Da Ordem Econmica e Financeira (arts. 170-192). 43

2.2.1.1 Regime especfico

Aps declinar os princpios e objetivos fundamentais da Repblica, a Constituio Federal de 1988 declara os direitos e liberdades fundamentais, consagrando a liberdade e a igualdade, sem os quais jamais se poderia sustentar a dignidade da pessoa humana, princpio fundamental disposto no art. 1, inciso III. Tal princpio faz uma proclamao de valor universal, abrangente do ser humano. Entretanto, o processo de fundamentalizao, constitucionalizao e positivao dos direitos fundamentais colocou o indivduo, a pessoa, o homem, como centro da titularidade de direitos.44 A liberdade sem o mnimo de igualdade no tem valor. Do mesmo modo, de nada vale a igualdade se no existir garantia de liberdade. Se ela no igual para todos estar afetando a quem no a tem na proporo outorgada aos demais, ferindo sua dignidade.45

Outrossim, quanto a perspectiva terico-jurdica, pode-se afirmar que os direitos fundamentais so manifestaes positivas do Direito, com aptido para a produo de efeitos no plano jurdico, dos chamados direitos humanos46, devendo ser tratada de forma abstrata e sistemtica, todavia, interna ao Direito, uma vez que no prprio direito interno, h que se distinguir direitos fundamentais dos direitos de personalidade, por serem esses direitos que se manifestam em uma dimenso privatista, onde tambm se manifestam os direitos fundamentais, mais de forma indireta, reflexa desses direitos.

41 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 167.

42 Ibid. p. 168.

43 Loc. cit. p. 168.

44 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 380.

45 EMERIQUE, Llian Mrcia Balmant. A AIDS e os direitos fundamentais. Revista da Faculdade de Direito de

Campos. Ano VI, n 6, junho de 2005, p. 169-205. 46

Apesar de as expresses direitos fundamentais e direitos humanos terem surgido na Frana durante o sculo XVIII, e a sua formulao jurdico-positiva no plano do reconhecimento constitucional datar do sculo XIX, as origens de sua fundamentao filosfica remontam aos primrdios da civilizao humana. Logo, todos os direitos so humanos visto que apenas o ser humano sujeito de direito capaz, portanto, de exercer a sua personalidade jurdica. (Cf. BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 13-24; PREZ LUO, Antonio Enrique. Op. cit., p. 25-30).

Jos Joaquim Gomes Canotilho, fundamenta com destreza os direitos de personalidade vez que estes abarcam certamente os direitos de estado (por ex.: direito de cidadania), os direitos sobre a prpria pessoa (direito vida, integridade moral e fsica, direito privacidade), os direitos distintivos da personalidade (direito identidade pessoal, direito informtica) e muitos dos direitos de liberdade (liberdade de expresso). Tradicionalmente, afastam-se dos direitos de personalidade os direitos fundamentais polticos e os direitos a prestaes por no serem atinentes ao ser como pessoa. Contudo, hoje em dia, dada a interdependncia entre o estatuto positivo e o estatuto negativo do cidado, e em face da concepo de um direito geral de personalidade como direito pessoa ser e pessoa devir, cada vez mais os direitos fundamentais tendem a ser direitos de personalidade e vice-versa. 47

Percebe-se pois, que as chamadas geraes de direitos nascem em contextos sociais especficos, e, dada a certeza de estar diante de uma sociedade mais complexa, torna-se necessrio, buscar uma compreenso constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais conquistados, sabendo-se que esses direitos fundamentais s sero obtidos quando o cidado, assumir um papel ativo na transformao concreta desses direitos e com a participao do Estado.

Com efeito, na sociedade globalizada48 o estudo dos Direitos das pessoas, portanto, o Direito civil, na acepo de Jos Joaquim Gomes Canotilho, autonomizam um direito ao livre desenvolvimento da personalidade constituindo-se em uma ordem de direitos subjectivos, mas tambm uma ordem objectiva que justificar, entre outras coisas, o reconhecimento de direitos fundamentais a pessoas colectivas e organizaes (ex.: os direitos reconhecidos s organizaes de trabalhadores na Constituio Portuguesa). Neste domnio particularmente visvel a separao entre direitos fundamentais e direitos de personalidade.49

Neste sentido, a importncia da vida e da dignidade da pessoa humana, elevada categoria de princpio fundamental disposto na Carta Magna, ganha espao na terica do direito ps-moderno cujos vrtices se assentam na estrutura da codificao civil vigente a partir de janeiro de 2003, por seus trs pilares fundantes: o contrato, a famlia, a posse e a propriedade,50 gerando um novo e importante ramo jurdico, o dos Direitos da personalidade.

3 Direitos da personalidade

3.1 Conceito, Natureza Jurdica e Caractersticas.

A tutela jurdica dos direitos da personalidade fundamenta-se em dois nveis, um de natureza constitucional, reunindo princpios que organizam e disciplinam a organizao da sociedade, e outro, prprio da legislao ordinria, que desenvolve e concretiza esses princpios.

O tema relativo aos direitos da personalidade tem gerado, desde os primrdios de sua conformao terica, verdadeira procela doutrinria em razo, sobretudo, de diversas dificuldades conceituais. Algumas dizem respeito, principalmente, s dissenses quanto existncia desta categoria de direitos, duplicidade de tratamento dispensado pelo direito positivo, assim como juvenilidade de sua teorizao, cuja prognie remonta segunda metade do sculo XIX.

Com efeito, no que tange, especificamente, realidade ntica dos direitos da personalidade, houve aqueles que partidrios de teorias negativistas, dos quais se destacam Savigny, Enneccerus, Rav, Jellinek dentre outros se mostraram refratrios sua admisso existencial sob o argumento de que a personalidade, vista como capacidade de adquirir direitos e deveres, no pode ser objeto de direitos, j que, ao contrrio, os titulariza. Alm disso, pugnavam pela desnecessidade de se reconhecer um direito geral de personalidade direcionado proteo da sade, da vida e de outros bens essenciais, pois que esses valores inerentes pessoa recebiam tutela idntica que era dispensada aos direitos subjetivos.52

47 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit. p. 362.

48 Cf. VIEIRA, Liszt. Cidadania e Globalizao, Rio de Janeiro: Record, 1997.

49 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p.363.

50 FACHIN, Luiz Edosn. Teoria Crtica do Direito Civil luz do novo Cdigo Civil brasileiro. 2a. ed., Rio de

Janeiro: Renovar, 2003, p. 15. 52

ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de derecho civil. Barcelona: Bosch, vol. I, 1947, p. 307: ...no hay necesidad alguna de reconocer un derecho general de la personalidad, pues los bienes indisolublemente unidos a

Ademais, o enfoque dicotomizado dado pelo direito positivo, que, sob um ngulo publicista, os reconhece como direitos humanos e, numa tica privatstica, confere-lhes o status de direitos da personalidade, renova-lhes as dificuldades tericas, pois tenta fixar disciplina e feies diversas a categorias jurdicas com idntico contedo, consistente na tutela dos valores mais elevados da pessoa humana.53 No que respeita pueril construo terica dos direitos da personalidade, sobreleva, entre os autores, a discusso a respeito do pouco tempo que intermedeia o seu surgimento e sua configurao atual. O escasso lapso temporal ainda no teria sido suficiente para produzir o necessrio amadurecimento doutrinrio capaz de superar as divergncias que subsistem, de que so exemplos a fonte de onde provm, sua natureza jurdica e extenso.54

Inobstante toda a agitao que envolve o tema, possvel identificar elaboraes tericas bsicas, definidoras de alguns contornos atinentes aos direitos da personalidade e conquistadas pela evoluo doutrinria que se produziu com o pensamento juscientfico. Um desses contornos fixados pelas teorias recm processadas refere-se ao conceito de tais direitos.

Assim, direitos da personalidade so aqueles que conferem s pessoas o poder de proteger as caractersticas mais relevantes de sua personalidade e, sem os quais, esta se tornaria algo insuscetvel de realizao, tendo sua existncia impossibilitada; so direitos subjetivos, cujo contedo se identifica com os valores e bens essenciais da pessoa humana, abrangendo aspectos morais, intelectuais e fsicos. Afastam-se dos direitos patrimoniais, e existem a par destes, exatamente por serem despidos de conotao econmica intrnseca.

Carlos Alberto Bittar, define os direitos da personalidade como sendo direitos reconhecidos pessoa humana tomada em si mesma e em suas projees na sociedade, previstos no ordenamento jurdico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez fsica, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos.55

Quanto natureza jurdica dos direitos da personalidade, so eles enquadrados, pela doutrina, na categoria dogmtica dos direitos subjetivos, muito embora recebam um tratamento jurdico especial e preeminente se confrontados com os demais direitos da mesma categoria.2 Esta diferenciao se d, principalmente, em virtude do objeto que visam proteger os valores e bens essenciais inerentes ao ser humano do que decorre uma tutela jurdica de natureza dplice, integrada pelos nveis constitucional e de legislao ordinria, conseqentemente permeada por diversas esferas do direito positivo.56

Convm reafirmar que em sede constitucional, encontram-se princpios e direitos fundamentais atinentes promoo e defesa da personalidade, dos quais podem ser citados como exemplo o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III), os direitos vida, liberdade e igualdade (art. 5o, caput), assim como os direitos intimidade, vida privada, honra e imagem (art. 5o, X).

No mbito infraconstitucional, destaca-se, na esfera civil em conjunto com diversas leis esparsas (Lei 9.434/1997, relativa ao transplante de rgos; Lei 9.610/1998, que protege o direito moral do autor; Lei 9.279/1996, referente aos direitos sobre a propriedade intelectual, dentre outras) o Cdigo Civil brasileiro de 2002, que, alis, ao positivar os direitos da personalidade, demonstrou forte pendor inesgotabilidade do elenco contentor dessas prerrogativas jurdicas, desempenhando o captulo a elas pertinente um papel no de disciplina exaustiva, porm, muito mais de estabelecimento de parmetros principiolgicos.57

la persona, como la vida, el cuerpo, la salud y la liberdad corporal tienen una proteccin absoluta general igual que los derechos subjetivos. 53

TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 33. 54

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6a ed. rev., atual. e ampl. de acordo como o novo Cdigo Civil por Eduardo C. B. Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p. 18. 55

BITTAR, Carlos Alberto. op. cit., p. 1. 2 TEPEDINO, Gustavo. op. cit., p. 35.

56 AMARAL, Francisco. Direito Civil Introduo. 4a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 257.

57 ALVES, Jos Carlos Moreira. A parte geral do projeto do Cdigo Civil. disponvel em:

http://www.cjf.gov.br/revista/numero9/artigo1.htm, afirmando que tambm se abriu [no novo Cdigo Civil] um

Na esfera penal, desponta o Cdigo Penal brasileiro, que possui vrios dispositivos que protegem os direitos da personalidade atravs da tipificao de condutas tais como: o homicdio (art. 121), o infanticdio (art. 123), a difamao (art. 139), o domiclio (art. 150), a violao de correspondncia (art. 151) etc.

Em decorrncia da peculiaridade do seu objeto os atributos essenciais do ser humano acorda a generalidade da doutrina em atribuir caractersticas singulares aos direitos da personalidade, distinguindo-os dos demais direitos subjetivos. So, assim, gerais, absolutos, extrapatrimoniais, irrenunciveis, intransmissveis e imprescritveis.

A generalidade dos direitos da personalidade resulta de que o nico pr-requisito para titulariz-los o fato de ser pessoa humana, sendo, portanto, conferidos a todos. So absolutos porque possuem oponibilidade erga omnes (contra todos), impondo coletividade, e no somente a algumas pessoas, que os respeitem. Neste ponto, digressiona-se com uma interessante observao feita por Jos de Oliveira Ascenso, que aponta a peculiaridade dessa categoria de direitos, consistente no fato de serem absolutos, uma vez que, via de regra, direitos que possuem esta caracterstica (oponibilidade contra todos) constituem um numerus clausus.58

Os direitos da personalidade so, igualmente, extrapatrimoniais, em virtude de que no esto sujeitos a qualquer avaliao econmica, muito embora de sua violao possa advir efeitos pecunirios. Irrenunciveis, pois no consentido ao seu titular abdicar deles, ainda que tal pretenso tenha, eventualmente, o fim de promover a manuteno de sua subsistncia (a do sujeito). Sua intransmissibilidade significa que no podem ser alheados por ato entre vivos, tanto gratuito como oneroso, e que, por serem de natureza personalssima, exaurem-se com a morte de seu titular; h, porm, entendimento segundo o qual alguns direitos e interesses respeitantes personalidade subsistem post mortem, dando ocasio a que sejam transmissveis por sucesso causa mortis, conforme se ver mais adiante. Por fim, os direitos da personalidade so tambm imprescritveis porque, primeiro, ainda que o titular se abstenha de exerc-los durante um longo perodo, poder sempre utiliz-los; segundo, porque a pretenso ressarcitria no se extingue em virtude da convalescena de eventual leso a tais direitos.

3.2 Excees s caractersticas dos direitos da personalidade. Efeitos pstumos.

Embora os direitos da personalidade possuam atributos que, principalmente em razo dos bens que protegem os quais, reitera-se, constituem os valores mais elevados da pessoa humana os singularizam frente s demais prerrogativas jurdicas inseridas na mesma categoria dogmtica de que participam, cria a ordem jurdica algumas excees a essas caractersticas, estabelecidas no interesse do titular do direito ou no da coletividade.

Dotados de maior visibilidade so os temperamentos pertinentes indisponibilidade desses direitos, tornando possvel, para esses bens, a aquisio de circulabilidade jurdica, geralmente em virtude do interesse negocial do sujeito.

Assim que se permite ao sujeito daqueles direitos personalssimos que sofrem a interveno do ordenamento para que se tornem disponveis como, por exemplo, o direito imagem que possa usufruir resultados patrimoniais decorrentes de sua utilizao pblica, desde que no haja ofensa aos valores integrantes da personalidade humana. D-se, com isto, compatibilidade entre as caractersticas desses direitos e aos aspectos econmicos decorrentes das relaes jurdicas que se formam como

captulo para os direitos da personalidade, estabelecendo-se no uma disciplina completa, mas os seus princpios fundamentais. 58

ASCENSO, Jos de Oliveira. Pessoa, direitos fundamentais e direitos de personalidade. In: Revista Trimestral de Direito Civil. vol. 26, abr-jun. 2006. Rio de Janeiro: Padma, p. 56, aduz que: Os direitos da personalidade so direitos absolutos. Os direitos absolutos, porque vigoram erga omnes, so um numerus clausus, para que no acontea que terceiros sejam surpreendidos ao verificarem estar vinculados por direitos que desconheciam. No obstante, os direitos de personalidade, sendo absolutos, so atpicos. Porqu (sic) to grande singularidade? Porque se pressupe justamente que tutelam a pessoa. E a pessoa, nos seus aspectos fundamentais (que so justamente o objecto destes direitos) uma realidade que todos conhecem, porque se impe por natureza ao conhecimento de todos.

consectrio da permisso de ingresso, no circuito jurdico, dos valores que compem a personalidade do indivduo.59

Portanto, a ttulo de exemplo, com base no interesse do titular de direitos autorais em fazer aportes de receitas ao seu patrimnio, assim como no de recrudescer a acessibilidade sua criao, que a ordem jurdica opera mitigaes na rigidez representada pela caracterstica da indisponibilidade que possuem tais direitos em sua feio moral. O mesmo acontece com o direito imagem, freqentemente cedido, em geral por pessoas famosas, para que seja utilizado em campanhas comerciais cujo objetivo promover produtos e empresas.

Anote-se, porm, que a celebrao de negcios jurdicos envolvendo os direitos da personalidade, alm de ser feita por meio de contratos especficos, demanda que haja, como requisito fundamental, expressa anuncia do titular. Ademais, como tais direitos gozam do atributo da intransmissibilidade, importa frisar que os tipos de contratos que guardam adequao com negcios cujo contedo se refere a essa modalidade de direitos so apenas aqueles que implicam o uso por tempo determinado. Devem esses contratos, outrossim, conter especificaes relativas s circunstncias negociais objetivas, mormente no que tange s condies em que se dar a utilizao do direito disponibilizado, finalidade do negcio, ao prazo e demais circunstncias julgadas relevantes. Os contratos mais comuns para a realizao desse tipo de avena so os de concesso ou de licena, de merchandising, de cesso, de encomenda e de edio.60

Ainda quanto expressa autorizao do titular como requisito para a celebrao do pacto negocial e, por conseqncia, da utilizao do bem que integra a personalidade, chega-se ao entendimento de que fica proibida qualquer modalidade de uso no expressamente autorizado, bem como a utilizao que desborde dos lindes teleolgicos, instrumentais e temporais, alm de outros, estabelecidos no contrato. Exemplo deste segundo tipo de fruio seria o uso da imagem de algum na promoo de um certo produto, quando, na verdade, a permisso foi dada para promover um produto diverso do originariamente avenado; ou o uso da mesma imagem para fim comercial, embora a autorizao fora concedida para fim altrustico.61

parte as excees previstas pela ordem jurdica s caractersticas dos direitos da personalidade, sobretudo as mitigaes relativas sua circulao jurdica, relevante o fato de que essas prerrogativas subsistem postumamente, apesar de, usualmente, se extinguirem da mesma forma como acontece com os outros direitos subjetivos, isto , com o passamento de quem os titulariza.

Dessa maneira, a lei confere aos familiares do defunto, legitimidade para exercer tais direitos, defendendo ou preservando sua personalidade. Podem, desde que respeitada a ordem de vocao hereditria, ajuizar ao que veicule pretenso ressarcitria em virtude de atos ilcitos perpetrados contra alguns dos bens personalssimos do morto.62 Tambm, como agem por direito prprio, encontram-se os familiares legitimados para proceder autorizao do uso cientfico ou altrustico do corpo ou de rgos do parente falecido.

Alguns desses direitos, como o direito moral de autor, geram efeitos ad aeternum, pois prev a lei que a integridade da obra deve ser preservada mesmo depois de cair em domnio pblico. Assim preceitua o dispositivo contido na lei 9.610/98, artigo 24, 2o: Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra cada em domnio pblico.

Por derradeiro, reproduz-se um acrdo do STJ com o fim de ilustrar o que vem de ser dito a respeito dos direitos da personalidade:

CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. DIREITO IMAGEM E HONRA DE PAI FALECIDO. Os direitos da personalidade, de que o direito imagem um deles, guardam como principal caracterstica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteo a imagem e a honra de quem falece, como se fossem coisas de ningum, porque elas permanecem perenemente lembradas nas memrias, como bens imortais que se prolongam para muito alm da vida, estando at acima desta, como sentenciou Ariosto. Da porque no se pode subtrair dos

59 BITTAR, Carlos Alberto., op. cit., p. 49.

60 Id. Ibid., p. 50.

61 Os exemplos esto na j referenciada obra de Bittar, p. 50.

62 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. vol. I. 20a ed., rev. e atual. de acordo com o

Cdigo Civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 243.

filhos o direito de defender a imagem e a honra de seu falecido pai, pois eles, em linha de normalidade, so os que mais se desvanecem com a exaltao feita sua memria, como so os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agresso que lhe possa trazer mcula. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econmicos para alm de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito prprio, legitimidade para postularem indenizao em juzo, seja por dano moral, seja por dano material. Primeiro recurso especial das autoras parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Segundo recurso especial das autoras no conhecido. Recurso da r conhecido pelo dissdio, mas improvido.63

3.3 Formao da teoria dos direitos da personalidade: concepo dicotomizada.

Vrios foram os pensamentos doutrinrios e filosficos que influenciaram a construo da teoria dos direitos da personalidade humana, podendo ser destacados o Cristianismo, pelo fato de ter estabelecido a idia de dignidade humana; a Escola de Direito Natural, que propagou a concepo da existncia de direitos inatos natureza humana e anteriores formao de um Estado poltico organizado e a um ordenamento jurdico positivo; e, mais recentemente, os filsofos do Iluminismo, que valorizavam o indivduo em face do Estado.64

Ao fazer uma breve anlise da historicidade dos direitos da personalidade, depara-se o pesquisador com a recentidade da deferncia da pessoa humana, pelos ordenamentos jurdicos, como um valor ubquo, cuja recognio foi diretamente impulsionada pela doutrina crist que vislumbrava o ser humano como um sujeito favorecido com o dote do livre-arbtrio e proeminente em relao coletividade social bem como pelas declaraes de direitos do final do sculo XVIII. Estas, alis, compreendiam prerrogativas jurdicas atribudas ao indivduo que, em princpio, tinham por incumbncia tutel-lo face ao ente estatal e, posteriormente, fundamentar a economia que evolvia sob o leme do estamento burgus, garantindo-se a todos, por exemplo, a liberdade e o direito propriedade privada.65

Em verdade, a consagrao legislativa dos direitos da pessoa humana se deu, primeiramente, na esfera pblica, em que se buscava a proteo do indivduo por meio do estabelecimento de garantias frente ao Estado. Diversos diplomas textuais marcaram a evoluo desses direitos, dentre os quais merecem destaque o Bill of Rights dos Estados americanos em 1689, cujo artigo 8o dispunha: excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishements inflicted; a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, aprovada com a Revoluo Francesa, que, tambm em seu artigo 8o, rezava: La Loi ne doit tablir que des peines strictement et videmment ncessaires, et nul ne peut tre puni qu'en vertu d'une Loi tablie et promulgue antrieurement au dlit, et lgalement applique; e a Declarao Universal dos Direitos do Homem, em cujo artigo 3o estabelecia: tout individu a droit la vie, la libert et la sret de sa personne. Esses textos evidenciaram, dentre outras, a preocupao do legislador em reconhecer direitos aos homens em uma esfera pblica e poltica, agasalhando-o contra o absolutismo e o totalitarismo estatal.

Efetivamente, a ateno dessas declaraes, em princpio, no estava direcionada para a proteo dos atributos da pessoa na seara do direito privado, inexistindo, mesmo, um sistema protetivo dos bens mais elevados do indivduo, em face dos particulares, que transitasse alm das fronteiras dos fatos tpicos cunhados pelo direito penal.66

Estas circunstncias acabaram por assomar um ordenamento jurdico compartimentado pela incomunicabilidade dos direitos pblico e privado conferindo destaque renomada summa divisio entre esses ramos da juridicidade e indicaram um sistema jurdico dicotomizado por distintos espectros de proteo da pessoa humana: de um lado a tutela consagrada pelas liberdades pblicas (exercidas contra o Estado) e pela admisso de uma igualdade formal, ambas conferidas por meio das

63 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 521697/RJ. Braslia, DF, 16 de fevereiro de 2006.

Disponvel em: www.stj.gov.br. Acesso em 24 de novembro de 2006, 10:30. 64

BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p. 19. 65

DONEDA, Danilo. Os direitos da personalidade no novo Cdigo Civil. In: A parte geral do novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. TEPEDINO, Gustavo (coordenador). Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 37. 66

TEPEDINO, Gustavo. Op. cit., p. 32.

declaraes de direitos e pelas constituies da poca; e, do outro lado, a sede das relaes privadas, domnio em que reinava a autonomia privada e que subtraa do indivduo qualquer proteo particularizada do ordenamento. Nesta fase da cultura jurdica, no se cogitava, ainda, a proteo da personalidade no mbito do direito privado.67

Muito embora aluses a essa categoria de direitos tenham sido feitas no sculo XIX, o desenvolvimento dos direitos da personalidade, verdadeiramente, teve lugar em meio s transformaes ocorridas no ncleo da sociedade ps-secular, mais precisamente a partir de 1919 com a Constituio de Weimar, documento precursor-proponente de inovadora metodologia consistente na veraz aplicabilidade dos direitos pessoais s reais circunstncias em que se colocava em questo a personalidade humana alm de receptculo dos institutos clssicos do direito civil, tais como o contrato, a propriedade e a famlia. A comear deste momento, os direitos da personalidade iniciaram o caminho rumo conformao teleolgico-estrutural de que hodiernamente dispem, objetivando a salvaguarda da dignidade humana.

Foi, ento, a partir da segunda metade do sculo XX, especialmente com o ps-guerra, que os direitos da personalidade lograram obter um maior desenvolvimento. Sobretudo por causa da clere evoluo tecnolgica e do conseqente evolver do consumismo, o ser humano passou a entabular relaes privadas por meio das quais se tornou titular de inmeras situaes subjetivas que colocavam em risco seus atributos essenciais. Esse contexto fez repercutir uma grande preocupao com a tutela da pessoa na esfera do direito privado.

De acordo com as palavras de Karl Larenz:

A proteo da personalidade humana no seu mbito prprio [...] foi avaliada em geral como insuficiente aps a Segunda Guerra Mundial. Aps a experincia da Ditadura, havia surgido uma sensibilidade diante de toda forma de menosprezo da dignidade humana e da personalidade; ao mesmo tempo se percebeu que a possibilidade de realizar atos que representem um tal menosprezo, no somente por parte do Estado mas tambm por outras associaes ou por pessoas privadas, tinham-se multiplicado, devido ao desenvolvimento da tcnica moderna (por exemplo, fitas magnticas, aparelhos de escuta, microcmeras).68

Assim, a conformao terico-dogmtica dos direitos da personalidade se desenvolveu medida que o ser humano devido necessidade de tutela de seus bens essenciais se tornou objeto de proteo no apenas por parte do direito pblico, face s ameaas perpetradas por um Estado totalitrio ou absolutista aos seus direitos polticos e sua integridade fsica, mas tambm no mbito das relaes privadas, por meio da tcnica dos direitos subjetivos.

Verifica-se, dessa forma, que a teorizao dos direitos da personalidade percorreu um iter dicotmico, em que, primeiramente no mbito do direito pblico, ensejou a proteo de alguns atributos do ser humano contra os arbtrios do Estado. Mas, posteriormente, na esfera do direito privado, obteve amplo desenvolvimento, principalmente, com o fim de escudar os bens essenciais da pessoa diante das recentes ameaas representadas por novos centros de poder distintos do ente estatal, surgidos em razo da revoluo tecnolgica ocorrida aps a segunda metade do sculo XX.

3.4 Fontes dos direitos da personalidade: teses positivistas e jusnaturalistas. Teorias pluralista e monista.

H, em doutrina, basicamente duas correntes tericas opostas que procuram conferir legitimidade aos direitos nsitos pessoa humana de acordo com a fonte de onde promanam. Trata-se das correntes positivistas e jusnaturalistas.

Traos ntidos das teses antitticas podem ser vislumbrados quando se reporta aos conceitos dos direitos da personalidade, os quais, embora j mencionados no primeiro tpico deste trabalho, permitimo-nos reiterar, aqui, com o intuito de facilitar o estudo.

67 DONEDA, Danilo. Op. cit. p. 39.

68 LARENZ, Karl. Tractado de Derecho Civil Alemn. Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado, 1980 apud

DONEDA, Danilo. Da privacidade proteo de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 64.

Destarte, quando so definidos, por exemplo, como direitos inatos ao homem, que se relacionam com atributos inerentes condio de pessoa humana, identifica-se, nestas palavras, a influncia do pensamento jusnaturalista. Por outro lado, quando so conceituados como direitos subjetivos, reconhecidos ao homem pelo ente estatal para a defesa das qualidades mais importantes da sua personalidade, nota-se o influxo do ideal positivista.

Com efeito, afirmam os naturalistas que tais direitos existem aprioristicamente, antes do direito positivo, sendo endmicos, ou inatos, ao prprio homem, bem como derivados da conscincia social. Apiam-se os defensores desta corrente em fontes metalegislativas. O papel do Estado apenas reconhec-los formalmente, atravs de consagrao legislativa, isto , positivando-os, o que, entretanto, no lhes subtrai a legitimao e a fora jurdica caso no venha a ocorrer. Em outras palavras, os direitos que tutelam os valores essenciais do homem possuem juridicidade independente da norma positiva, pois j existiam anteriormente a ela.

Assim, conforme esta tese doutrinria, o fundamento de legitimidade remoto, ou primeiro, dos direitos da personalidade est no direito natural, enquanto seu fundamento prximo reside no direito positivo ou nas concluses a que chega a cincia do direito.69

J, os autores positivistas dizem que os direitos da personalidade so apenas aqueles que adquirem pujana jurdica por meio do reconhecimento concedido pelo Estado. Os direitos da pessoa humana no so meramente inatos, mas decorrem do ordenamento positivo. Podem at ser considerados inatos, mas no no exato sentido adotado pelos naturalistas, que pugnam por um conjunto de direitos cuja base de legitimidade assenta puramente em fatores ticos, religiosos, ideolgicos e polticos, prescindindo do dado normativo. So inatos, de acordo com a teorizao positivista, no sentido de nascerem com o ser humano, resultando em que todos partilham da mesma situao jurdico-existencial.70 Necessitam, todavia, para obter proteo legal, de que a norma jurdica os reconhea formalmente.

Importante frisar que ambas as concepes fornecem argumentos bastante convincentes para fundamentar suas teses.

Aduzem os jusnaturalistas que o fato de circunscrever os direitos da personalidade ao ordenamento positivo importa limitar o Direito norma positiva, que, embora seja sua principal forma de exteriorizao, no o compreende em sua integralidade. No se pode desprezar o papel das outras fontes de direito, tais como a jurisprudncia e os costumes. Ademais, adotando-se este posicionamento, identificar-se-ia o Estado como o nico a definir direitos quando, verdadeiramente, deve o ente estatal reconhecer as prerrogativas que so reveladas pelo direito natural e pela conscincia popular.71 Enfim, h que se conferir recognio supralegalidade dos direitos da personalidade.

Os positivistas, por sua vez, defendem que a concepo jusnaturalista carece de fundamentao nos dias atuais, no sendo justificvel seno historicamente, j que sua conformao gentica esteve vinculada tutela da pessoa humana em face do poder dos estados totalitrios, o que demandava conceber direitos inatos impassveis de serem vulnerabilizados por arbitrariedades legislativas.72

Asseveram, outrossim, que o fundamento nico da proteo da personalidade o ordenamento positivo. As fontes metajurdicas ou supralegislativas no podem ser aladas a fonte dos direitos da personalidade. Assim, a tica, a religio, a poltica, a conscincia popular, no se constituem nascentes de onde provm tais direitos. Isto porque, se o fossem, e se, conforme os jusnaturalistas, o papel do Estado fosse o de reconhecer os direitos inatos do homem desvelados, dentre outras, pela vontade popular, como se justificaria que, exatamente com assento nos valores inspirados por essas fontes supralegislativas a religio, a poltica, a tica vrios Estados procederam ao sacrifcio de incontveis agrupamentos de seres humanos ao longo da histria? 73

Ademais, questionam os positivistas a verdadeira possibilidade de precisar quais so os direitos inatos ao homem, ditados pela conscincia coletiva, pois que esta tambm um dado

69 TEPEDINO, Gustavo. Op. cit., p. 37.

70 Id. Ibid., p., 42.

71 BITTAR, Carlos Alberto., op. cit., p. 8.

72 TEPEDINO, Gustavo. op. cit., p. 38.

73 Id. Ibid., p. 40.

historicamente condicionado, ou seja, dotado de variabilidade temporal e geogrfica. Impossvel, portanto, no observar a diversidade de concepes existentes nos pases de religio crist e muulmana. Naqueles em que esta predomina, harmoniza-se, perfeitamente, com a conscincia social a prtica da mutilao genital de crianas do sexo feminino, com a finalidade de proteg-las, futuramente, contra os males de um desejo sexual desmedido.74 Haveria o Estado de reconhecer tal prtica por ser ela ditame derivado da conscincia coletiva?

Na esteira deste embate travado entre as duas escolas referenciadas, constatam-se outras controvrsias doutrinrias pertinentes aos direitos da personalidade. Uma delas se refere tcnica a ser utilizada para viabilizar a introduo dos direitos da personalidade no ordenamento civil. Indaga-se a respeito da forma mais adequada de se tutelar os bens humanos extrapatrimonias mais relevantes.

Distinguem-se, ento, duas correntes tericas. Uma, teoria monista, que defende o reconhecimento de um direito geral de personalidade, por meio de que a proteo da pessoa humana seria obtida atravs de uma regra geral que envolvesse todas as hipteses em que valores essenciais ao ser humano fossem colocados sob ameaa; haveria um nico direito, sem contedo pr-estabelecido, oposto especfica previso de um fattispecie pela norma. A pessoa humana exprime um valor nico, unitrio, que no se harmoniza com a diviso dos seus aspectos mais relevantes e essenciais em mltiplos interesses. Portanto, as plrimas normas difundidas pelo ordenamento no representam direitos autnomos; antes, constituem a previso e a disciplina de caractersticas particulares da personalidade humana que integram um direito nico e geral, o direito geral de personalidade.

A outra corrente terica identifica-se com a concepo dita pluralista, ou atomstica, que, por sua vez, subdivide-se em duas, sendo que uma vertente terica pugna pela tipificao das prerrogativas jurdicas personalssimas e a outra defende uma pluralidade de direitos indeterminados.75

A grande refrega se estabelece no mbito da corrente pluralista, digladiando-se com maior pungncia os partidrios de suas duas derivaes. Questiona-se, assim, na doutrina atual, se haveria um nmero determinado de direitos da personalidade (se so tpicos) ou se tais direitos so previstos a numerus apertus (atpicos), sendo seu rol normativo apenas exemplificante. Os que defendem a tipificao dos referidos direitos afirmam que s merecem tutela aqueles expressamente mencionados no texto legal, o que importa dizer, ao mesmo tempo, que restaria sem proteo aspecto inerente pessoa humana que, injustamente, sofresse violao, vez que no goza de explcita previso normativa.76 Todavia, os defensores da outra vertente (atpica) argumentam, sinteticamente, que os direitos da personalidade no podem ser reduzidos s hipteses previstas em lei porque diversos so os interesses e bens mais elevados do ser humano, muitos dos quais sem previsibilidade legal; em virtude desta diversidade, requerem sejam tutelados por diferentes direitos, ainda que no expressamente previstos.

A verdade que, em datas contemporneas, as duas elaboraes tericas monista e pluralista mostram-se extremamente insatisfatrias. Certamente, constituiria verdadeira insensatez denegar a enorme valia representada por essas orientaes doutrinrias ao contriburem, em tempos pretritos, para o alargamento da proteo personalidade humana. Conforme j mencionado acima, a tutela dos bens personalssimos, antes circunscrita ao direito pblico e, conseqentemente, escudando o sdito nas relaes que estabelecia com o Estado, foi estendida ao mbito do direito privado graas, fundamentalmente, a essas construes tericas, cuja caracterstica marcante visualizar a personalidade humana como um direito.

O que se pretende, na verdade, demonstrar a insuficincia dessas teorizaes nos dias atuais. E esta insuficincia ocorre, sobretudo, em razo do constante e complexo evolver que caracteriza as relaes societais, cada vez mais condicionadas por um desenvolvimento tecnolgico sobremodo clere e insuscetvel de prognose e que coloca em risco atributos essenciais da pessoa humana; bem como em virtude da tbua axiolgica insculpida no ordenamento jurdico brasileiro, o qual posicionou a pessoa humana em seu vrtice. Este assunto ser mais detalhadamente discutido no prximo tpico.

74 Id. Ibid., loc. cit.

75 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Introduo ao direito civil constitucional. 3o ed., rev. e ampl.

Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 154. 76

BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano moral: critrios de fixao de valor. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 31.

3.5 Clusula geral de promoo e tutela da personalidade humana. A insuficincia das teorizaes clssicas. Direitos da personalidade das pessoas jurdicas.

O legislador constituinte de 1988, ao positivar diversos valores no texto constitucional, elegeu como um dos fundamentos da repblica a dignidade da pessoa humana. Adiante, juntamente com o escopo de erradicar a pobreza e a marginalizao e de reduzir as desigualdades sociais (artigo 3o, inciso, III) objetivos que consubstanciam o princpio da igualdade material disciplinou o princpio da isonomia formal (artigo 5o, caput) assim como previu a no excluso de outros direitos e garantias, mesmo no expressos, que decorram dos princpios adotados pela Constituio (artigo 5o, 2o). Chega-se concluso, por meio de uma interpretao sistmica, de que tais dispositivos plasmam uma clusula geral de promoo e tutela da personalidade humana.

Com efeito, a pessoa humana, atravs do princpio da dignidade humana, foi colocada no lbulo cupular de todo o ordenamento, constituindo seu valor mximo, merecedora de tutela em todas as relaes jurdicas de que participe. Esta atitude do legislador constituiu um ato de reconhecimento de que a personalidade humana no pode ser considerada tendo em vista a sua realizao por meio de somente uma categoria jurdica: o direito subjetivo. Ao revs, constitui a personalidade um valor unitrio e fundamental sobre que se assenta toda a ordem jurdica; no , ento, um direito, mas um valor.

Assim, reconhecida como valor jurdico, resulta que a personalidade humana no se harmoniza com um fracionamento de seus atributos prprios em diferentes e autnomas hipteses e direitos marcados por um perfil de incomunicabilidade, j que o valor da pessoa humana dotado de unidade. Este valor no passvel de ser dividido em diversos bens e interesses como feito pelas vertentes tericas pluralistas sejam eles tipificados (a numerus clausus) ou no (a numerus apertus), pois o fundamento de novas e mltiplas situaes existenciais que podem estar presentes na vida de relaes de que faz parte o ser humano.77

Pioneiros no Brasil a propor uma clusula geral de tutela da pessoa humana, os professores Jos Lamartine Correa de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz, aps o relato da experincia por que passaram a Alemanha e a Itlia, que aderiram esgotabilidade tipolgica da normativa referente aos direitos da personalidade, concluram, com as seguintes palavras, em um de seus artigos, pela insuficincia da tcnica tipificadora:

[...] a experincia dessas duas naes demonstra o carter absolutamente insatisfatrio de uma proteo fracionada, fragmentria, de direitos da personalidade, enumerados e tipificados. A tipologia que se pretende exaustiva no exaure a realidade e camufla o sentido nico de toda a problemtica.78

Tambm no h que se falar em um direito geral de personalidade, pois, sendo esta um valor, no um direito, suas irradiaes no se exteriorizam apenas por meio de direitos. Demonstra-se incua qualquer tentativa de defesa de um direito geral, ainda que diversificado e desprovido de contedo definido, capaz, por isso mesmo, de abranger todos os direitos essenciais da pessoa, pois a personalidade realizada por meio de um complexo conjunto de situaes subjetivas distintas, consubstanciadas no s em direitos subjetivos, mas tambm em direitos potestativos, faculdades, poderes, interesses legtimos.79

Tem-se como corolrio deste raciocnio a constatao de que no se pode determinar, a priori, um nmero de situaes jurdicas subjetivas merecedoras de tutela, uma vez que o objeto a que o ordenamento jurdico pretende dispensar proteo o valor da pessoa humana. Esta deve ser tutelada integralmente, isto , em todas as relaes jurdicas, pblicas ou privadas, em que quaisquer de seus atributos mais relevantes estejam em causa, no importando a categoria jurdica por meio da qual se apresentem (direitos subjetivos, direitos potestativos, faculdades etc). Qualquer previso exauriente de hipteses a serem tuteladas excluiria novas exigncias e manifestaes da personalidade surgidas com

77 MORAES, Maria Celina Bodin de. O princpio da dignidade humana. In: Princpios do direito civil

contemporneo. Maria Celina Bodin de Moraes (coordenadora). Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 54. 78

OLIVEIRA, Jos Lamartine Correa de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. O Estado de Direito e os direitos da personalidade. In: Revista dos Tribunais, vol. 532. So Paulo: RT, 1980, p. 14. 79

PERLINGIERI, Pietro., Op. cit., p. 155.

o evolver da sociedade e igualmente merecedoras de proteo.80 Outrossim, a tutela integral significa que tal proteo no fica restrita ao momento patolgico da relao jurdica, representado pela frmula bipartite leso-sano; abrange, do mesmo modo, a tutela promocional da pessoa, consubstanciada, por exemplo, no fato de o ordenamento atribuir sua chancela queles atos jurdicos, patrimoniais ou no, que efetivamente atendam realizao da personalidade; tais atos, ento, passam a ter sua validade condicionada e ficam funcionalizados axiologia constitucional e ao desenvolvimento da pessoa humana.

Seguindo estas sendas que se chega ao entendimento de que se torna extremamente difcil admitir, diante da clusula geral de tutela da pessoa humana, seja denegada proteo a situaes subjetivas essenciais da pessoa simplesmente porque no constituem direitos subjetivos. Atravs desta clusula, reitera-se, protegido o valor uno da personalidade, independentemente da forma de exteriorizao, representado pelos aspectos existenciais da pessoa e merecedores de tutela ainda que no possuam previso especfica.

Conclui-se, portanto, pela insuficincia das elaboraes tericas clssicas. Ao vislumbrar a realizao da pessoa humana somente por meio de direitos subjetivos, frustram o desenvolvimento pleno da personalidade, pois, por encolher, ainda mais, a esfera de absoro, pelo direito, da vertente comunitria do ser humano, de sua vida de relaes, no conferem legitimidade tutela de outras situaes subjetivas relevantes que, inevitavelmente, surgem com o progredir da sociedade.

Frise-se que no se est a negar a relevncia dos direitos da personalidade como uma das categorias que contribuem para a total realizao da pessoa humana. Reafirma-se, ao contrrio, sua indelvel importncia, mas deve-se advertir que, isolados, no bastam proteo integral ao valor da personalidade do ser humano.

Sejam reproduzidas as palavras do notvel mestre Jos de Oliveira Ascenso sobre o assunto:

H ainda situaes que, logo na sua conformao originria, so afastadas da noo de direito subjectivo; e todavia, so muito relevantes na defesa da personalidade. Pensemos em categorias de interesses juridicamente protegidos, particularmente nos interesses difusos. Estes tm um sentido altrusta: actuando-os, o sujeito beneficia uma comunidade. A vantagem que tambm ele colhe resulta da sua pertena a essa comunidade. Com essa ndole, podem representar aspectos muito importantes da integrao comunitria do homem e da realizao deste ao servio da comunidade. Mas como falar ento dum direito da personalidade, se logo por definio se esclarece que h um interesse protegido e no um direito subjectivo? [...] Se realmente a pessoa, com a sua inerente dignidade, que ocupa o primado, a disciplina a estabelecer dever compreender todos estes aspectos, por serem constituintes do estatuto essencial da personalidade.81

No que se refere especificamente admissibilidade da existncia de direitos da personalidade das pessoas jurdicas, verifica-se, de antemo, numa anlise sedimentolgica dessas prerrogativas essenciais ao ser humano, que no incluram eles, em seu projeto originrio, quaisquer referncias ao ente moral. Muito embora a normatividade clssica, assim como fez com a pessoa humana, as tenha dotado de subjetividade, entendida no sentido de poderem titularizar direitos, deveres e situaes jurdicas diversas, as pessoas coletivas excludas aquelas que desempenham atividades sem fins lucrativos so inspiradas por fundamentos e valores que destoam daqueles inerentes pessoa fsica, e que se submetem, primacialmente, lgica da otimizao de indicadores econmicos e financeiros.82

Conquanto seja certo que a pessoa jurdica possa sofrer danos em razo de ofensas sua imagem ou sua boa reputao, culminando com um forte estremecimento em seus ndices de lucratividade e de crdito, os prejuzos decorrentes jamais se assemelham com os que podem ser experimentados pela pessoa humana em seus bens essenciais, j que, se no atingirem as pessoas dos scios, produzem efeitos somente em relaes patrimoniais. Em verdade, a pessoa jurdica insuscetvel a qualquer modalidade de abalo, por exemplo, em sua higidez fsica ou emocional, no

80 MORAES, Maria Celina Bodin de., Op. cit., p. 54.

81 ASCENSO, Jos de Oliveira. Op. cit., p. 65.

82 DONEDA, Danilo., Op. cit. p. 53.

caracterizando, os prejuzos indigitados, danos equivalentes aos perpetrados dignidade da pessoa humana.

Destarte, possvel extenso dos direitos da personalidade s pessoas jurdicas, ainda que com base no artigo 52 do Cdigo Civil o qual confere a proteo dos direitos da personalidade a esses entes no que couber sem a devida conscincia da disparidade de valores que informam ambos os sujeitos, subverte o escalonamento hierrquico-axiolgico esculpido pelo texto constitucional. Este, como se sabe, priorizou os valores existenciais do ser humano em detrimento das situaes patrimoniais. A aludida subverso ocorre exatamente quando, ao se conceder a tutela privilegiada dos direitos da personalidade s pessoas jurdicas, posicionam-se no mesmo estrato valorativo os bens e situaes constitucionalmente hierarquizados, atribuindo-se, erroneamente, a mesma significncia jurdica aos bens econmicos e extra-patrimoniais.

Utilizando estes argumentos como sustentculo que se chega concluso de que, no obstante seja merecedora de proteo, haja vista a importncia que representa para a realizao de inmeras aspiraes humanas, pessoa jurdica no se pode aceder a tutela tpica da personalidade humana. Aquela no existe em si e por si, mas em funo e atravs do ser humano, no possuindo, por isto, a dignidade essencial que atribuda somente pessoa humana.83

4. Concluso

Em sua forma contempornea, o Estado de Direito articula a Constituio e os direitos fundamentais. Contudo, importante frisar que tanto o sistema jurdico positivo quanto o mundo da vida so conectados pelas dimenses do pblico e do privado. No sistema, o publico o Estado, o privado a economia. No mundo da vida, o pblico a participao poltica dos indivduos, ou seja, a opinio pblica dos cidados, e o privado a famlia. Sendo o Direito mais que uma cincia, deve ser visto como uma prtica social orientada por princpios e regras democraticamente fixadas e que a interpretao sistemtica e finalstica do texto constitucional no deixa dvidas de que os direitos fundamentais reserva-se a todos os indivduos, independentemente de sua nacionalidade ou da sua situao no Brasil. Todavia, faz-se necessrio dizer que os tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatrio ingressa no sistema jurdico brasileiro como norma infraconstitucional sendo defeso contrariar a fora normativa da Constituio. Aps esta pequena reflexo em torno do tema direitos fundamentais e direitos da personalidade, pode-se dizer em sntese conclusiva dessa evoluo jurdica que o ncleo das Constituies dos sistemas jurdicos contemporneos se constituem como o dos Direitos da personalidade (Cdigo Civil), Direitos fundamentais (Constituio Federal) ou Direitos humanos (em nvel internacional). Logo, impe-se pregar cada vez mais o sentimento constitucional dos juristas e operadores do Direito em prol da realizao dos direitos fundamentais: civis, polticos e sociais.

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83 OLIVEIRA, Jos Lamartine Correa de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. op. cit., p. 16.

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