Direitos FundamentaisProf . Ana Maria Guerra MartinsAntnio Rolo

I Introduo

Consideraes Preliminares Gerais

Noo de Direitos Fundamentais[footnoteRef:1] [footnoteRef:2] [1: JOS DE MELO ALEXANDRINO, Direitos Fundamentais: uma Introduo Geral, 2 Edio, Principia, Lisboa, 2011, pp. 22 ss] [2: JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, 3 Edio, Coimbra Editora, Coimbra, pp 5-12]

- JORGE MIRANDA direitos ou as posies jurdicas activas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituio, seja a formal ou a material, podendo, por conseguinte, haver direitos fundamentais em sentido formal e em sentido material. - Sentido formal de direitos fundamentais deve-se ter por direito fundamental toda a posio jurdica subjectiva das pessoas consagrada na Lei Fundamental - Tal posio jurdica subjectiva fica, s por estar inscrita na Constituio formal, dotada da proteco a esta ligada, nomeadamente, a considerao de uma lei como inconstitucional se violar o direito fundamental naturalmente, todos os direitos fundamentais em sentido formal so-no em sentido material. - Sentido material dos direitos fundamentais admitir que direitos fundamentais fossem em cada ordenamento aqueles direitos que a sua Constituio, expresso de certo e determinado regime poltico, como tais definisse, seria o mesmo que admitir a no consagrao, a consagrao insuficiente ou a violao reiterada de direitos como o direito vida, a liberdade de crenas, etc. s por serem menos convenientes para um dado regime, como mostram as experincias europeias dos anos 30 a 80 do sc. XX. - Para o autor, no h dvidas: os direitos fundamentais, devero ser entendidos, prima facie, como direitos inerentes prpria noo de pessoa (vida humana). Eles derivam no s da proclamao pelo legislador constituinte, mas tambm da concepo de constituio dominante, ideia de Direito, sentimento jurdico colectivo, etc. No se exclui o apelo ao Direito Natural, ao valor e dignidade humana, entre outros. Mas esse apelo no serve para dilucidar a problemtica constitucional dos direitos fundamentais os direitos tidos como fundamentais so tantos que apenas alguns deles poderiam entroncar (pelo menos directamente) na dignidade da pessoa (ex: direito de antena, aco popular e comisses de trabalhadores, no entroncariam de certeza). - Assim, com o conceito material de direitos fundamentais no se trata de direitos declarados, estabelecidos, atribudos pelo legislador constituinte trata-se dos direitos resultantes da concepo de Constituio dominante, da ideia de Direito, do sentimento jurdico colectivo da essa concepo assentar num mnimo de respeito pela dignidade do homem concreto - Distino tem razes na 9th Amendment da Constituio dos E.U.A. clusula aberta de direitos fundamentais ou no art. 16./1 da CRP - KELSEN 9th Amendment consagra doutrina dos direitos naturais - Ambas estas constituies aderem a uma ordem de valores que ultrapassam disposies dependentes da vontade do legislador, o que revela o declnio dos direitos meramente declarativos e no constitutivos. - Assim, direitos no ficam merc do poder poltico, j existentes ou no; - JOS DE MELO ALEXANDRINO os direitos fundamentais visam proteger poderes e esferas de liberdade das pessoas. - Antes de mais, protegem as pessoas na sua relao com o Estado e, assim, normalmente, traduzem-se no impedimento de ingerncias por parte do Estado. - Contudo, os direitos fundamentais no se esgotam nessa dimenso negativa, sendo que h direitos fundamentais que pressupem uma aco positiva por parte do Estado (ex: direito habitao art. 65.). Pergunta-se MELO ALEXANDRINO, sero direitos desses realmente direitos fundamentais? Responde se respeita a todos (universalidade), responde a uma exigncia social constante (permanncia) e satisfaz necessidades bsicas das pessoas (fundamentalidade), . - Conclui o autor situaes jurdicas das pessoas perante os poderes pblicas consagradas na Constituio.- SRVULO CORREIRA adopo de um conceito material de qualificao de direitos fundamentais para o efeito de na sua base seleccionar quais devem ou no ingressar no catlogo - ATTN: art. 17. - direitos fundamentais de natureza anloga.

Consideraes Preliminares por IVO BARROSO

- Existe costume constitucional? - GOMES CANOTILHO o corpus constitucional pode ser formado por um costume constitucional. - Existir uma norma constitucional consuetudinria no escrita integradora do corpus constitucional quando no sistema jurdico constitucional se verifica a inconstitucionalidade social de um acto ou facto aos quais reconhecida a significao de carcter constitucional. - O facto do Presidente da Repblica nomear como Primeiro-Ministro o candidato a Primeiro-Ministro do partido mais votado nada dito na constituio escrita (art. 187.); acesso ao STJ art. 215./4 em clara oposio constituio escrita. - Como todos os costumes, este tem dois elementos: o corpus e o animus. - Segundo GOMES CANOTILHO, o resultado corporiza-se no alargamento do corpus constitucional a outras normas no produzidas pelo poder constituinte formal. O sistema perde exaustividade de regras constitucionais nas quais se baseia principalmente o sistema constitucional escrito/formal - Pode justificar-se em nome do carcter aberto do sistema constitucional no qual se podero desenvolver usos institucionais, sempre factos/actos materiais compreendidos como comportamentos juridicamente vinculativos.- Ius cogens vinculao do Estado ao Direito Internacional comea pela observncia e cumprimento do chamado ius cogens. - Embora o seu ncleo duro esteja por recortar, existem, diz GOMES CANOTILHO, alguns princpios inquebrantavelmente limitativos do Estado paz, independncia, respeito pelos direitos humanos, auto-determinaao dos povos, soluo pacfica de diferendos, no ingerncia, etc. - GOMES CANOTILHO Estado de Direito no plano interno deve respeitar direitos humanos como um ncleo bsico do Direito internacional vinculativo para as ordens jurdicas internas (direitos consagrados em grandes pactos internacionais, ou, como as constituies holandesa e austraca, proclamao do Direito Internacional Pblico como fonte de direito).

II - O Sistema Constitucional Portugus de Direitos e Deveres Fundamentais

O Sistema de Direitos Fundamentais nas Constituies Portuguesas Anteriores a 1976 (TBA)

Os Direitos Fundamentais na Constituio de 1976: aVerso Originria e as Posteriores revises (TBA)

A Centralidade Constitucional do Ser Humano e da Dignidade Humana e a Unidade de Sentido dos Direitos Fundamentais [footnoteRef:3] [3: JORGE MIRANDA, Manual de..., pp 180-195]

- JORGE MIRANDA a Constituio, a despeito do seu carcter compromissrio, confere uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema de direitos fundamentais. - Ela repousa na dignidade da pessoa humana, proclamada pelo art. 1., i.e., na concepo que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado.- Pelo menos, de modo directo e evidente, os direitos, liberdades e garantias pessoais e os direitos econmicos, sociais e culturais comuns tm a sua fonte tica na dignidade da pessoa, de todas as pessoas. - Por exemplo, no se prev a participao na vida poltica pela participao, prev-se e promove-se como expoente da realizao das pessoas.- Para alm da unidade do sistema, o que conta a unidade da pessoa a conjugao de diferentes direitos e das normas constitucionais, legais e internacionais a eles atinentes torna-se mais clara a esta luz. Com todas as divises e interesses que puxam o homem, s na conscincia da dignidade pessoal retoma unidade de vida e de destino. - Art. 1. DUDH precisa e explica a concepo de pessoa da Constituio, recolhendo as inspiraes de diversas filosofias e correntes jusnaturalistas todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razo e de conscincia devem agir uns para com os outros em esprito de fraternidade. - Dotados de razo e de conscincia denominador comum de todos os seres humanos em que consiste essa igualdade, independentemente de diferenciaes econmicas, culturais e sociais. A nfase na conscincia a razo pela qual no podem as pessoas desprender-se da conscincia jurdica dos homens e dos povos.- A dignidade da pessoa a da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana, no de um ser ideal e abstracto o homem ou mulher, tal como existe, que a ordem jurdica considera irredutvel, insubstituvel, irrepetvel, e cujos direitos fundamentais a Constituio enuncia e protege.- Leva proibio da pena de morte 24./2 e proibio de extradio para Estados com pena de morte 33./4; veda a suspenso, mesmo em estado de stio, em qualquer caso, dos direitos vida, integridade e indentidade pessoal, liberdade de conscincia, religio, etc. art. 19./6, entre muitos outros, tambm se v na igualdade; na relao entre privados (18./1, in fine); at os direitos laborais, como a organizao do trabalho em condies dignificantes, de forma a facultar a realizao pessoal (59./1 b)); - At o facto do direito da propriedade estar nos DESC e no nos DLG mostra que os direitos, liberdades e garantias respeitam, primeiro que tudo, ao ser da pessoa e no ao ter, que s vezes a diminuio do ter pode contribuir para o ser (art. 80. - distribuio) - indissocivel da autonomia pessoal (v. arts. 26./1, 41./5 livre desenvolvimento da personalidade e liberdade religiosa)

A Dupla Dimenso dos Direitos Fundamentais: Subjectiva e Objectiva [footnoteRef:4] [4: VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 2 Edio, Almedina, 2001]

Introduo- VIEIRA DE ANDRADE a diferena entre a matria de direitos fundamentais e os direitos fundamentais como categoria jurdica de direitos subjectivos radica no facto de alguns dos respectivos preceitos constitucionais no conferirem quaisquer posies jurdicas subjectivas, estabelecendo somente regras e princpios destinados a garantir os direitos individuais ou a definir o seu regime jurdico. - Tal diferena radica de se reconhecer a todo o conjunto normativo, incluindo as prprias normas que prevem as posies jurdicas subjectivas, funes ou efeitos que no se restringem a essa dimenso subjectiva da relao indivduo-Estado. - Assim, ultrapassadas as perspectivas puramente individualistas associadas a concepes atomsticas da sociedade, hoje entendimento comum que os direitos fundamentais so os pressupostos elementares de uma vida humana livre e digna, tanto para o indivduo como para a comunidade o indivduo s livre e digno numa comunidade livre, e a comunidade s livre se for composta por homens livres e dignos. - Por isso, a generalidade dos autores alude existncia de uma dupla dimenso/natureza/carcter dos direitos fundamentais. - Para VIEIRA DE ANDRADE, essa distino faz sentido para mostrar que os preceitos relativos aos direitos fundamentais no podem ser pensados apenas do ponto de vista dos indivduos, enquanto posies jurdicas de que estes so titulares perante o Estado, designadamente para deste se defenderem, antes valem tambm do ponto de vista da comunidade, como valores que esta se prope prosseguir, em grande medida, atravs da aco Estadual. - Por um lado, no mbito de cada um dos direitos fundamentais, em volta deles ou nas relaes entre eles, os preceitos constitucionais determinam espaos normativos, preenchidos por valores ou interesses humanos afirmados como bases objectivas de ordenao da vida social. - Por outro, a dimenso objectiva pensada como estrutura protectora de efeitos jurdicos, enquanto complemento e suplemento da dimenso subjectiva, na medida em que se retiram dos preceitos constitucionais efeitos no totalmente reconduzveis s posies jurdicas subjectivas, estabelecendo-se obrigaes para o Estado, reforando a imperatividade dos direitos individuais e alargando a sua influncia normativa no ordenamento jurdico e na vida em sociedade.- Alerta o autor que a doutrina constitucional refere a dimenso objectiva em contextos variados a propsito das garantias institucionais, da eficcia externa ou horizontal, efeito de irradiao, dos deveres de proteco do Estado, etc. o que acontece que muitas destas situaes so, em bom rigor, reconduzveis a um alcance subjectivo na medida em que se aceita haver faculdades ou direitos subjectivos proteco, organizao e ao procedimento, prestaes, entre outros. - Prope ento considerar o direito subjectivo como dimenso principal, que abrange todas as faculdades susceptveis de referncia individual, reduzindo a dimenso objectiva uma pura dimenso objectiva, em que s tm lugar os contedos normativos a que no possam corresponder direitos individuais.

Caractersticas Essenciais do Conceito de Direito Subjectivo Fundamental- Entendendo-se aqui, de forma tradicional, num sentido amplo de posio jurdica subjectiva activa ou de vantagem. Partindo disso, quais as caractersticas?- Posies jurdicas subjectivas: - Individuais s os indivduos podem ser titulares de direitos fundamentais, pois a dignidade humana que os fundamenta s vale para as pessoas fsicas e no para as pessoas jurdicas ou colectivas. Existem, contudo, direitos de exerccio colectivo (greve, associao, etc. o elemento colectivo integra o contedo do prprio direito. Mas o titular continua a ser a pessoa individual, pois a colectividade apenas instrumento do exerccio). E o art. 12./3 e as pessoas colectivas? Mesmo assim, as consideraes relativas aos direitos de exerccio colectivo mantm-se. Podem ser direitos formalmente atribudos s pessoas colectivas, mas na essncia, no o so, so de indivduos assim, os direitos subjectivos fundamentais representam posies jurdicas subjectivas individuais, embora em alguns casos e em certos aspectos eles possam ser directamente encabeados por pessoas colectivas privadas ou organizaes sociais. - Universais vide princpio da universalidade - Fundamentais corresponde sua importncia para salvaguarda da dignidade da pessoa humana num certo tempo e lugar, definida, por isso, de acordo com a conscincia jurdica geral da comunidade.

Dimenses Objectivas dos Direitos Fundamentais- Mau grado a sua posio central e nuclear na estruturao jurdica da matria, o direito (i.e., a posio jurdica subjectiva) fundamental no explica todas as consequncias jurdicas resultantes da consagrao de direitos fundamentais, no abarcando toda a relevncia jurdica dos preceitos constitucionais atinentes a essa matria.

Garantias Institucionais- H a considerar os efeitos jurdicos produzidos pelas normas constitucionais que no conformam quaisquer posies subjectivas.- Por vezes, ela estabelece regras ou impe deveres, designadamente s entidades pblicas, com a funo principal e a inteno de garantir, realizar e promover a dignidade da pessoa humana centrada em posies subjectivas.- Tem-se em vista as chamadas garantias institucionais, em que um conjunto jurdico-normativo regula um determinado sector da realidade econmica, social ou administrativa em torno de um direito fundamental e em vista da sua realizao.- Ser o caso da responsabilidade civil do Estado e demais entidades pblicas por danos causados em violao dos DLGs art. 22. - ou a contratao colectiva 56./3 para proteger os direitos fundamentais dos trabalhadores.- Concluindo, como diz VIEIRA DE ANDRADE, deve entender-se que as garantias institucionais se referem ao complexo jurdico-normativo na sua essncia e no realidade social em si, de modo que, como veremos adiante, com esse alcance que vinculam o legislador.

Deveres de Proteco do Estado- VIEIRA DE ANDRADE - passou a dar-se relevo existncia de deveres de proteco dos direitos fundamentais por parte do Estado, designadamente perante terceiros a vinculao dos poderes Estaduais aos direitos fundamentais no se limitaria ao cumprimento do dever principal respectivo, antes implicando o dever de promoo e proteco dos direitos perante quaisquer ameaas, para se conseguir assegurar a sua efectividade. - Ideia primitiva de que os direitos eram meros direitos de defesa (Abwehrrechte) no quadro das relaes indivduo-Estado no permitira conceber o Estado como protector dos direitos fundamentais, porque era outro o papel que lhe cabia. Essa ideia do Estado amigo dos direitos fundamentais traduz-se na responsabilidade do mesmo pela sua garantia efectiva atravs de toda a actividade estadual: legislativa, administrativa e judicial. - Mesmo assim, o Estado, atravs de garantias de segurana pblica, Direito Penal, etc. - Era mais visto como exerccio de uma funo comunitria e no como garantia de direitos fundamentais s com a concepo de Estado-Prestador, associada aos direitos sociais, se abriu caminho para a concepo do Estado amigo dos direitos fundamentais.- Como diz o autor supramencionado, Estado dever fazer todas as normas necessrias, organizar e realizar todas as actuaes administrativas e velar pelo funcionamento adequado dos tribunais de modo a assegurar a todos os nveis e em todas as circunstncias, uma proteco efectiva dos direitos fundamentais dos cidados direitos fundamentais exigem actuao estadual para lhes dar vida e criar efectividade. - Dever de proteco ao nvel da interveno legislativa para alm dos deveres especficos expressos em alguns preceitos uma imposio genrica (e no especial), - Naturalmente, no se poder radicalizar direitos fundamentais devem ser assegurados na medida do possvel e com limitaes, como direitos alheios. - Caso rzte fr das Leben liberdade de reunio no se entende como um mero direito de absteno por parte do Estado neste caso, se a liberdade de reunio entendida como um direitos fundamental para a participao poltica dos cidados, ela exige uma proteco positiva do seu exerccio por parte da autoridade quando exista risco srio ao seu exerccio. Assim, na manifestao desses mdicos pr-vida, a poltica devia ter actuado para evitar confrontos com contra-manifestantes nessa situao, a discricionariedade da polcia para agir ou no reduz-se a 0. - Em causa est a pretenso a que o Estado proteja os particulares das agresses de 3s tambm se integram nos Abwehrrechte (o que no lhes d necessariamente um carcter negativo) um Schutzgebot, imperativo de tutela. - Aplicam-se unanimemente aos DLGs. E aos direitos sociais? - ISENSEE prope uma srie de pressupostos para aferir da necessidade de proteco ou no dos direitos fundamentais, excluindo os direitos sociais, dizendo s que no h razes sociais para isso: - Situao de perigo para o direito fundamental - Efeito jurdico (actualizao da proteco, bem como escolha dos meios para o cumprimento da misso protectiva do Estado) - Pressupostos de meio escolhidos, em especial para a interveno junto de quem perturba o direito fundamental - O status da vtima, em especial, o seu direito subjectivo proteco da vtima- necessrio recorrer a essa dogmtica em Portugal? Se calhar no, pois os direitos fundamentais j esto protegidos com o art. 272./1 dever de proteco policial.- De frisar a j clssica posio de VASCO PEREIRA DA SILVA, baseada na teoria da norma de proteco de BACHOF, pela qual se prope uma unificao. Existem duas formas de atribuir um direito subjectivo a expressa atribuio de um direito (norma atributiva de um direito ou norma de atribuio); imposio de um dever (norma obrigando a uma determinada conduta, criadora de um dever) entre direitos subjectivos e interesses legtimos no existem diferenas de substncia, mas sim de grau, no de qualidade mas sim de quantidade, maior ou menor amplitude do seu contedo. - Uma coisa certa: esta dimenso objectiva dos direitos fundamentais, especialmente concretizada nos deveres de proteco do Estado, mostra um pouco como a diferena entre direitos negativos e positivos est ultrapassada. At direitos sempre tidos como negativos (manifestao, como no caso), impem uma qualquer actuao do Estado.

O Regime Jurdico dos Direitos Fundamentais

A Diviso Entre Direitos, Liberdades e Garantias e Direitos Econmicos, Sociais e Culturais[footnoteRef:5] [5: MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 43-47]

- MELO ALEXANDRINO possvel observar na CRP, atendendo a um critrio de fora jurdica e de contedo principal, uma diviso entre direitos, liberdades e garantias arts. 24. a 57. e beneficirios de um regime particularmente qualificado e direitos econmicos, sociais e culturais 58. a 79.- A distino entre DLGs e DESCs tem de partir de um ponto de apoio suficientemente slido, especialmente se pensarmos nela como componente central do sistema de direitos fundamentais da CRP: - Os DESCs so direitos fundamentais, i.e., situaes jurdicas das pessoas garantidas perante o Estado numa Constituio formal (definio de JMA) - Uma vez que os direitos fundamentais podem ser tomados como situaes compreensivas ou analticas, quando na CRP se procede distino entre duas categorias, tem-se unicamente em vista o plano das situaes compreensivas. - Ora, uma vez que as normas constitucionais esto em geral pensadas desse modo, a elaborao da distino tem de olhar naturalmente para o contedo principal dos direitos (podendo ento esse contedo ser reconduzido a um direito a aces negativas, prestaes positivas e a competncias) - Prestaes resultantes dos DESCs esto constitucionalmente consagradas, pelo que no se confunda com direitos a prestaes ciradas por lei. - Outros- Ora, quanto aos critrios de distino, os dois planos mais relevantes so o do direito positivo e o tcnico jurdico: - No plano constitucional positivo, a distino deve ter em linha de conta que, em princpio, os direitos previstos no Ttulo II da Parte I apresentam um acentuado cunho perceptivo, ao passo que os direitos previstos no Ttulo III da Parte I se apresentam em geral como direitos a aces do Estado. Da resulta que o contedo principal dos DLGs se traduz em direitos negativos (impondo ao estado deveres de proteco) ao passo que o contedo principal dos DESCs se traduz em direitos positivos, impondo ao Estado deveres de promoo. Alm disso, os DLGs articulam-se de forma privilegiada com os princpios da liberdade, igualdade formal e do Estado de Direito, ao passo que os DESCs se articulam preferencialmente com os princpios da solidariedade, igualdade material e do bem-estar. - No plano tcnico-jurdico, o ponto de referncia decisivo para a distino entre as duas categorias de direitos fundamentais passa pelos critrios da determinabilidade constitucional do contedo, da natureza dos condicionamentos que afectam a realizao de cada tipo de direitos e do tipo de dever do Estado predominante, sendo que os DESCs esto associados a um contedo indeterminado ao nvel da norma constitucional; a ideia de que a realizao desses direitos envolve a definio de prioridades e opes polticas acerca da canalizao dos recursos disponveis, pressupondo flexibilidade e gradualismo; proeminncia do dever estatal de promoo do acesso a esses bens pblicos; a primazia da dimenso objectiva sobre a subjectiva. - REIS NOVAIS a grande diferena v-se no facto dos DLGs serem determinados ou juridicamente determinveis, enquanto que os DESCs so indeterminveis e, por isso, para serem exigveis, carecem de prvia determinao por parte do legislador. - Como dizia HABERMAS a realizao dos direitos sociais depende de variveis econmicas e polticas; a realizao dos direitos individuais (DLGs) uma exigncia requerida pelo princpio do Estado de Direito, ao passo que os outros tm uma marcada dependncia da realidade. - diferenciado o grau de vinculatividade das respectivas normas e, no que toca aos DESCs, tm de ser deixadas ao legislador democrtico as opes sobre afectao de recursos, bem como o primado da respectiva concretizao. - Art. 17. - verdadeira norma de articulao entre ambos os tipos, bem como outros guardas de flanco: princpios da proporcionalidade, igualdade e proteco da confiana.

Os Direitos Fundamentais de Natureza Anloga[footnoteRef:6] [6: MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 47-52]

- MELO ALEXANDRINO direitos fundamentais que, no estando previstos nos arts. 24. a 57., por fora de um critrio jurdico de qualificao, tenham por objecto e meream um tratamento anlogo aos dos DLGs essa noo enigmtica considerada uma norma-chave na Constituio art. 17..- O art. 17. serviu como frmula de extenso do compromisso constitucional entre as diversas foras polticas que dele pretendiam tirar proveito uns para promovere mos direitos e liberdades dos trabalhadores (ento no Ttulo III da Parte I) e outros para garantir as liberdades econmicas (umas no Ttulo III, Parte I e outras na Parte II).- Reviso de 82 mexeu direitos dos trabalhadores para o Ttulo II e liberdade econmica para a Parte II, simplificando-se ainda o prprio artigo 17. - efeitos? Eroso da questo poltica subjacente a essa clusula e na feio mais tcnico-jurdica que a mesma passou a revestir, afastando discusses ideolgicas e acolhendo elementos dogmticos. - A sua ratio passa a ser conferir maior efectividade jurdica a uma srie limitada de direitos ou posies de direitos fundamentais.- Doutrina maioritria (JORGE MIRANDA, VIEIRA DE ANDRADE, SRVULO CORREIA) propugnam a aplicabilidade do artigo aos direitos previstos na Constituio sem excluir eventuais direitos extraconstitucionais que se mostrem equivalentes aos DLGs- MELO ALEXANDRINO as funes do preceito: - Funes bsicas sinalizao (afirma o princpio da diversidade dos DFs bem do carcter relativo da sistemtica constitucional); funo de sistema (acaba por corroborar uma soluo intermlogo todoos do qual ser analtucional do conte5, 271./3, 276./7, 280./1 b) e 2 b)hO.'mentais da CRP:o com a consci pessoas dia, nos termos da qual, se reconhece o carcter jurdico efectivo dos DFs sociais) - Funes suplementares: possibilidade de existirem direitos fundamentais de tipo hbrido (DLGs com DESCs, como certas projeces do direito ao ambiente); dificuldade que dele advm para a tese de que todos os DESCs tm contedo mnimo, ideia contrria, para JMA, prpria ratio do art. 17. - Quais os direitos fundamentais de natureza anloga e qual o critrio? - art. 20./1 e 2, 21., 22., 23., 58./2 b), 61. todo, 78./1, 103./3, 113./2, 115./2, 239./4, 268./2, 268./4 e 5, 271./3, 276./7, 280./1 b) e 2 b) acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, direito de resistncia, garantia jusfundamental da responsabilidade das entidades pblicas por violaes de DLGs, queixa ao Provedor de Justia, garantias especiais de igualdade no acesso ao trabalho e por a fora. Leiam l quais so.- Como determinar a natureza anloga? - Num momento prvio, impe-se a identificao de um direito que sirva o estatuto bsico da pessoa na sua relao com o Estado e a ostentao, a nvel do objecto do direito, de um nvel significativo de fundamentalidade material (expresso da igual dignidade de todas as pessoas) - Num segundo momento, a analogia pressupe a satisfao de uma medida de equivalncia aos DLGs valendo ento o critrio da determinabilidade constitucional do contedo, nos termos do qual ser anlogo todo o direito cujo contedo possa ser extrado por interpretao das normas constitucionais que o reconhecem.- A que regime esto sujeitos? - Esto sujeitos integralmente ao regime dos direitos, liberdades e garantias, na sua componente material (art. 18.-23.), orgnica (165./1 b)) e reviso (288. d)). - ATTN: diz o autor que nem sempre anlogo todo o direito fundamental, mas apenas uma das suas dimenses; quanto aos extraconstitucionais, a extenso do regime est ainda dependente do rigor colocado no critrio da fundamentalidade, sob pena de inaplicabilidade do regime orgnico e o de reviso constitucional.

A Abertura do Sistema[footnoteRef:7] [7: MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 53-60]

- MELO ALEXANDRINO a generosidade talvez uma das caractersticas mais salientes da CRP, pois, para alm da extenso do carcter de direitos fundamentais e da admisso doutros direitos fundamentais fora do catlogo, a CRP mostra ainda uma notvel abertura ao DIP e ao DUE e uma assumida abertura aos direitos fundamentais.- primeira vista, a expresso dessa abertura jusfundamental encontrar-se-ia no art. 16./1, segundo o qual os direitos consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis de Direito internacional. - Para a doutrina est a consagrada uma clusula aberta de DFs, nos termos da qual a CRP admite considerar ainda como DFs certas situaes jurdicas no previstas na CRP direitos no enumerados mas to-s consagradas em lei ou em regras internacionais. Das primeiras seriam o direito de recusa de exames e tratamentos hospitalares, direitos dos reclusos e de estrangeiros (visitas no 1, reagrupamento familiar no 2)- Em boa verdade, diz JMA, num quadro de grande controvrsia e insegurana cientfica, seria demasiado apressada a ideia de que na CRP a abertura do sistema de DFs funciona atravs da clusula aberta, o que nos obriga a um alargamento do horizonte em anlise.- Origem da clusula 9th Amendment constituio dos EUA, chegando a Portugal via Constituio brasileira de 1891, estando nas constituies de 1911, 1933 e 76- Qual o fundamento? - Explicao jusnaturalista no satisfaz, porque a Constituio portuguesa se afastou definitivamente do jusnaturalismo em 35 - Explicao federalista tambm no, pois Portugal um Estado unitrio. - Face ao esquema arquitectnico da CRP, o fundamento da clusula aberta parece ser, antes de tudo, o texto e a vontade do constituinte. Da que, ainda que nela parea estar subjacente uma forte preocupao legalista/positivista, o sentido dessa clusula venha a ser ainda o de afirmar o primado da Constituio.- Se se entender abertura como todo o conjunto de fenmenos por intermdio dos quais possam ser criados, revelados, alargados ou ampliados outros DFs, a realidade ensina que a abertura do sistema de DFs pode funcionar por outras vias que no a clusula aberta, como a admisso de DFs dispersos, compreenso aberta do mbito normativo das normas de DFs formalmente consideradas, aditamento expresso de direitos fundamentais, descoberta jurisprudencial. Todas tm sido usadas na vigncia da CRP primeira consagrao do legislador constituinte, a segunda e a quarta usadas pelo TC e a terceira tem feito ampla utilizao o legislador da reviso. Alguns exemplos: 1 - 103./3, 2 - 26./1, 3 - 26./1 (na parte da personalidade) e 4 - 63./1 e 2- Ento, porque tem sido desprezada a norma de abertura expressamente considerada no texto constitucional? - A resposta deve ser encontrada no plano da CRP e fora dela. Boa p! - Fora os ordenamentos onde tais clusulas foram consagradas tambm testemunham um profundo desprezo - Plano interno a maior dificuldade colocada pela clusula do art. 16. encontra-se na remisso feita para os direitos constantes das leis, colocando o intrprete-aplicador perante contradies dificilmente superveis. - LAURENCE TRIBE falando da constituio americana, o constitucionalista vem dizer que as clusulas abertas no servem para criar novos direitos, traduzindo-se antes numa instruo dada ao intrprete no sentido de no interpretar de forma negativa o silncio da Constituio relativamente a direitos (uma autntica rule of construction) o facto da constituio nada dizer, sobre o direito a recusar tratamentos mdicos no impede a possibilidade desses direitos poderem vir a ser reconhecidos e protegidos como os direitos enumerados na Constituio. - JMA regra de interpretao simultaneamente proscritora e prescritiva, linha de pensamento que parece adequar-se inteiramente s indicaes retiradas do programa normativo do art. 16./1 - Mas, segundo o autor, o artigo tem ainda outra funo suplementar ao afirmar em abstracto a admissibilidade de direitos fundamentais materialmente, mas no formalmente, fundamentais, a CRP pressupe a existncia de um critrio jurdico de fundamentalidade material, como diz SRVULO CORREIA, capaz de, num universo potencialmente ilimitado de direitos previstos nas leis e nas regras de DIP, revelar quais de entre esses apresentam um potencial de situao jurdica fundamentalmente relevante. - O art. 16./1 vem assim exigir que todos os DFs, formais ou materiais, tenham obrigatoriamente de satisfazer o critrio de fundamentalidade material. A consequncia prtica dessa ideia fcil de enunciar os direitos consagrados na CRP s sero direitos fundamentais se tambm eles satisfizerem o critrio de fundamentalidade material. Pode-se dar o caso de algum dos DFs previstos nos arts. 24.-79. no sejam direitos fundamentais, o preo da clusula aberta. O exemplo mais apontado ser o do direito de antena, resposta e rplica poltica dos partidos polticos art. 40./1. Esse boss que o Alexandrino pergunta-se: porque no o direito de alimentar pombos na rua? Qual o critrio de fundamentalidade material? - Naturalmente que no possvel dar uma resposta simples e inequvoca, considerado as exigncias sociais variveis. Algumas linhas orientadoras: direito relativo a uma relao qualificada entre o homem e o Estado; tem de descer ao esquema arquitectnico da CRP, s podendo ter como fundamentais direitos que impliquem uma combinao do princpio do respeito pela DPH, EDD com a liberdade e a igualdade; ser expresso da igual dignidade de todas as pessoas; no caso extraconstitucional, pressupe no s a equivalncia de fundo relativamente aos direitos formais mas uma radicao comunitria na conscincia jurdica. - Direito de antena no se mete aqui, considerando que os partidos so estruturas funcionais do Estado (relao poltica entre o Estado e uma das suas estruturas materiais?).- A que regime devero estar sujeitos esses direitos fundamentais extravagantes (no dizer de BACELAR GOUVEIA)? - Na frmula de regra de interpretao deve ser aplicado, com a maior extenso possvel, o regime dos direitos formalmente constitucionais . Como a esses seria aplicvel o art. 17., estaramos perante DLGs de natureza anloga, verificando-se aqui, como diz VIEIRA DE ANDRADE, uma dupla analogia. - Na viso como porta aberta direitos usufruem do regime material correspondente, podendo ser suprimidos por lei ou nova regra de DIP - Estratgia jurisprudencial de alheamento pelo mecanismo da clusula aberta, perde interesse a questo do regime aplicvel, apesar do TC ter dito que esto afinal submetidos ao regime constitucional dos DFs a que forem equivalentes Ac. 509/2002 - Quando se fala em lei, o costume est includo? PAULO OTERO acha que sim e alm disso, inclui na clusula aberta direitos histricos pois a Constituio de 76 mostra, em relao s outras, a maior amplitude na configurao da referida clusula aberta + princpio interpretativo da mxima efectividade das normas sobre os direitos fundamentais. - ISABEL MOREIRA acha que no inclui o costume - Inclui regras de DIP

A Funo da Declarao Universal dos Direitos Humanos no Sistema de Direitos Fundamentais Portugus [footnoteRef:8] [footnoteRef:9] [8: JORGE MIRANDA, Manual..., pp 157 ss] [9: MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 60-63]

- Uma demonstrao irrecusvel da abertura da CRP ao DIP est no art. 16./2 CRP, que remete para a DUDH qual o seu sentido? - Essa regra foi concebida pela Assembleia Constituinte como uma clusula de recurso, num momento em que a prpria AC se achava condicionada pela dinmica pouco amiga da liberdade do processo revolucionrio, para que a DUDH funcionasse como uma vlvula de segurana do sistema de direitos fundamentais.- 35 anos volvidos, estabilizado o quadro poltico, consolidada a ordem constitucional dos DFs e desaparecida a necessidade histrica que lhe deu origem, h que reflectir, diz JMA.- Este preceito encerra uma instruo dirigida ao intrprete, no seguinte sentido perante um problema de interpretao relativo ao objecto, ao contedo ou ao regime de dado direito fundamental, o intrprete deve procurar apoio junto dos princpios da DUDH, devendo fazer o mesmo perante uma lacuna relevante que se lhe depare nesse processo de interpretao-aplicao dos preceitos relativos a direitos fundamentais, com a DUDH a esclarecer ou completar alguns aspectos das disposies constitucionais e legais sobre DFs. - Ex: o direito a mudar de cidadania (15./2 DUDH) no est expressamente previsto na CRP, mas pode ser integrado pelo intrprete no contedo do direito cidadania do art. 26./1 CRP- Para MELO ALEXANDRINO, j no h necessidade de colocar problemas como o do valor jurdico da DUDH, a potencial recepo formal da declarao, do seu possvel valor supraconstitucional ou da existncia de conflitos insanveis DUDH-CRP. - No haver conflitos insanveis pois da incorporao funcional feita pela CRP, resulta que ela quis que os preceitos internos relativos a DFs tivessem de conciliar-se sempre com o sistema da declarao, pretendendo justamente evitar qualquer conflito extremado.- Quais ento as consequncias de uma contradio de um preceito da CRP e da DUDH? - JORGE MIRANDA deve distinguir-se se a norma constitucional originria ou proveniente de reviso constitucional e se o princpio da declarao de ius cogens; no caso de uma norma originria, no h inconstitucionalidade e, se o princpio for de ius cogens, deve restringir-se o alcance da declarao; no caso de norma superveniente, haver sempre inconstitucionalidade, porque a reviso constitucional um poder constitudo subordinado aos princpios fundamentais da constituio. - GOMES CANOTILHO soluo passa sobretudo pelo mecanismo da concordncia prtica, raciocnio tambm seguido por MELO ALEXANDRINO. - PAULO OTERO tm de se extrair as devidas consequncias do estatuto supraconstitucional da declarao, de onde resultar a eventual insupraconstitucionalidade de normas da CRP.- E quanto integrao? Significa, pergunta-se JORGE MIRANDA, que se pode e deve completar os direitos ou, porventura, os limites aos direitos constantes da constituio com quaisquer direitos ou faculdades ou com limites aos direitos que se encontrem na DUDH? Ou significar antes que, admitida a possibilidade de lacunas na CRP em sentido formal, haver lugar integrao somente quando ose reconhea, dentro do prprio sistema da Constituio, que h lacunas em sentido estrito, que nela no esto enunciados direitos que derivam desse sistema? - O autor prefere o primeiro sentido se o art. 16./2 coloca a interpretao da CRP no quadro da DUDH, ento o sistema de proteco de DFs abarca-a necessariamente as lacunas da Constituio tm de ser recortadas nesse mbito, entre outros argumentos.- H quem meta aqui a CEDH, mas o Tribunal Constitucional tem entendido, em orientao constante, tal no se justificar, por a Constituio portuguesa, abrangendo todos os direitos que a ali se encontram enumerados, a consumir.

O Regime Geral dos Direitos Fundamentais

Princpio da Universalidade [footnoteRef:10] [footnoteRef:11] [footnoteRef:12] [10: JORGE MIRANDA, Manual..., pp 215 ss] [11: MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 70 ss] [12: VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos..., pp 137 ss]

- A CRP h muito reconheceu a ideia de universalidade dos direitos art. 3. Const. 1911 e da Const de 1933 art. 12. CRP- JORGE MIRANDA , naturalmente, o primeiro princpio comum aos direitos fundamentais e tambm aos demais direitos existentes no ordenamento jurdico portugus.- Todos quanto fazem parte da comunidade poltica fazem parte da jurdica direitos fundamentais tm como sujeitos todas as pessoas integradas na comunidade poltica, i.e., o povo. - MELO ALEXANDRINO apesar de dizer cidado, no art. 12., dever-se-ia entender pessoa. - ATTN: direitos especficos de categorias: trabalhadores, crianas, consumidores. MELO ALEXANDRINO isso no essencialmente incompatvel com o princpio da universalidade. - JORGE MIRANDA tambm para portugueses no estrangeiro art. 14. - excepto, naturalmente, direitos incompatveis com a ausncia e no reservados aos portugueses art. 15. - No h distino entre cidados originrios ou naturalizados, a no ser para efeitos de eleio do PR art. 122.- MELO ALEXANDRINO relativamente situao de estrangeiros residentes em Portugal, vigora tambm um princpio de equiparao nos termos do art. 15./1 CRP - Diz o autor, ento, que a regra de interpretao : na dvida, o intrprete deve presumir que o direito foi constitucionalmente atribudo a todos os estrangeiros/aptridas em Portugal.- Existem, certamente, alguns limites constitucionais a essa presuno de equiparao, no dizer de GOMES CANOTILHO. Segundo o autor, podem ser identificados quatro crculos subjectivos na norma: - Cidadania portuguesa art. 15./2 e 3 - Cidadania europeia art. 15./5 - Cidadania CPLP art. 15./3 - Cidadania de todos art. 15./1- De notar que h direitos fundamentais exclusivos para estrangeiros, como o direito de asilo art. 33./8 - E os estrangeiros em situao irregular? Como diz ALAIN BOYER, imagine-se o caso de uma manifestao onde ocorrem incidentes. Se nessa ocasio um estrangeiro for interpelado, ainda que no tenha cometido nenhum facto susceptvel de responsabilizao jurdico-criminal, poder ser expulso, sendo a expulso fundada no carcter irregular da permanncia e no na participao na manifestao, a liberdade de manifestao no est em causa. Assim, diz o autor francs que o estrangeiro em situao irregular tem a liberdade de participar numa manifestao, mas esse direito fragilizado pelo facto da situao irregular, sendo um risco de se revelar autoridade pblica. Fachos. Capacidade- Fala-se muitas vezes da capacidade jurdica para exprimir a aptido para ser titular de um crculo, com mais ou menos restries, de relaes jurdicas. - Quanto capacidade de exerccio, ela apresenta-se como a idoneidade para actuar juridicamente, exercendo direitos ou cumprindo deveres, adquirindo direitos ou assumindo obrigaes, por acto prprio e exclusivo ou mediante um representante voluntrio ou procurador a pessoa actua pessoalmente. Ela reconhecida aos indivduos que atingem a maioridade art. 130. CC- No que toca aos DFs, alguns autores recorrem ao Direito privado segundo MELO ALEXANDRINO e REBELO DE SOUSA, til a distino entre capacidade de gozo e capacidade de exerccio de DFs, em particular os direitos activos, chegando a dizer que ser sempre problemtico o exerccio da liberdade religiosa e dos direitos de manifestao ou de associao por parte de menores muito jovens.- VIEIRA DE ANDRADE no tem sentido a distino civilstica entre a capacidade de gozo e capacidade de exerccio. - Quanto diminuio dos menores de certa idade, trata-se, na maior parte dos caso, de limites imanentes de facto (naturais ou de adequao social) dos direitos fundamentais respectivos. Alguns direitos, implicando uma actividade poltica ou uma actuao poltica relevante, pressupem uma vontade livre e esclarecida, uma maturidade e uma capacidade que no se reconhece em regra aos menores. - No se trata de discriminar certos grupos da populao, mas, consoante as hipteses, de reconhecer e delimitar, no contexto de certa cultura social, o prprio mbito ou de os restringir em situaes de conflito.- GOMES CANOTILHO no faz sentido recorrer ao direito privado, distinguindo entre titularidade e capacidade de direitos, no tendo grande sentido reconhecer DFs insusceptveis de serem exercidos, mais algo reconduzvel a uma capacidade natural da pessoa (como que um beb que no sabe falar nem andar exerce direito a manifestao?) - As pessoas colectivas so titulares de direitos fundamentais? Era uma possibilidade francamente admitida na Constituio de 33, e tambm um pouco na actual, a lgica de reconhecer titularidade de direitos fundamentais por pessoas colectivas art. 12./2.- Qual o alcance? - As pessoas colectivas, cuja personalidade j revela um declarado carcter instrumental, regem-se pelo princpio da especialidade, que j limita substancialmente a sua esfera jurdica. - Em regra, os DFs no constituem respostas histricas a problemas permanentes ou necessidades das PCs que contendam com esferas bsicas da existncia, autonomia do poder, etc. - Como diz JORGE MIRANDA, apesar de perfilhar uma concepo ampliativa da titularidade dos DFs, no estamos perante uma clusula de equiparao aos direitos fundamentais das pessoas singulares mas perante uma clusula de limitao as pessoas colectivas s tm os direitos...

Princpio da Igualdade[footnoteRef:13] [footnoteRef:14] [13: JORGE MIRANDA, Manual..., pp 221-250] [14: MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 75-84]

- MELO ALEXANDRINO o princpio da igualdade o principal eixo estruturante do sistema de direitos fundamentais e um dos mais complexos problemas do Direito Constitucional. - REIS NOVAIS princpio da igualdade recorre s diferentes dimenses que foram sendo apurados ao longo da sua evoluo, estando sempre aberto a vrias compreenses. - Art. 13./1 enunciado geral - Art. 13./2 proibio de uma srie aberta de discriminaes - JORGE MIRANDA a clssica dicotomia igualdade jurdica/igualdade social: - Os direitos so os mesmos para todos, mas como nem todos se encontram em situaes idnticas para os exercer, h que as criar. - Diz o autor que a igualdade efectiva, real, material, concreta pode ser vista como imposta pela igualdade jurdica, para lhe dar algum contedo, pois no se tratam de dois princpios estanques.

Princpio da Igualdade Segundo o TC- TC tem vindo a classific-lo de estruturante, at mesmo como um valor supremo do ordenamento.- Valor constitucional que modela todo o ordenamento jurdico, nomeadamente como critrio interpretativo Ac. 400/91- Tambm um requisito do Estado de Direito, que pressupe igualdade. - Recentemente (Ac. 75/2010) adoptou a ideia de DWORKIN de igualdade como tratamento como igual, tratamento que d mostras de igual considerao e respeito.- Tribunal tem entendido que conceito de igualdade histrico, relativo e relacional, tendo de ser compreendido luz de vrios outros preceitos constitucionais.

Expresses de Igualdade na Constituio- Igualdade na famlia, na esfera religiosa, de armas no processo penal, no sufrgio, acesso funo pblica e perante os encargos pblicos.- A mesma pode ser percebida na CRP como: - Uma aspirao da comunidade a metanoia de que CASTRO MENDES falava - Um valor constitucional e um princpio constitucional estruturante, que se revela e projecta nos mais variados princpios e regras constitucionais - Uma dimenso relevante das tarefas polticas do Estado, acompanhada de uma ampla srie de comandos de diferenciao material - Uma qualidade dos DFs - Um pressuposto e uma componente da democracia poltica e do Estado de Direito - Um critrio jurdico de interpretao e um critrio ou parmetro de controlo - Um elemento de base de direitos especiais de igualdade

Interpretao do Artigo 13.- MELO ALEXANDRINO grande nfase na igualdade de dignidade social ligao forte com o art. 1. - todos os cidados so iguais perante a lei (entenda-se, ordenamento jurdico) frmula no auto-evidente e algo tautolgica. - MELO ALEXANDRINO desta frmula pode-se extrair igualdade na aplicao do Direito normas devem ser interpretadas e aplicadas sem distino entre destinatrios; igualdade na criao do Direito lei deve proteger todas as pessoas de forma igual; - A raiz histrica mais associada ao Estado de Direito liberal a igualdade na aplicao do Direito, pressupondo lei geral e abstracta. Contudo, com o advento do Estado Social, a igualdade na criao do Direito passa a ser entendida como a exigncia de tratamento igual do que igual e desigual do que desigual, sendo a terceira componente igualdade material. - Na doutrina e jurisprudncia portuguesas, o princpio da igualdade no tem sido s tomado como um direito geral da igualdade, sendo geralmente aceite a existncia de vrios direitos especiais de igualdade art. 26./1, 36./1 e 3, 34./4, 41./2 a 5, 47./2, 50./1, 55./2, 58./2 b)- MELO ALEXANDRINO princpio da igualdade no deve ser visto tanto como um direito das pessoas mas como um dever do Estado. E em qu que se traduz esse dever? - Necessidade de justificao, i.e., presena de um fundamento material bastante em todas as aces do Estado que se mostrem em contradio potencial/real com a referencia da igualdade, hiptese jurdica normal para do tratamento do problema. - Art. 13./2 probe no as discriminaes em geral, mas sim as infundadas unfair discrimination. - uma lista aberta e no-taxativa, composta por categorias suspeitas - Norma geral afastvel por norma especial (da CRP, bvio) - Princpio da proibio da discriminao funciona como uma presuno, na medida em que qualquer discriminao estabelecida em funo desses factores suspeitos ser inconstitucional, a menos que se prove a presena de uma adequada justificao constitucional (QUANDO QUE DISCRIMINAAO RACIAL JUSTA?) - Critrio normalmente usado pelo TC, que acaba por desembocar na proibio do arbtrio - MELO ALEXANDRINO no enuncia qualquer direito fundamental, este artigo, embora analogicamente o faa, sendo-lhe extensvel do regime dos DLGsVertentes, Dimenses e Funes do Princpio da Igualdade- Tem uma caracterstica de multifuncionalidade- Vertente objectiva (para JMA, dominante): princpio da igualdade descreve, primeiramente, um dever do Estado. - Num plano esttico e abstracto, o princpio da igualdade um princpio constitucional estruturante de cariz transversal, na base do qual assenta a arquitectura do sistema esta vertente aparece como critrio de interpretao e controlo das intervenes do Estado.- Vertente subjectiva igualdade qualifica cada um dos preceitos constitucionais; igual dignidade, direitos especiais de igualdade, etc.- Dimenso Negativa igualdade de todos perante a lei, pressupondo o princpio da legalidade, tendencial universalidade da lei e projeco da dimenso temporal do Direito.- Dimenso Positiva exigncia de tratamento desigual do que desigual, na medida da diferena, pressupondo introduo de compensaes que atenuem as desigualdades de partida. - Apesar de estarem em planos distintos, ideias de igualdade de oportunidade, legalidade fctica e discriminao positiva, etc. - Alguns exemplos de discriminao positiva arts. 69./2, 71./2, 72./2, 86./1, 97. - crianas rfs, reabilitao e integrao de cidados portadores de deficincia, poltica de 3 idade, proteco e apoio s PMEs e aos pequenos e mdios agricultores.- Sentidos de igualdade para JORGE MIRANDA- O sentido primrio do princpio negativo, consistindo a vedao de privilgios e discriminaes ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado..., sendo os privilgios situaes de vantagem no fundadas e discriminaes situaes de desvantagem, ao ponto que as discriminaes positivas so situaes de vantagem fundadas. - Naturalmente que estes factores de desigualdade inadmissveis enunciados no 13./2 so-no a ttulo exemplificativo, no sendo nem os nicos possveis nem os nicos constitucionalmente insuceptveis de alicerar privilgios ou discriminaes. - Mais rico e exigente vem a ser o sentido positivo: - Tratamento igual de situaes iguais - Tratamento desigual de situaes desiguais, mas substancial e objectivamente desiguais, impostas pela diversidade das circunstncias ou pela natureza das coisas e no criadas ou mantidas artificialmente pelo legislador.- Tratamento em moldes de proporcionalidade das situaes relativamente iguais ou desiguais, podendo-se configurar, para o legislador, ora uma mera faculdade ora uma obrigao. - Tratamento das situaes no apenas como existem mas como devem existir, de acordo com os padres prprios da Constituio material.

Destinatrios do Princpio- Igualdade perante a lei no igualdade exterior lei, sendo, antes de tudo, igualdade na lei. Tem por destinatrios, desde logo, os prprios rgos de criao do Direito. - Essa lei pode ser de reviso constitucional. Ainda que o princpio da igualdade no conste dos limites materiais de reviso, tem de reputar-se bem mais definidor e estruturante do sistema jurdico-constitucional do que alguns princpios l mencionados um limite material implcito da reviso constitucional e a sua preterio acarretaria uma derrogao ou quebra inadmissvel.- Naturalmente que isso pe-se mais na lei ordinria. - Se houver duas disposies/leis a estabelecer tratamento desigual para duas situaes iguais, qual dever ser considerada inconstitucional? - Se at certa altura a lei no fizer acepo de situaes ou de pessoas, e depois, vier nova lei abrir diferenciaes no fundadas, essa ser inconstitucional e continuar a aplicar-se a preexistente. - Se a lei originariamente estabelecer diferenciao de situaes ou pessoas, aplica-se a disposio mais favorvel ou a que melhor se integrar no esprito do sistema jurdico-constitucional. - A mesma soluo seguir-se-, em princpio, quando houver sucesso de leis com diferenciaes tambm infundadas.- Lei no art. 13. significa ordem jurdica princpio da igualdade diz respeito a todas as funes do estado e exige criao e aplicao igual da lei, da norma jurdica. - Destinatrios alm dos rgos polticos e legislativos tambm os tribunais e rgos administrativos. Tribunais leia-se tambm o TC, que pode restringir os efeitos da inconstitucionalidade ao abrigo do 282./4.- E os particulares? Em correspondncia com a interpretao a dar regra da vinculao das entidades privadas pelos preceitos sobre direitos, liberdades e garantias, haver que discernir: - No interior de quaisquer pessoas colectivas de direito privado ou associaes no personalizadas no podem existir diferenciaes arbitrrias entre os seus membros. - As regras especficas de igualdade e diferenciao constantes da Constituio 36./3, p ex impem-se s relaes entre particulares. - Nas relaes entre particulares, noutros casos, prevalece a autonomia privada, salvo quando ocorram discriminaes que, para l do art. 13./2, atinjam a dignidade das pessoas ou comportem abusos de poder de facto. O Princpio da Proporcionalidade [footnoteRef:15] [footnoteRef:16] [15: MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 84-85] [16: JORGE MIRANDA, Manual..., pp 205 ss]

- MELO ALEXANDRINO o princpio da proporcionalidade tem a sua centralidade mxima no art. 18./2 CRP, que, primeira vista, constituiria uma norma do regime especfico dos DLGs. - Contudo, so cada vez mais intensos na doutrina e na jurisprudncia os sinais que apontam para que esse princpio se aplica tambm aos DESCs e que se deva considerar relevante para o entendimento e a aplicao concreta de alguns dos princpios do regime geral, designadamente o princpio da igualdade. - Na verdade, tem sido defendido que o princpio da proporcionalidade um critrio inafastvel, em matria de restries aos DESCs, quer na afectaao de direitos a prestaes derivados da lei pelo legislador ordinrio, que na afectaao, por ofensa aos princpios da razoabilidade e da proibio do dfice, do prprio contedo principal dos direitos fundamentais sociais, nomeadamente devido insuficincia do limite negativo proibio do arbtrio.- JORGE MIRANDA na anlise do princpio apontam-se habitualmente trs subprincpios: - A necessidade supe a existncia de um bem juridicamente protegido e de uma circunstncia que imponha interveno ou deciso, equivalendo exigibilidade desta interveno ou deciso. - A adequao significa que a providncia se mostra adequada ao objectivo almejado, se destina ao fim contemplado pela norma e no a outra correspondncia de meios de fins. - A racionalidade ou proporcionalidade stricto sensu implica justa medida, i.e. que o rgo competente proceda a uma correcta avaliao da providncia em termos no s qualitativos mas tambm quantitativos e que a providncia no fique aqum ou alm do que importa para se obter o resultado devido no more, no less. - A falta de necessidade ou adequao traduz-se em arbtrio; a falta de racionalidade em excesso, da falar-se muitas vezes no princpio da proibio do arbtrio e da proibio do excesso.- Continua o autor dizendo que a regra de proporcionalidade manifesta-se, na nossa Constituio formal, nos momentos mais sensveis dos direitos fundamentais: - Art. 18./2, in fine restries dos DLGs - Art. 19./4 opo pelo Estado de stio - Art. 19./8 providncias a tomar em Estado de stio - Art. 65./4 expropriaes - Art. 282./4 at a deciso de conformao de efeitos da inconstitucionalidade

O Princpio da Proteco da Confiana[footnoteRef:17] [17: MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 85-87]

- MELO ALEXANDRINO norma vizinha do princpio da proporcionalidade, revelada pela jurisprudncia constitucional o princpio da proteco da confiana. - Histrica e funcionalmente entendido, este princpio constitui uma das componentes materiais essenciais do Estado de Direito, estando o seu contedo normativo reconhecido no art. 2. CRP (Estado de Direito Democrtico), enquanto parte integrante do princpio mais vasto da segurana jurdica, princpio esse que tem essencialmente a ver com as ideias de subordinao do Estado ao Direito, previsibilidade da actuao estatal, clareza e preciso das regras jurdicas, publicidade e transparncia dos actos e procedimentos pblicos, respeito pelos direitos, expectativas e interesses legtimos dignos de proteco pelo direito a proteco da confiana, no sendo um direito fundamental em si mesma, representa o lado subjectivo da segurana jurdica, que, em muitas hipteses pode assegurar uma proteco equivalente de um verdadeiro DLG.- Tem limitaes por fora de 3 outras realidades: - A margem de conformao do legislador - A relao entre o tempo e a rigidez regulativa - E o postulado da flexibilidade, que implica a possibilidade da livre reviso das opes polticas da comunidade.- Pergunta at onde pode ir o legislador na frustrao dos direitos e expectativas formadas luz de um certo quadro legislativo. JMA abolio de regimes especiais de sade ou segurana social, aumento considervel de propinas, venda forada de imveis desocupados, alterao essencial do conceito de casamento, reduo do universo de beneficirios do abono de famlia.- Vai tambm depender muito da aplicao de lei no tempo: - Se a lei no de todo retroactiva, a liberdade do legislador total - Retroactividade aparente (a lei aplica-se a situaes jurdicas constitudas no passado, mas que prolongam os seus efeitos no futuro) - - a resposta depender da ponderao dos bens e interesses em confronto na situao concreta, tendo a presena de outros interesses (sustentabilidade da segurana social) de ser ponderada. Na dvida e por exigncia do princpio democrtico, a deciso deve ser favorvel realizao de interesses da comunidade, segundo o primado da deciso do legislador. - Na retroactividade verdadeira, em que se afectam situaes jurdicas constitudas e esgotadas no passado, a presuno a de que a lei inconstitucional (presuno absoluta nos casos dos arts. 18./3, 29. e 103./3) s podendo ser afastada na hiptese de um peso superior de um determinado interesse pblico compelling state interest.

O Princpio do Acesso ao Direito e Tutela Jurisdicional Efectiva [footnoteRef:18] [18: MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 87-88]

- MELO ALEXANDRINO sede est no art. 20. - Direito compreensivo (ou cluster right ou feixe de direitos) com inmeros afloramentos e concretizaes no texto constitucional arts. 29./6, 31., 32./2, 5 e 9 e 52./1 a 3 - Mltiplas vertentes direito de defesa dos particulares atravs dos tribunais contra actos de poderes pblicos e de particulares - Mltiplas dimenses direito a conformao jurdica e direito a prestaes positivas do Estado (20./1, in fine, advogados oficiosos, p ex) - Nos termos do art. 20./4, o direito geral proteco jurdica envolve necessariamente o direito a uma deciso judicial em prazo razovel e mediante processo equitativo, sendo que este ltimo se pode decompor em diversos corolrios, entre os quais o direito a obter uma deciso de mrito sobre o fundo da causa, o direito a que os pressupostos processuais sejam conformes essncia do princpio geral ou garantia da devida execuo das sentenas. - Alguns casos de reforo da proteco jurdica de certos direitos (art. 20./5) ou frmulas para esse efeito (habeas corpus, consagrado no art. 31., que constitui uma modalidade de aco de defesa do direito liberdade). Contudo, a CRP no instituiu uma forma de acesso directo das pessoas ao TC para impugnao da violao de DFs pelos rgos do Estado (como a queixa constitucional alem) ou tribunais (como o recurso de amparo).

Os Meios de Defesa[footnoteRef:19] [footnoteRef:20] [19: VIEIRA DE ANDRADE, Direitos..., pp. 315 ss] [20: MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp. 88-91]

- VIEIRA DE ANDRADE a principal garantia dos direitos fundamentais resulta deles prprios, do seu enraizamento na conscincia histrico-cultural da humanidade e da sua traduo em cada sociedade concreta.- MELO ALEXANDRINO nessa medida, todo o ordenamento jurdico est ao servio da tutela dos DFs. Podem-se identificar os seguintes mecanismos jurisdicionais, no jurisdicionais e proteco internacional:- Mecanismos de defesa jurisdicionais com excepo do habeas corpus e de certas providncias cautelares da jurisdio administrativa, o nosso Direito no conheo meios processuais prprios destinados especificamente a obter tutela jurisdicional dos DFs. Por isso, os meios sero: a impugnao contenciosa ou aco administrativa especial de impugnao actos administrativos; e o direito de invocar, em qualquer processo pendente perante qualquer tribunal, a inconstitucionalidade de uma norma ou normas jurdicas relevantes para a deciso do litgio.

- bvio que no controlo jurisdicional da constitucionalidade das normas vai implicada a aco de todos os tribunais, uma vez que todos eles, ao abrigo da CRP, foram investidos no poder de apreciar e decidir a questo da constitucionalidade das normas 204. - Mas se essa componente tem um singular trao de horizontalidade, porque abrange todos os tribunais e tipos de processo, tem ainda um trao vertical, na medida em que, no nosso sistema de controlo da constitucionalidade, foi concebido um papel cimeiro ao TC.- Mecanismos de Defesa no Jurisdicionais: - Direito de Petio 52./1 DLG de participao poltica, nos termos do qual todos os cidados tm o direito de apresentar, individual ou colectivamente, aos rgos de soberania ou a quaisquer autoridades, peties, representaes, reclamaes ou queixas para defesa dos seus direitos, da Constituio, das leis ou do interesse geral + direito informao sobre a sua apreciao. Se for de militares ou agentes militarizados objecto de restries especiais 270. - Figura prxima a queixa ao Provedor de Justia 23., qual reconhecida a qualidade de direito fundamental de natureza anloga. um rgo do Estado, independente e inamovvel, eleito pela AR 163. h) sendo essencialmente um rgo de garantia dos direitos fundamentais perante os poderes pblicos. Com excepo dos actos jurisdicionais (mas no da organizao), no h nenhuma actividade do Estado que esteja excluda do mbito de competncia do PJ. Os seus instrumentos, no prejudicam meios jurisdicionais e so: emisso de recomendaes aos rgos responsveis ou no sentido de se promoverem alteraes legislativas, apresentao de relatrios, sendo que os visados devem responder em 60 dias como pretendem lidar com a recomendao 23./4 - Certas autoridades independentes e organismos do Estado, como a CNPD, ERC, Comisso de Acesso a Docs Administrativos ou o Alto Comissariado para as Minorias tnicas podem apresentar-se como verdadeiras entidades de proteco de direitos. - No se ignore a funo de proteco presene no exerccio da generalidade dos DLGs relativos a aces, i.e., direitos que possuem um verdadeiro poder comunicativo por parte do respectivo titular no mundo externo, como liberdades de expresso, informao, reunio, econmicas e garantias das esferas da famlia, educao e religio.- Mecanismos de Proteco Internacional e Europeia - A internacional aquela que pode ser dispensada por meio de normas ou mecanismos de DIP, com destaque para os pactos da ONU de 66. As investigaes do Conselho dos Direitos do Homem, ainda que desprovidos de efeito jurdico obrigatrio tm uma grande fora de censura moral e poltica sobre os Estados violadores. - No plano regional, a CEDH. Dispondo da assistncia do TEDH, esse importante tratado europeu de proteco dos direitos do homem logrou alcanar um elevado nvel de proteco e projectar uma influncia marcante sobre todos os ordenamentos nacionais. Qualquer pessoa sob a jurisdio de um dos 47 Estados signatrios que alegue a violao de um desses direitos, pode, 6 meses depois de queixa interna definitiva, apresentar uma queixa ao TEDH, sendo que uma deciso favorvel implicar a condenao do Estado. - Quanto da Unio Europeia, com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, a CDF da UE recebeu finalmente fora jurdica vinculativa; alm disso, em 2010 a UE comeou um processo de adeso CEDH. - Mecanismo do reenvio prejudicial o meio principal de proteco. - MARIA LUSA DUARTE existe quase como que um tringulo judicial europeu tribunais nacionais (especialmente os TCs) TJUE TEDH

O Regime Especfico dos Direitos, Liberdades e Garantias

- Art. 18./1 trs normas directamente aplicveis, vinculam entidades pblicas e eficcia horizontal (irradiao do Direito Constitucional para o Direito Privado)

A Aplicabilidade Directa

- Art. 18./1 os preceitos constitucionais relativos aos DLGs so directamente aplicveis eles valem sem lei, contra a lei e em vez da lei.- Razes histricas nas constituies do sculo XIX, os direitos proclamados mas ainda no regulamentados no poderiam ser invocados. A Grundgesetz alem de 49 foi a primeira a estabelecer a aplicabilidade directa art. 1./3 GG- Isso significa que os preceitos que enunciam DLGs so normas susceptveis de execuo imediata (so direito actual e eficaz), podendo ser directamente invocadas pelos seus beneficirios. So normas perceptivas e no programticas, nem meras proclamaes de natureza moral ou poltica cujo cumprimento no possa ser exigido perante um tribunal. - MELO ALEXANDRINO em todo o caso, a aplicabilidade directa sobretudo uma consequncia da vinculatividade plena dessas normas de DFs, e, por outro lado, consequncia do facto do contedo de certos DFs estar imediatamente configurado na Constituio chega-se determinao do contedo do direito por mera interpretao de normas constitucionais, determinveis sem necessidade da lei.- Estamos perante algo mais intenso do que j resultaria do princpio da constitucionalidade 3./3 nos termos do qual a validade das leis e dos demais actos do Estado, das R.A.s, do poder local e de quaisquer outras entidades pblicas depende da sua conformidade com a Constituio. Como diz MELO ALEXANDRINO, a lei recebe uma segunda instruo de constitucionalidade ela nunca poder exorbitar do mbito constitucional dos DLGs - Esta segunda instruo tem de ser devidamente entendida por um lado, ela no impede o legislador de editar leis a respeito desses direitos (leis que disciplinem o respectivo exerccio, que previnam abusos ou harmonizem conflitos) e, por outro, nem todos esses preceitos so exequveis por si mesmo (a ttulo de exemplo, o art. 26./2 ou o art. 35./1); e, no inteiramente correcto fazer derivar da aplicabilidade directa das normas de direitos, liberdades e garantias a concluso de que estes seriam afinal direitos subjectivos, construo privatstica cuja pertinncia no domnio dos DFs no ainda segura. - J nas normas de DLGs exequveis por si mesmas, o sentido da aplicabilidade directa consiste na possibilidade da imediata invocao dos direitos pelos seus beneficirios, devendo o juiz preencher lacunas ou espaos em branco eventuais.

A Vinculao das Entidades Pblicas

- MELO ALEXANDRINO como se sabe, os DFs nascem e desenvolvem-se como garantias concretas de liberdade e autonomia das pessoas contra o Estado, evoluo que veio desembocar na moderna sugesto de que os direitos fundamentais so trunfos contra o Estado (entidades pblicas em geral), ideia que o art. 18./1 procura transmitir ao reconhecer que as entidades pblicas so as primeiras destinatrias das normas de DLGs. Assim: - Elenco de deveres h deveres de respeito, de proteco e de promoo - No plano funcional, so destinatrios o legislador, a administrao e os tribunais. Seja qual for a forma de actuao, os DLGs vinculam directamente todas as funes do Estado - Tambm so destinatrios, noutro plano, todos os rgos e agentes do Estado, das RAs, das autarquias locais e das PCPs e PCPriv que exeram poderes pblicos- Na sua aco poltica, nenhum rgo do Estado se pode comprometer politicamente em procedimentos, praticar actos ou exercer actividades que impliquem ofensa aos DLGs, e o facto delas no terem nenhuma sano jurisdicional efectiva no significa que no exista uma vinculao constitucional estrita nesse domnio.- O legislador quem recebe o mandato mais alargado para a efectivao dos DLGs, com vrias dimenses: - Negativa sendo trunfos, o legislador no pode editar leis que afectem desfavoravelmente o contedo jurdico-constitucional dos DFs, quer por contradio quer por leso directa ou por violao dos requisitos constitucionais. - Positiva legislador est obrigado a adoptar solues conformes com os efeitos de proteco de normas de DLGs - de Proteco dever geral, como vimos, de proteco de DLGs - de Institucionalizao, Organizao e Processo - Dimenso de promoo normalmente v-se mais no contedo dos direitos sociais- Quanto Administrao Pblica (TODA) a sua subordinao aos princpios constitucionais est expressamente prevista no art. 266./2, nos termos do qual os rgos e os agentes administrativos esto subordinados CRP e lei e devem actuar em seu respeito, etc... de resto, o n 1 j previa o respeito geral pelos direitos e interesses legalmente protegidos. Assim, toda a actividade administrativa e todos os rgos e agentes da administrao tm um duplo dever de respeitar os DLGs - Em caso de desrespeito, h pelo menos trs institutos a reter o exerccio do poder de substituio por rgos hierarquicamente superiores, que podem e devem revogar o acto do subalterno; o artigo 133./2 d) CPA, i.e., nulidade do acto administrativo que ofenda o contedo de um DLG; arts. 109. a 11. e 131. e 142. do CPTA prevem uma srie de providncias cautelares e urgentes que podem ser decretadas pelos TAs, em caso de violao ou sua iminncia. - Tem-se posto a questo de saber se, estando perante uma lei inconstitucional, por violao de DLGs, podero os rgos administrativos recusar-se a aplic-las fenmeno da desaplicao ou competncia de rejeio (Verwendungskompetenz). Para MELO ALEXANDRINO, a resposta deve ser negativa. E porqu? Porque da observao do texto da CRP deriva que o legislador constituinte no quis estender o poder de desaplicao de normas inconstitucionais AP, tendo, pelo contrrio, erguido uma dificuldade adicional, ao submet-la ao princpio da legalidade 266.; e porque, se verifica, da observao da estrutura constitucional, a intermediao do princpio da separao de poderes (ex: os tribunais, tambm vinculados lei, mas com possibilidade de desaplicao 204.); no direito comparado, nada do gnero previsto. - Tem-se tambm avanado algumas solues doutrinrias, como a teoria de princpios de SALGADO DE MATOS, mas que deixam periclitante o princpio da segurana jurdica. Sob esse pano de fundo, tm sido avanadas excepes regra da impossibilidade de desaplicao pela AP de leis violadoras de DLGs: - Prtica de crimes (271./3); desaplicao de leis juridicamente inexistentes (situaes de aparncia de acto legislativo, sem possibilidade de identificao formal ou orgnica com a CRP); operao pela AP do critrio de interpretao conforme Constituio, i.e., quando confrontado com vrios sentidos possveis, opta pelo mais conforme constituio, excluindo os outros; situaes que configurem uma grosseira e patente violao do contedo indisponvel de um DLG pessoal plenamente configurado na constituio. - Quanto aos tribunais, sendo eles o ltimo reduto da tutela de DLGs, a CRP conferiu-lhes, no dizer de LCIA AMARAL, o singular poder de apreciarem a inconstitucionalidade e de desaplicarem todas as normas (no s leis) que infrinjam as regras ou ofendam os princpios constitucionais, o que de algum modo transforma qualquer tribunal num tribunal da constitucionalidade (um quase, TC); alm disso, aos tribunais que, na generalidade dos casos, compete a aplicao-concretizao das normas constitucionais de DLGs, s quais, no seu conjunto e em articulao com as circunstncias do caso, devem conferir a mxima eficcia possvel.

A Vinculao das Entidades Privadas

- o art. 18./1 diz-nos tambm que os preceitos constitucionais vinculam as entidades privadas. Como ler este enunciado?

Doutrina da Eficcia Indirecta- Os preceitos constitucionais de DLGs no se podem dirigir directamente, mas sim s de forma mediata, aos particulares, em especial atravs da lei e dos princpios e regras de Direito privado, sendo os princpios de liberdade, autonomia e do desenvolvimento da personalidade que devem constituir a regra bsica a observar neste domnio. - Existe, para estes autores, uma diferena de fundo entre a vinculao da sociedade ao programa constitucional os poderes pblicos esto total, directa e imediatamente, vinculados aos DLGs, ao passo que os particulares ainda gozam de algum espao de autonomia. Alm disso, a lei ordinria concretiza estes DLGs. - Por exemplo: saber se no lcito que uma entidade patronal exija aos candidatos a um lugar se submetam a exames mdicos no deve ser resolvido por fora da aplicao directa do direito intimidade da vida privada do 26./1 mas sim com recurso ao art. 19. CT ou aos princpios gerais de direito privado. - Os direitos fundamentais, alm disso, constituem garantias jurdicas dirigidas contra o Estado ou principalmente contra o Estado, no podendo haver DFs que tenham como destinatrios entidades privadas. Direito de antena tem como destinatrio o Estado que tem de o assegurar atravs de alguma forma, no as TVs. - Teoria defendida por MELO ALEXANDRINO, REBELO DE SOUSA, VIEIRA DE ANDRADE antigamente. - MELO ALEXANDRINO faz alguns desenvolvimentos:- Apesar de todas as divergncias doutrinrias, existem alguns DLGs que parecem formulados no sentido de abrangerem imediatamente as entidades privadas art. 27./2, 34./3, 37./4, 50./2 em todas as situaes, para MELO ALEXANDRINO, h um adoamento da regra, mas no excepo, havendo sempre um dever de proteco Schutzpflicht dirigindo ao Estado como contedo principal da correspondente garantia constitucional.- Um outro critrio de orientao neste domnio o da diferenciao. Por um lado so muito diferenciados os DLGs, havendo alguns em que far sentido distinguir relaes tpicas entre particulares iguais e relaes em que os privados envolvidos esto em planos substancialmente diferentes. - Neste segundo caso, das relaes privadas de poder, poder-se- justificar um tratamento diferente daquele em que os particulares esto em p de igualdade, no sentido de uma aplicao imediata de certos preceitos constitucionais de DLGs, diz MELO ALEXANDRINO. Mas deve ser sempre o legislador a accionar o dever de proteco, no sentido de proteger a situao jusfundamental da parte mais dbil, sendo que s excepcionalmente deve o juiz exorbitar das solues a que lhe seja permitido recorrer no quadro da o.j. como um todo, sem esquecer a possibilidade de recurso ltimo norma da dignidade da pessoa humana. - Nas relaes entre iguais, funcionar plenamente a regra geral, regendo ento o princpio da autonomia e da liberdade, que no dever ser afastado pela aplicao directa das normas dos DLGs, sendo algumas situaes resolvidas por clusulas de direito privado como ordem pblica ou bons costumes.

Doutrina da Eficcia Directa- Na sua formulao extrema, os preceitos de DLGs tm eficcia erga omnes, vinculando directamente, e de forma imediata, as pessoas colectivas privadas e as pessoas singulares, sendo que, na formulao de GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, elas corresponderiam ao primeiro dos deveres fundamentais da constituio, o dever geral de no desrespeitar DLGs alheios. - Alm disso, a vinculao impor-se-ia luz da verificao da natureza objectiva das normas de direitos fundamentais enquanto valores comunitrios, depois transformados em princpios objectivos da ordem civil.

Modelo dos Deveres de Proteco- Afirma que os preceitos de DLGs se dirigem, em primeira linha, aos poderes pblicos e estes, para alm de o dever de os respeitarem e criarem as condies necessrias para a sua realizao, teriam ainda o dever de os proteger contra quaisquer ameaas, incluindo as que resultam das ameaas de outros particulares. Defendido por VIEIRA DE ANDRADE agora.

As Restries de Direitos

- Art. 18./2 a lei s pode restringir os DLGs nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Para MELO ALEXANDRINO, h trs ideias a reter: - Diferenciao os DLGs so diferentes uns dos outros, nas estrutura, no peso axiolgico, na formulao jurdica, na sua articulao com outras normas e nas respectivas possibilidades de afectao. - Relatividade no h DLGs ilimitados, eles so limitados ao nvel do sistema social, limitados porque constituem partes de um subsistema normativo, pela interactividade, pela no possibilidade de realiz-los todos simultaneamente. - Mobilidade um DF pode sempre sofrer mltiplas formas de compresso e mltiplas modalidades de afectao.- O que uma restrio? um conceito normalmente objecto de definio, sendo definida por JMA como a aco normativa que afecta desfavoravelmente o contedo ou o efeito de proteco de um direito fundamental previamente delimitado 3 elementos actuao estadual, vocao normativa e efeito de compresso. - As restries so, pois, uma das modalidades de interveno do Estado-legislador num direito fundamental, a sua feio normativa traduz-se na modificao do nvel de proteco e o que dela resulta a fixao do mbito de proteco efectivo do direito. Enquanto que o limite uma norma, uma restrio uma aco. Os primeiros so auto-justificados e imediatamente referidos deciso de conjunto do legislador constituinte, e as restries s colhem justificao por referncia a esses limites. - Podem-se distinguir doutras actuaes estaduais, como nas intervenes onde o legislador apenas regulamenta ou condiciona um direito, quando concretiza uma norma no exequvel por si mesma. - Delimitado o mbito de proteco e tendo concludo que a medida legislativa cai nesse mbito, necessrio saber se a medida em causa vai efectivamente comprimir as faculdades ou os efeitos amparados pelo direito, pois nem sempre a introduo de alguns constrangimentos tem como resultado uma efectiva diminuio das faculdades protegidas pelo direito, mas to-s de condies de tempo, modo e lugar do seu exerccio prescrio de um prazo, exigncia de comunicao prvia para manifestaes, etc. A essas situaes, a doutrina costuma chamar limitaes, apesar da relatividade da distino, pois uma limitao pode rapidamente transformar-se numa restrio.

O Regime Especfico das Restries e seus Requisitos no art. 18./2- Exigncia de lei formal um dos elementos tradicionalmente autonomizados o designado regime orgnico, nos termos do qual apenas a lei parlamentar ou DL autorizado pode intervir normativamente no domnio desses direitos 165./1 b) s o Parlamento, enquanto rgo de representao de toda a comunidade e por isso amigo da liberdade, pode decidir sobre a liberdade, segurana e propriedade dos cidados. - Esta exigncia completada por uma exigncia de recorte material entende-se normalmente que, no domnio dos DLGs vigora um princpio de reserva material de lei, i.e., a disciplina jurdica da matria dos DLGs atribuda em exclusivo lei. - Dimenso negativa dessa reserva matrias reservadas lei no podem ser reguladas por outras fontes diferentes - Dimenso positiva deve ser a lei a estabelecer efectivamente, com suficiente grau de certeza, preciso e densidade, o regime jurdico destas restries. Esta segunda dimenso pretende assegurar uma reserva material total de lei. - Pode haver outro tipos de leis no necessariamente restritivas: - Leis configuradoras aquelas que, por expressa indicao constitucional, cunham ou determinam o contedo de um direito art. 26./2 e 3, 27./5, 27./5, 29./6, 32./7, etc. em que o direito se apresenta, na constituio, em bruto e que a lei tem de cinzelar. No uma restrio, mas um trabalho de configurao Ausgestaltung do direito. - Leis concretizadoras aquelas que, no sendo nem restritivas nem configuradoras, tm a funo de regular ou favorecer o exerccio de direitos leis clarificadoras de conceitos, de proteco e as leis criadoras de pressupostos de organizao ou procedimento e se clarificao for restritiva?? - Exigncia de autorizao constitucional a lei s dever, segundo o art. 18./2, restringir os DLGs nos casos expressamente previstos na Constituio. Como sempre, vrias orientaes: - Teoria da Relevncia Absoluta como MANUEL AFONSO VAZ estas teorias pretendem levar a srio o limite do art. 18./2, afirmando um princpio da tipicidade das restries legais aos DLGs com a correlativa proibio de se consagrarem outras proibies para alm das expressamente previstas na Constituio. VIEIRA DE ANDRADE tambm cr que preceito estabelece categoricamente a figura das restries legislativas o autor mostra a necessidade de autonomizar a figura pois, se se aceitar como restrio, s poder ser mesmo feito nos casos expressos na Constituio. Desse modo, a limitao legislativa de um direito em caso de coliso com outro direito ou valor constitucional, fora dessas hipteses, tem de ser outra coisa que no uma restrio. - MELO ALEXANDRINO estas teorias lem a proibio de forma desintegrada do todo constitucional e ofendem o sentido mnimo da proibio do art. 18. - Teoria da Relevncia Relativa relativiza o sentido da proibio em dois sentidos: - Resolver dificuldade no quadro da norma para MELO ALEXANDRINO, da interpretao sistemtica da CRP decorreria a necessidade de admitir, ao lado das restries expressamente autorizadas, as restries implcitas, implicitamente autorizadas. Em termos prximos, refere-se a existncia de uma autorizao implcita na base da ideia de um sistema de DFs , por referncia necessidade de um fundamento normativo constitucional para a restrio, por intermdio da identificao das excepes lgicas e teleolgicas regra da necessidade de autorizao expressa. Para JMA s aqui, nestas teses relativizadoras centrpetas, que se deve encontrar a soluo melhor. De facto, a constituio no pode arrogar-se possibilidade de prever, nem pretende, eventos verdadeiramente restritivos fora dos casos explicitamente enunciados. - Essas restries, diz o autor, so verdadeiramente duplamente excepcionais se as expressamente autorizadas constituem uma expresso regra, estas so uma excepo excepo, s determinveis a posteriori, uma vez esgotados as possibilidades de interpretao dos limties constitucionais directos. - Fugir norma TC. Ac. 155/2007 recurso aos limites imanentes a priori, ao art. 29./2 DUDH, etc. - Teoria da Irrelevncia da Norma 18./2 no pode ser levado a srio. SOARES MARTNEZ foi dos primeiros a apontar que se a restrio dos DLGs tivesse de ser prevista expressamente na CRP, esta havia de ter milhares artigos. REIS NOVAIS veio dizer que o legislador constituinte portugus veio proclamar uma regra contra a natureza das coisas, pois da natureza dos DFs entrarem em conflito uns com os outros e, sem segundo lugar, se verdade que os DLGs so trunfos, eles podem ser batidos por trunfos mais altos; finalmente, a consagrao, na Reviso de 97, de uma liberdade geral de aco abrangente tem necessariamente como contrapartida o reconhecimento da possibilidade da sua limitao da forma mais ampla possvel. - Princpio da Proporcionalidade/Proibio do Excesso decorre do art. 18./2 que as restries aos DLGs tm de ser necessrias para a salvaguarda doutros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos e tm de limitar-se ao necessrio para esse fim. - Sentido, subprincpios e concretizao jurisprudencial: - Vemos que atravs desse princpio que se tem feito o controlo jurdico da actuao do Estado no que concerne todas as restries a DFs. - O princpio da proporcionalidade lato sensu um verdadeiro superconceito Oberbegriff tradicionalmente decomposto em trs mximas, que j vimos h pouco adequao, necessidade e justa medida. Ou seja, as medidas restritivas tm de ser aptas ou idneas para realizar o fim prosseguido pela restrio, relao objectiva e empiricamente comprovvel entre meio e fim, violando-se quando seja inapta para realizar o fim, quando os efeitos se revelarem indiferentes ou contrrios ao fim; tem de se recorrer ao meio menos restritivo para atingir o fim em vista, sendo que a indispensibilidade afere-se pela comparao entre prejuzos provocados pelo meio e prejuzos provocados por um meio alternativo hipottico, sendo o teste satisfeito quando o meio seja o menos agressivo, o mais eficaz ou igualmente eficaz e quando no existam efeitos colaterais negativos; tem de se visar apurar o equilbrio na relao entre importncia do fim visado e gravidade do sacrifcio imposto, j que uma medida pode ser adequada e necessria mas afectar de forma excessiva, intolervel ou desproporcionada o direito em questo tudo um raciocnio de pesar, sopesar e ponderar prs e contras. - Quanto concretizao constitucional, pode-se dizer que o princpio da proporcionalidade talvez o cnone mais utilizado pelo TC. Usando uma considervel autoconteno, o tribunal no distingue frequentemente as 3 dimenses do princpio, que impem, como se viu, trs exigncias metodolgicas diferentes observao emprica, comparao entre alternativas e pesagem entre vantagens e sacrifcios.

O Regime Especfico das Restries e seus Requisitos no art. 18./2- Exigncia de Lei Geral e Abstracta leis restritivas tm de revestir carcter geral e abstracto, sendo que lei geral aquela que se dirige a um nmero indeterminado ou indeterminvel de pessoas e abstracta a que se destina a regular um nmero indeterminado ou indeterminvel de casos. Imperativo, que, como diz VIEIRA DE ANDRADE, refere-se, em primeira linha ao princpio da igualdade, enquanto manifestao do carcter universal dos DFs e proibio de privilgios e de descriminaes/segregaes arbitrrias ou injustificadas. - Proibio de Leis Restritivas Retroactivas exigncia negativa. Esta proibio absoluta de retroactividade apresenta uma conexo particularmente ntida com os princpios da proteco da confiana e do Estado de Direito e tambm com a estrutura geral do sistema, o princpio da igualdade uma lei que retroactivamente reduza os efeitos de proteco de um DLG afecta desigualmente as pessoas, sem que haja remdio possvel para esse tratamento desigual.- A Garantia do Contedo Essencial leis restritivas no podem diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais. No teve muito sucesso nem grande sentido til, levando a inmeras controvrsias no seu pas de origem, Alemanha, corporizadas na clebre frase de LUHMANN a essncia da essncia desconhecida. Entre ns, a relevncia jurdica da garantia do contedo essencial tem sido relativamente aceite ou francamente aceite. - Numa primeira perspectiva, a doutrina portuguesa, acolhendo a frmula na sua mxima projeco, acaba por acomodar-se ao seu esvaziamento, terminando numa relativizao final JORGE MIRANDA, GOMES CANOTILHO; Alguns at chegam a uma relativizao absoluta, sustentando que a garantia do contedo essencial, salvo uma funo discursiva, no desempenha qualquer papel jurdico efectivo enquanto limite aos limites dos DFs REIS NOVAIS. - Noutros casos, a doutrina tenta dar um sentido e funo jurdica autnoma a esta garantia do contedo essencial, havendo a considerar ento a opo a fazer entre uma teoria objectiva (contedo essencial refere-se ao DF como norma objectiva e no posio jurdica subjectiva) e teoria subjectiva (contedo essencial refere-se posio jurdica subjectiva e no norma objectiva); e entre uma teoria absoluta (vem no contedo essencial uma dimenso irrestringvel do direito, abstractamente fixada; as teorias relativas, que concebem o contedo essencial como resultado de um processo de ponderao. MELO ALEXANDRINO, diz que a absoluta insustentvel devido sua extrema rigidez e redundncia e uma relativa devido s redundncia, dificilmente se distinguindo das garantias do princpio da personalidade. - Assim, para o autor, esta garantia tem duas funes uma de sinalizao ao legislador num momento a priori de que os DLGs valem como trunfos contra si; e uma funo a posteriori ao juiz constitucional que passa a estar, tambm ele, compenetrado do