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DIREITOS DA PESSOA IDOSA: CONFLITO ENTRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Elaine Pizato1

RESUMO: O presente artigo foi desenvolvido na disciplina de Direitos Humanos do Programa de

Pós-Graduação Strictu Sensu, nível de Mestrado, em Serviço Social, da Universidade Estadual do

Oeste do Paraná – Unioeste, Campus de Toledo. Ao se estudar os direitos fundamentais da pessoa

humana, estes se apresentam, muitas vezes, na prática profissional, em conflito. Diante disso, e tendo

como exemplo um caso atendido por esta autora, buscou-se entender de que forma o princípio da

proporcionalidade pode balizar decisões que garantam o acesso digno aos diversos direitos

fundamentais.

PALAVRAS-CHAVE: direitos humanos; direitos da pessoa idosa; princípio da proporcionalidade.

INTRODUÇÃO: Este estudo baseia-se em um caso atendido pela autora que vos escreve em

seu campo de trabalho – Centro de Referência Especializado de Assistência Social (CREAS),

do Município de Pato Branco – PR. O interesse em escrever sobre este tema se deu a partir de

um atendimento feito pela equipe técnica do CREAS (Adgovada, Assistente Social,

Educadora Social e Psicóloga) à uma família (mãe e filho), ambos idosos, aos quais foi

determinada medida de proteção presente no artigo 45, inciso V, do Estatuto do Idoso, que

trata do abrigamento em entidade (BRASIL, 2003).

Visto que, o abrigamento representa o cerceamento parcial da liberdade2 e, sendo a

liberdade um direito fundamental, encontramos neste caso, o conflito entre a garantia deste direito

com a garantia dos direitos referentes à vida e à dignidade; sabendo que os idosos encontravam-se

em risco pelo fato de residirem sozinhos, não possuírem familiares para atendê-los e não terem

condições de se garantir tais direitos. Desta forma, apresentamos algumas considerações a

respeito da proporcionalidade entre os direitos à liberdade, à vida e à dignidade.

1 Graduada em Serviço Social pela Universidade Estadual do Oeste do Paraná - UNIOESTE, Campus de

Toledo. Especialização em andamento na área de Gestão Social: Políticas Públicas, Redes e Defesa de

Direitos, pela Universidade Norte do Paraná – UNOPAR, Polo de São Lourenço do Oeste (SC). Mestranda

de Serviço Social da Universidade Estadual do Oeste do Paraná - UNIOESTE, Campus de Toledo. Atua na

área de Proteção Social Especial de média complexidade no município de Pato Branco (PR). E-mail:

lainepizato@hotmail.com.

2 Parcial no sentido de que as instituições asilares não permitem que os idosos saiam do asilo

desacompanhados de familiares ou de profissionais (servidores ou não daquela instituição).

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Os direitos humanos são parte integrante da modernidade, e o projeto de modernidade

é ambicioso e revolucionário. A trajetória da modernidade e dos direitos humanos (desde

meados do século XVIII) está vinculada ao desenvolvimento do capitalismo nos países

centrais. Como refere Santos, este desenvolvimento pode ser dividido em três períodos:

[...] o período do capitalismo liberal que cobre todo o século XIX; o período do capitalismo

organizado que se inicia nos finais do século XIX e que se prolonga até ao fim da década de

sessenta; e o período do capitalismo desorganizado que se inicia então e se prolonga até

hoje. [...] pode dizer-se que o primeiro período é o período da expansão e da consolidação

dos direitos civis e políticos, pois como é sabido, a componente democrática do Estado

liberal começou por ser muito tênue e só se foi ampliando em consequência das lutas

sociais conduzidas pelos trabalhadores [...]. O segundo período, o período do capitalismo

organizado, é um período dominado pela conquista dos direitos sociais e econômicos, a

segunda geração dos direitos humanos, e a forma política do Estado em que se veio a

traduzir é o Estado-Providência ou o Estado social de direito. Por fim, o terceiro período,

que estamos a viver, é um período complexo pois, se é certo que nele se tem vindo a pôr em

causa os direitos conquistados no período anterior, os direitos sociais e econômicos, por

outro lado, tem-se vindo a lutar, e nalguns países com algum êxito, pelo que se poderia

considerar a terceira geração de direitos humanos, os direitos culturais, pós-materialistas,

anunciadores de modos de vida alternativos (ecológicos, feministas, pacifistas, anti-racistas,

anti-nucleares) (1989, p. 04).

Santos afirma que as conquistas dos direitos humanos se deram através das lutas

sociais e que cada período apresentava um tipo de luta diferente:

As lutas pelos direitos humanos no capitalismo liberal visaram confrontar e democratizar,

na medida do possível, a forma política das relações sociais capitalistas, isto é, a

dominação. As lutas do período do capitalismo organizado tiveram como alvo privilegiado

a forma social e econômica destas relações e, portanto, a exploração. Por último, as lutas do

período do capitalismo desorganizado têm vindo a incidir prevalentemente na dimensão

simbólico-cultural das desigualdades, isto é, na alienação. O valor democrático dominante

por detrás das lutas sociais pelos direitos humanos foi, no primeiro período, a liberdade, no

segundo, a igualdade e no terceiro, a autonomia e a subjetividade (SANTOS, 1989, p. 05).

As lutas e conquistas por direitos humanos resultaram na elaboração e aplicação dos

direitos e garantias fundamentais, destacados pela Constituição Federal em seu Título II. Os

direitos e as garantias fundamentais dividem-se em cinco dimensões3: Capítulo I - Dos

Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; Capítulo II - Dos Direitos Sociais; Capítulo III -

Da Nacionalidade; Capítulo IV - Dos Direitos Políticos; e Capítulo V - Dos Partidos Políticos.

3 A doutrina atual, para denominar os cinco grandes grupos de direitos, utiliza a expressão “dimensões” e não

mais “gerações”, pois entende que o uso do vocábulo “dimensão” dá tonalidade de supressão à dimensão

datada e conhecida anteriormente (LENZA, 2012, p. 958). No entanto, neste artigo serão usadas as duas

expressões, dependendo da colocação que se encontram (citação ou paráfrase).

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Os direitos e as garantias fundamentais têm como objetivo a proteção da dignidade da

pessoa humana, através da limitação do poder e arbítrio estatal, e do estabelecimento de

condições mínimas de vida e de desenvolvimento da personalidade da pessoa humana

(MORAES apud MARÇAL, 2013).

De acordo com Lenza,

[...] os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as

garantias são os instrumentos através dos quais de assegura o exercício dos

aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados. (2012,

p. 961) (grifos do autor).

Ou seja, os direitos têm caráter declaratório, que expõe a existência da norma. Logo, é

necessário um instrumento – as garantias – para que aquele direito seja efetivado4.

A primeira geração de direitos fundamentais abrange os direitos referidos nas

Revoluções americana e francesa e foram os primeiros direitos a serem positivados5. São

considerados indispensáveis a todos os homens - referem-se às liberdades individuais

(consciência, culto, inviolabilidade do domicílio, liberdade de reunião). Porém, são direitos

que não manifestam preocupação com as desigualdades sociais (BRANCO, 2011, p. 155).

O artigo 5º da CF, faz referência aos direitos de primeira geração ao descrever que

todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à

liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (BRASIL, 1988). De acordo com

Bonavides (apud Lenza, 2012, p. 958),

[...] os direitos de primeira geração ou direitos de liberdades têm por titular o

indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da

pessoa e ostentam uma subjetividade que é o seu trato mais característico; enfim, são

direitos de resistência ou de oposição perante o Estado (grifos do autor).

Visto que a industrialização, o crescimento demográfico e o agravamentos das disparidades

sociais no interior da sociedade geraram reivindicações que puseram ao Estado a obrigação de

4 Para compreensão do tema a ser tratado neste artigo, abordaremos as dimensões tratadas nos Capítulos I e II.

5 Primeiros direitos a serem incluídos / escritos na lei.

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interferir na justiça social. Daí resultaram os direitos de segunda geração – que dizem respeito à

assistência social, saúde, educação, trabalho, lazer (BRANCO, 2011, p. 155-156).

Lenza explica que esses direitos correspondem ao direito de igualdade e aos direitos

sociais, culturais e econômicos, coletivos ou de coletividade (2012, p. 959). O artigo 6º da CF

coloca como direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o

lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e, a assistência

aos desamparados (BRASIL, 1988).

OBJETIVOS: O Estatuto do Idoso, promulgado em 1º de outubro de 2003 e regido pela Lei

Nº 10.741, consagra-se como ponto de acinte para uma era de direitos e proteção integral à

pessoa idosa. Estabelecendo como dever da família, da sociedade e do poder público

assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, o efetivo direito à vida, à saúde, à alimentação,

ao transporte, à moradia, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à

dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária (FRANGE, 2004, p. 08).

A questão do envelhecimento populacional no Brasil é resultado tanto do aumento da

expectativa de vida, quanto da redução da natalidade. O que gera novas preocupações por

parte do poder público com o fato de atender essa camada da população que traz demandas

relacionadas com a economia, a previdência social, para as principais políticas públicas, como

saúde, habitação, educação, assistência social.

Um dos mais sagrados direitos fundamentais da pessoa humana é a vida (previsto no

artigo 5º da CF de 1988). O envelhecimento é um direito personalíssimo e a sua proteção um

direito social (BRASIL, 2003, art. 8º). Sendo assim, viver e envelhecer são direitos

individuais da pessoa humana, protegidos pela legislação e a proteção ao envelhecimento é

um direito social que há de ser respeitado por quem quer que seja, não podendo ser violado

em qualquer hipótese (FRANCO, 2012, p 40).

A legislação brasileira considera idosa a pessoa maior de sessenta anos de idade

(BRASIL, 2003, art. 1º) e prevê a proteção integral à pessoa idosa, garantindo o acesso a

todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, mediante segurança de preservação

de sua saúde física e mental, aprimoramento intelectual, espiritual e social, em condições de

liberdade e dignidade (BRASIL, 2003, art. 2º). Desta forma, incumbe-se à família, a

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sociedade e ao Estado, o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na

comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida

(BRASIL, 1988, art. 230).

Bem como é obrigação, e não faculdade, da família, da comunidade, da sociedade e do

Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à

saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à

liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária (BRASIL, 2003, art.

3º).

O Estatuto do Idoso trata em seu artigo 4º que nenhum idoso será objeto de qualquer

tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus

direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei (BRASIL, 2003). Isso quer dizer

que a negligência sofrida pela pessoa idosa, por omissão de seus familiares, deixando-o passar

necessidades, é uma forma de violência, que não é precisamente física, basta ser psicológica.

Deixar o idoso trancado em casa, lhe negar alimentos ou cuidados médicos pertinentes, é

caracterizado como crime e pode ser punido na forma da lei, variando de caso para caso

(FRANCO, 2012, p. 34).

Observamos que nos artigos 9º e 10 do Estatuto do Idoso, tratam-se de algumas das

obrigações do Estado e da sociedade:

Art. 9º. É obrigação do Estado, garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde,

mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento

saudável e em condições de dignidade.

Art. 10. É obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa idosa a liberdade, o

respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos,

individuais e sociais, garantidos na constituição e nas leis (BRASIL, 2003).

Destacamos que no artigo 10, parágrafo 1º, inciso I, do referido Estatuto, ressalta-se

que a liberdade compreende o direito de ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços

comunitários, ressalvadas as restrições legais. Em seguida deste mesmo artigo, o parágrafo 3º

adverte que é dever de todos zelar pela dignidade do idoso, colocando-o a salvo de qualquer

tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor (BRASIL, 2003).

Fazendo alusão ao tema de que trata o presente artigo, e com a situação de

cerceamento legal da liberdade de ir, vir e estar nos logradouros públicos, percebemos que

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este cerceamento da liberdade da pessoa idosa pode estar associado à sua condição de vida,

saúde ou dignidade. Que é o motivo pelo qual, no caso estudado, conflitam: o direito à

liberdade, à vida e à dignidade.

Logo, o artigo 37, explana que o idoso tem direito à moradia digna, no seio de sua

família natural ou substituta, ou desacompanhado de seus familiares, quando assim o desejar,

ou, ainda, em instituição pública ou privada (BRASIL, 2003).

Observa-se, porém que, o direito de permanecer desacompanhado implica na

verificação das condições que o idoso tem de exercer este direito. Ou seja, se não se expõe ao

risco de alguma forma, se está em boas condições de saúde, se sua moradia está em condições

dignas de ser habitada. Certamente que o direito à moradia digna reflete no direito e proteção

à sua vida e à sua saúde.

Desta forma, o Estado reconhece que a pessoa idosa tem o direito de permanecer

desacompanhado, mas também perfilha que sejam ponderadas as condições que este idoso

apresenta de se manter nessa condição, sem lhe restringir o acesso a outros direitos (liberdade

de trânsito, garantia de proteção à vida e à saúde).

PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS: Segundo Mendes, “o fundamento do princípio

da proporcionalidade situa-se no âmbito dos direitos fundamentais” (2011, p. 252). A

proporcionalidade é um princípio constitucional, especialmente utilizado em situações de

colisão entre princípios constitucionais. De acordo com Coelho, a proporcionalidade

[...] consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de

justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso,

direito justo, e valores afins; procede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de

âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de

interpretação para todo o ordenamento jurídico (apud MARÇAL, 2012).

Lopes (2012), com base nos estudos de Barroso e Marmelstein, aclara que os direitos

fundamentais não possuem hierarquia entre um e outro, que não são absolutos e que seu

exercício está sujeito a limites. Daí a necessidade de ponderar direitos através do princípio da

proporcionalidade.

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O artigo 1º da CF ilustra que a dignidade da pessoa humana é o fundamento da

República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988). Para compreendermos o que quer dizer

princípio da dignidade humana, recorremos à explicação de Sarlet:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser

humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da

comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais

que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,

como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável,

além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria

existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos (SARLET apud

EMERIQUE; GUERRA, 2006, p. 382).

Neste estudo de caso, adotamos o princípio da proporcionalidade com a finalidade de

ponderar o direito à vida com o direito à liberdade, pautando-nos no princípio da dignidade humana.

RESULTADOS: A família atendida pelo Centro de Referência Especializado de

Assistência Social – CREAS, do município de Pato Branco-PR, é composta por mãe (94 anos)

e filho (72 anos). A intenção de asilá-los foi pensada pelo fato de ambos terem problemas de

saúde (ela tem demência senil6 e ele encontra-se debilitado fisicamente pela falta constante de

alimentação adequada) e consequentemente não conseguirem administrar corretamente seus

medicamentos; moram em uma residência alugada; não tem boa relação com os demais

familiares, que são poucos; porém, não cabe aqui detalhar o passado vivenciado pela família

que resultou na condição que se encontram.

O impasse que encontramos neste caso é o de que a senhora não aceita morar no asilo,

o que é o contrário da vontade do filho. No entanto, obrigá-la a ficar no asilo é lhe restringir a

liberdade, enquanto que deixa-la sozinha e levar somente ele é expô-la ainda mais ao risco.

Pois apesar da idade avançada dele, é nele que ela se apoia para ir ao médico, ao

supermercado e realizar outras atividades cotidianas.

6 A demência senil é caracterizada por uma perda progressiva e irreversível das funções intelectuais, como

alteração de memória, raciocínio e linguagem, perda da capacidade de realizar movimentos e de reconhecer

ou identificar objetos. Todos esses sintomas irão interferir nas atividades profissionais e sociais da vida diária

do indivíduo, ocorrendo com mais frequência a partir dos 65 anos de idade. A demência senil é uma das

principais causas de incapacidade em idosos. A perda da memória significa que o idoso vai se tornando cada

vez menos capaz de entender o que se passa ao seu redor, tornando-os mais ansiosos e agressivos. Já não

conseguem orientar-se no tempo e no espaço, perdem-se facilmente e passam por grandes confusões,

podendo não reconhecer as pessoas mais próximas. (Fonte: http://www.tuasaude.com/demencia-senil/)

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Percebe-se também que o direito à vida e a viver em condições dignas não está sendo

assegurado. E é neste aspecto que concordamos com a necessidade de encaminhá-los para o

abrigamento em entidade asilar. Pois apesar de termos que cercear a liberdade de ambos,

estaremos lhes assegurando o direito à vida. E o fato de nos basearmos no princípio da dignidade

humana, explica-se através da precisão de pensar no que é mais digno para ambos: permitir que

exerçam o direito à liberdade ou lhes garantir o direito à vida. Lembramos que encaminhá-los

para o abrigamento foi uma determinação do Ministério Público, como medida de proteção à

pessoa idosa, prevista no artigo 45, inciso V, do Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003).

CONCLUSÕES: O Estatuto do Idoso surgiu para complementar a proteção dispensada às

pessoas idosas, o que já era previsto na Constituição Federal, só que de maneira sintetizada.

No entanto, tomando por base os direitos fundamentais e a proteção à pessoa idosa, ambos são

muitas vezes campo de conflito, pois para atender a um, é preciso imolar outro.

Percebemos, através dos apontamentos apresentados, que os direitos fundamentais são

suscetíveis a limitações, que não devem ser considerados isoladamente e que por serem todos

de suma importância, os direitos se completam.

No caso apresentado, o princípio da proporcionalidade veio para ponderar os direitos

que conflitavam – vida, liberdade e dignidade -, no sentido de basear uma decisão que tenha

como finalidade garantir à família condições dignas de vida. Não estamos falando só da

restrição a um direito, mas da necessidade de garantir outros.

Ademais, estimamos que para decidir sobre a restrição de um direito sob necessidade

de garantir outro, seria impossível sem levar em conta o princípio da proporcionalidade.

REFERÊNCIAS:

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Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 6ª Ed. São Paulo:

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http://www.sesa.pr.gov.br/arquivos/File/pagina_saude_do_idoso/estatuto_do_idoso.pdf Acesso em:

24/10/2013.

BRASIL. Lei Orgânica da Assistência Social. Lei Federal Nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993.

Disponível em: http://www.assistenciasocial.al.gov.br/legislacao/legislacao-federal/LOAS.pdf. Acesso

em: 24/10/2013.

Emerique, Lilian Márcia Balmant; Guerra, Sidney. O princípio da dignidade da pessoa humana e o

mínimo existencial. In: Revista da Faculdade de Direito de Campos. Ano VII, Nº 9. Dezembro de

2006. Disponível em: http://fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista09/Artigos/Sidney.pdf. Acesso

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FRANCO, Paulo Alves. Estatuto do Idoso Anotado: Lei Nº 10.741, de 1º de outubro de 2003. 2ª Ed.

Campinas, SP: Servanda Editora, 2012.

FRANGE, Paulo. O Estatuto do Idoso comentado por Paulo Frange. Uberaba, 2004. Disponível

em: http://www.paulofrange.com.br/Livroidosofinal.pdf. Acesso em: 24/10/2013.

LOPES, Lorena Duarte Santos. Colisão de direitos fundamentais: visão do Supremo Tribunal Federal.

In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 98, mar 2012. Disponível em: <http://www.ambito-

juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11242&revista_caderno=9> Acesso

em 16/11/2013.

MARÇAL, Caroline Dambrós. O princípio da proporcionalidade visto sob a perspectiva da

proibição do excesso na restrição de direitos fundamentais. Artigo apresentado ao Curso de

Especialização em Direito Público pela Universidade Anhanguera – UNIDERP. 2013.

MENDES, Gilmar Ferreira. Limitações dos direitos fundamentais. In: BRANCO, Paulo Gustavo

Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva,

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