direito tributÁrio ii

INTENSIVO II

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II

Profs. Tathiane Piscitelli e Eduardo Sabbag

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CTN ................................................................................................................................................................ 4

1. Relação Jurídico-tributária ................................................................................................................ 4

1.1 Hipótese de Incidência (HI) ....................................................................................................... 4

1.2 Fato Gerador (FG) ...................................................................................................................... 4

1.2.1 Classificação do FG .......................................................................................................... 10

1.3 Obrigação Tributária (OT) ........................................................................................................ 13

1.3.1 Sujeito Ativo .................................................................................................................... 14

* Parafiscalidade ..................................................................................................................... 16

1.3.2 Sujeito Passivo ................................................................................................................. 18

1.3.3 Objeto .............................................................................................................................. 24

1.3.4 Causa (Vínculo Jurídico) .................................................................................................. 27

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA ................................................................................................................ 29

1. Artigo 128, CTN ............................................................................................................................... 30

2. Responsabilidade pela Aquisição de Imóveis .................................................................................. 33

3. Responsabilidade Tributária na Sucessão Hereditária .................................................................... 39

4. Responsabilidade na realização de atos societários (132) .............................................................. 40

4.1 Fusão ....................................................................................................................................... 41

4.2 Incorporação ........................................................................................................................... 41

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4.3 Transformação ........................................................................................................................ 41

4.4 Extinção da PJ .......................................................................................................................... 43

4.5 Cisão ........................................................................................................................................ 43

4.6 Responsabilidade Tributária em virtude da aquisição de ....................................................... 44

4.6.1 estabelecimento comercial ou fundo de comércio......................................................... 44

4.6.2 estabelecimento industrial .............................................................................................. 44

4.6.3 estabelecimento profissional .......................................................................................... 44

4.6.4 Responsabilidade de Terceiros ........................................................................................ 50

4.7 Denúncia Espontânea .............................................................................................................. 60

5. Crédito Tributário ............................................................................................................................ 67

5.1 1ª Modalidade de constituição do CT: Lançamento ............................................................... 68

5.2 Constituição do CT pelo SP .................................................................................................... 113

5.3 Modificação do CT ................................................................................................................. 116

5.3.1 Suspensão da exigibilidade do CT: art. 151, CTN .......................................................... 117

5.3.2 Exclusão do CT: art. 175, CTN ........................................................................................ 132

a) Efeitos: ............................................................................................................................... 132

b) Hipóteses: .......................................................................................................................... 133

5.3.3 Extinção do CT: art. 156, CTN ........................................................................................ 140

a) Remissão ........................................................................................................................... 141

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b) Compensação .................................................................................................................... 143

c) Decadência e Prescrição .................................................................................................... 144

d) Dação em Pagamento de Bens Imóveis ............................................................................ 145

e) Homologação do Pgto. Antecipado ................................................................................... 145

f) Extinção do CT ................................................................................................................... 147

5.4 Cobrança judicial do CT ......................................................................................................... 155

5.4.1 Prazo de Prescrição para a Fazenda .............................................................................. 156

a) Constituição do CT pela Administração (mediante lançamento)...................................... 157

b) Constituição do CT pelo SP ................................................................................................ 159

5.4.2 Medidas Preparatórias à DF: inscrição em DA e CDA ................................................... 161

5.4.3 Execução Fiscal .............................................................................................................. 172

a) Questões relativas a interrupção da prescrição pelo despacho que ordena a citação .... 173

a.1) A partir de quando a nova redação se aplica? ............................................................... 173

a.2) A interrupção retroage à data da EF? ............................................................................ 178

a.3) Prescrição Intercorrente ................................................................................................ 188

b) Andamento normal da EF .................................................................................................. 192

b.1) Garantias possíveis ......................................................................................................... 193

b.2) Questões controvertidas em relação aos Precatórios ................................................... 195

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É a situação abstrata, com previsão legal, hábil a deflagrar a

relação jurídico-tributária.

Nota-se que a hipótese de Incidência é formulação hipotética,

prévia e genérica de um fato. A hipótese de incidência localiza-se no plano

abstrato (mundo dos valores jurídicos).

Ex.: auferir renda (verbo sempre no infinitivo), circular renda,

transmitir bens.

1.1 FATO GERADOR (FG)

Para Geraldo Ataliba, “o Fato Gerador ou Fato Imponível é o fato

concreto localizado no tempo e no espaço, acontecido efetivamente no universo

fenomênico, que – por corresponder rigorosamente à descrição prévia – dá

nascimento à obrigação tributária”.

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Nota-se que este Fato Impunível localiza-se no plano concreto

(mundo da realidade fática). É fácil perceber que, enquanto a Hipótese de

Incidência é a descrição legal do fato, o Fato Gerador, também chamado de Fato

Jurígeno, é o próprio fato.

Todos os examinadores seguem Geraldo Ataliba.

Acima está representada a perspectiva dúplice do fenômeno da

incidência tributária, acolhida pela doutrina clássica e boa parte da doutrina

moderna.

∗ O que é a incidência tributária?

� É aquele exato momento da realização da hipótese, em que o plano

concreto se adapta ao prévio plano abstrato, em nítida subsunção

tributária.

HI FG

OBS: a expressão “Fato Gerador” nem sempre foi utilizada de

modo a indicar o “próprio fato”, havendo casos em que o termo veio traduzir a

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“descrição do fato” (Hipótese de Incidência). Terminologia equívoca – FG ->

Doutrina e legislador

Quando usarmos a expressão “Lei”, estaremos nos referindo ao

CTN.

Muitas vezes o CTN usa a expressão “Fato Gerador”, mesmo

quando, em essência, faz referência a Hipótese de Incidência.

∗ A expressão FG é repetida no CTN em vários dispositivos.

∗ Exemplo emblemático:

Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador [Hipótese de

Incidência] da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:

I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;

II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.

O artigo 4º NÃO se aplica às Contribuições e Empréstimos

Compulsórios. TRF 5 2006. CESPE.

Neste comando, onde se lê FG, leia-se HI.

∗ É possível uma taxa não ser taxa?

� Veja que os Impostos, Taxas e Contribuições de Melhoria serão definidos

como tais pela HI, sendo irrelevantes os nomes deles.

Ex.: “taxa” de pavimentação asfáltica, é, na verdade, contribuição de melhoria

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�� Veja que a terminologia também é equívoca, principalmente

porque vem ao lado do termo “definição legal”:

Art. 118. A definição legal do fato gerador [da Hipótese de Incidência] é

interpretada abstraindo-se:

I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes,

responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;

II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.

Sempre vamos interpretar objetivamente a HI, paradigma,

arquétipo, modelo do campo da abstração.

Tal comando (art. 118) indica a necessária interpretação objetiva

do FG, em que os aspectos externos à descrição normativa do fato (HI) são

desimportantes.

Ex.: incapacidade civil, ilicitude do ato, imoralidade do ato etc.

“Pecunia non olet”.

∴ É prudente ler este artigo com o 126, em que ficará bem provada a

avolitividade na conduta humana deflagradora do fenômeno da incidência

tributária (FG).

FG: conduta humana deflagradora do fenômeno da incidência

tributária.

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Avolitividade na conduta humana deflagradora do fenômeno da incidência tributária

(FG):

Art. 126. A capacidade tributária passiva INDEPENDE:

I - da capacidade civil das pessoas naturais;

II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou

limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da

administração direta de seus bens ou negócios;

III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure

uma unidade econômica ou profissional.

� 116 e 117 – tais comandos vão mostrar que o FG pode ser uma “situação

de fato” ou uma “situação de direito”. Além disso, se o FG, sendo situação

jurídica, vier submetido a uma condição, deveremos descobrir quando

ocorrerá o FG.

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se

ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as

circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe

são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja

definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

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Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou

negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato

gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária,

observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela

Lcp nº 104, de 10.1.2001)

Ex.: FG do IPTU (propriedade de bem imóvel); FG do ITBI

(transmissão de bem)

Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposição de lei

em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e

acabados:

I - sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento;

II - sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da

celebração do negócio.

No concurso, eles trocam os “recheios”.

Quando acontece uma condição (cláusula que subordina os efeitos

jurídicos do ato a um evento futuro e incerto) no FG que se traduz em situação de

direito, este FG ocorrerá em momento tal, dependendo da condição.

• Condição suspensiva: FG ocorre com o implemento da condição.

• Condição resolutória: FG ocorre no momento da prática do ato ou da

celebração do negócio.

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Condição suspensiva é aquela que protrai/prorroga os efeitos do

ato.

Condição resolutória desfaz os efeitos que já existiam.

Exemplos:

� Condição suspensiva: doação de apartamento a filha submetida a

casamento.

� Condição resolutória: o pai pede o apartamento de volta se o casal se

separar.

Na prática, quando se tem um FG submetido a condição resolutória

(desfazimento de doação/ITCMD), é importante saber que Não há

novo FG

� não tem que recolher novo imposto;

� nem há direito à restituição;

1.2.1 CLASSIFICAÇÃO DO FG

FG SIMPLES/INSTANTÂNEO

Dá-se em um certo momento de tempo, ou seja, começa e termina

naquele instante determinado.

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“Lembre do vaga-lume.”

Ex.: ICMS, II, IE, IPI, IOF, Contribuição de Melhoria etc.

As outras classificações são situações tributos que se protraem no

tempo.

FG CONTINUADO/CONTÍNUO/POR PERÍODO CERTO DE TEMPO

O FG se dá de forma duradoura no tempo, completando-se em um

determinado período (geralmente, 1 ano, no Brasil).

Daí a necessidade de se fazer um corte temporal a fim de se

estipular uma data de pagamento, o que lhe dá um toque de instantaneidade.

Ex.: IPTU, IPVA, ITR.

“Luz intensa, permanente”, não é intermitente como o vaga-lume.

Corte temporal -> FG continuado

FG PERIÓDICO/COMPLEXO/COMPLEXIVO/COMPLETIVO/DE FORMAÇÃO

SUCESSIVA

Lembre-se de uma partida de futebol.

Ele se dá ao longo de um espaço de tempo, em que “n” fatos

isolados são agregados para se buscar um resultado idealmente orgânico.

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IR.

� Fenômeno da irretroatividade imprópria do IR.

Há uma grande discussão sobre o confronto do FG do IR com o

Princípio da Irretroatividade Tributária. Este postulado indica que a lei majoradora

do tributo deve ser anterior aos FGs aos quais ela se refere. O problema está em

saber, no plano temporal, quando se dá o FG do IR.

1ª corrente: o FG se dá no último segundo do último dia do período – 31/12

Vê a partida do futebol apenas como o apito do juiz. É o apito final que é

tudo!

2ª corrente:o FG se dá em todo o período (período inteiro), devendo a lei

antecedê-lo.

Ex.: lei/2009

FG/2010 $/2011

Sob severas críticas da doutrina, o STF, desde a súmula 584, tem

defendido a primeira corrente e passou a ser associada à chamada Teoria da

Retrospectiva ou Retroatividade Imprópria.

STF Súmula 584

Ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a

lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração.

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1.3 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA (OT)

HI � FG � OT

A OT surge com o FG, sendo este compreendido como a

materialização do paradigma legal consubstanciado na hipótese de incidência.

Aliás, a OT existirá a partir do fenômeno juridicizado da incidência

em que um fato social prévio se transforma em fato jurídico conseqüente (fato

gerador, fato impunível).

Por esta razão, só se pode falar em fato impunível/gerador no

contexto da subsunção, e, da mesma forma, só se fala em OT com um fato

gerador pré-existente.

Nota-se que a relação jurídica reúne credor a devedor (OT) e

depende do prévio encontro do fato à norma, à luz da fenomenologia da

incidência tributária.

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A Obrigação Tributária surge com o Fato Gerador, o que faz com

que este tenha a natureza de ato constitutivo, operando efeitos “ex nunc”.

Ato constitutivo é o ato que cria direitos e deveres em um liame

obrigacional.

Perceba que o credor e o devedor na relação jurídico-tributária

surgem, à luz da subsunção tributária, com o fato gerador.

É bastante comum o prosseguimento da “linha do tempo”

chegando-se até mesmo à execução fiscal, sem ter havido, todavia, a ocorrência

do FG deflagrador da OT. Daí a importância deste momento para o estudo da

incidência tributária.

A OT possui 4 elementos: Direito Civil:

� Sujeito Ativo Partes

� Sujeito Passivo

� Objeto Prestação

� Causa Vínculo Jurídico

1.3.1 SUJEITO ATIVO

É o ente credor do tributo/multa.

A Sujeição Ativa pode ser direta ou indireta:

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� DIRETA – COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

Refere-se às entidades políticas/impositoras/PJ de direito público interno

que detêm a “competência tributária” – poder político e indelegável de

instituição do tributo.

São Sujeitos Ativos Diretos: U, E, M e DF.

Poder político, deriva da CF.

� INDIRETA – CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA

Refere-se às entidades que detêm “capacidade tributária ativa” – poder

administrativo de arrecadação e fiscalização do tributo.

São Sujeitos Ativos Indiretos: Entes Parafiscais.

A entidade que cria o tributo delega a outrem a arrecadação e a

fiscalização.

Entidade parafiscal é a que recebe a capacidade tributária ativa. Entidade

paralela à criadora.

Delegação

CRM

Ente

Parafiscal /

Parafisco

Ente

Criador

Ente

Arrecadador

e

Fiscalizador

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União Parafiscalidade $ $

$ * Tributo

Médico

* PARAFISCALIDADE

É a delegação da arrecadação e fiscalização do tributo por um ente

que o cria.

Vale dizer:

“É a delegação da capacidade tributária ativa por um ente

que detém a indelegável competência tributária.”

O tributo que bem se insere na parafiscalidade é a contribuição

parafiscal.

Ex.: anuidades pagas pelos profissionais aos respectivos conselhos

autárquicos de fiscalização (CRA, CREA, CRM, CRC, CRO etc.),

verdadeiros entes parafiscais.

O tributo é federal, haja vista que a instituição se dá pela União.

OBS: evitamos citar a OAB, não obstante a divergência doutrinária,

por entendermos que a questão da natureza jurídica da anuidade da

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OAB se tornou complexa após o entendimento jurisprudencial do STF

na ADI 3026, que colocou em xeque a atribuição de autarquia para

aquela entidade.

Dicas finais:

� É atributo da Parafiscalidade que o ente delegatário se

aproprie na integralidade dos recursos arrecadados e

fiscalizados .

� Após a EC 42/2003, houve modificação do artigo 153, § 4º,

inciso III, da CF, segundo o qual os Municípios optantes, com

base na Lei 11.250/2005, poderão arrecadar e fiscalizar o ITR

(Federal), desde que isso não se traduza em redução de

receita.

Art. 153, § 4º O previsto no inciso VI

do caput:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de

19.12.2003)

III - será fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim

optarem, na forma da lei, desde que não implique redução do

ou qualquer outra forma de renúncia fiscal. (Incluído

pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) (Regulamento)

Como se sabe, o município optante irá se apropriar de 100% do

valor, conforme o artigo 158, II, parte final:

Art. 158. Pertencem aos Municípios:

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II – 50% do produto da arrecadação do da

União sobre a propriedade territorial rural, relativamente aos

imóveis neles situados, cabendo a totalidade na hipótese da opção

a que se refere o art. 153, § 4º, III; (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Ousadia para prova oral:

É possível defender a idéia de que se tem aqui uma

parafiscalidade, no âmbito dos impostos, discutível,

porque a parafiscalidade se liga, em regra, às

contribuições.

Roque Antonio Carrazza ilustra a matéria ao destacar o

instituto “Sujeição Ativa Auxiliar”, em que o ente delegatário

(que pode até ser pessoa jurídica de direito privado) vai

arrecadar o valor e repassá-lo integralmente ao ente político

competente, como mero agente. Pode receber, por isso, um

valor, naturalmente. Veja que isso não se confunde com

parafiscalidade. Ex.: concessionárias que arrecadam tributos e

os repassam aos entes políticos (ICMS/COSIP na conta de luz).

1.3.2 SUJEITO PASSIVO

É o ente devedor do tributo.

Sua previsão depende de Lei (Art. 97, III, parte final, CTN), em

homenagem à segurança jurídica.

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

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III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no

inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;

O Sujeito Passivo tem sede legal, enquanto o Sujeito Ativo tem

sede constitucional.

Tema de estrita legalidade, segurança jurídica.

Observe a importância do Princípio da Reserva Legal no campo da

sujeição passiva.

O Sujeito Passivo pode ser direto ou indireto:

� DIRETO - CONTRIBUINTE

É chamado de contribuinte por ter uma relação pessoal e direta com o

Fato Gerador.

Art. 121, parágrafo único, inciso I, CTN.

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao

pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação

que constitua o respectivo fato gerador;

Ex.: IPTU � Proprietário

Possuidor com ânimo de domínio

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Superficiário (art. 1.371, CC)

Ex.: ITBI � Adquirente (como regra)

� INDIRETO – RESPONSÁVEL

É chamado de responsável terceira pessoa que é chamada a pagar o

tributo, sem ter uma relação pessoal e direta como o Fato Gerador.

Artigo 121, parágrafo único, inciso II, CTN.




II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua

obrigação decorra de disposição expressa de lei.

A matéria, no campo da responsabilidade tributária, ganha vida própria.

Não existe prova oral ou subjetiva que não trata de responsabilidade.

Teremos uma aula própria só para isso.

Dicas:

� A matéria “Responsabilidade Tributária” abre-se em capítulo (22) à

parte, no livro.

� Ler o capítulo 22 antes da prova

� Antes da prova objetiva, leia os artigos sobre o tema: 128 � 138.

� Atenção: 130 � 135 (“histórias”)

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� Imprimir os “Testes sobre Responsabilidade Tributária”, arquivo no

site.

Ex.:

Art. 130 Imóvel

Contribuinte: Alienante

Responsável: Adquirente

Sempre?

Não, pois haverá o afastamento da responsabilização com a

certidão de inexistência de débitos, que se faça constar do

título translativo.

Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a

propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os

relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a

contribuições de melhoria, subrogam-se na pessoa dos respectivos

adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação.

Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação

ocorre sobre o respectivo preço.

*** Verificar qual a posição prevalente no caso da multa:

O adquirente de imóvel é responsável pelos tributos. E quanto ao crédito tributário

decorrente de multas?!?!

Bom, 1 alternativa seria pensar no lado da Fazenda Pública, que cobraria td....

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Pesquisar no STJ e STF.

Art. 131, II e III, CTN ITCMD

Art. 131. São pessoalmente RESPONSÁVEIS:

III - o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da

abertura da sucessão.

Note que o espólio, por exemplo, é o responsável tributário pelo

tributo devido pelo “de cujos”.

Art. 123 – História do Inquilino e do Proprietário

Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções

particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos,

não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição

legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

Art. 124 e 125 – Nos 2 artigos, temos a matéria “solidariedade

tributária passiva”, que é a única possível.

A única poSSÍvel é a paSSIva.

O artigo 124 mostra que a solidariedade pode ser natural (vários

coproprietários de um apartamento) ou legal (a lei determina).

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Não existe benefício de ordem na solidariedade tributária (pode ser

cobrada a dívida toda de qualquer um dos codevedores).

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o

fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta

benefício de ordem.

Art. 125 – São efeitos da solidariedade:

� O pagamento feito por um se estende aos outros;

� A isenção/remissão aproveitará a todos, DESDE que não se trate

de benefício pessoal, quando o tributo remanescente recairá sobre

os não beneficiados;

� A interrupção de prescrição terá seus efeitos estendidos a todos.

Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os

efeitos da solidariedade:

I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais;

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II - a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo

se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a

solidariedade quanto aos demais pelo saldo;

III - a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados,

favorece ou prejudica aos demais.

* Solidariedade Ativa existe (concomitância de entes credores)? Não,

você só pagará o tributo a um sujeito ativo. Quando tenho mais de um

ente credor que cobra tributo sobre o mesmo fato gerador, essa

anomalia se chama bitributação.

� A propósito, a correção será feita pela Ação de Consignação em

Pagamento

Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada

judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:

III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de

tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.

1.3.3 OBJETO

Conforme o artigo 113 do CTN, o objeto indica a prestação pecuniária ($$$)

ou não pecuniária ($$$), que recai sobre o sujeito passivo diante da

realização do FG deflagrador da OT.

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Temos 2 tipos de prestação

� PECUNIÁRIA (OB. DE DAR) – OB. PRINCIPAL

Trata-se da chamada “obrigação principal”, definida com o ato

de pagar o tributo / multa.

Ela é dotada de patrimonialidade (Art. 113, § 1º, CTN)

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal

• surge com a ocorrência do fato gerador,

• tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade

pecuniária e

• extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

� NÃO PECUNIÁRIA (OB. DE FAZER / NÃO FAZER) – OB.

ACESSÓRIA

Trata-se da chamada “obrigação acessória, definida com o

conjunto de deveres instrumentais do sujeito passivo.

Ex.: emitir notas fiscais, entregar declaração, escriturar livros

fiscais, etc.

Ela não é dotada de patrimonialidade (Art. 113, § 2º, CTN).

§ 2º A obrigação acessória

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26

• decorre da legislação tributária e

• tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela

previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização

dos tributos.

� DICA FINAL:

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua

inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à

penalidade pecuniária.

O parágrafo 3º do 113 indica que o descumprimento de Ob.

Acessória deflagrará uma obrigação principal com relação à

multa. Ex.: entrega de declaração a destempo.

Existe uma relação de acessoriedade entre a Ob. Principal e a

Ob. Acessória?

Não, elas são independentes. Existe total independência. Não

existe acessoriedade entre as Ob. Tributárias, mas total

independência. Provas:

� A isenção não dispensa Ob. Acessória (Art. 175, §ún., CTN)

Art. 175, Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário

não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias

dependentes da obrigação principal cujo crédito seja

excluído, ou dela conseqüente.

� Imunidade (Art. 150, VI, “c”, CF, c/c Art. 14, III, CTN)

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Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas

ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito

Federal e aos Municípios:

VI - instituir s sobre:

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos,

inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos

trabalhadores, das instituições de educação e de

assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os

requisitos da lei;

Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º

é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas

entidades nele referidas:

III - manterem escrituração de suas receitas e despesas

em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar

sua exatidão.

1.3.4 CAUSA (VÍNCULO JURÍDICO)

Trata-se da causa da obrigação que representa o próprio vínculo jurídico

deflagrador das 2 obrigações tributárias citadas.

O artigo 114 do CTN prevê que a causa da OT principal é a lei tributária, em

homenagem ao princípio da legalidade tributária.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




28

Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a

situação definida em lei como necessária e suficiente à

sua ocorrência.

Por outro lado, o artigo 115 prevê que a causa da obrigação acessória é a

legislação tributária – portaria, circular, instrução normativa etc.

Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é

qualquer situação que, na forma da legislação aplicável,

impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure

obrigação principal.

LC 95/98 – artigo 10

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




29

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

CAPÍTULO IV

Sujeito Passivo

SEÇÃO I

Disposições Gerais




I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação

que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua

obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Contribuinte ou responsável - a depender do motivo, existe o

dever de recolher o tributo.

Se decorre da prática do fato gerador, então há o contribuinte.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




30

Se o dever de recolher o tributo decorre da lei (a lei elegeu um

terceiro que não realizou o fato gerador com aquele que tem o dever de pagar o

tributo.

1. ARTIGO 128, CTN

O 128 começa a disciplina da responsabilidade tributária:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de

modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa,

vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a

responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo

do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

O 128 começa com uma ressalva:

• CTN estabelece os casos de responsabilidade (modalidades);

• porém, além desses casos, é possível que a lei crie outras hipóteses de

responsabilidade.

E que lei será essa? LC? LO?

Art. 146. Cabe à Lei Complementar (MP):

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,

especialmente sobre (CTN):

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




31

A disciplina da responsabilidade está nesse tópico mais geral sobre

Direito Tributário, que todos os entes da Federação devem observar.

A Lei Ordinária pode criar tais casos de responsabilidade tributária,

desde que haja respeito às normas mais gerais, previstas no CTN. O CTN tem a

função de estabelecer as normas gerais e garantir certa uniformidade do direito

tributário.

O CTN estabelece hipóteses não exaustivas de responsabilidade

tributária, mas cujo objetivo é estabelecer certa uniformidade na matéria. Se o

legislador quiser, pode criar novas hipóteses de responsabilidade, mas com

respeito ao CTN.

Qual a extensão dessa responsabilidade que a lei pode criar?

O art.128 estabelece 2 modalidades de responsabilidade:

� Dever de pagar o tributo é compartilhado entre contribuinte e

responsável

� Dever de pagar o tributo é apenas do responsável � Exclusão do

contribuinte

Pode atender a 2 regimes:

� Responsabilidade solidária / Solidariedade / Responsabilidade

Supletiva

Cada responsável deve a integralidade e a Fazenda

é que decide de quem cobrará primeiro.

Não há Benefício de ordem.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




32

Ex.: II – dever compartilhado entre importador e transportadora.

Este compartilhamento/responsabilidade supletiva se dá no

regime de solidariedade.

� Responsabilidade subsidiária

A Fazenda cobra primeiro de um e, depois, cobrará

do outro na hipótese de insucesso.

Ex.: Pai é responsável por tributos devidos pelo Filho menor –

responsabilidade compartilhada. 1º, cobra do Filho; mal sucedido,

cobra do pai.

É possível que a responsabilidade criada pela lei

exclua o contribuinte, mantendo a responsabilidade apenas no

responsável. É a chamada

Responsabilidade por Substituição:

O responsável substitui o contribuinte, ele não tem

dever de pagar R$ 1,00 de tributo.

Ex.: ICMS substituição tributária. Fundamento: artigo 150, § 7º, CF.

A responsabilidade sobre fatos geradores futuros é

atribuída à cervejaria, que terá de pagar seu próprio ICMS + o ICMS

Substituição Tributária, que seria devido quando o distribuidor

vender cerveja ao atacadista, varejista, bar, ambulante, Buffet. O

contribuinte não paga o ICMS, a única pessoa que paga é o

responsável.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




33

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de

modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa,

vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a

responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo

do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Responsabilidade por Substituição

Responsabilidade Supletiva

2. RESPONSABILIDADE PELA AQUISIÇÃO DE IMÓVEIS

Art. 130. Os créditos tributários relativos a

impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse

de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação

de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subrogam-se na PESSOA dos respectivos ADQUIRENTES, salvo

quando conste do título a prova de sua quitação.

Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a sub-

rogação ocorre sobre o respectivo preço.

*** Verificar qual a posição prevalente no caso da multa:

O adquirente de imóvel é responsável pelos tributos. E

quanto ao crédito tributário decorrente de multas?!?!

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




34

Bom, 1 alternativa seria pensar no lado da Fazenda

Pública, que cobraria td....

Pesquisar no STJ e STF.

Regra: responsabilidade do adquirente do imóvel.

Responsabilidade Pessoal.

A responsabilidade não fica limitada ao valor do bem nem ao valor

de compra do imóvel.

Os débitos subrogam-se na pessoa dos adquirentes.

2 Exceções:

� P. Único: Arrematação em hasta pública

A subrogação ocorre sobre o preço. Nesta hipótese, há uma

subrogação real.

Ex.: O imóvel tem débitos de R$ 300.000,00, mas foi arrematado

por R$ 120.000,00 (arrematado por valor menor do que o dos

débitos). Os débitos deverão ser satisfeitos até o limite do valor

pago pelo bem.

Neste caso de arrematação em hasta pública, não há transferência

da responsabilidade ao adquirente, porque ocorre a sub-rogação

no preço.

Há vários julgados do STJ. AgRg no Ag 1.246.665

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




35

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE

INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU SOBRE IMÓVEL ARREMATADO EM

HASTA PÚBLICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. SUB-

ROGAÇÃO QUE OCORRE SOBRE O PREÇO. PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 130,

DO CTN. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAR-SE AO ARREMATANTE ENCARGO OU

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PENDENTE, QUE

PERSISTE PERANTE O FISCO, DO ANTERIOR PROPRIETÁRIO.

1. O crédito fiscal perquirido pelo fisco deve ser abatido do pagamento,

quando do leilão, por isso que, finda a arrematação, não se pode imputar ao

adquirente qualquer encargo ou responsabilidade tributária. Precedentes:

(REsp 716438/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA,

julgado em 09/12/2008, DJe 17/12/2008; REsp 707.605 - SP, Relatora Ministra

ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJ de 22 de março de 2006; REsp 283.251 -

AC, Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Primeira Turma, DJ de

05 de novembro de 2001; REsp 166.975 - SP, Relator Ministro Ministro SÁLVIO

DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Quarta Turma, DJ de 04 de outubro der 1.999).

2. Os débitos tributários pendentes sobre o imóvel arrematado, na dicção do

art. 130, parágrafo único, do CTN, fazem persistir a obrigação do executado

perante o Fisco, posto impossível a transferência do encargo para o

arrematante, ante a inexistência de vínculo jurídico com os fatos jurídicos

tributários específicos, ou com o sujeito tributário. Nesse sentido: "Se o preço

alcançado na arrematação em hasta pública não for suficiente para cobrir o

débito tributário, nem por isso o arrematante fica responsável pelo eventual

saldo." (BERNARDO RIBEIRO DE MORAES, Compêndio de Direito Tributário, 2º

vol., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 513).

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




36

3. Assim, é que a arrematação em hasta pública tem o efeito de expurgar

qualquer ônus obrigacional sobre o imóvel para o arrematante, transferindo-o

livremente de qualquer encargo ou responsabilidade tributária.

4. Agravo regimental desprovido.

STJ: Para os casos de adjudicação, esta regra de exclusão de

responsabilidade do adquirente não se aplica, só nos casos de

arrematação em hasta pública.

REsp 1.179.056

� A responsabilidade não será do adquirente quando constar do

título aquisitivo prova da quitação.

A responsabilidade tributária permanece com o alienante. REsp

1.087.275

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMÓVEL ARREMATADO EM HASTA

PÚBLICA, PARA FINS DE PAGAMENTO DE DÍVIDAS TRABALHISTAS. DÉBITOS DE

IPTU RELATIVOS AO PERÍODO ANTERIOR À ARREMATAÇÃO. COBRANÇA EM FACE

DO ANTIGO PROPRIETÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE OPOSIÇÃO DA REGRA

PREVISTA NO ART. 130, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




37

1. Examinando-se o art. 130 do CTN, pode-se afirmar que, em regra, o adquirente

do imóvel é responsável pelos débitos tributários

incidentes sobre o imóvel. Contudo, não será responsável quando: 1)

conste do título a prova de quitação de tais débitos (art. 130,

caput, parte final); 2) ocorrer arrematação em hasta pública (art.

130, parágrafo único). Não obstante sejam hipóteses de afastamento

da responsabilidade do adquirente do imóvel, cumpre esclarecer que

no primeiro caso há a transferência voluntária do imóvel — o antigo

proprietário figura como alienante — e, no segundo, a perda da

propriedade ocorre de modo compulsório. Impende ressaltar que tanto

a transferência voluntária da propriedade imóvel quanto a

arrematação em hasta pública, isoladamente consideradas, não

configuram hipóteses de extinção do crédito tributário.

2. No que se refere à transferência voluntária, como bem observado

por Luiz Alberto Gurgel de Faria, "se no título de aquisição houver

prova de quitação dos tributos, nenhuma responsabilidade será

transferida" e, caso na certidão negativa haja ressalva sobre a

possível cobrança de créditos tributários posteriormente apurados,

"o débito apenas poderá ser cobrado do antigo proprietário, detentor

do domínio útil ou possuidor, uma vez que a prova de quitação

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




38

desonera por completo o adquirente" (Código Tributário Nacional

Comentado: doutrina e jurisprudência, coordenador Vladimir Passos de

Freitas, 4ª ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2007, pág. 628). No mesmo sentido é o entendimento de

Hugo de Brito Machado, para o qual "a ressalva constante dessas

certidões prevalece apenas no sentido de poder o fisco cobrar

créditos tributários que porventura venha a apurar, contra o

contribuinte, pois a certidão de quitação, mesmo com a ressalva,

impede que se configure a responsabilidade tributária do adquirente"

(Curso de Direito Tributário, 29ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008,

pág. 152). Assim, não obstante o Código Tributário Nacional afaste a

responsabilidade do adquirente, não há falar em extinção do crédito

tributário, subsistindo a responsabilidade do antigo proprietário.

3. De igual modo, quando o imóvel é arrematado em hasta pública, se

a arrematação não enseja a quitação dos débitos fiscais — como

ocorre no caso dos autos —, não há falar em extinção do crédito

tributário. Especificamente em relação a esta hipótese, impende

ressaltar que o parágrafo único do art. 130 do CTN traz uma exceção

de responsabilidade oponível apenas pelo adquirente do imóvel em

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




39

hasta pública, ou seja, não beneficia o antigo proprietário, como

bem observou o Tribunal de origem.

5. Recurso especial desprovido.

3. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NA SUCESSÃO

HEREDITÁRIA

Art. 131. São pessoalmente RESPONSÁVEIS:

II - o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos

pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta

responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação;

III - o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura

da sucessão.

Responsabilidade devida pelo “de cujus”.

Tributos devidos até a morte/abertura da sucessão são de

responsabilidade do espólio. Essa responsabilidade do espólio é compartilhada

com o inventariante (134)

Após a abertura da sucessão e até a data da partilha ou

adjudicação, a responsabilidade será do sucessor a qualquer título e, além disso,

do cônjuge meeiro.

quinhão

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




40

Responsabilidade limitada

meação

Sucessor a qualquer título

Espólio + cônjuge meeiro

Contribuinte

Morte

Partilha

Sucessão

Este caso não tem muita discussão jurisprudencial.

4. RESPONSABILIDADE NA REALIZAÇÃO DE ATOS SOCIETÁRIOS (132)

Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, [,

cisão] transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável

pelos TRIBUTOS * devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de

direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção

de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




41

atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio,

sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

* Multas deverão ser pagas antes da sucessão societária,

pelas PJ que cometeram a infração, ou pelos respectivos

administradores, se já se extinguiram.

4.1 FUSÃO

A + B = AB

4.2 INCORPORAÇÃO

A B = AB

4.3 TRANSFORMAÇÃO

A Ltda � A S.A.

20/maio/2008 – Operação societária

* Há impostos devidos sobre FG de 2006.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




42

Responde pelo débito tributário a empresa que sobrar:

Na prova, colocar:

Responde pelas obrigações tributárias a empresa que resultar das

operações societárias.

A maior parte das operações tem uma cláusula dizendo que a

responsabilidade será limitada aos sócios de 1 das empresas.

Porém, tais cláusulas não tem efeitos perante a Administração

tributárias:

Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções

particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não

podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do

sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

Art. 132, Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de

extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da

respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu

espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

* Multas deverão ser pagas antes da sucessão societária, pelas PJ que

cometeram a infração, ou pelos respectivos administradores, se já se

extinguiram.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




43

4.4 EXTINÇÃO DA PJ

A – Antiga Sociedade

B – Nova sociedade

A

responsável pelos débitos da PJ extinta

“Antigo sócio” B

“Sócio Remanescente”

Mesmo objeto de A

4.5 CISÃO

STJ: na cisão, aplicar a regra do 132 – responde a(s) PJ que

resultar(em) da prática do ato.

AB � A

� B

Responsabilidade solidária.

REsp 852.972 e 970.585

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




44

4.6 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA EM VIRTUDE DA

AQUISIÇÃO DE

4.6.1 ESTABELECIMENTO COMERCIAL OU FUNDO DE COMÉRCIO

4.6.2 ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL

4.6.3 ESTABELECIMENTO PROFISSIONAL

Se houver

Aquisição do estabelecimento + Continuidade na

exploração econômica

Responsabilidade do

Adquirente

Qual extensão?

Depende da postura do alienante após a venda.

1ª Hipótese:

� Se o alienante cessar toda e qualquer econômica

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




45

Responsabilidade Integral do adquirente

2ª Hipótese:

� Se o alienante

prosseguir na exploração

ou

� Se o alienante

iniciar outra atividade em 6 meses

Responsabilidade Subsidiária do Adquirente

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de

outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial,

industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma

ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos

tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data

do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio,

indústria ou atividade;

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




46

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração

ou iniciar dentro de 6 meses a contar da data da alienação, nova atividade no

mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

Contrato de locação do estabelecimento não enseja a

responsabilidade do 133. Deve ser aquisição nos termos do Direito Civil.

REsp 1.140.655

Sucessão empresarial resulta na responsabilidade no pagamento

de tributos (132 e 133) devidos por outra PJ. Nessa transferência de

responsabilidade pelo pagamento de tributos, também temos a transferência de

responsabilidade pelo pagamento de multas, todas as multas.

Direito Tributário: 2 espécies de multa:

� Moratória, geralmente de 20%

� Multas Punitivas

Exigidas, por exemplo, porque o contribuinte fraudou a lei, porque o

contribuinte praticou algum ato muito grave visando o não

pagamento do tributo. Há uma multa agravada, para punir a ação do

contribuinte. Não relacionada com a mora, mas a uma grave infração

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




47

a lei. Pode chegar a 150%. O adquirente responde por essa multa.

RESP 923.012

LC 118 estabelece casos em que a regra do caput não se aplica.

§ 1º ALIENAÇÃO JUDICIAL

Processo de Falência Processo de Recuperação Judicial

Objetivo: facilitar a aquisição dessas empresas

Art. 133, § 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na

hipótese de alienação judicial: (Parágrafo incluído pela Lcp nº 118,

de 2005)

I – em processo de falência; (Inciso incluído pela Lcp nº 118,

de 2005)

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




48

II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de

recuperação judicial. (Inciso incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

Excepciona a responsabilidade do adquirente:

tributos

Dever de pagar

permanece com o

adquirente

Penalidades (contribuinte)

§ 2º AFASTA O BENEFÍCIO DO § 1º

Casos em que a alienação tenha por objetivo fraudar a sucessão

tributária. O cara responderá.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




49

§ 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente

for: (Parágrafo incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade

controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;(Inciso incluído

pela Lcp nº 118, de 2005)

II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau,

consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de

qualquer de seus sócios; ou(Inciso incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação

judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.(Inciso incluído pela

Lcp nº 118, de 2005)

§ 3º DIZ O QUE SERÁ FEITO COM O $$$ DA

ALIENAÇÃO JUDICIAL

§ 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de

empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de

depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado

da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de

créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário. (Parágrafo

incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




50

Você não usa esse valor para pagar tributo, mas para pagar

créditos que estão acima do tributo na ordem de preferência.

4.6.4 RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS

134 135

Atuação Regular

(culpa/omissão)

Responsabilidade subsidiária

O 3º só será acionado na

impossibilidade do contribuinte

Atuação Irregular

(dolo/fraude)

Responsabilidade

pessoal do 3º

(exclusão do

contribuinte)

Tributos Tributos

Penalidades Moratórias Todas as Penalidades

- moratórias

- estritamente punitivas

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da

obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente* com este

nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

* Responsabilidade SUBSIDIÁRIA

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




51

(qualificação errada feita pela lei, expressamente trata do benefício de

ordem)

Responsabilidade Objetiva, independe de culpa do agente.

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou

curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por

estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou

pelo concordatário;

**Administrador judicial, pelos tributos devidos na

recuperação judicial e falência!

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos

devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu

ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de

penalidades, às de caráter moratório.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




52

* Quanto às penalidades, os responsáveis solidários só

respondem pelas moratórias.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis* pelos créditos

correspondentes a obrigações tributárias [tributos ou multas (tributárias ou

não tributárias), e dívidas não tributárias, de qualquer natureza – Lei 6.830,

art. 2º, § 4º] resultantes de atos (dolosos, fraudulentos) praticados com

excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de

direito privado.

* A responsabilidade pessoal pode ser exclusiva, subsidiária ou solidária.

* A obrigação do responsável decorre de conduta imposta pela lei ao

responsável; não decorre de um bem dado em garantia real.

* Pressupõe atuação culposa.

Se o nome do sócio constar da CDA, ele pode ser executado.

Se não constar o nome do sócio na CDA, para fazer o redirecionamento da

execução contra ele, a Fazenda deve demonstrar os requisitos do 135.

Não se aplica a prescrição qüinqüenal para créditos não tributários da FP.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




53

Multas meramente administrativas impostas no exercício do poder de polícia

da administração incluem-se na dívida ativa da FP e devem observar os

mesmos prazos de prescrição da DAT, sem prejuízo de norma especial.

A) PREVISÃO DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da

obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente* com este

nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis* pelos créditos

correspondentes a obrigações tributárias [tributos ou multas (tributárias ou

não tributárias), e dívidas não tributárias, de qualquer natureza – Lei 6.830,

art. 2º, § 4º] resultantes de atos (dolosos, fraudulentos) praticados com

excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de

direito privado.

O 134 traz um caso muito restrito de responsabilidade dos sócios,

enquanto o 135 traz a regra geral da responsabilidade dos sócios.

134, VII � caso específico “Liquidação de sociedade de pessoas”

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




54

Atos culposos ou omissivos; responsabilidade subsidiária;

só penalidade moratória

135, III �regra geral

Em cima desse dispositivo, ocorrem as grandes

discussões jurisprudenciais

B) ART. 135, III, CTN

Duas condições cumulativas para a responsabilidade do sócio:

� O sócio deve praticar os atos previstos no caput

� O sócio deve ter poder de gestão

= não pagamento do tributo

Discussões jurisprudenciais:

� Primeiro debate:

Em relação à caracterização dos atos previstos no caput. O que significa praticar

ato com excesso de poder, infração da lei, do contrato social ou estatutos?

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




55

� O que significa cometer um ato em infração à lei?

� O que significa dissolução irregular da sociedade? Gera responsabilidade pessoal

do sócio?

� Debate no STJ:

� Ônus da prova – de quem é o ônus de provar que essas condições aconteceram

(as condições do 135, III)?

� Primeiro debate: caracterização dos atos previstos no caput.

� O que significa cometer um ato em infração à lei?

O simples fato de o sócio não pagar o tributo devido pela PJ gera a

responsabilidade pessoal do sócio.

A fazenda diz que basta o não pagamento para que haja responsabilidade do

sócio. Basta o simples inadimplemento, que já caracteriza infração à lei.

O STJ examinou essa tese e, já há algum tempo, diz que essa postura da Fazenda

está errada, porque infração à lei, nos termos do 135, implica a prática de atos

fraudulentos, atos dolosos e, portanto, não basta o simples inadimplemento.

Devo ter um inadimplemento vinculado/decorrente da prática dos atos dolosos.

Embargos de divergência: 174.532 e 494.887, STJ.

Ex.: sócios que desviou recursos da empresa para não pagar o tributo.

STJ súmula 430

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




56

O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a

responsabilidade solidária do sócio-gerente.

� O que significa dissolução irregular da sociedade? Gera responsabilidade pessoal

do sócio?

Casos em que há o encerramento da PJ sem o cumprimento das obrigações

pendentes.

STJ: a dissolução irregular é hipótese de infração à lei � responsabilidade pessoal

do sócio-gerente.

STJ: existe um caso em a dissolução irregular é presumida � responsabilidade

pessoal do sócio-gerente. É a situação em que o Fisco vai até a empresa (in loco),

vai no endereço em que a empresa está inscrita e não encontra a empresa. Às

vezes, o contador esquece de atualizar os dados no fisco... Presume-se a

dissolução irregular gerando a responsabilidade pessoal do sócio. Se é uma

presunção, ela deve ser afastada pelo próprio sócio, mostrando que com a

empresa está tudo certo: caso de inversão do ônus da prova.

STJ súmula 435

Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu

domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o

redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




57

STJ: 2 situações de INVERSÃO (sócio tem dever de provar):

C) DISSOLUÇÃO IRREGULAR

S. 435, STJ � presunção de dissolução irregular

D) SÓCIO CONSTA DA DÍVIDA ATIVA COMO RESPONSÁVEL

Lançamento PJ + cobrança administrativa � não pagamento � a Fazenda vai

adotar medidas para a cobrança judicial.

A cobrança judicial se dá via execução fiscal, cujas medidas preparatórias são

• Inscrição do débito em dívida ativa

• Emissão da CDA

Apenas depois destas medidas é que a Fazenda poderá ajuizar a Execução Fiscal.

Após inscrever o débito em dívida ativa, a Fazenda consolidará o débito. Ao

consolidar o débito, a Fazenda indicará quem é o devedor. Nesta indicação, pode

haver a indicação do contribuinte (PJ) ou do responsável tributário (sócio). Diante

dessa possibilidade de indicar o contribuinte e o responsável, a Fazenda indica o

sócio como responsável. Ao colocar o nome do sócio como responsável no

momento da inscrição em dívida ativa, o STJ diz que esse ato gera a inversão do

ônus da prova. Ele tem que provar que não agiu fraudulentamente, que não

praticou os atos do 135, III. Basta que a autoridade queira, não precisa de outro

requisito. A justificativa para isso é: uma vez inscrito o débito em Dívida Ativa,

será emitida a CDA, espelho da inscrição em Dívida Ativa. Sendo o espelho da DA,

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




58

serve como título executivo que embasará a Execução Fiscal, de forma que, se o

sócio está indicado como responsável na DA, estará indicado também na CDA. O

STJ diz que esses instrumentos possuem uma presunção de liquidez e certeza e,

além dessa presunção, têm o efeito de prova pré-constituída. Se tem este efeito,

cabe ao devedor desconstituí-la. O fundamento deste entendimento do STJ é o

CTN 204.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o

efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa (juris tantum) e pode ser

ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

STJ, 1ª Seção, 14/03/2007, EREsp 635.858. Item 2.

Inversão do ônus da prova � conseqüência prática:

O sócio naturalmente terá que produzir provas e, produzir provas, no contexto de

uma execução fiscal. Qual é o único instrumento pelo qual o sócio pode produzir

provas no contexto de uma execução fiscal? Embargos à execução fiscal, o que

pressupõe o ônus do oferecimento de garantia. Apenas o âmbito dos Embargos a

dilação probatória é possível. Outra possível saída, que muitos advogados

tentaram, é a apresentação de uma Exceção de Pré-executividade, que é apenas

uma petição apresentada nos autos da execução fiscal, sem garantia, não é

cabível nos casos em que há necessidade de dilação probatória (produção

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




59

probatória). Então, não cabe Exceção de Pré-executividade, diante da

necessidade de dilação probatória.

STJ súmula 393

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às

matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (que não

precisem de prova, ex. prescrição).

E) ART. 4º, LEI 8.397/92

Pegar artigo.

Lei que disciplina a Medida Cautelar Fiscal – o que o STJ já falou sobre esta lei?

A Medida Cautelar Fiscal é uma ação de titularidade da Fazenda, cujo objetivo é

garantir a eficácia da Execução Fiscal.

Como?

Imagine o caso de uma empresa que tem um lançamento de R$ 400 milhões,

valor altíssimo.

Há grande probabilidade de a empresa acabar com os bens, requerendo a

indisponibilidade de alguns bens, de forma que tenha garantia de que a Execução

Fiscal tenha sucesso.

Essa lei é obrigatória!

Basta que haja o lançamento e a indisponibilidade pode ser requerida.

A indisponibilidade dos bens pode ser estendida aos sócios-administradores. A

única condição é ser sócio-administrador. O artigo 4º não menciona o 135, III.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




60

Sem dúvida, extrapola o CTN, que estabelece as normas gerais para

responsabilização. Se extrapola o CTN, deve prevalecer? Qual o entendimento do

STJ?

Entendimento antigo e com mais uma decisão recente, de 21/setembro/2010: a

indisponibilidade de bens dos sócios-administradores deve observar os requisitos

do CTN, norma geral que rege o assunto, que não pode ser tratado diversamente

por uma Lei Ordinária.

RESP 1.141.977/SC

A Medida Cautelar Fiscal é acessória à Execução Fiscal, é uma medida

preparatória. Então, não faz sentido exigir o requisito na Ação Principal e não na

Cautelar.

4.7 DENÚNCIA ESPONTÂNEA

Abril/2010: Imagine que o sujeito pratica o fato, mas não faz o pagamento do

tributo, porque não tem dinheiro.

Outubro/2010: resolve pagar e comunica a Administração da existência do débito

e, na seqüência, realiza o pagamento.

1º faz uma denúncia – se auto-denuncia se o sujeito passivo age assim

(naturalmente), antes que a Administração saiba que ele é devedor,

espontaneamente, o sujeito passivo tem um benefício: vai pagar o tributo

unicamente acrescido dos juros, ou seja, diante dessa situação, denúncia antes de

qualquer fiscalização, o sujeito passivo terá por benefício a exclusão da multa.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




61

Denúncia espontânea – requisitos:

� comunicar a Administração a existência de uma infração

� comunicação espontânea – antes de qualquer medida de fiscalização

� benefício da exclusão da multa: pagamento de tributo + juros

Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração,

acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do

depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do

tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de

qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.

Existe caso de denúncia espontânea de infração sem o pagamento de tributo: ex.

obrigação acessória, como não emissão de nota fiscal. Você percebe, faz a

denúncia, não tem que pagar tributo, porque não resulta no pagamento de

tributo. É uma pergunta capciosa para 1ª fase.

Pode haver denúncia espontânea relacionada a descumprimento de obrigação

tributária

� Principal � denúncia espontânea + pagamento de tributo + juros

� Acessória � denúncia espontânea, apenas.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




62

Pontos relevantes:

� ART. 47, LEI 9.430/96 (TRIBUTOS FEDERAIS)

O artigo fala que pode acontecer de uma determinada Pessoa Física ou Jurídica

(vamos trabalhar com esta) receber uma notificação quanto ao início de uma

fiscalização. O Fiscal chega na empresa e notifica o Sujeito passivo sobre o início

da fiscalização, para analisar o recolhimento dos tributos.

A lei diz: uma vez que você recebe a notificação de fiscalização, o sujeito passivo

tem a prerrogativa de, nos 20 dias subseqüentes ao início da fiscalização, efetivar

o pagamento de tributos com os benefícios da denúncia espontânea. Você sabe

que será fiscalizado, que tem chance de eu encontrar alguma coisa, então pode

dar uma arrumada na casa antes disso. Para tanto, há uma condição: esses

tributos devem ter sido objeto de declaração por parte do Sujeito Passivo, ou

seja, a Administração, de alguma forma, tinha ciência desses débitos, porque

foram débitos declarados e não pagos. Você já declarou que deve, só não pagou.

Só vale para os tributos federais.

� DENÚNCIA ESPONTÂNEA =/= PARCELAMENTO.

Há inúmeras decisões do STJ, tema super batido.

A denúncia espontânea requer o pagamento em uma única vez (“à vista”).

Parcelamento é o pagamento em parcelas, o pagamento fracionado.

Se é assim, o que temos? Temos que:

• no caso de parcelamento, a regra é a inclusão da multa;

• na denúncia espontânea, a regra é a exclusão da multa.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




63

Para evitar qualquer dúvida, o CTN foi alterado:

Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei

específica. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

§ 1o Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a

incidência de juros e multas. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

§ 2o Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à

moratória. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

§ 3o Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do

devedor em recuperação judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

§ 4o A inexistência da lei específica a que se refere o § 3o deste artigo importa na aplicação

das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não

podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal

específica. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

A professora disponibilizará vários julgados.

RESP 1.102.577 – Postura consolidada do STJ

� BENEFÍCIOS DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA

• CTN 138:

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




64

� tributos + juros

� multa (excluída)

• Fazenda:

� tributos + juros

� multa moratória

A fazenda diz que há exclusão das multas, mas não de todas. Há a exclusão da

multa punitiva (exigida por conta de fraude), porque houve a denúncia da

infração, mas isso não significa que haverá a exclusão da multa moratória.

Portanto, deve ocorrer o pagamento da multa moratória. Esta multa persiste,

porque não pune ato ruim do Sujeito Passivo, mas é devida pela demora, já que o

pagamento é feito em atraso. Esta é a postura defendida pela Fazenda e esta tese

pode aparecer em uma prova discursiva.

• Qual a posição do STJ?

Não é cabível nenhuma multa! RESP 1.086.051, 18/maio/2010, Rel. Min. Castro

Meira

� DENÚNCIA ESPONTÂNEA NOS TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO

Os tributos lançados por homologação estão no CTN 150.

Quando se tem um tributo lançado por homologação, o sujeito passivo realiza um

fato gerador e tem por obrigação fazer o pagamento antecipado do tributo. Esse

pagamento é feito sem prévio exame da autoridade administrativa, de modo que

é o sujeito passivo que apura a base de cálculo e aplica a alíquota. Esse

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




65

pagamento não gera a extinção do crédito, porque o sujeito passivo o faz

conforme o que entende devido. A extinção vai se dar apenas com a

concordância da Administraçao em relação a este pagamento. O que pode

acontecer em relaão ao tributo lançado por homologação? O sujeito passivo

pratica o fato gerador e não faz o pagamento. Lá na frente, pode fazer a denúncia

espontânea? Lembrar dos requisitos da denúncia espontânea:

• Comunicação da infração;

• Essa comunicação da infração dever ser prévia à fiscalização; e

• Pagamento do tributo + juros

A denúncia espontânea é cabível nos tributos lançados por homologação, não

tem problema nenhum.

Mesmo assim, temos um caso específico de tributo lançado por homologação em

que o STJ reconhece o não cabimento denúncia espontânea. Nos tributos

lançados por homologação, podemos ter uma variável que significa uma

sofisticação do artigo 150 do CTN (Realizou o fato, faz o pagamento antecipado e

depois homologa). A sofisticação é: sujeito passivo realiza o Fato Gerador e, por

realizá-lo, nasce para o Sujeito passivo uma obrigação tributária acessória e uma

obrigação tributária principal. A sofisticação é a obrigação acessória. Ao realizar o

FG, surge o dever de entregar uma declaração, em que o SP dirá: “Administração,

realizei o FG e, por isso, devo tanto de tributo”. Só conta para a Administração

que realizou o fato e deve 100,00 de tributo. Após a declaração, o SP deve fazer o

pagamento do valor declarado. Esse pagamento não extingue o crédito e a

extinção continua sujeita à homologação. A enorme maioria dos tributos obedece

a essa sistemática: IR, IPI, PIS. Não declarar é crime contra a ordem tributária. Se,

apesar de fazer a declaração, não faz o pagamento (devo, não nego, pago quando

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




66

puder). Se lá na frente o SP resolve fazer a denúncia espontânea, pode fazê-la? O

STJ disse que não. Volte aos requisitos:

• Comunicação da infração;

• Essa comunicação da infração dever ser prévia à fiscalização; e

• Pagamento do tributo + juros

O STJ diz que nesse caso específico não cabe denúncia espontânea porque o

requisito 1 não se faz presente, porque, nesse caso específico, quando o

contribuinte declara e não paga, a Administração já toma ciência da infração

cometida. Como assim? É tudo eletrônico. Entrega a declaração e o sistema

registra. Sem o pagamento respectivo, já acende uma luz amarela na

Administração. Então a denúncia, não é espontânea, porque a Administração já

sabe. Esse é o argumento do STJ. É por conta da declaração que não cabe a

denúncia.

STJ súmula 360

O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a

lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo.

É importante lembrar que se o tributo for um tributo federal, haverá o benefício

do artigo 47 da Lei 9.430/96: se teve o início de uma fiscalização, para os tributos

declarados e não pagos, você pode, em até 20 dias, fazer o pagamento com os

benefícios da denúncia espontânea.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




67

5. CRÉDITO TRIBUTÁRIO

SP realize o FG e nasce a OT. A OT é ex lege, ou seja, nasce

independentemente da vontade do SP. Uma vez realizado o fato, o

nascimento da OT é automático e infalível. A obrigação tributária

corresponde a dever do SP, que pode ser patrimonial ou não patrimonial.

Se for um dever patrimonial, OT Principal; se for um dever não patrimonial, OT

Acessória. Se há dever do SP, naturalmente a esse dever corresponde um

direito, direito do SA, relativo à exigência ou da OT Principal ou da OT Acessória. O

direito do SA relativo às OT pode ser identificado como crédito tributário. O

crédito tributário é direito subjetivo do SA de exigir o cumprimento da OT.

O CT depende de uma linguagem, de um instrumento, para que seja

constituído. Essa constituição do CT pode ser realizada tanto pela

Administração quanto pelo Sujeito Passivo. O comum é que essa linguagem

tenha por objetivo declarar a ocorrência do FG e, ao mesmo tempo,

constituir o CT (numa nomenclatura mais moderna, constitui a relação

jurídica tributária).

Relação jurídica Tributária formada por um tripé:

FG �

Rjt

Dever do Direito do

Sujeito Passivo Sujeito Ativo

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




68

Objeto

(Tributo)

A administração necessariamente realizará um lançamento

tributário. O único jeito que a administração tem de constituir essa

linguagem é pelo lançamento tributário. Isso não impede o sujeito passivo

de constituir o crédito e o instrumento mais utilizado é a declaração nos

tributos lançados por homologação.

Lançamento e declaração: modalidades de constituição do crédito

tributário.

Administração: Lançamento

Sujeito Passivo: Declaração (lanç. p/ homologação)

5.1 1ª MODALIDADE DE CONSTITUIÇÃO DO CT: LANÇAMENTO

A) DEFINIÇÃO: CTN142

Lançamento de Ofício:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito

tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a

� verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,

� determinar a matéria tributável,

� calcular o montante do tributo devido,

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




69

� identificar o sujeito passivo e,

� sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e

obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

• O lançamento é privativo da Autoridade Administrativa.

• O lançamento é um procedimento administrativo.

• A atividade de lançamento é vinculada e obrigatória.

Definição do 142: olhar para as características formais do lançamento:

• O lançamento é privativo da Administração – só ela lança.

• O lançamento é ato administrativo vinculado e, portanto, a autoridade

administrativa deve observar a lei no lançamento.

• O lançamento é obrigatório, sob pena de responsabilidade funcional. A

bem da verdade, quando falamos do Sujeito Ativo, devemos lembrar que o

Sujeito Ativo não tem o direito de exigir o tributo, ele tem o dever de exigir

o tributo, porque o lançamento é obrigatório, sob pena de responsabilidade

funcional. Isso não significa que só a Administração pode constituir o

crédito, já que o lançamento é uma modalidade de constituição do crédito

tributário, mas não é a única. Se a constituição for feita pela Administração,

é lançamento.

Ao lado das características formais, há elementos materiais do lançamento:

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




70

• O lançamento é um procedimento administrativo, que identifica o FG, o

montante de tributo devido e, sendo o caso, as penalidades, e, ainda, quem

é o SP. O lançamento declara a ocorrência do fato e constitui a relação

jurídica tributária. Ao dizer isso, o 142 diz que o lançamento é um

procedimento administrativo.

Será que o lançamento não seria um ato administrativo? É ato ou

procedimento? Se cair numa prova objetiva, possivelmente a definição será

a do CTN. Mas uma questão discursiva pode pedir se o lançamento é ato ou

procedimento administrativo.

A resposta é: depende do seu ponto de vista. Porque o lançamento pode

ser as 2 coisas. O lançamento que resulta na declaração do fato e na

constituição da Relação Jurídica Tributária pode ser antecedido de um

procedimento de fiscalização. Vai haver a notificação ao SP de que começa

a fiscalização, cujo objetivo é buscar elementos de fatos geradores de

tributos e a Fiscalização que recolher provas de que você não pagou o

tributo. O lançamento pode ser antecedido desse procedimento de

fiscalização. Este procedimento de fiscalização pode resultar na conclusão

de que existe um tributo devido. A doutrina vai dizer.

� Posso entender que lançamento é isso tudo: fiscalização + conclusão de

que o tributo é devido. Então lançamento = Procedimento Administrativo.

� Ou posso entender que lançamento é somente a conclusão e, neste caso, é

ato administrativo. A discussão está em classificar lançamento como

processo ou produto.

O CTN entende que lançamento é: procedimento (fiscalização + conclusão).

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




71

B) REGRAS GERAIS APLICÁVEIS AO LANÇAMENTO

O 144 traz uma regra relativa à lei aplicável ao lançamento: lei vigente à

época do FG, mesmo que posteriormente revogada ou modificada. Esse

artigo traz o fenômeno da ultratividade da lei tributária (aplicação da lei

revogada):

Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e

rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

§ 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato

gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de

fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou

outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso,

para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos

certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato

gerador se considera ocorrido.

� ART. 144, CAPUT

Ex.: lei de 2009 diz que o IR deve ser cobrado na alíquota de 15% e, não

pago, há multa de 20%. A pessoa realiza o FG em 2010 e não faz o

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




72

pagamento do imposto. O que acontece? Vem uma lei ainda em 2010 e,

portanto, depois do FG que revoga a lei de 2009, para dizer que, a partir de

agora, a alíquota do imposto será de 20% e a multa, de 15%. Temos o

lançamento tributário em 2011. Qual alíquota de Ir a Administração vai

exigir e qual a multa?

Lei 2009 FG 2010 Lei

2010

Lançame

nto 2011

IR 15%

Multa 20%

Não pago IR 20%

Multa

15%

IR 15%

Multa

15%

Neste caso, não aplico multa de 20%. Tenho uma multa posterior mais

benéfica. Esta será aplicada:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao

tempo da sua prática.

Em relação ao imposto, aplico a lei vigente na época do FG.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




73

Se a lei de 2010 diz que o IR é de 10%, a alíquota aplicável continua a ser de

15%. Tributo não retroage, mesmo que pior ou melhor. A lei pode ser

aplicada mesmo já estando revogada – é a ultratividade da lei tributária. A

lei continua com vigor, mesmo após sua revogação. A lei tem força

impositiva, mesmo depois de sua revogação.

� ART. 144, § 1º

Relativiza a regra do caput. Existem casos de retroatividade da lei

nova.

Lei 2009 FG 2010 Lei 2010 Lançamento

2011

Revoga a lei

de 2009

Existem alguns casos em que aplico, ao lançamento, a lei de 2010 – a lei

retroage.

Em nenhum dos casos, estou falando de tributo. As leis que podem retroagir,

segundo a doutrina, são normas procedimentais.

Quais casos são esses? Basicamente, são 2 casos:

• Hipóteses de leis que aumentem as garantias e privilégios do Crédito

Tributário.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




74

Ex.: lei que amplia a preferência de crédito tributário na falência (exemplo

hipotético). Esta lei aumenta os privilégios do crédito tributário e pode ser

aplicada retroativamente.

Ao lado desse exemplo, há um exemplo real das leis que aumentem os

poderes de fiscalização:

• Casos de leis que ampliem os poderes de fiscalização da Administração.

Ex. da quebra de sigilo bancário, muito em voga no STJ e STF. Este tema

aplica-se às 3 esferas (Federal, Estadual e Municipal).

Lei 4.595/64, art. 38 – tínhamos que a quebra somente era possível diante de

autorização judicial. A administração até poderia ter acesso aos seus dados

bancários, mas submetida à autorização judicial.

Essa lei foi alterada pela lei 8.021/90, que estabeleceu que é possível a quebra

sem autorização judicial diante de 1 condição: de que houvesse um

procedimento administrativo em curso – o sujeito passivo estava sendo

fiscalizado e, sendo fiscalizado, a administração ficou meio desconfiada – ele

parecia ser mais rico do que contava para a administração. Esta podia,

segundo o artigo 8º da nova lei, pedir a quebra de sigilo.

Procedimento em curso

+

Incompatibilidade entre declaração e fatos

LC 105/2001 revogou a lei 4.595/64 e estabeleceu em seus artigos 5º e 6º

duas possibilidades de quebra de sigilo sem autorização judicial. Que

possibilidades são essas?

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




75

Art. 5º: quebra de sigilo pelo envio de informes mensais à Receita Federal. Só

se aplica à esfera da União.

O banco vai enviar mensalmente algumas informações à Receita Federal,

relativas à sua movimentação financeira. Mas essa obrigação do banco só

aparece a partir de determinado limite de movimentação financeira:

PJ: R$ 10.000,00

PF: R$ 5.000,00

Lá na frente, a Receita cruza esses dados com sua declaração de IR.

Uma segunda modalidade é aquela em que nós precisamos da existência de

um procedimento de fiscalização ou de um processo administrativo. No curso

desse processo, a Administração tem uma justificativa para pedir a quebra.

Essa possibilidade se aplica a todas as esferas de fiscalização: União, Estados,

DF e Municípios.

Esse é o histórico legislativo.

Diante disso, temos 2 discussões jurisprudenciais:

� Debate mais geral, relativo à constitucionalidade da quebra SEM autorização

judicial.

A fazenda pode quebrara o sigilo sem autorização?

� Possibilidade de retroatividade da LC 105/2001. A possibilidade de quebra só

veio em 2001, mas posso aplicá-la a FG anteriores à LC? O 144 já dá a

resposta.

Bem definido no STJ.

Está com repercussão geral no STF.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




76

a) 1º debate: constitucionalidade da quebra – constitucionalidade da LC 105/01

2 pontos de vista: da Fazenda e dos contribuintes.

Contribuintes Fazenda

Quebra é

inconstitucional, por

ofender o artigo 5º, X e

XII, dispositivos que

garantem o

-direito à intimidade e

- ao sigilo de dados,

que só podem ser

afastados diante de

autorização do PJ. São

direitos fundamentais.

- A lei é constitucional,

porque, com a quebra

do sigilo, temos a

realização do princípio

da capacidade

contributiva. CF 145, §

1º.

- Não há quebra do

sigilo e, portanto, não

há ofensa a nenhum

dos direitos. Não há

quebra, mas sim mera

transferência do sigilo,

porque aqueles dados

vão ficar em sigilo

fiscal, a Fazenda não

vai sair contando para

todo mundo o que

você fez com seu

dinheiro. CTN 198.

CF, Art. 145, § 1º - Sempre que possível, os terão caráter pessoal

e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




77

administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos,

identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os

rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

O que o 145, § 1º diz? Para realizar a capacidade contributiva, a

Administração pode identificar o patrimônio, rendas e capacidade do

contribuinte, desde que respeitados os direitos individuais. Faço isso

nos termos da LC. Não há ofensa à CF.

No STF, há repercussões gerais.

A orientação do STF estava sendo pela constitucionalidade até

dezembro/2010. Porém, no dia 15/dezembro/2010, que parecia estar

se consolidando no STF, foi alterada, mas não é 1 posição definitiva

(apesar de que ocorreu com a falta de Barbosa do julgamento).

Notícia no Valor em 15/12/2010.

Decisão de 5X4.

RE 389.808.

b) 2º debate: retroatividade da LC 105/01

STJ � as decisões são favoráveis e aparecem sempre no contexto do

cruzamento de dados da CPMF com o OR.

STF � Repercussão Geral reconhecida.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




78

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




79

CPMF

1964 1990 1996

2001 2001

Lei 4595 Lei 8021 Lei 9311 LC 105

Lei 10.174

FG/BC

A Adm. tinha acesso aos dados, sabia quanto o contribuinte

movimentava.

Vigorava a lei 4595/64, que somente possibilitava o acesso aos dados

mediante autorização judicial, e a Lei 8.021/90, que dizia que o acesso

aos dados poderia ocorrer no contexto de um procedimento de

fiscalização.

O legislador previra no artigo 11, § 3º, da Lei 9.311, uma proibição

quanto à utilização dos dados.

LC 105 permite a quebra de sigilo, o acesso aos dados sem autorização

judicial. Diante disso, temos reflexo na legislação da CPMF, que é

alterada pela Lei 10.174/2001, que alterou o § 3º, dizendo que poderá

haver o cruzamento de dados da CPMF com outros tributos. Ex.

clássico: IR.

Ex.: FG IR no ano 2.000. O cruzamento não era permitido.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




80

Em 2002, temos uma fiscalização relativa a esse fato gerador. Neste

procedimento de fiscalização, a Receita poderá fazer o cruzamento de

dados? Lembre que a autorização só veio em 2001, depois do FG.

No STJ, a jurisprudência já está consolidada:SIM, poderá haver a

retroação dessa autorização que a Receita tem para cruzar os dados da

CPMF com o IR. O fundamento do STJ está no 144, § 1º, do CTN.

Art. 144, § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador

da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os

poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias

ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a

terceiros.

Isso não ofende o Princípio da Irretroatividade. Não, o princípio da

irretroatividade aplica-se a leis que tratem de tributos – criação,

modificação ou majoração. Então, o princípio da irretroatividade não é

aplicado de uma forma indiscriminada no Direito Tributário. Somente

não retroagem as leis que tratem de majoração, criação ou modificação

de tributos.

Essa lei é uma lei simplesmente procedimental, não é lei de direito

material. Apenas disciplina os poderes de investigação da autoridade

administrativa. Entendimento consolidado no STJ, fundamento no art.

144, § 1º.

No STF, houve reconhecimento de repercussão geral em

11/outubro/2009. Não trata da constitucionalidade, da retroação, mas

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




81

da possibilidade de tratar essa lei como procedimental ou de direito

material. RE 601.314.

Para completar o estudo, veja o § 2º:

Art. 144, § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de

tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera

ocorrido.

O que ele quer dizer? Não devemos aplicar a regra do caput no tributos

lançados por períodos certos de tempo. É uma exceção à regra do caput

do 144.

O caput diz que, por ocasião do lançamento, aplico a lei vigente à época

do fato gerador. O § 2º traz uma situação em que esta regra não se

aplica. Não se aplica em quais casos? Não se aplica em relação aos

impostos lançados por períodos certos de tempo.

Ex.: IPTU – lançamento se refere ao ano todo. Tem em vista a

propriedade de imóvel localizado na zona urbana.

O administrador estabelece, como ficção, que o FG ocorre todo

1º/janeiro. É um tributo lançado pelo período de 1 ano. A bem da

verdade, realizo o fato gerador do IPTU a todo momento, enquanto

proprietário do imóvel.

Se o IPTU foi lançado em janeiro, considerando uma alíquota mais baixa

e, em março é aumentada a alíquota. Pode-se cobrar essa nova

alíquota. Isso não é possível porque a lei estabelece quando ocorre o

fato gerador, o qual deve ser considerado no lançamento tributário.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




82

b2) Art. 148, CTN

Trata de arbitramento de BC pela autoridade administrativa, BC eleita,

determinada pelo Sujeito Passivo. A administração olha para essa BC e

entende que ela não merece fé, que é uma BC que parece ser falsa.

Diante disso, a autoridade fixa uma nova BC e cobra o tributo

considerando esta BC. É o arbitramento. O arbitramento deve observar

um processo regular, não é no “chute”, a Administração tem de dizer

de onde tirou o novo valor e, nesse processo, fica garantido ao

contribuinte o contraditório tanto na esfera administrativa quanto

judicial.

O arbitramento não constitui modalidade de lançamento, mas simples meio de determinar a base

de cálculo do tributo:

Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o

preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo

regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as

declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou

pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória,

administrativa ou judicial.

Súmula do STJ relacionada com o artigo 148. Ela trata do regime de

pauta Fiscal. Aqui, é importante saber diferenciar arbitramento de BC

em relação à Pauta Fiscal.

(ICMS) (ICMS)

BC na Subst.

Arbitramento

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




83

Pauta Fiscal Tributária

Ilegal Legal Legal

O regime de Pauta

Fiscal representa a

fixação de forma

arbitrária da BC pela

Administração e,

nessa fixação

arbitrária, a não

observância da

Pauta instaura uma

presunção de fraude

contra o SP. Se o SP

ignorar a pauta

fiscal, ele está

agindo de forma

fraudulenta.

Cervejaria recolhe

antecipadamente o

ICMS à venda para

os distribuidores.

A cervejaria

considera um FG

presumido e uma BC

presumida.

Esta presunção é

feita nos termos da

LC 87/96. Considera

o custo da operação,

margem de lucro,

frete. Não é uma

presunção aleatória,

é realizada nos

termos da lei.

Desconsideração da

BC eleita pelo SP, por

esta BC não merecer

fé.

� processo regular

� apuração da nova

BC

* contraditório.

STJ súmula 431

É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




84

Com isso, terminamos as regras gerais relativas ao Lançamento

Tributário.

C) MODALIDADES DE LANÇAMENTO

� Lançamento de Ofício – CTN 149

� Lançamento por Declaração/Misto – CTN 147

� Lançamento por Homologação – CTN 150

Essas modalidades se diferenciam, em primeiro lugar, pelo grau

de participação do SP.

Lançamento de ofício: o sujeito não participa de nada; é

feito com base exclusivamente nos dados colhidos pela

Administração.

Lançamento por Declaração/misto, o sujeito participa um

pouco e a Administração outro tanto.

Lançamento por Homologação: o SP participa muito.

C1) LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO/MISTO – CTN 147

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




85

O SP realiza o FG e nasce, para ele, uma obrigação acessória,

que se refere ao dever do SP entregar uma declaração para a

Administração. Essa declaração terá uma informação fática

essencial ao lançamento. A autoridade administrativa, num

dado momento, vai fazer o lançamento com base nessa

informação contida na declaração. O SP recebe a intimação e

realiza o pagamento.

Ex.: Taxa do Lixo, em SP.

Pode acontecer casos de retificação da declaração, que pode ser

feita tanto pelo SP quanto pelo SA. Se feita pelo SP, a retificação

tem que ser realizada antes do lançamento, porque, uma vez

que o lançamento foi feito, resta ao contribuinte impugnar o

lançamento. Se essa retificação resultar em diminuição do

tributo, deve haver, por parte do SP, a comprovação do erro. De

outro lado, a retificação pode ser feita pelo SA, de ofício e, ao

retificar de ofício, a Administração está autorizada a fazer isso

diante de um erro evidente.

Tudo isso está no artigo 147:

Lançamento por Declaração / Lançamento Misto:

Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito

passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária,

presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato,

indispensáveis à sua efetivação.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




86

§ 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante,

quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante

comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento.

§ 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame (erro

evidente) serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que

competir a revisão daquela.

C2) LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – CTN 150

É o mais importante e um dos temas mais relevantes do Direito

Tributário.

Genericamente, o 150 diz: SP realiza um FG do tributo e tem

nascimento uma obrigação tributária principal relativa ao dever

do SP de efetivar o pagamento do tributo. Este pagamento será

um pagamento antecipado (sem prévio exame da autoridade

administrativa), será feito sem que a Administração diga nada. O

SP é que define BC, aplica a alíquota e realiza o pagamento, tudo

sem intervenção da autoridade administrativa. É um pagamento

precário, incapaz de extinguir o crédito tributário, pois fica

submetido à fiscalização da Administração. Como resultado da

fiscalização, podemos ter 2 coisas: concordância da

Administração quanto ao pagamento realizado ou não

concordância. Essa fiscalização deve ser realizada no prazo de 5

anos a contar do FG. Se a Administração concorda com o

pagamento, o resultado será a homologação deste pagamento

e, com a homologação, a extinção do crédito tributário. A

homologação pode ser tácita ou expressa. A homologação tácita

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




87

representa o silêncio da Administração pelo prazo de 5 anos. A

homologação expressa decorre de uma manifestação da

Administração, dentro do prazo de 5 anos.

O problema está nos casos de não concordância, nas situações

em que a Administração olha para o pagamento e diz que ele foi

insuficiente ou não existe. Neste caso de não concordância pela

Administração, teremos tributo devido; o resultado disso será a

cobrança desse mesmo tributo devido. A questão que se coloca

é: vai ter a cobrança do tributo devido, mas precisamos saber

como vai haver essa cobrança (qual o instrumento que a

Administração utilizará para apuração do tributo devido) e qual

o prazo para recolhimento do tributo. Acontece que a resposta a

estas 2 perguntas depende da extensão da atividade do SP.

Depende, portanto, de quanto o SP participa do lançamento

tributário. Qual o papel dele no lançamento por homologação?

Qual a importância da sua atividade?

�� Não concordância � Cobrança

Como?

Prazo?

Nesse caso, temos 2 hipóteses de extensão da atividade do SP:

Literalidade do CTN 150

De forma mais sofisticada, que extrapola a literalidade do

CTN 150 – é a hipótese mais comum.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




88

1º Caso – Lançamento por homologação nos termos da literalidade do

CTN 150.

Teremos SP que realiza o FG e, por realizar o FG, tem o dever de fazer o

pagamento antecipado. Este pagamento antecipado fica sujeito à

fiscalização. Esta fiscalização tem que ser realizada no prazo de 5 anos. Se

a Administração percebe que o pagamento foi insuficiente ou inexistente,

o resultado é, naturalmente, a cobrança do tributo.

1ª Pergunta: Como essa cobrança será realizada?

A cobrança será realizada pela via administrativa e o pressuposto é a

constituição do crédito tributário. A administração deve formalizar esse

direito de cobrança, instrumentalizar numa linguagem esse direito de

cobrança. Primeiro, a Administração vai realizar a constituição do crédito,

por meio do lançamento tributário e, depois, fará a cobrança pela via

administrativa. Neste caso, será um lançamento de ofício, feito por

iniciativa exclusiva da Administração.

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade

administrativa nos seguintes casos:

V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente

obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao

sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa,

opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida

pelo obrigado, expressamente a homologa.

2ª Pergunta: Quando essa cobrança será realizada?

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




89

O prazo será de decadência (para lançar). Atentar ao entendimento do

STJ: nos tributos lançados por homologação, o prazo de decadência pode

ter fundamento no artigo 150, § 4º, ou 173, I. Como saber quando aplico

um ou outro? Analisar as variáveis “pagamento” e a “existência de

fraude”.

∴ Se tivermos um tributo lançado por homologação (literalidade do 150), e

se houve pagamento, o prazo que será aplicado será o do 150, § 4º.

∴ Se tive o tributo lançado por homologação, mas não houve nenhum

pagamento, então nós vamos aplicar o prazo do artigo 173, I.

∴ Se houve fraude, o prazo sempre o prazo sempre será o do 173, I,

independentemente da existência de pagamento. O fato de haver fraude

supera o fato de haver pagamento.

O STJ afasta a aplicação cumulativa dos prazos: ou aplica um, ou aplica

outro. Não aplica conjuntamente.

E o que dizem esses dispositivos?

Art. 150, § 4º: Pagamento + inexistência de fraude

5 anos, contados do FG

Esse prazo de 5 anos é um prazo para fiscalizar a ação do contribuinte e,

eventualmente, lançar a diferença.

Ex.: FG maio/2007 Decadência maio/2012

Homologação Tácita:

Art. 150, § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de 5 anos, a contar da ocorrência do fato

gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




90

homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de

dolo, fraude ou simulação.

Art. 173, I: Não pagamento e/ou fraude

Diz que o prazo é de 5 anos contado do primeiro dia do exercício seguinte

àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (5) anos,

contados:

I - do primeiro dia (útil) do (fato gerador) exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia

ter sido efetuado (Tributos lançados de Ofício e Tributos lançados por Declaração);

Imagine situação em que o SP realiza FG em maio/2007 e não faz o

pagamento antecipado. Ele deveria ter feito esse pagamento até

10/junho/2007 – esta é a data de vencimento do tributo. Se ele não faz o

pagamento, a partir do dia 11, a Administração já pode cobrar o tributo.

Neste caso, o lançamento poderia já ser efetuado em 2007. Porém, a

decadência só começa a correr no primeiro dia do exercício seguinte a

2007 - a Administração ganha de canja o tempo entre junho e

dezembro/2007. Portanto, a decadência se aperfeiçoa em 1/janeiro/2013,

já que o prazo começou a correr em 2008. O lançamento, assim, deve ser

feito até 31/12/2012.

2º Caso – Lançamento por homologação mais sofisticado

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




91

Geralmente, é o que ocorre na prática do Direito Tributário. Por realizar o

FG, nascem 2 obrigações tributárias: uma OT Acessória e uma OT

Principal.

A OT Acessória é o dever do SP entregar uma declaração à Administração.

A OT Principal é o dever de fazer o pagamento antecipado do tributo.

Nessa declaração, o SP vai dizer que realizou o FG e quanto deve de

tributo. Na seqüência, fará o pagamento do valor declarado. Este

pagamento é precário, sujeito à fiscalização, que abrangerá as 2

atividades: a declaração, se é verdadeira, e o pagamento. A fiscalização

deve ser feita em 5 anos contados do FG.

A diferença está justamente na existência da declaração, cuja relevância é

que, sendo uma declaração correta, verdadeira, essa declaração resulta na

constituição do crédito tributário (porque identifica o FG e todos os

elementos da relação jurídico-tributária) e, ao fazer isso, essa declaração

correta/verdadeira, dispensa o lançamento. A figura do lançamento passa

a ser desnecessária.

STJ súmula 436

A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito

tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.

Esta súmula viola o 142 do CTN (privatividade do lançamento)?

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito

tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente

a

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




92

� verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,

� determinar a matéria tributável,

� calcular o montante do tributo devido,

� identificar o sujeito passivo e,

� sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e

obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

O artigo está dizendo que atividade de lançamento tributário é da

Administração. Não ofende porque tanto o lançamento quando a

declaração do SP se encaixa no gênero CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO

TRIBUTÁRIO, que pode ocorrer pela via do Lançamento ou por declaração

do SP. O que é privativo é o lançamento, não a constituição do crédito

tributário.

Conseqüências do não pagamento ou pagamento inferior ao declarado:

� cobrança da diferença.

Então, de novo temos que responder às 2 perguntas: como e em qual

prazo a cobrança será efetuada.

A hipótese que estamos analisando é: declaração correta + pagamento

insuficiente / falta de pagamento.

1ª Pergunta: Como essa cobrança será realizada?

A declaração correta constitui o crédito tributário e, portanto, o

lançamento está dispensado.

FG � não pagamento � CT �Cobrança administrativa � não pagamento

� cobrança judicial.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




93

O SP realizou o FG e não fez o pagamento, só que entre a realização do FG

e o não pagamento, o próprio SP constituiu o CT pela declaração. Se o

próprio SP constituiu o crédito pela declaração, não há cobrança

administrativa, partimos direto para a via judicial (Execução fiscal). Para

tanto, as medidas preparatórias são:

Inclusão do débito em dívida ativa

Emissão da CDA

Ajuizamento da Execução Fiscal

A dívida será diretamente inscrita em dívida ativa sem necessidade de

etapa administrativa (lançamento), porque a declaração já é instrumento

hábil à constituição do crédito tributário.

2ª Pergunta: Quando essa cobrança será realizada?

Prazo para cobrança judicial é prazo de prescrição. Não me preocupo mais

com prazo de decadência, porque o crédito já está constituído.

O prazo de prescrição é também de 5 anos, porém contados do

vencimento do tributo. Lembre que isso é no caso da declaração correta.

� E na hipótese de declaração incorreta/falsa?

Teríamos o seguinte: SP realiza o FG e, por realizá-lo, sabe que deveria

pagar R$ 10.000,00 de tributo. Como posso forjar a Administração? Vou

forjar a declaração, porque sou eu mesmo que faço. Vou declarar que

recebi R$ 4.000,00. Faço o pagamento deste valor. Este pagamento não

extingue o crédito, fica sujeito à fiscalização. No curso da fiscalização, a

Administração descobre que a declaração é falsa e o pagamento,

insuficiente. Haverá, naturalmente, a cobrança da diferença do tributo.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




94

Como a cobrança será feita?

A cobrança será feita administrativamente, precedida de lançamento.

Neste caso, haverá lançamento de ofício, com fundamento no 149, V, do

CTN.

Em qual prazo a cobrança será feita?

No lançamento de ofício, o prazo aplicado é de decadência, porque se

trata da necessidade de lançar. Em regra, aplico o 173, I, porque, em

regra, são situações em que se verifica fraude do SP.

Parênteses: se o SP prova que não agiu com fraude, aplica-se o prazo do

150, § 4º.

Consolidação

Interpretação do STJ quanto à decadência nos tributos lançados por homologação

Tese superada: “5+5”

Lançamento por homologação � não pagamento � lançamento

de ofício.

Segundo essa tese, a Administração teria o prazo de 5 anos a contar do FG para

fiscalizar a existência ou não de pagamento. Ao término desse prazo de 5 anos

para fiscalizar, tem início novo prazo de 5 anos para a Administração lançar,

eventualmente, o valor do tributo devido que ela apurou na fiscalização. O STJ

dizia que haveria aplicação cumulativa do 150, § 4º, com o 173, I. O STJ dizia que

o 150, § 4º, tratava do prazo que a administração tem para fiscalizar.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




95

Hoje, o STJ diz:

Ou você aplica o 150, § 4º, ou o 173, I. Impossível aplicação

cumulativa.

O que define a aplicação de um e outro?

150, § 4º: pagamento + inexistência de fraude

173, I: ausência de pagamento e/ou existência de fraude.

Relação entre casos e perguntas

Caso 1º/2º Como? Prazo?

1º Caso:

Pagamento

parcial

Cobrança

administrativa

+ lançamento

de ofício

149, I

Decadência

150, § 4º,

desde que

inexista

fraude.

1º Caso:

Ausência de

Pagamento

Cobrança

administrativa

+ lançamento

de ofício

149, V

Decadência

173, I

INCABÍVEL Denúncia

Espontânea

2º Caso:

Declaração

Cobrança

judicial

Prescrição

174

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




96

STJ súmula 360

O benefício da

denúncia espontânea

não se aplica aos

tributos sujeitos a

lançamento por

homologação

regularmente

declarados, mas pagos

a destempo.

Correta

Pagamento

menor/

Pagamento =/=

DA � CDA

Súmula 436,

STJ

5 anos

conhtados do

recolhimento

2º Caso:

Declaração

Incorreta

Pagamento

menor/

Pagamento =/=

Cobrança

administrativa

precedida de

lançamento de

ofício

149, V

Decadência

173, I (fraude)

150,§ 4º

(prova de

inexistência de

fraude)

C3) LANÇAMENTO DE OFÍCIO – CTN 149

Feito por iniciativa exclusiva da Administração, considerando as informações

obtidas/colhidas por ela.

No caput do 149 existe competência para a Administração tributária, de um lado,

realizar o lançamento de ofício, e, de outro para realizar uma revisão de ofício de

outro lançamento. O caput prevê 2 possibilidades para a Administração.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




97

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes

casos:

� REVISÃO DE OFÍCIO

Somente é possível diante das hipóteses taxativas do artigo 149 do CTN.

Deve ser realizada dentro do prazo de decadência. Esta determinação está no

próprio 149, § único.

Art. 149, Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da

Fazenda Pública.

O 149 traz 3 casos de revisão de ofício:

� Inciso I: sempre que a lei determinar;

� Inciso VIII: “problema com o

� Inciso IX: lançamento anterior”

VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;

Ex.: não ficou provado que o SP sonegou o IR, mas posteriormente,

após investigações, prova a sonegação. Mas tem de estar dentro do

prazo de decadência.

IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o

efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




98

A autoridade administrativa, propositalmente, fechou os olhos. Neste

caso, o lançamento pode ser revisto, dentro do prazo de decadência.

� LANÇAMENTO DE OFÍCIO

� Inciso V: lançamento de ofício substitutivo do lançamento por

homologação;

� Inciso VII: lançamento de ofício nos casos em que o SP tenha agido com

dolo, fraude ou simulação.

VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício

daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

Trata dos casos em que o SP realiza EVASÃO FISCAL (nos concursos,

tem aparecido muito Evasão X Elisão Fiscal).

Elisão Evasão

Economia lícita de

tributos �

Planejamento

Tributário

Economia ilícita de tributos � Atos ilícitos

(Ex. fraude à lei)

Elusão

Economia ilícita de tributos, não pela

prática de atos ilícitos, mas considerados

ilícitos pelo Direito Civil (ex.: abuso de

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




99

direito & simulação). São NJ nulos.

A autoridade administrativa poderá

desconsiderar o NJ utilizado para

promover esta economia ilícita dos

tributos.Fundamento: 149, VII, CTN

Alteração no CTN com objetivo de restringir essa economia lícita de tributos. Foi a

chamada norma geral anti-elisão, introduzida pela LC 104/2001, e está no 116, §

único, do CTN. Diz que a autoridade administrativa pode desconsiderar atos e NJ

praticados pelo SP, mesmo que esses atos e NJ sejam resultantes de uma

economia lícita de tributos, para tributar de forma mais gravosa. Esta norma

acaba gerando uma teoria muito utilizada pela Administração, que é a Teoria do

Propósito Negocial.

Art. 116, Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos

praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos

elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos

em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

Na esfera federal, não há a possibilidade de desconsiderar planejamento

tributário, ato lícito para economia de tributos.

� TEORIA DO PROPÓSITO NEGOCIAL:

Autoriza a Administração a desconsiderar atos e negócios que não tivessem um

motivo extra-tributário. Motivo do negócio extra-societário.

Uma elisão sem motivo negocial gera a desconsideração dos atos. Assim, a norma

geral Anti-elisiva estaria nessas condições: planejamento tributário fixando única

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




100

e exclusivamente a economia de tributos. A empresa se estrutura daquela forma

com este único objetivo, sem qualquer outro motivo extra-tributário que

justifique aquela estrutura. Essa empresa teve por objetivo dissimular o fato

gerador. Essa norma não adianta muito para a Fazenda, porque não há lei que

regulamente, no plano Federal. Na prática, não funciona na medida em que falta

lei para regulamentar a Norma Geral Anti-elisiva.

� “ABUSO DE DIREITO”

Esta teoria justificaria, no contexto de um planejamento tributário, a existência de

abuso de direito. Por conta deste abuso de direito, este planejamento fica viciado

por atos ilícitos. O planejamento, que antes existia, se transforma em evasão e,

sem problema, será aplicado o art. 144, VII, CTN:

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes

casos:

VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo,

fraude ou simulação;

Nos casos em que o contribuinte se organiza unicamente para economizar

tributo, ele abusa do seu direito de auto-organização.

O contribuinte tem o direito de se organizar, mas esse direito deve ser exercido

com um motivo negocial, extra-tributário. Se ausente o motivo extra-tributário,

então haverá abuso de direito.

Marco Aurélio Grecco – livro “Planejamento Tributário”.

Assunto importantíssimo para qualquer concurso para Procuradoria.

6) Reunir informações sobre decadência

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




101

a) Lançamento por homologação:

∗ STJ � Não há aplicação cumulativa de dispositivos (Art. 150, § 4º + 173, I) –

superação da tese 5+ 5

∗ Casos de não constituição do CT pelo SP (casos de ausência de declaração ou

declaração incorreta)

- 2 variáveis: pagamento + fraude

Se houve algum pagamento � art. 150, § 4º (5 anos do FG)

Nenhum pagamento � 173, I

Se houve fraude, independentemente da existência de pagamento,

o prazo é o do 173, I

b) Lançamento de Ofício & por Declaração

∗ Regra: 173, I (5 anos contados do exercício seguinte àquele em que o

lançamento poderia ter sido efetuado).

c) Restante do artigo 173

∗ C1) Inciso II

Vício formal

A decisão que anula o auto de infração por vício formal é causa de

interrupção do prazo de decadência. Isso dá causa ao reinício do prazo de 5

anos para lançamento. Essa decisão pode ser administrativa ou judicial, mas

DEFINITIVA. O vício deve ser formal para interromper o prazo.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




102

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (5)

anos, contados:

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o

lançamento anteriormente efetuado.

∗ C2) Parágrafo único

Art. 173, Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o

decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do

crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória

indispensável ao lançamento.

Olha, o direito de lançar, de a Administração constituir o CT, fica extinto com

o decurso do prazo de decadência.

Novidade: “...contado da data ...”. O Parágrafo Único está estabelecendo

outro termo inicial para o prazo de decadência diferente do 173, I. Significa

que o Parágrafo diz, literalmente, que o prazo de decadência tem início com

a notificação ao SP do início da fiscalização, porque o início da fiscalização é

uma medida preparatória do lançamento.

Interpretação literal: FG maio/05 – não pagamento

Regra: 1º/1/2006 � 5 anos do 1º dia do exercício seguinte (173, I)

Resultado: 1º/1/2011 – decaiu. Ele poderia ter lançado até 31/12/2010

O Parágrafo Único está dizendo que pode a Administração iniciar uma

fiscalização relativa ao FG no dia 10/11/2010. Em tese, ela teria só até o dia

31/12 para lançar. Porém, o P. Único diz que o início resulta na interrupção

da decadência e, a partir Dalí, a administração teria + 5 anos para lançar.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




103

Veja que coisa boa: o prazo está quase acabando, mas iniciando a

fiscalização, o prazo reinicia.

Exatamente porque é um absurdo, a doutrina unânime diz que não é bem

assim: a aplicação do P. Único é restrita a uma determinada situação.

Vamos pegar o mesmo exemplo:

FG maio/05 – não pagamento

Regra: 1º/1/2006 � 5 anos do 1º dia do exercício seguinte (173, I)

Resultado: 1º/1/2011 – decaiu. Ele poderia ter lançado até 31/12/2010

A doutrina diz: se, por acaso, a Administração tributária for muito eficiente e

começar a fiscalização em novembro de 2005, e, portanto, antes do início da

decadência (prazo contra ela), nesse caso esse início de fiscalização resulta

numa antecipação do prazo de decadência. O prazo que começaria em

1º/01/2006, começaria em novembro/2005. Vamos antecipar o início da

decadência.

Conclusão: o termo fixado no Parágrafo Único do artigo 173, do CTN,

somente tem aplicação nos casos de início da fiscalização antes do início da

decadência.

Em 2007, porém, houve uma decisão do STJ contrária a esse entendimento.

REsp 766.050 – 1ª Seção.

STJ diz que não concorda porque, em sua compreensão, o termo fixado no

Parágrafo Único do artigo 173 sempre se aplica, independentemente de a

fiscalização ter sido iniciada ANTES ou DEPOIS do início da decadência. Fux

reconheceu outra causa de interrupção da decadência: o início da

fiscalização mesmo após o início da decadência.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




104

É uma decisão absurda e, na prática, a Administração não se utiliza desse

entendimento, mas pode passar a usar...

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA CDA.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68.

ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.º DO ART. 20

DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA

FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O

CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN.

1. O Imposto sobre Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato

gerador é a prestação de serviço constante na lista anexa ao

referido diploma legal, por empresa ou profissional autônomo, com ou

sem estabelecimento fixo.

2. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei n.º 406/68, para fins de

incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa,

admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de

se enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos

(Precedente do STF: RE 361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006;

Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de

26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ de 28.08.2006).

3. Entrementes, o exame do enquadramento das atividades

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




105

desempenhadas pela instituição bancária na Lista de Serviços anexa

ao Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo fático

probatório dos autos, insindicável ante a incidência da Súmula 7/STJ

(Precedentes do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de

26.10.2006; e REsp 445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006).

4. Deveras, a verificação do preenchimento dos requisitos em

Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória,

providência inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ).

5. Assentando a Corte Estadual que "na Certidão de Dívida Ativa

consta o nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor

originário, termo inicial, maneira de calcular juros de mora, com

seu fundamento legal (Código Tributário Municipal, Lei n.º 2141/94;

2517/97, 2628/98 e 2807/00) e a descrição de todos os acréscimos" e

que "os demais requisitos podem ser observados nos autos de processo

administrativo acostados aos autos de execução em apenso, onde se

verificam: a procedência do débito (ISSQN), o exercício

correspondente (01/12/1993 a 31/10/1998), data e número do Termo de

Início de Ação Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o

débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o reexame dessa

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




106

inferência.

6. Vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários advocatícios

não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser

adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação,

nos termos do artigo 20, § 4º, do CPC (Precedentes: AgRg no AG

623.659/RJ, publicado no DJ de 06.06.2005; e AgRg no REsp

592.430/MG, publicado no DJ de 29.11.2004).

7. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por eqüidade,

para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ,

e no entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal,

a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação,

depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso

extraordinário" (Súmula 389/STF).

8. O Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa

extintiva do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo 173:

"Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito

tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento

poderia ter sido efetuado;

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




107

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver

anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se

definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da

data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário

pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida

preparatória indispensável ao lançamento."

9. A decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário,

importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir

o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina

abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e

abstratas, quais sejam: (i) regra da decadência do direito de lançar

nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos

dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o

contribuinte não efetua o pagamento antecipado; (ii) regra da

decadência do direito de lançar nos casos em que notificado o

contribuinte de medida preparatória do lançamento, em se tratando de

tributos sujeitos a lançamento de ofício ou de tributos sujeitos a

lançamento por homologação em que inocorre o pagamento antecipado;

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




108

(iii) regra da decadência do direito de lançar nos casos dos

tributos sujeitos a lançamento por homologação em que há parcial

pagamento da exação devida; (iv) regra da decadência do direito de

lançar em que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou

simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca de medida

preparatória; e (v) regra da decadência do direito de lançar perante

anulação do lançamento anterior (In: Decadência e Prescrição no

Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max

Limonad, págs. 163/210).

10. Nada obstante, as aludidas regras decadenciais apresentam prazo

qüinqüenal com dies a quo diversos.

11. Assim, conta-se do "do primeiro dia do exercício seguinte àquele

em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (artigo 173, I, do

CTN), o prazo qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito

tributário (lançamento de ofício), quando não prevê a lei o

pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão

legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou

simulação do contribuinte, bem como inexistindo notificação de

qualquer medida preparatória por parte do Fisco. No particular,

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




109

cumpre enfatizar que "o primeiro dia do exercício seguinte àquele em

que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde,

iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência

do fato imponível, sendo inadmissível a aplicação cumulativa dos

prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do CTN, em se

tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a fim de

configurar desarrazoado prazo decadencial decenal.

12. Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de pagamento antecipado (tributos sujeitos

a lançamento de ofício) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos sujeitos a

lançamento por homologação), há omissão do contribuinte na antecipação do pagamento,

desde que inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou simulação), tendo sido, contudo,

notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo inicial do

prazo decadencial da aludida notificação (artigo 173, parágrafo único, do CTN),

independentemente de ter sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o prazo do

inciso I, do artigo 173, do CTN.

13. Por outro lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a

lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido,

sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de

quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4º, do artigo 150, do

Codex Tributário, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a

contar da ocorrência do fato gerador: "Neste caso, concorre a contagem do prazo para o Fisco

homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no

caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário. Sendo assim, no

termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de

homologar expressamente e, conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar de ofício" (In

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




110

Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad , pág.

170).

14. A notificação do ilícito tributário, medida indispensável para justificar a realização do ulterior

lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento

antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra que configura ampliação do lapso

decadencial, in casu, reiniciado. Entrementes, "transcorridos cinco anos sem que a autoridade

administrativa se pronuncie, produzindo a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-á ao

mesmo tempo a decadência do direito de lançar de ofício, a decadência do direito de constituir

juridicamente o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173, parágrafo único, do CTN e a

extinção do crédito tributário em razão da homologação tácita do pagamento antecipado" (Eurico

Marcos Diniz de Santi, in obra citada, pág. 171).

15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da regra de decadência do direito de a Fazenda Pública

constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão definitiva, judicial ou administrativa, que anula

o lançamento anteriormente efetuado, em virtude da verificação de vício formal. Neste caso, o marco

decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a aludida decisão anulatória.

16. In casu: (a) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a obrigação ex lege de

pagamento antecipado do ISSQN pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne aos fatos

geradores ocorridos no período de dezembro de 1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela

Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito

passivo da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida preparatória indispensável ao

lançamento direto substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição financeira não efetuou o

recolhimento por considerar intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo Fisco; e (e) a

constituição do crédito tributário pertinente ocorreu em 01.09.1999.

17. Desta sorte, a regra decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no artigo 173, parágrafo

único, do Codex Tributário, contando-se o prazo da data da notificação de medida preparatória

indispensável ao lançamento, o que sucedeu em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




111

ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se dessume a higidez dos créditos tributários

constituídos em 01.09.1999.

18. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido.

D) Súmula Vinculante nº 8

∗ Inconstitucionalidade dos prazos previstos em leis ordinárias ou Decretos-

leis – a decadência

Decadência e Prescrição são normas de Lei Complementar, porque

retratam normas gerais de Direito Tributário.

Art. 146, III, CR.

Não é qualquer lei complementar que pode tratar desses prazos, mas lei

específica que tenha por objetivo veicular normas gerais de direito

tributário, são leis de alcance nacional. Lei Estadual, Lei municipal. A lei

deve ser destinada a todos os entes da federação.

Qual o objetivo de uma norma geral? Uniformizar alguns temas de direito

tributário. Tenho que ter uma uniformização em relação a alguns temas,

senão vira uma bagunça. Imagine se cada ente entender diferentemente o

que é prescrição, decadência, base de cálculo...

A SV tem por detrás dela especificamente a declaração de

inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91. RE 559.943, j.

2008. O que esses dispositivos diziam? Diziam que os prazos de decadência

e prescrição para as contribuições da seguridade social seriam de 10 anos,

portanto, em absoluta ofensa ao CTN, que define os prazos em 5 anos.

Súmula Vinculante nº 8 – não coloquei na CF

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




112

São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do decreto-lei nº 1.569/1977 e os artigos 45

e 46 da lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.

Julgamento do RE 559.443:

O STF, em 11/06/2008, se reuniu em sessão plenária para julgar a

constitucionalidade dos dispositivos da Lei 8.212/91. O julgamento foi pela

inconstitucionalidade. Porém, o julgamento dessa inconstitucionalidade

gerou 2 problemas para o STF enfrentar:

� Como ficariam as cobranças em curso e que consideram o prazo de 10

anos?

� Como ficariam os valores recolhidos pelos contribuintes considerando o

prazo de 10 anos?

� Esses contribuintes teriam direito à restituição, já que o prazo é

inconstitucional?

Essas questões justificaram a modulação de efeitos.

Rel. Gilmar Mendes levantou questão de ordem sobre a modulação. Porém,

após a decisão sobre a inconstitucionalidade, os outros ministros tinham

saído e, no dia seguinte, em 12/06/2008, houve o julgamento da

modulação de efeitos:

� em relação às cobranças em curso, a decisão terá eficácia retroativa.

Portanto, serão suspensas;

� em relação às cobranças feita no prazo de 10 anos, há uma ressalva. A

restituição é possível, porém, os pedidos devem ter sido apresentados até a

data de julgamento da inconstitucionalidade, ou seja, até o dia 11/06/2008.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




113

Isso é um absurdo! Porque os contribuintes ficaram aguardando o

julgamento. Foi uma decisão política, e isso consta do julgamento.

Essa é uma boa questão para o Concurso para Procurador federal.

Disponíveis, no material de apoio, a notícia e o julgamento.

5.2 CONSTITUIÇÃO DO CT PELO SP

a) Declaração – Lançamento por Homologação (STJ)

b) Declaração – Exercício de Compensação Tributária

c) Depósito Integral – Ações Preventivas (STJ)

A) DECLARAÇÃO – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO (STJ) – CTN 150

A evolução desse instituto, acaba gerando uma forma mais sofisticada

desse lançamento por homologação. O SP realiza o FG e tem nascimento 2

OT: 1 acessória e 1 principal. A OT Acessória é o dever de declarar; a OT

Principal é o dever de pagar. Essa declaração, se realizada corretamente,

resulta na constituição do CT. Se resulta na constituição do CT, quais são as

conseqüências dessa declaração que constitui o CT?

∗ Dispensa do lançamento (Súm. 436, STJ). Com a dispensa do lançamento,

tenho também a desconsideração do prazo de decadência.

∗ Se desconsidero o prazo de decadência, minha preocupação é com o prazo

de prescrição: a partir da constituição do crédito, já é possível a cobrança

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




114

judicial, a inscrição em DA, emissão da CDA e ajuizamento da execução

fiscal.

∗ Impossibilita a denúncia espontânea (Súm. 360, STJ)

B) DECLARAÇÃO – EXERCÍCIO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA

Art. 74, Lei 9.430/96

A compensação tributária representa o encontro de contas da

Administração com o SP, que tem um crédito com aquela. Ex.: tenho

crédito de 3000 e COFINS a pagar de 5000.

Necessária lei que autorize. Não basta que você tenha recolhido

indevidamente o tributo para que você possa compensar.

Na esfera federal, essa lei é a 9.430/96, que estabelece um procedimento

muito parecido com o Lançamento por Homologação. O SP olha seus livros

e apura um crédito, p.e., de IRPJ. Ele percebe que pode compensar esse

crédito com um débito de COFINS. Por sua conta e risco, o SP pode realizar

a compensação. Para que realize a compensação, antes, deve entregar uma

declaração de compensação, em que vai contar qual é o crédito e qual é o

débito. Essa compensação fica sujeita a homologação, à concordância da

administração, e essa homologação irá ocorrer no prazo de 5 anos da data

da entrega da declaração de compensação. A administração pode

concordar ou não. Se considerar que o crédito de IR não existe e, portanto,

a Administração não homologar, ela diz para o SP fazer o pagamento do

tributo COFINS. O SP pode discordar, dizer que o crédito existe e querer

provar, por meio de uma Manifestação de Inconformidade, que é um

recurso administrativo. Se, com o resultado da Manifestação de

Inconformidade ainda assim a Administração disser que o crédito não

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




115

existe, dirá para o SP fazer o pagamento da COFINS. Se o SP não pagar a

COFINS em aberto, terá o débito inscrito em DA, inscrito em CDA e ajuizada

a Execução Fiscal. Não houve o lançamento da COFINS nem precisar ter,

porque a declaração de compensação constitui o crédito tributário.

C) DEPÓSITO INTEGRAL – AÇÕES PREVENTIVAS (STJ)

Imagine que você irá realizar o FG de um tributo do qual você discorda,

considera-o inconstitucional. Você pode impetrar um MS preventivo, em

que pleiteia a concessão de uma medida liminar. Se o juiz entende que não

há fumus nem periculum, não concede a liminar.

O que resta para o SP suspender a exigibilidade durante o trâmite do MS?

Ele pode fazer o depósito integral do tributo, que resulta na suspensão da

exigibilidade do CT – estão impedidas as medidas de cobrança (art. 151, II,

CTN). Se o depósito impede a cobrança, a Administração está liberada do

dever de lançar? Não, mesmo na vigência do depósito, a Administração

permanece com o dever de lançar, porque a suspensão da exigibilidade

impede a cobrança, que é diferente de lançamento (causa de constituição

do crédito, pressuposto para a cobrança). A administração pode muito bem

lançar para evitar a decadência e é exatamente essa a intenção do

depósito.

Imagine que o FG aconteceu em 2003 e apenas em 2011, 8 anos depois, é

que vem uma sentença denegatória da segurança. Significa dizer que o

tributo é devido. Se o juiz reconhece que o tributo é devido e o valor já está

depositado, vai falar para o contribuinte que o valor depositado vai ser

convertido em renda da entidade tributante.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




116

Os contribuintes diziam: durante todo esse período, não houve

lançamento, a Administração permaneceu inerte. Apesar de o tributo ser

devido, o valor não é devido, porque a Administração não lançou e não

preveniu a decadência, portanto, não pode ser convertido em renda.

A questão chegou no STJ, que disse que o detalhe é que o depósito é uma

causa de constituição do CT e, como tal, não há que se falar em

lançamento, que fica dispensado, assim como não há que se falar em

decadência, porque o crédito já está constituído pelo depósito integral.

Assim, o STJ afasta as alegações contra a decadência. Equipara o depósito

ao pagamento nos tributos lançados por homologação.

MP RJ: O depósito é causa de constituição do CT pelo SP. Portanto,

dispensa o lançamento e qualquer consideração relativa ao prazo de

decadência.

SP realiza o FG, nasce a OT, linguagem constitui o CT (lançamento pela

Administração ou pelo SP). Se é a Administração que constitui, ela tem que

se preocupar com o prazo de decadência.

Feita a cobrança administrativa e não realizado o pagamento, a

Administração tomará providências para cobrança judicial: inscrição em DA

� emissão da CDA � execução judicial. Quando falamos em execução

judicial, temos que falar em PRESCRIÇÃO. Porém, o CTN prevê algumas

hipóteses em que posso ter modificação do CT e a modificação do CT vai

prejudicar a cobrança, o andamento que seria natural.

5.3 MODIFICAÇÃO DO CT

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




117

a) Suspensão da exigibilidade do CT: art. 151, CTN

b) Exclusão do CT: art. 175, CTN

c) Extinção do CT: art. 156, CTN

5.3.1 SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CT: ART. 151, CTN

Efeito: impossibilita a cobrança do crédito tributário, tributo ou penalidade.

Por que? O crédito tributário não é exigível.

Destacar 2 observações importantes:

� Cobrança =/= Constituição do CT. Logo, a suspensão da exigibilidade, não

impede a Constituição do CT; impede a cobrança.

� A suspensão da exigibilidade não afasta o cumprimento das OT Acessórias

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




118

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário

administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação

judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações

assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela

conseqüentes.

A) EFEITOS DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE EM RELAÇÃO AOS PRAZOS

DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Momento de obtenção da exigibilidade: antes ou depois da constituição do

CT.

Se antes � nosso problema é a decadência

Se depois � nosso problema é a prescrição

Exemplo de exigibilidade que adotaremos: liminar em MS.

� 1º Caso: Suspensão antes da constituição do CT

Vou realizar o FG, já sei, e discordo do tributo. Posso impetrar um MS

preventivo e pleitear a concessão de uma medida liminar para afastar o

pagamento do tributo. O juiz entende que a liminar é cabível e concede a

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




119

liminar. A concessão da liminar gera a suspensão da exigibilidade do CT

(151, IV). Pode acontecer de a sentença denegatória, que cassa a liminar,

ser proferida 8 anos depois do FG e, durante todo esse período, não houve

lançamento. Diante dessa situação, o resultado será a decadência do direito

de lançar. Essa é uma tese reconhecida pelo STJ, com decisões, inclusive, de

2011. Então, genericamente, a suspensão da exigibilidade antes da

constituição do CT não afeta a decadência.

Essa tese encontra 2 dificuldades práticas na sua aplicação:

� Em 1º lugar, temos que considerar a questão das obrigações acessórias,

que persistem.

� Em 2º lugar, nós devemos considerar a redação do artigo 7º, III, da Lei

12.016/2009, Lei que agora disciplina o MS.

� 1º OT Acessórias persistem.

Posso pleitear um MS pedindo a suspensão de um tributo que vou gerar,

ex. COFINS, tributo lançado por homologação e que existe o dever de

declarar. Impetro o MS, obtenho a liminar, que gera a suspensão da

exigibilidade do CT, diante do que não preciso fazer o pagamento. Mesmo

assim, persiste minha OT Acessória de entregar a declaração (DCTF) do

valor devido. Se a sentença denegatória, dizendo que o tributo é devido,

não cabe alegar a decadência, porque a OT Acessória constitui o CT.

� Art. 7º, III, Lei 12.016/09

A L MS dá a possibilidade de o juiz condicionar a liminar ao depósito:

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




120

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e

do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo

facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o

ressarcimento à pessoa jurídica.

Se isso acontece, o juiz concede a liminar para a suspensão da exigibilidade,

mediante o depósito, após 8 anos vem a sentença denegatória. Se não

houve o lançamento, nesse caso também não seria cabível falar em

decadência, porque, segundo o STJ, o depósito constitui o CT.

� 2º Caso: Suspensão antes da constituição do CT

Lançamento, MS repressivo (120 dias), concessão da liminar, que resulta na

suspensão da exigibilidade do CT (151, IV). Esta liminar impede a cobrança.

Não falo em decadência, porque já houve o lançamento.

Qual o efeito que ela tem em relação ao prazo de prescrição?

Para responder a esta pergunta, devemos indagar especificamente em

relação ao momento de obtenção da liminar. Sei que foi depois da

constituição do CT (Lançamento), mas foi antes ou depois do início da

prescrição?

Aparte: quando se inicia o prazo de prescrição. Art. 174: 5 anos contados da

constituição definitiva do CT. Significa dizer, em termos gerais, que o prazo

de 5 anos deve ser contado a partir da imutabilidade do CT na esfera

administrativa. Consideranto que foi constituído pelo lançamento, quais as

opções que se apresentam para o contribuinte?

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




121

� Pagar o tributo que está sendo exigido

� Impugnar

� Ou simplesmente ignorar o lançamento e não fazer nada.

O prazo que tem para tomar essa decisão é de 30 dias.

Se ele impugna, inicia-se o processo administrativo, cujo objetivo é alterar o

CT na esfera administrativa. Com a decisão final, teremos a imutabilidade

na esfera administrativa, a partir do que começará a correr o prazo de

prescrição, porque é neste momento que ocorre a constituição definitiva

do crédito tributário.

Se ele ignora o lançamento, no 31º dia, tenho a imutabilidade do CT na

esfera administrativa.

1) Liminar antes da constituição definitiva:

Você recebe o lançamento e tem 30 dias para resolver o que fazer.

Rapidamente, dentro do prazo, você impetra o MS e pede a medida liminar

e a obtém, antes do início da prescrição, antes da constituição definitiva. �

Qual será o efeito dessa medida liminar em relação ao prazo de

prescrição? O que a liminar faz com o prazo de prescrição? A medida

liminar posterga o início do prazo prescricional, difere o início da

prescrição, para o momento de cassação da liminar, para o momento da

retomada da exigibilidade.

2) Liminar depois da constituição definitiva:

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




122

Lançamento, 30 dias, nada, prescrição inicia, impetra o MS e obtém a

liminar. Qual o efeito desta liminar? Suspende o prazo de prescrição. Até

quando? Até o momento em que a exigibilidade seja retomada,

eventualmente, com a cassação da liminar. O prazo retoma seu curso.

STJ.

Resumo

Suspensão da Exigibilidade na Decadência e

Prescrição

Antes do CT Depois do CT

Preocupação:

Decadência

Preocupação: Prescrição

Efeito:

nenhum, não

afeta a

decadência.

� Significa

que existe o

dever de

lançar,

exatamente

para prevenir

a decadência.

Antes da

Constituição

definitiva

Prescrição

tem seu

início

postergado/

diferido para

o momento

do início da

exigibilidade

Depois da

constituição

definitiva

Suspensão

da

prescrição,

que já estava

em curso

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




123

2

dificuldades:

- OT

Acessórias:

resultam na

constituição

do CT

- Art. 7º, III, L.

12.016:

condicionam

a liminar ao

depósito, que

constitui o CT

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




124

B) HIPÓTESES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CT

B.1) MORATÓRIA E PARCELAMENTO


I - moratória;

Moratória: dilação do prazo de pagamento

Parcelamento (LC 104/2001): pagamento parcelado do tributo + multa +

juros– modalidade de moratória.

Contribuintes falavam que era semelhante à denúncia espontânea, então não

teria multa. O STJ disse que não, parcelamento é diferente de denúncia

espontânea e tem multa.

Parcelamento tem efeitos na esfea penal, especialmente o crimes contra a

ordem tributária, os do artigo 1º da Lei 8.137/90, que exigem a supressão do

tributo para configuração do crime. São crimes de resultado.

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição

social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

O parcelamento suspende a pretensão punitiva do Estado, do ponto de vista

do direito penal, porque é um crime de resultado. Se você está pagando,

desaparece o elemento do crime que é a supressão do tributo.

“Moratória Heterônoma”: prevista no artigo 152, I, b, CTN

Art. 152. A moratória somente pode ser concedida:

I - em caráter geral:

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




125

O dispositivo diz que a União pode conceder moratória de tributo estadual ou

municipal.

Qual a condição para tanto? Que haja concessão simultânea aos tributos

federais.

Heterônoma: concedida por um ente que não detém competência tributária.

Esta moratória heterônoma não foi recepcionada pelo texto da CF, porque a

CF/88 estabelece a isonomia entre os entes da federação, o equilíbrio entre

os entes da federação e a possibilidade de a União estabelecer esta moratória

ofende essa autonomia, essa isonomia.

B.2) DEPÓSITO INTEGRAL


II - o depósito do seu montante integral;

Pode ser um depósito judicial ou administrativo. Depósito integral que

suspende a exigibilidade do crédito.

Porém, a simples existência de um processo administrativo já gera a

suspensão da exigibilidade.

Faremos uma análise focada em 3 questões:

o Pontos relevantes relacionados ao depósito

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




126

o Diferenciação deste depósito integral com o depósito recursal

o Natureza do depósito, especialmente do ponto de vista judicial

b.2.1) Pontos Relevantes:

Para o STJ, este depósito de um tributo lançado por homologação é causa de

constituição do crédito tributário, especialmente em uma situação em que o

crédito tributário não está constituído.

O depósito por conta do artigo 7º, III, da Lei 12.016/09, pode ser utilizado

como caução para a concessão de liminar em MS. Essa possibilidade de usar o

depósito como caução desvirtua o depósito do 151, II, porque este depósito é

uma faculdade do contribuinte e, como tal, este não pode ser obrigado a fazê-

lo para que tenha a liminar concedida.


III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato

impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do

impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

É facultado ao juiz exigir o depósito do contribuinte como caução para

obtenção da liminar.

b.2.2) Depósito Integral X Depósito Recursal

Depósito Integral: causa de suspensão de exigibilidade.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




127

Depósito Recursal: durante muito tempo, foi visto como condição de

exigibilidade de recurso administrativo.

Se houver lançamento, o contribuinte pode oferecer Impugnação, que dá

início ao Processo Administrativo e suspende a exigibilidade. Desta

impugnação, teremos uma decisão administrativa, que dirá se você tinha

razão ou não em relação à impugnação. Em face dela, o contribuinte pode

oferecer um recurso, que, na esfera federal, é o Recurso Voluntário, pelo qual

o contribuinte leva a discussão para o Tribunal Administrativo (CARF –

Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), órgão bom para o contribuinte

debater, por ser um órgão paritário. Significa que há, em número igual,

representantes da Fazenda e representantes dos Contribuintes. A chance de

haver um julgamento imparcial é muito maior. Durante muito tempo, a

legislação exigia que, para interpor recurso voluntário, o contribuinte deveria

realizar um depósito recursal, um depósito como condição de admissibilidade

do recurso, depósito equivalente a 30% do débito. Inicialmente, esta era a

única exigência. A legislação foi alterada para prever uma alternativa ao

depósito: o arrolamento de bens (conta para a Administração que você tem

bens para quitar o débito). Só quem tivesse recursos poderia ter acesso a essa

esfera administrativa. Esse depósito recursal não tem nada a ver com o

depósito do 151, II. Por conta dessa limitação da esfera administrativa, os

contribuintes foram ao STF, que analisou a ADI 1.976, j. 2007, e decidiu que

essas exigências seriam inconstitucionais, por ofensa ao artigo 5º, LV, CF:

Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Ofensa ao contraditório e ampla defesa e à isonomia, porque a exigência

diferenciava quem possuía recursos financeiros para recorrer dos que não os

possuíam.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




128

Súmula Vinculante nº 21

É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para

admissibilidade de recurso administrativo.

É diferente da SV 28:

Súmula Vinculante nº 28

É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial

na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.

SV 21 diz respeito a depósito ou arrolamento prévios, em função de um

recurso administrativo. Origem da Súmula: ADI 1.976.

SV 28 diz que também é inconstitucional o depósito prévio também como

requisito de admissibilidade de uma ação judicial, cujo objeto seja discussão

do crédito tributário.

Ex.: art. 38, Lei 6.830/80, LEF, que diz: a dívida ativa pode ser discutida

judicialmente somente em execução, na forma desta lei:

Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em [embargos

à] execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do

indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório

do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais

encargos.

Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em

renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.

Essa exigência seria inconstitucional, segundo a SV 28.

=/= art.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




129

7º, III, Lei 12.016/09

Este condiciona a concessão da liminar no MS à realização do depósito. Aqui,

não há limitação do acesso ao PJ, mas de obtenção da liminar. Não se

condiciona o MS, mas a liminar.

b.2.3) Natureza do Depósito Judicial

MS + Liminar � Não concede � Depósito Integral

Se o contribuinte vir a precisar do dinheiro no futuro, pode a qualquer

momento, sem anuência da Fazenda, levantar o dinheiro? Pode pedir a

reversão do depósito?

O STJ diz que o depósito se apresenta como uma faculdade do contribuinte.

Ele não é obrigado a fazer o depósito, faz se quiser. Contudo, o depósito, uma

vez realizado, exercida a faculdade, ele assume uma natureza dúplice: a um só

tempo, vai servir para suspender a exigibilidade e para garantir o débito

tributário (assume a natureza de garantia para o fisco). É uma garantia de não

cobrança, do contribuinte; e é uma garantia material relativa ao débito, da

Fazenda. Portanto, não pode ser objeto de levantamento sem anuência da

Fazenda.

Feito o depósito, o contribuinte perde a disponibilidade em relação aos

valores depositados. Depende de a Fazenda concordar, mas ela nunca

concorda, já que seu crédito está garantido e, caso vença a ação, basta a

transferência dos recursos.

B.3) RECURSOS & RECLAMAÇÕES ADMINISTRATIVAS

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




130

Trata-se da existência de um processo administrativo, que tenha por objetivo

discutir o CT.

A simples existência desse processo já resulta na suspensão da exigibilidade,

sem qualquer ônus para o contribuinte, sem que tenha que apresentar

caução, depósito, nada... Para que haja essa suspensão, o contribuinte deve

observar a lei que disciplina o Processo Administrativo. As impugnações e os

recursos devem observar a forma prevista em lei. Impugnação intempestiva

não é capaz de suspender a exigibilidade, porque ela não foi apresentada nos

termos das leis reguladoras do Processo Tributário Administrativo. Ex.: Dec.

70.235/72.

Não importa quanto tempo irá durar o processo administrativo, 5, 6, 7 ou 8

anos. Durante toda a existência do Processo Administrativo, haverá suspensão

da exigibilidade. Se há suspensão da exigibilidade, a prescrição não começa.

Portanto, não há que se alegar prescrição intercorrente no Processo

Administrativo.

B.4) MEDIDA LIMINAR & TUTELA ANTECIPADA

São elas que suspendem a exigibilidade. Não é o simples ajuizamento de MS

ou Ação Anulatória.

Liminar pode ser condicionada ao depósito.


III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato

impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do

impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




131

Liminar pode ser condicionada ao depósito, o que acaba retirando da liminar

a independência de, por si só, suspender a exigibilidade do crédito.

Efeitos da Revogação/Cassação de uma Liminar ou Tutela Antecipada:

Você impetra um MS para discutir determinado tributo. Em relação a ele, é

obtida a liminar e, lá na frente, vem uma sentença denegatória da segurança,

que vai dizer “o tributo é devido”. Sendo o tributo devido, como o

contribuinte deve pagá-lo? Deve pagar o tributo + multa durante todo o

período entre a liminar e a sentença? Tributo e juros? A cassação da tutela

retroage para colocar o SP em mora?

O que ele terá que pagar depende do momento de concessão da liminar ou da

tutela antecipada.

Que momentos podem ser estes?

� 1ª Hipótese: liminar concedida antes do vencimento do tributo. Você impetra

o MS preventivo, porque sabe que realizará o FG do tributo futuramente.

Então, obtém a liminar antes do FG e antes do vencimento. Quando ocorre o

FG e o vencimento, você nãopaga, porque já tem suspensa a exigibilidade. Lá

na frente, vem a sentença denegatória “faça o pagamento do tributo”.

Acrescido do que?

Como a liminar foi concedida antes do vencimento, não houve configuração

da mora, porque, para que esta exista, é necessária a existência de

exigibilidade. Uma vez que está suspensa por conta da liminar, não há que se

falar em mora. Então, o valor do tributo será devido acrescido de juros

remuneratórios; não terá incidência de multa, porque a multa é multa de

mora. Sem exigibilidade, não há que se falar em mora. Esses juros

remuneratórios são calculados pela SELIC que, porém, considera correção

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




132

monetária e juros de mora. Porém, como o STJ entende constitucional a

SELIC, ela é considerada para o cálculo.

� 2ª Hipótese: Liminar ou Tutela concedida após o vencimento do tributo.

MS � FG – vencimento � Liminar � Sentença denegatória

Houve mora, porque houve exigibilidade. Lá na frente, uma sentença

denegatória manda fazer o pagamento do tributo. Ele tem que pagar multa de

mora durante todo o período, entre vencimento e sentença?

Pagará o tributo + juros remuneratório + multa moratória, devida somente

até o momento da liminar, durante o período em que se caracterizou a

exigibilidade (Vencimento � Liminar). Isso está no art. 63, § 2º, da Lei

9.430/96.

Com isso, terminamos as questões relativas à suspensão da exigibilidade.

Continuamos com as causas de modificação do CT:

5.3.2 EXCLUSÃO DO CT: ART. 175, CTN

2 hipóteses:

� Isenção

� Anistia

A) EFEITOS:

Ao realizar o FG, nasce a OT, que independe da vontade do

SP, já que é ex lege.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




133

O CT não nasce de forma automática. Precisamos e uma

linguagem, que pode ser produzida pela Administração ou pelo SP.

Quando há exclusão do CT, o SP realiza o FG, tem

nascimento a OT, porém, vem uma lei que determina a exclusão do CT,

vem uma lei que afasta a possibilidade de o CT ser constituído, seja

porque estabelece uma isenção, seja porque estabelece uma anistia.

Teoria de Rubens Gomes de Souza: ocorre o FG, nasce a

OT, mas o CT é excluído, tendo em vista uma lei, que estabelece isenção

ou anistia.

O resultado é o não pagamento, porque o CT não será

constituído. Esta lei não afasta as OT Acessórias, que subsistem, mesmo

diante de uma causa de exclusão do CT. Isso está expressamente previsto

no art. 175, § ún., CTN:

Art. 175. Excluem o crédito tributário:

I - a isenção;

II - a anistia.

Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o

cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja

excluído, ou dela conseqüente.

B) HIPÓTESES:

B.1) ISENÇÃO

Art. 175, I, CTN.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




134

Representa a dispensa legal do pagamento de tributo. Essa

dispensa legal deve ser uma lei específica, que determine o não

pagamento do tributo. Essa dispensa se aplicará a FG futuros, ocorridos

após a lei, de forma que a isenção não retroage.

(=/= remissão)

Ex.: Lei de isenção do IPI � FG

Isenção X Imunidade X Não incidência:

Isenção: ler o capítulo específico do Curso do Paulo de

Barros Carvalho

Isenção Imunidade Não incidência

Opção pelo não

exercício da

competência

tributária

Delimitação da

competência

tributária

Ausência de

competência

tributária pelo fato de

a conduta estar FORA

do campo de

incidência.

Ex. União pode

estabelecer uma

isenção de IPI de

veículos 1.0

“dispensa”

A competência

tributária pode ter:

� um aspecto

positivo (poder de

tributar) e

� um aspecto

negativo

(proibição de

tributar).

Ex.: comprar um

cachorro não se

enquadra na hipótese

do IPI. Não é hipótese

de tributação.

IPI alíquota 0 é A imunidade IPI NT (não tributado)

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




135

� REVOGAÇÃO DA ISENÇÃO

� É POSSÍVEL?

CTN 178

Sim, pode ser revogada, a não ser que tenha sido concedida por prazo certo

e mediante condição onerosa.

Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas

condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no

inciso III do art. 104. (Redação dada pela Lei Complementar nº 24, de 7.1.1975)

� DEVE HAVER OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE?

CTN 104, III

isenção representa

exatamente a

proibição de tributar.

é não incidência.

Ex.: imunidade de

livros – impostos - IPI

Em algumas provas,

pode encontrar “não

isenção legalmente

qualificada”

“Não incidência

constitucionalmente

qualificada”

José Souto Maior Borges

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




136

A pergunta que está por detrás é: A revogação de uma isenção equivale à

majoração de tributo? Porque o princípio da anterioridade condiciona a

majoração de tributo.

Não, revogação de isenção não equivale a majoração de tributo.

Exceção: hipótese de revogação ou redução de isenção de imposto sobre a

renda ou patrimônio. Nesses casos, deve ser observada a regra da

anterioridade do exercício seguinte: só entrará em vigor em 1º/janeiro. Os

impostos sobre o patrimônio e a renda são lançados por período certo de

tempo (1/jan-31/dez). Para não haver problema, a revogação de isenção só

se aplica no exercício seguinte.

Art. 104. Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua

publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda:

III - que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais favorável

ao contribuinte, e observado o disposto no artigo 178 (diante da possibilidade de revogação da

isenção).

� ISENÇÃO HETERÔNOMA

É a concessão de isenção por ente que não detém a competência tributária,

que não detém a competência para criar o tributo.

Seria o caso de a União isentar tributos estaduais e municipais.

Contudo, a isenção heterônoma é vedada pela CF/88. Existia no nosso

ordenamento até 1967, mas em 1988, com a idéia de

autonomia/independência entre os entes da Federação, a isenção

heterônoma foi expressamente proibida:

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




137

Art. 151. É à União:

Isenção heterônoma:

III - instituir isenções de da competência dos Estados, do Distrito Federal ou

dos Municípios.

Duas questões surgem:

� ISENÇÃO DE ICMS E ISS PREVISTAS EM LC

Essas isenções equivalem a isenções heterônomas? São exceções ao 151,

III?

LC 887/96 & LC 116/03 prevêem isenções para ICMS e ISS,

respectivamente. Aprovadas pelo CN e Sancionadas pelo PR. Trata-se de

isenção heterônoma? Não, porque essas leis têm funções específicas

dentro do Direito Tributário. Que funções são essas?

1º, essas leis previnem conflitos de competência entre Estados e

Municípios.

2º, essas leis estabelecem as normas gerais relativas ao ICMS e

estabelecem as normas gerais relativas ao ISS. Se fazem isso, são leis

aprovadas e sancionadas com fundamento no 146 da CF, que faz referência

ao papel da LC no direito Tributário e da LC que tem função nacional. Não é

uma LC federal, é LC nacional. Portanto, não é lei da União, mas do CN, que

atua como legislador nacional.

Art. 146. Cabe à Lei Complementar (MP):

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




138

I - dispor sobre , em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito

Federal e os Municípios;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre (CTN):

� ISENÇÕES CONCEDIDAS POR TRATADOS INTERNACIONAIS

TJ SP – Filé de Merluza – isenção no mercado interno.

Tratados internacionais não são isenções heterônomas; também se

qualificam como normas nacionais. Não é firmado pela União como ente

isoladamente considerado, mas pela República Federativa do Brasil: RE

229.096, j. ago./07.

Item 1: fala especificamente sobre o GATT.

Item 3: tratados são firmados pela RFB, PR como Chefe de Estado, não

como Chefe de Governo.

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA

REPÚBLICA DE 1988 DO ACORDO GERAL DE TARIFAS E COMÉRCIO. ISENÇÃO

DE TRIBUTO ESTADUAL PREVISTA EM TRATADO INTERNACIONAL FIRMADO

PELA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. ARTIGO 151, INCISO III, DA

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ARTIGO 98 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO

NACIONAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ISENÇÃO HETERÔNOMA. RECURSO

EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A isenção de tributos

estaduais prevista no Acordo Geral de Tarifas e Comércio para as

mercadorias importadas dos países signatários quando o similar nacional

tiver o mesmo benefício foi recepcionada pela Constituição da República de

1988. 2. O artigo 98 do Código Tributário Nacional "possui caráter nacional,

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




139

com eficácia para a União, os Estados e os Municípios" (voto do eminente

Ministro Ilmar Galvão). 3. No direito internacional apenas a República

Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados (art. 52, § 2º, da

Constituição da República), dela não dispondo a União, os Estados-

membros ou os Municípios. O Presidente da República não subscreve

tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado, o que

descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma, vedada pelo art.

151, inc. III, da Constituição. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido.

(RE 229096, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16/08/2007, DJe-065 DIVULG

10-04-2008 PUBLIC 11-04-2008 EMENT VOL-02314-05 PP-00985 RTJ VOL-

00204-02 PP-00858 RJTJRS v. 45, n. 275, 2010, p. 29-42)

B.2) ANISTIA

É a dispensa legal do pagamento de penalidades.

Para que haja anistia, devemos ter um tributo ou penalidade em aberto,

um débito em aberto: este débito não pode ainda ter sido objeto de

constituição.

Ex.: tributo lançado por homologação.

Ocorrem: FG � OT � você não faz o pagamento. � Lançamento Tributário

Antes do Lançamento tributário, uma lei dispensa as penalidades do

pagamento do tributo (juros e multa).

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




140

A lei que estabelece a Anistia, diferente da Isenção, sempre olha para trás,

para FG passado, que já aconteceu. Tendo acontecido o FG, você não pagou

o tributo e tem uma penalidade devida, ainda não lançados pela

Administração. Antes deste lançamento, é editada uma lei de anistia.

E, se por acaso, esta lei for editada depois do lançamento?

Estaremos diante de um instituto chamado REMISSÃO, causa de extinção

do crédito tributário. Diferente da Anistia, pressupõe a constituição do CT,

pressupõe que o CT já está constituído. Para estudar remissão, temos que

começar a estudar as hipóteses de extinção do CT.

5.3.3 EXTINÇÃO DO CT: ART. 156, CTN

11 causas de extinção. Trataremos das mais relevantes: + problemas a

serem enfrentados ou as que causam maiores dúvidas.

RJT formada por um tripé:

� Dever do SP

Ex.: pgto de determinada prestação, geralmente o tributo, mas pode ser

penalidade.

� Direito do AS (Poder-dever)

� Tributo (objeto)

Desaparecimento de um dos elementos da RJT. Como pode ocorrer? Pense

na hipótese de decatência, que representa a perda desse direito do SA. O

SA, quando perde esse direito, faz desaparecer a RJT, que perde um de seus

pés.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




141

O mesmo ocorre com a remissão, que acaba com o dever do SP.

E com o Pagamento, com o qual ocorre o próprio desaparecimento do

objeto da RJT.

A) REMISSÃO

É o perdão legal da dívida tributária.

Pressupõe o CT já constituído: Pressupõe o lançamento ou a declaração

feita pelo SP.

Pressupõe o valor em aberto.

Assim, podemos ter o perdão do valor em aberto, que pode atingir tanto o

tributo quanto a penalidade.

Isenção Anistia Remissão

Causas de exclusão do CT. Extinção

Pressuposto: CT não constituído CT constituído

Opção pelo não

exercício da

Competência

Tributária

Dispensa de

penalidade

Perdão do CT

de:

- tributo

- penalidade

Lei � FG futuro FG passado

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




142

Lei

Ex.: uma lei estabelece um programa de parcelamento, com alguns

benefícios para os SP que aderirem ao parcelamento:

� Se você aderir ao parcelamento, terá um desconto de 30% nas multas

devidas, sejam essas multas inscritas em DA ou não, sejam essas multas

objeto de lançamento ou não.

� Além disso, se você aderir ao programa de parcelamento, terá desconto

de 10% nos tributos em atraso, que serão objeto de parcelamento.

� Ainda, terá uma isenção de IR nas aplicações financeiras.

Resolução da Questão:

Programa de parcelamento é causa de suspensão da exigibilidade do CT

(Art. 151, VI, CTN).

Tem reflexos no Direito Penal: suspensão da pretensão punitiva.

� No desconto de 30%, temos

• anistia nos casos em que não há CT constituído, e

• remissão nos casos em que há CT constituído.

� No desconto de 10%, como os tributos já estão lançados, estamos diante

de uma hipótese de remissão (extinção do crédito).

� Na isenção de IR, estamos diante de uma hipótese de exclusão do CT.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




143

Para ter remissão, precisa haver crédito constituído; na isenção, o crédito

não está constituído.

B) COMPENSAÇÃO

É o encontro de contas entre a Administração e o SP. O SP tem um crédito

perante a Administração e pretende compensar com um débito. Acontece

que essa possibilidade de compensação depende de uma lei que

estabeleça o procedimento e essa lei será uma LO do ente da federação.

Portanto, esse direito não é auto-aplicável, depende de lei:

Art. 170. A lei (ordinária) pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja

estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de

créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo

contra a Fazenda pública. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010)

Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os

efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução

maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre

a data da compensação e a do vencimento.

Na esfera federal, esta lei é Lei 9.430/96, artigo 74.

Além disso, o CTN diz que nos casos em que você resolve discutir o tributo

judicialmente, para fazer a compensação, é necessário aguardar o trânsito

em julgado da decisão.

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de

contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão

judicial. (Artigo incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




144

Se, por meio de um MS, você resolve discutir a inconstitucionalidade da

COFINS, o juiz concede a liminar, dizendo que você não precisa pagar a

COFINS. Você pode compensar? Não, porque você tem uma discussão

judicial pendente, você tem que esperar o resultado final dessa discussão.

Houve uma discussão no STJ a respeito da medida judicial adequada para

que se pleiteie a compensação. A esse respeito, o STJ tem 2 súmulas: 212

e 213.

STJ súmula 213

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação

tributária.

STJ súmula 212

A compensação de créditos tributários NÃO pode ser deferida em ação cautelar ou por medida

liminar cautelar ou antecipatória.

STJ diz: pode impetrar o MS para discutir, porém, neste MS, não haverá

uma liminar que defira a possibilidade de compensação, que extinga o CT

desde logo. Você tem que esperar a ação terminar para realizar a

compensação.

C) DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO

Decadência: regra – 173, I, CTN

Prescrição: CTN 174

Perda de prazo para lançar e cobrar judicialmente.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




145

D) DAÇÃO EM PAGAMENTO DE BENS IMÓVEIS

Art. 156, XI, CTN, incluído pela LC 104/01.

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em

lei. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

Ao invés de pagar o tributo com dinheiro, você paga com IMÓVEIS. Não

vale para bens móveis.

Requisitos: lei que estabeleça o procedimento e a forma. Então, essa

forma de extinção do CT também não é auto-aplicável.

E) HOMOLOGAÇÃO DO PGTO. ANTECIPADO

Art. 156, VII, CTN.

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no

artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;

Num tributo lançado por homologação, o que acontece, genericamente?

O SP realiza o FG, faz o pagamento antecipado, que, porém, não extingue

o CT, porque é um pagamento precário, feito sem prévio exame da

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




146

Administração. Por isso, sozinho, não extingue o crédito. A extinção

depende de homologação do pagamento antecipado, que pode ocorrer no

prazo de 5 anos a contar do FG. A homologação pode ser tácita ou

expressa.

Qual a relevância deste dispositivo, desta causa de extinção?

A relevância está no fato de ela ter reflexo direto no prazo de prescrição

para o SP pleitear a RESTITUIÇÃO do tributo.

Se fez pagamento superior, tem direito à restituição. Para que esta

aconteça, o SP deve observar o prazo de prescrição, disciplinado no artigo

168, I, do CTN, que diz que o prazo de restituição é de 5 anos da data de

extinção do CT, nessas situações de recolhimento indevido.

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (5)

anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito

tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005)

Até aí, tudo bem. Agora, qual a hipótese mais comum de extinção?

Pagamento. Porém, nos tributos lançados por homologação, o simples

pagamento não extingue o CT, que ocorre com a homologação. Portanto,

é a partir desta que tem início o prazo de prescrição. Só que aí tem um

detalhe: a homologação pode demorar até 5 anos. A conseqüência é que

o contribuinte pode ter um prazo de prescrição de até 10 anos. Isso em

decorrência da interpretação conjunta do artigo 168, I, com o artigo 156,

VII. Este raciocínio também ficou conhecido com o “Tese dos 5+5” para os

contribuintes. A Fazenda nunca concordou com essa tese, e conseguiu

aprovar a LC 118/05, que alterou diversos dispositivos do CTN. No art. 3º,

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




147

a lei estabeleceu que o jeito correto de interpretar o artigo 168, I, do CTN,

nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação é entender

que o início da prescrição ocorre com o pagamento antecipado. Este

artigo 3º teve a pretensão de ser uma lei expressamente interpretativa,

porque só interpretou o dispositivo, não fez mais nada. O artigo 4º da lei

diz que este novo termo inicial, que esta nova forma de contagem do

prazo poderia retroagir, com fundamento no 156, I, do CTN, que permite a

retroação de lei interpretativa.

F) EXTINÇÃO DO CT

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




148

Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de

outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre,

no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento

antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.

Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação,

observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de

outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

Leis expressamente interpretativas retroagem. Então, esta lei atingiria

fatos anteriores passados, poderia prejudicar um contribuinte que ainda

não tivesse pedido restituição do tributo e, com a lei, ele não teria mais

prazo. Isso foi levado ao STJ e, pela Corte Especial, em junho/2007,

reconhece a inconstitucionalidade da retroação. AI ED REsp 644.736.

STJ: entendeu que o artigo 4º é inconstitucional, porque o artigo 3º não é

uma norma expressamente interpretativa. O art. 3º muda o início do

prazo, muda o dias a quo, então inova e inova para afastar a tese do STJ.

Diante dessa consideração, o STJ estabelece uma regra de transição

relacionada à aplicação dos dispositivos da LC 118/05. Isso caiu diversas

vezes em 1ª fase (Prova Objetiva).

A LC 118/05 entrou em vigor no dia 09/06/2005, 120 dias depois da data

de sua publicação. A partir desse marco, o STJ fala que para os

pagamentos feitos antes da lei, aplica-se a Tese dos 5 + 5 e, para os

pagamentos feitos após a lei (09/06/05), aplicamos a regra do artigo 3º da

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




149

LC 118, que diz que o pagamento antecipado dá início à prescrição. Nos

pagamentos feitos antes da lei, temos 2 situações diferentes.

A lei entra em vigor em 9/6/5.

Na primeira situação, o pagamento foi feito relativo a FG de maio/97 e

paguei em maio/97.

No segundo caso, FG e pagamento em maio/2005.

Nos dois casos, se eu aplicar a tese dos 5 mais 5:

1º caso � Prescrição em maio /2007

2º caso � Prescrição em maio/2005

Segundo o STJ, a diferença entre os 2 casos é que no 1º caso 1º

contribuinte está numa situação pior, porque pagamento + 5 anos daria

maio/2002, já estaria prescrito e ele não teria como restituir.

No segundo caso, como a lei ainda não estava em vigor, a prescrição se

daria em maio/2010, ele ainda teria prazo, não seria pego com tanta

surpresa.

Diz o STJ que a Tese dos 5+5 tem uma limitação: vai se aplicar aos fatos

anteriores à lei, mas limitada ao prazo de 5 anos de vigência da LC 118/05.

A Tese dos 5+5 vai ser aplicada a todos os FG anteriores à lei, mas a

aplicação da Tese fica limitada ao prazo de 5 anos de vigência da LC

118/05, o que significa o dia 09/06/2010.

Se você tiver um caso prático, você tem que identificar quando o

pagamento foi feito. Se foi feito antes de 9/6/5, aplica a Tese dos 5+5, só

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




150

que só essa aplicação não basta. Você pega o resultado da aplicação da

Tese e confronta com 9/6/2010. Se superar esta data, você aplica a Tese.

Na prática:

1º passo: identificar a data do pagamento. Pagamento depois da LC 118

(9/6/5) ou pagamento antes da LC 118. Se o pagamento for depois da Lc,

vamos aplicar 5 anos contados. Aí, você vai aplicar a regra do artigo 3º. Se

o pagamento for depois da lei, vamos aplicar a tese dos 5+5, a tese do STJ.

2º passo: sendo o pagamento antes da LC, confrontar o resultado da

aplicação ta Tese 5+5 com a data 9/6/2010 (que é 5 anos de vigência da

Lei nova).

Se superar, prevalece, como termo final da prescrição, o dia 9/6/2010.

O STJ estabeleceu uma limitação à Tese dos 5+5

1ª Seção, REsp 1.002.932.

Item 2.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE

CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO CONDUÇÃO. IMPOSTO DE

RENDA.

TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO.

TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




151

DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADE.

CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO.

1. O princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118, de 9 de

fevereiro de 2005, aos pagamentos indevidos realizados após a sua

vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma

legal, posto norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto

processual da ação correspectiva.

2. O advento da LC 118/05 e suas conseqüências sobre a prescrição, do

ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte

forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência

(que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de

cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos

anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior,

limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da

lei nova.

3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da

expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei

nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional",

constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI

nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em

06.06.2007).

4. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei complementar em tela,

indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente

interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante apregoa doutrina

abalizada: "Denominam-se leis interpretativas as que têm por objeto

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




152

determinar, em caso de dúvida, o sentido das leis existentes, sem

introduzir disposições novas. {nota: A questão da caracterização da lei

interpretativa tem sido objeto de não pequenas divergências, na doutrina.

Há a corrente que exige uma declaração expressa do próprio legislador

(ou do órgão de que emana a norma interpretativa), afirmando ter a lei

(ou a norma jurídica, que não se apresente como lei) caráter

interpretativo. Tal é o entendimento da AFFOLTER (Das intertemporale

Recht, vol. 22, System des deutschen bürgerlichen Uebergangsrechts,

1903, pág. 185), julgando necessária uma Auslegungsklausel, ao qual

GABBA, que cita, nesse sentido, decisão de tribunal de Parma, (...)

Compreensão também de VESCOVI (Intorno alla misura dello stipendio

dovuto alle maestre insegnanti nelle scuole elementari maschili, in

Giurisprudenza italiana, 1904, I, I, cols. 1191, 1204) e a que adere DUGUIT,

para quem nunca se deve presumir ter a lei caráter interpretativo - "os

tribunais não podem reconhecer esse caráter a uma disposição legal,

senão nos casos em que o legislador lho atribua expressamente" (Traité

de droit constitutionnel, 3a ed., vol. 2o, 1928, pág. 280). Com o mesmo

ponto de vista, o jurista pátrio PAULO DE LACERDA concede, entretanto,

que seria exagero exigir que a declaração seja inseri da no corpo da

própria lei não vendo motivo para desprezá-la se lançada no preâmbulo,

ou feita noutra lei.

Encarada a questão, do ponto de vista da lei interpretativa por

determinação legal, outra indagação, que se apresenta, é saber se,

manifestada a explícita declaração do legislador, dando caráter

interpretativo, à lei, esta se deve reputar, por isso, interpretativa, sem

possibilidade de análise, por ver se reúne requisitos intrínsecos,

autorizando uma tal consideração.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




153

(...) ... SAVIGNY coloca a questão nos seus precisos termos, ensinando:

"trata-se unicamente de saber se o legislador fez, ou quis fazer uma lei

interpretativa, e, não, se na opinião do juiz essa interpretação está

conforme com a verdade" (System des heutigen romischen Rechts, vol.

8o, 1849, pág. 513). Mas, não é possível dar coerência a coisas, que são de

si incoerentes, não se consegue conciliar o que é inconciliável. E, desde

que a chamada interpretação autêntica é realmente incompatível com o

conceito, com os requisitos da verdadeira interpretação (v., supra, a nota

55 ao n° 67), não admira que se procurem torcer as conseqüências

inevitáveis, fatais de tese forçada, evitando-se-lhes os perigos.

Compreende-se, pois, que muitos autores não aceitem o rigor dos efeitos

da imprópria interpretação. Há quem, como GABBA (Teoria delta

retroattività delle leggi, 3a ed., vol. 1o, 1891, pág. 29), que invoca

MAILHER DE CHASSAT (Traité de la rétroactivité des lois, vol. 1o, 1845,

págs.

131 e 154), sendo seguido por LANDUCCI (Trattato storico-teorico-pratico

di diritto civile francese ed italiano, versione ampliata del Corso di diritto

civile francese, secondo il metodo dello Zachariæ, di Aubry e Rau, vol. 1o e

único, 1900, pág.

675) e DEGNI (L'interpretazione della legge, 2a ed., 1909, pág.

101), entenda que é de distinguir quando uma lei é declarada

interpretativa, mas encerra, ao lado de artigos que apenas esclarecem,

outros introduzido novidade, ou modificando dispositivos da lei

interpretada. PAULO DE LACERDA (loc. cit.) reconhece ao juiz competência

para verificar se a lei é, na verdade, interpretativa, mas somente quando

ela própria afirme que o é. LANDUCCI (nota 7 à pág. 674 do vol. cit.) é de

prudência manifesta: "Se o legislador declarou interpretativa uma lei,

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




154

deve-se, certo, negar tal caráter somente em casos extremos, quando seja

absurdo ligá-la com a lei interpretada, quando nem mesmo se possa

considerar a mais errada interpretação imaginável. A lei interpretativa,

pois, permanece tal, ainda que errônea, mas, se de modo insuperável, que

suplante a mais aguda conciliação, contrastar com a lei interpretada,

desmente a própria declaração legislativa." Ademais, a doutrina do tema é

pacífica no sentido de que: "Pouco importa que o legislador, para cobrir o

atentado ao direito, que comete, dê à sua lei o caráter interpretativo. É

um ato de hipocrisia, que não pode cobrir uma violação flagrante do

direito" (Traité de droit constitutionnel, 3ª ed., vol. 2º, 1928, págs. 274-

275)." (Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho, in A Lei de Introdução

ao Código Civil Brasileiro, Vol. I, 3a ed., págs. 294 a 296).

5. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados

antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo

prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos

casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua

observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data

da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos

da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no

artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: "Serão os da lei

anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua

entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo

estabelecido na lei revogada.").

6. Desta sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a

vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional

para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




155

7. In casu, insurge-se o recorrente contra a prescrição qüinqüenal

determinada pelo Tribunal a quo, pleiteando a reforma da decisão para

que seja determinada a prescrição decenal, sendo certo que não houve

menção, nas instância ordinárias, acerca da data em que se efetivaram os

recolhimentos indevidos, mercê de a propositura da ação ter ocorrido em

27.11.2002, razão pela qual forçoso concluir que os recolhimentos

indevidos ocorreram antes do advento da LC 118/2005, por isso que a tese

aplicável é a que considera os 5 anos de decadência da homologação para

a constituição do crédito tributário acrescidos de mais 5 anos referentes à

prescrição da ação.

8. Impende salientar que, conquanto as instâncias ordinárias não tenham

mencionado expressamente as datas em que ocorreram os pagamentos

indevidos, é certo que os mesmos foram efetuados sob a égide da LC

70/91, uma vez que a Lei 9.430/96, vigente a partir de 31/03/1997,

revogou a isenção concedida pelo art. 6º, II, da referida lei complementar

às sociedades civis de prestação de serviços, tornando legítimo o

pagamento da COFINS.

9. Recurso especial provido, nos termos da fundamentação expendida.

Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ

08/2008.

(REsp 1002932/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em

25/11/2009, DJe 18/12/2009)

5.4 COBRANÇA JUDICIAL DO CT

FG � OT � CT � Cobrança Administrativa

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




156

Não pagamento

EF

Cobrança Judicial

CDA DA

Para que a EF seja possível, é necessário que a Fazenda adote algumas

medidas preparatórias: inscrição em Dívida Ativa (DA), emissão da

Certidão de dívida Ativa (CDA), título executivo que embasa a EF.

Há uma consideração sobre o prazo de prescrição para a Fazenda fazer

a cobrança.

Primeiramente, vamos detalhar o prazo de prescrição, estudando o

CTN 174. Quando tratarmos da prescrição, também abordaremos a

prescrição intercorrente e outros temas relacionados.

Depois, vamos estudar DA e CDA.

Em terceiro lugar, vamos falar propriamente do processo de EF, da EF

em si.

5.4.1 PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A FAZENDA

Quando temos prescrição consolidada, a prescrição para a

Fazenda significa a perda do direito de cobrança judicial do CT,

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




157

por decurso de prazo. Este prazo está previsto no artigo 174 do

CTN, que vai dizer que o prazo de prescrição é de 5 anos

contados da “constituição definitiva do CT”.

Para entender o prazo de prescrição, para saber se calculamos

corretamente, precisamos saber quando se consolida a constituição definitiva

do CT. A bem da verdade, ela depende de quem constituiu o crédito

tributário, depende do agente, e sabemos que há 2 possibilidades:

• a Administração pode constituir o CT pelo

lançamento e

• o SP pode constituir o crédito e a hipótese mais

comum é que ele o faça por meio de uma declaração, nos tributos lançados

por homologação.

A constituição definitiva, em ambos os casos, é

cronologicamente posterior à constituição do CT.

A) CONSTITUIÇÃO DO CT PELA ADMINISTRAÇÃO

(MEDIANTE LANÇAMENTO)

CT constituído pelo lançamento � a constituição definitiva, que

é posterior, representa a imutabilidade do CT na esfera Administrativa. É

nesse momento que se dá a constituição definitiva e, portanto, tem início o

prazo de prescrição para a Fazenda cobrar judicialmente o CT.

Diante do lançamento, como se obtém a imutabilidade do CT na

esfera administrativa?

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




158

Isso vai depender da postura do SP em face do lançamento. Ele

tem 3 opções:

� Pagar (reconhece que o tributo é devido e paga)

� Impugnar (discutir administrativamente o

lançamento)

� Ignorar o lançamento (não fazer nada).

Se o SP paga, não há o que discutir, porque, com o pagamento,

ocorre a extinção do CT.

Diferente de quando ele impugna ou ignora.

Se ele impugna, dá-se início a um processo administrativo, no

qual se pretende discutir o CT, a exigência, o lançamento. Se o objetivo do

Processo Administrativo é discutir o CT, a imutabilidade na esfera

administrativa só virá com a decisão final na esfera administrativa e decisão

final contrária ao contribuinte, obviamente.

Nos casos em que o SP ignora o lançamento tributário, não faz

nada, ele perdeu a chance de discutir administrativamente, perde o prazo

para impugnar, a imutabilidade se dá no 31º dia após o lançamento, porque é

nesse momento que se consolida a imutabilidade.

Existem decisões do STJ que reconhecem que, nesses casos em

que o contribuinte não faz nada, o prazo de prescrição teria início na data do

lançamento. Do ponto de vista técnico, esta postura não faz sentido, porque

a imutabilidade só ocorre após o prazo.

Cuidado com a prova, se ela tiver essa posição como a mais

aceitável entre as fornecidas, marcar esta.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




159

B) CONSTITUIÇÃO DO CT PELO SP

A hipótese mais comum é a Declaração, nos tributos lançados

por Homologação.

Aqui, temos o seguinte:

O SP realiza o FG, faz uma declaração dizendo “realizei o FG e

devo “x” de tributo”.

Qual seria o próximo passo do contribuinte? O pagamento.

Porém, ele não faz o pagamento, ou o faz em valor inferior.

Portanto, entre declaração e pagamento, há um valor em

aberto.

Por haver valor em aberto (S. 436, STJ), não haverá lançamento,

porque a própria declaração constituiu o CT. Isso gera a possibilidade de a

Fazenda partir para a cobrança judicial da diferença, do valor em aberto.

Para essa cobrança, a Fazenda tem que observar o prazo de

prescrição. O STJ consolidou o entendimento para dizer que a prescrição tem

início no vencimento do tributo, não é na data da declaração (o debate era

entre a data da declaração e a data do vencimento).

A regra é que a prescrição tem início no VENCIMENTO do

tributo.

� Porém, existe 1 caso em que a prescrição tem início

com a declaração. Que situação é esta?

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




160

A regra só será afastada nos casos de declaração de tributo já

vencido.

O contribuinte realiza o FG, teria que entregar a declaração, mas

não o faz, também não fazendo o pagamento.

Se o contribuinte não entrega a declaração, acontece que aqui

não tenho a constituição do CT. Se não temos a constituição do CT, e o tributo

está em aberto, qual a única saída para a Administração? Lançar, constituir o

CT em linguagem para poder cobrar, terá que fazer o lançamento de ofício

(CTN 149, V). A preocupação, aqui, é com o prazo de decadência (CTN 173, I).

5/5/05

1/1/6

Ex.:

FG CT

Decadência Declaração

Declaração

Não pagamento

Se o SP entrega a declaração durante o prazo de decadência, no

momento em que declara, ele constitui o CT que estava em aberto, que não

havia sido constituído nem por ele nem pela Administração. Não há mais que

se falar em lançamento de ofício, em decadência. Passo a ter um CT

constituído e o tributo em aberto e a inexistência de pagamento. Nesse

momento, justifica-se a cobrança judicial.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




161

Nesse caso, falo em prazo de prescrição, que começa da data da

entrega da declaração.

1ª Seção, Eb Div Resp 658.138, j. 2009.

EDcl no REsp 1.144.621, j. 26/04/2011. Item 2.

5.4.2 MEDIDAS PREPARATÓRIAS À DF: INSCRIÇÃO EM

DA E CDA

A) CONSTITUIÇÃO DO CT PELA ADMINISTRAÇÃO

(MEDIANTE LANÇAMENTO)

A.1) DEFINIÇÃO – CTN 201

A DA representa uma consolidação do débito perante a Fazenda

após a sua constituição. Se temos uma consolidação do débito perante a

Fazenda, essa consolidação implica tributo e penalidades (multa e juros) –

tributo, multa e juros.

Qual o pressuposto para inscrição do CT em DA?

Constituição do CT & não pagamento.

A inscrição em DA consolida o tributo + as penalidades, e é o

primeiro passo para a Execução Fiscal.

A inscrição em DA é o instrumento utilizado tanto para dívidas

tributárias quanto para dívidas não tributárias e, aqui, há uma questão muito

importante a considerar.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




162

A DA está genericamente disciplinada na Lei de Execuções

Fiscais (Lei 6.830/80 - LEF) e está especificamente disciplinada, em relação ao

seu aspecto tributário, no CTN.

O que pode acontecer?

Pode acontecer de haver um conflito aparente entre a disciplina

da LEF e a disciplina do CTN. Nos casos das dívidas tributárias, sempre

prevalece o CTN (STJ), porque o CTN é a norma geral que disciplina o Direito

Tributário.

Definição de DA:

Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa

natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o

prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste

artigo, a liquidez do crédito.

A partir dessa definição, temos que estudar o artigo 202, que

estabelece o conteúdo do termo de inscrição em DA.

A.2) CONTEÚDO DO TERMO DE INSCRIÇÃO EM DA – CTN

202

O CTN 202 pode ser dividido da seguinte forma:

Asp

ectos Materiais

relativos ao

Aspe

ctos Formais

relativos à

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




163

débito inscrição em DA

Indi

cação do

SP/Devedor

Nes

se momento,

poderá haver

menção aos

responsáveis,

caso haja, e,

sendo possível,

haverá indicação

do domicílio ou

da residência dos

devedores.

Data

de inscrição

Det

alhamento da

quantia devida,

no qual haverá

indicação da

forma de cálculo

dos juros de

mora.

Nº

do Processo

Administrativo

que deu origem

àquele débito,

sendo o caso (se

existir Processo

Administrativo),

porque o próprio

SP pode constituir,

quando não

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




164

haverá PA.

O

processo

Administrativo

não é de menção

obrigatória,

porque pode ser

que ele não exista,

não seja

necessário,

porque o próprio

contribuinte

constituiu o CT.

Esp

ecificação

relativa à origem

e natureza

(imposto, taxa,

contribuição) do

débito, com a

indicação da Lei.

Na falta ou falha desses elementos, haverá nulidade da inscrição

em DA.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




165

A.3) EFEITOS DA INSCRIÇÃO EM DA

A.3.1) ART. 204, CTN – A INSCRIÇÃO CONFERE AO DÉBITO

UMA PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA;

A.3.2) ART. 204, CTN – EFEITO DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA

DA EXISTÊNCIA DO DÉBITO;

Este artigo implica na inversão do ônus da prova, pois até a

inscrição era o Fisco que tinha o dever de provar a RMIT e sua operatividade.

Responsabilidade dos sócios → atos previstos no art. 135,III

CTN. Como há inversão da prova, eles terão de provar que não incidiram no

referido art.

A.3.3) ART. 2º, § 3º, LEI 6.830/80

Na prática, a suspensão do prazo pode estender o prazo de

prescrição por até 180 dias, porque pode ser que a execução fiscal seja

ajuizada antes.

Esse dispositivo conflita com o CTN, porque, no CTN, não existe

nenhuma previsão a respeito da suspensão do prazo. No CTN, a inscrição em

DA não tem esse efeito, então temos uma situação de conflito relativamente

grave, porque podemos ter a ampliação do prazo de prescrição.

Art. 2º, § 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle

administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




166

certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias,

ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.

Essa norma conflita com o CTN. Sempre que houver conflito, o

CTN vai prevalecer. O STJ diz que a suspensão do prazo somente se aplica

para as dívidas não tributárias.

REsp 1.192.368/MG

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.

ART. 2º, § 3º, DA LEI 6.830/80. SUSPENSÃO POR 180 DIAS. NORMA APLICÁVEL

SOMENTE ÀS DÍVIDAS NÃO TRIBUTÁRIAS. FEITO EXECUTIVO AJUIZADO ANTES

DA VIGÊNCIA DA LC 118/2005. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO: CITAÇÃO.

MORATÓRIA. SUSPENSÃO. LEIS MUNICIPAIS. SÚMULA 280/STF.

1. Não há como apreciar o mérito da controvérsia com base na

dita malversação dos artigos 174, inciso IV, do CTN, e 40 da Lei nº 6.830/80 e

nas teses a ele vinculadas, uma vez que não foram objeto de debate pela

instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do especial no ponto por

ausência de prequestionamento.

2. A jurisprudência desta Corte é assente quanto à aplicabilidade

do art. 2º, § 3º, da Lei n. 6.830/80 (suspensão da prescrição por 180 dias por

ocasião da inscrição em dívida ativa) somente às dívidas de natureza não-

tributária, devendo ser aplicado o art. 174 do CTN, para as de natureza

tributária. No processo de execução fiscal, ajuizado anteriormente à Lei

Complementar 118/2005, o despacho que ordena a citação não interrompe o

prazo prescricional, pois somente a citação produz esse efeito, devendo

prevalecer o disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8º, § 2º, da Lei

6.830/80.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




167

3. Reafirmando a jurisprudência do STJ sobre a matéria, a Corte

Especial, no julgamento da AI no Ag 1.037.765/SP, Rel. Min. Teori Albino

Zavascki, ocorrido em 2.3.2001, acolheu por maioria o incidente para

reconhecer a inconstitucionalidade, em relação aos créditos tributários, do §

2º do art. 8º da LEF (que cria hipótese de interrupção da prescrição), bem

como do § 3º do art. 2º da mesma lei (no que se refere à hipótese de

suspensão da prescrição), ressaltando que tal reconhecimento da

inconstitucionalidade deve ser parcial, sem redução de texto, visto que tais

dispositivos preservam sua validade e eficácia em relação a créditos não

tributários objeto de execução fiscal (Informativo 465/STJ).

4. Confrontar as Leis Complementares Municipais nº. 225/1999,

nº.

229/2000 e nº. 296/2002 com os artigos 151, inciso I, 152,

incisos I e II, 153 e 154 do CTN , como pretende o recorrente, não é possível

nesta Corte Superior, tendo em vista ser incabível rediscussão de matéria

decidida com base em direito local, sendo devida a aplicação, por analogia, do

enunciado n.º 280 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, in verbis: "Por

ofensa a direito local, não cabe recurso extraordinário".

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não

provido.

(REsp 1192368/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL

MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 15/04/2011)

NÃO SE APLICA A SUSPENSÃO DE 180 DIAS NO DIREITO

TRIBUTÁRIO.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




168

B)

Espelho da inscrição em DA

Aspectos materiais

Aspe

ctos materiais

Aspectos

Formais

Deve

dor

Data de

Inscrição

Quan

tia devida

Nº

Processo

Administrativo

Orige

m natureza

Referênci

a ao LIVRO e FOLHA de

inscrição.

O fato de o livro ser eletrônico essa exigência persiste.

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade

competente, indicará obrigatoriamente:

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




169

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como,

sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição

da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o

crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a

indicação do livro e da folha da inscrição.

B.1) NULIDADE DA CDA & NULIDADE DA INSCRIÇÃO EM DA

– CTN 203

A presença dos elementos do artigo 202 é obrigatória.

Se houver falha (erro ou omissão) na indicação desses

elementos, o resultado será a nulidade da inscrição e nulidade de todo o

processo de cobrança. É o que diz o 203, que também estabelece uma solução

possível para esta falha, uma solução possível para sanar esta nulidade, a

substituição da CDA, por uma nova, que não contém a falha. Essa substituição

tem prazo para ser realizada: deve ser feita até a decisão de 1ª instância. Com

a substituição da CDA, teremos a substituição do próprio título executivo, que

embasa a Execução Fiscal. Então, nada mais justo do que garantir ao devedor

novo prazo para defesa, para questionar aquele título. Esse novo prazo é

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




170

garantido no próprio 203, só que o devedor só pode debater a parte que foi

objeto de modificação.

Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior,

ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela

decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante

substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para

defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.

B.2) DEBATE NO STJ RELATIVO AOS LIMITES PARA A

SUBSTITUIÇÃO DA CDA

Esse debate gerou a Súmula 392 do STJ.

Casos em que poderá haver substituição da CDA:

� Substituição da CDA até a sentença dos Embargos

da EF

Essa substituição só poderá tratar de erros relacionados com

aqueles aspectos materiais ou aspectos formais da inscrição em DA.

A CDA reflete a inscrição em DA e a inscrição em DA reflete o CT

constituído, porque a inscrição em DA consolida o CT. O CT constituído vai ter

a indicação do FG (tributo, data, espécie) e da Rjt (SP, AS, $). Pretende-se

formalizar todos esses elementos que estão constituídos, vou transportar o

lançamento para a inscrição em DA, com vistas a consolidar o débito e criar

uma presunção de liquidez e certeza, fazer prova contra o SP.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




171

Se houver algum erro, ocorrerá substituição da CDA, pois

transcrever na CDA o que está na DA é simplesmente o transporte do que

consta na DA para a CDA, é simplesmente uma formalidade.

No STJ, foi discutida a possibilidade de substituir a CDA para

modificar o SP, SP que estava no lançamento tributário, que constava da

inscrição. O STJ disse que isso não era possível, que não era possível alterar a

CDA para mudar o SP, porque isso representa uma mudança no próprio

lançamento tributário, não se trata simplesmente de uma falha formal de

transporte, trata-se de uma mudança material, relativa ao lançamento. A

substituição é possível quando se trate de um erro formal relativo ao

transporte das informações, à transferência das informações de um

instrumento para outro. É um erro formal.

Cuidado com a redação da súmula, porque o erro pode ser de

um dos aspectos materiais ou de um dos aspectos formais: Não é erro

material, mas erro relativo ao aspecto material, é erro do transporte das

informações.

STJ Súmula 392

A fazenda pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a

prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou

formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.

REsp 829.455/BA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA.

IPTU. CDA.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




172

SUBSTITUIÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. SUB-ROGAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

1. Afasta-se a alegada nulidade do julgado hostilizado ante a

ausência de omissão.

2. Não se admite a substituição da CDA para a alteração do

sujeito passivo dela constante, pois isso não se trata de erro formal ou

material, mas sim de alteração do próprio lançamento. Precedente da Turma:

REsp 826.927/BA, DJ de 08.05.06.

3. Recurso especial improvido.

(REsp 829455/BA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA

TURMA, julgado em 27/06/2006, DJ 07/08/2006, p. 211)

5.4.3 EXECUÇÃO FISCAL

CT, constituição definitiva, 5 anos de prescrição, DA, CDA, EF.

Vamos imaginar que a constituição definitiva tenha ocorrido em

10/08/2007, diante do que o último dia do prazo de prescrição é 10/08/2012

(neste dia, ainda pode ajuizar a EF, diferente da decadência, em que se exclui

o último dia).

Imagine que a EF tenha sido ajuizada no dia 9/08/2011, um dia

antes do último dia. Ajuizada a EF, aquele prazo de prescrição que teve início

com a inscrição definitiva continua a correr mesmo depois do ajuizamento da

EF. Este prazo somente pára de correr, somente sofre uma interrupção por

ocasião do despacho que determina a citação. Isso está no artigo 174,

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




173

parágrafo único, inciso I, do CTN, dispositivo também modificado pela LC

118/05:

Art. 174, Parágrafo único. A PRESCRIÇÃO se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação

dada pela Lcp nº 118, de 2005)

Por isso, temos diversas discussões em torno da modificação do

prazo e, portanto, da LC 118.

Diante desse esquema geral, temos que estudar :

� a partir de quando o despacho interrompe a

prescrição;

� se essa interrupção retroage ao ajuizamento da EF;

e

� os efeitos dessa interrupção, tópico em que

trataremos da prescrição intercorrente.

A) QUESTÕES RELATIVAS A INTERRUPÇÃO DA

PRESCRIÇÃO PELO DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO

A.1) A PARTIR DE QUANDO A NOVA REDAÇÃO SE APLICA?

Aqui, temos que saber que a LC 118/05, ao determinar que o

despacho interrompe a prescrição, teve por objetivo encerrar um conflito

entre a LEF e o CTN.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




174

A LEF, no art. 8, § 2º, sempre falou que o despacho interrompe a

prescrição.

O CTN, na redação original do art. 174, p. ún., I, dizia que era a

citação pessoal que interrompia a prescrição.

A LC 118 mudou o CTN para resolver este conflito e fazer com

que prevaleça a LEF, para dizer que o despacho é que interrompe.

Nesse caso de conflito, o STJ sempre se manifestou sobre a

prevalência do CTN.

Por que é interessante terminar com o conflito?

Porque a interrupção da prescrição ficava na mão do devedor.

Quando encerra este conflito, a LC 118 também gera um problema.

Qual é o momento em que já posso considerar que o despacho

interrompe a prescrição? A partir de quando?

Considerar: a LC 118 entrou em vigor no dia 9/06/2005.

Podemos ter diferentes situações:

� EF, despacho e citação depois da LC (9/6/5)

� EF, despacho e citação antes da LC (9/6/5)

� EF antes da LC; despacho e citação depois da LC

(9/6/5)

� EF e despacho antes da LC; e citação, depois da LC

Se tudo ocorre antes da lei, é fácil, vale a lei nova.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




175

No 2º caso, em que tudo acontece antes da lei, naturalmente

aplico a regra antiga, que é a de que a citação interrompe.

O problema está nos 2 casos em que a lei está no meio do

caminho. Nesses casos, qual regra aplico?

NA PFN, cobram literalmente o decreto 70.235.

LC 118

EF 9/6/8

Se o despacho tiver sido proferido na vigência da lei nova,

interrompe a prescrição.

Se o despacho tiver sido proferido na vigência da regra antiga,

ele não pode interromper a prescrição, porque isto significaria aplicar a lei de

forma retroativa. Nesse caso, será a citação a causa de interrupção.

Pouco importa a data do ajuizamento da Execução Fiscal, na

medida que nãoo é ela que determina a regra aplicável. A determinação da

regra aplicável é a data do despacho.

REsp 999.901 j. maio/2009

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




176


CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.

CITAÇÃO POR EDITAL. INTERRUPÇÃO. PRECEDENTES.

1. A prescrição, posto referir-se à ação, quando alterada por novel

legislação, tem aplicação imediata, conforme cediço na jurisprudência do Eg. STJ.

2. O artigo 40 da Lei nº 6.830/80, consoante entendimento originário das

Turmas de Direito Público, não podia se sobrepor ao CTN, por ser norma de hierarquia

inferior, e sua aplicação sofria os limites impostos pelo artigo 174 do referido Código.

3. A mera prolação do despacho ordinatório da citação do executado, sob

o enfoque supra, não produzia, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se

a interpretação sistemática do art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80, em combinação com o art.

219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN.

4. O processo, quando paralisado por mais de 5 (cinco) anos, impunha o

reconhecimento da prescrição, quando houvesse pedido da parte ou de curador especial,

que atuava em juízo como patrono sui generis do réu revel citado por edital.

5. A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 (vigência a partir de

09.06.2005), alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a

citação o efeito interruptivo da prescrição. (Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de

782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp 708.186/SP, DJ 03.04.2006).

6. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida Lei

Complementar é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como

consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência.

Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em

vigor, sob pena de retroação da novel legislação.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




177

7. É cediço na Corte que a Lei de Execução Fiscal - LEF - prevê em seu art.

8º, III, que, não se encontrando o devedor, seja feita a citação por edital, que tem o condão

de interromper o lapso prescricional. (Precedentes: RESP 1103050/BA, PRIMEIRA SEÇÃO,

el.

Min. Teori Zavascki, DJ de 06/04/2009; AgRg no REsp 1095316/SP, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009,

DJe 12/03/2009; AgRg no REsp 953.024/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,

julgado em 02/12/2008, DJe 15/12/2008; REsp 968525/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON,

DJ. 18.08.2008; REsp 995.155/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ. 24.04.2008; REsp

1059830/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ. 25.08.2008;

REsp 1032357/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ. 28.05.2008);

8. In casu, o executivo fiscal foi proposto em 29.08.1995, cujo despacho

ordinatório da citação ocorreu anteriormente à vigência da referida Lei Complementar (fls.

80), para a execução dos créditos tributários constituídos em 02/03/1995 (fls. 81), tendo a

citação por edital ocorrido em 03.12.1999.

9. Destarte, ressoa inequívoca a inocorrência da prescrição relativamente

aos lançamentos efetuados em 02/03/1995 (objeto da insurgência especial), porquanto

não ultrapassado o lapso temporal quinquenal entre a constituição do crédito tributário e a

citação editalícia, que consubstancia marco interruptivo da prescrição.

10. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à

instância de origem para prosseguimento do executivo fiscal, nos termos da

fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da

Resolução STJ 08/2008.

(REsp 999901/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em

13/05/2009, DJe 10/06/2009)

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




178

A.2) A INTERRUPÇÃO RETROAGE À DATA DA EF?

20/05/6 prescrição 18/5/11 Interrupção

Const. 9/6/8 ajui. EF

Prescrição Despacho

Definit.

20/05/06

EDcl REsp 1.144.621, 2ª Turma, abril/2011

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PRESENÇA DE

CONTRADIÇÃO.

EXECUÇÃO FISCAL. IRPJ. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR

HOMOLOGAÇÃO.

PRESCRIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS

INFRINGENTES.

1. Há contradição quando o acórdão toma as conclusões de recurso

representativo da controvérsia como fundamento, no entanto as aplica de modo

equivocado.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




179

2. O Recurso Representativo da Controvérsia REsp 1.120.295/SP (Rel.

Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 21.5.2010) estabeleceu as seguintes

premissas: a) Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo

prescricional se dá na data do vencimento ou na data da entrega da declaração, o que for

posterior;

b) A interpretação conjugada do art. 219, §1º, do CPC com o art.

174, I, do CTN, leva à conclusão de que a interrupção da prescrição pela

citação válida (redação original do CTN) ou pelo despacho que a ordena (redação do CTN

dada pela LC n. 118/2005) sempre retroage à data da propositura da ação (ajuizamento -

art. 219, §1º, CPC), sendo assim, se o quinquênio terminou depois do ajuizamento e antes

do despacho que ordena a citação ou da própria citação válida, conforme o caso, não

ocorreu a prescrição.

3. No caso dos autos, não havendo notícia da data da entrega da

declaração, temos que considerar os vencimentos das obrigações que se deram em:

30.4.1998, 29.05.1998, 31.7.1998, 31.8.1998, 30.9.1998, 29.1.1999, 27.2.1999 e 31.3.1999.

O ajuizamento se deu em 20.2.2004 e houve citação válida em 18.8.2005. Sendo assim,

ocorrendo a citação válida, é de se verificar o transcurso ou não do prazo prescricional

quinquenal entre a data de cada vencimento e a data do ajuizamento. Desse modo, os

créditos tributários com vencimentos ocorridos antes de 20.2.1999 restam prescritos,

permanecendo exigíveis os vencidos em 27.2.1999 e 31.3.1999.

4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar

parcial provimento ao recurso especial.

(EDcl no REsp 1144621/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,

SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe 05/05/2011)

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




180

REsp 1.120.295 j. 1ª Seção, maio/2010 Item 13


CONTROVÉRSIA.

ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA

PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO

TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE

(IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO.

INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO

TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO

PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ

DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A

PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO.

1. O prazo prescricional qüinqüenal para o Fisco exercer a pretensão de

cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o

pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos

casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido

o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação

principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da

exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira

Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel.

p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe

09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 28.11.2007, DJ

07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005).

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




181

2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada

pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional, verbis: "Art. 174. A ação para a cobrança do

crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita

ao devedor;

I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em

reconhecimento do débito pelo devedor." 3. A constituição definitiva do crédito tributário,

sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional qüinqüenal para o Fisco

exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário.

4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais -

DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa

natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento

por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda

Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado

(Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp

962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).

5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula

436/STJ, verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal,

constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco." 6.

Conseqüentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão

de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento

da obrigação tributária expressamente reconhecida.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




182

7. In casu: (i) cuida-se de créditos tributários atinentes a IRPJ (tributo

sujeito a lançamento por homologação) do ano-base de 1996, calculado com base no lucro

presumido da pessoa jurídica; (ii) o contribuinte apresentou declaração de rendimentos em

30.04.1997, sem proceder aos pagamentos mensais do tributo no ano anterior; e (iii) a

ação executiva fiscal foi proposta em 05.03.2002.

8. Deveras, o imposto sobre a renda das pessoas jurídicas,

independentemente da forma de tributação (lucro real, presumido ou arbitrado), é devido

mensalmente, à medida em que os lucros forem auferidos (Lei 8.541/92 e Regulamento do

Imposto de Renda vigente à época - Decreto 1.041/94).

9. De acordo com a Lei 8.981/95, as pessoas jurídicas, para fins de imposto

de renda, são obrigadas a apresentar, até o último dia útil do mês de março, declaração de

rendimentos demonstrando os resultados auferidos no ano-calendário anterior (artigo 56).

10. Assim sendo, não procede a argumentação da empresa, no sentido de

que: (i) "a declaração de rendimentos ano-base de 1996 é entregue no ano de 1996, em

cada mês que se realiza o pagamento, e não em 1997"; e (ii) "o que é entregue no ano

seguinte, no caso, 1997, é a Declaração de Ajuste Anual, que não tem efeitos jurídicos para

fins de início da contagem do prazo seja decadencial, seja prescricional", sendo certo que

"o Ajuste Anual somente tem a função de apurar crédito ou débito em relação ao Fisco."

(fls. e-STJ 75/76).

11. Vislumbra-se, portanto, peculiaridade no caso sub examine, uma vez

que a declaração de rendimentos entregue no final de abril de 1997 versa sobre tributo

que já deveria ter sido pago no ano-calendário anterior, inexistindo obrigação legal de

declaração prévia a cada mês de recolhimento, consoante se depreende do seguinte

excerto do acórdão regional: "Assim, conforme se extrai dos autos, a formalização dos

créditos tributários em questão se deu com a entrega da Declaração de Rendimentos pelo

contribuinte que, apesar de declarar os débitos, não procedeu ao devido recolhimento dos

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




183

mesmos, com vencimentos ocorridos entre fevereiro/1996 a janeiro/1997 (fls. 37/44)." 12.

Conseqüentemente, o prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança

judicial da exação declarada, in casu, iniciou-se na data da apresentação do aludido

documento, vale dizer, em 30.04.1997, escoando-se em 30.04.2002, não se revelando

prescritos os créditos tributários na época em que ajuizada a ação (05.03.2002).

13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de

ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se

incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-

se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o

despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida

do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do

CTN).

14. O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a

interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na

seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz

ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena

a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser

empreendida no prazo prescricional.

15. A doutrina abalizada é no sentido de que: "Para CÂMARA LEAL, como a

prescrição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a

interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver', pois

não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e

encontra-se em seu pleno exercício (processo).

Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição.

Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil: 'Art. 219. A

citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




184

quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a

prescrição.

§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.'

Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura,

e não a citação, que interrompe a prescrição. Nada mais coerente, posto que a propositura

da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido

em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da

citação.

Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito

de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo

consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver

um termo temporal da prescrição." (Eurico Marcos Diniz de Santi, in "Decadência e

Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Ed. Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 232/233)

16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e,

simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas

previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN.

17. Outrossim, é certo que "incumbe à parte promover a citação do réu nos

10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela

demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário" (artigo 219, § 2º, do CPC).

18. Conseqüentemente, tendo em vista que o exercício do direito de ação

deu-se em 05.03.2002, antes de escoado o lapso qüinqüenal (30.04.2002), iniciado com a

entrega da declaração de rendimentos (30.04.1997), não se revela prescrita a pretensão

executiva fiscal, ainda que o despacho inicial e a citação do devedor tenham sobrevindo

em junho de 2002.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




185

19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da

execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ

08/2008.

(REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em

12/05/2010, DJe 21/05/2010)

E se a EF tivesse sido ajuizada depois da prescrição?

22/05/6

EF

Sem dúvida nenhuma, configura-se a prescrição, não há nem o

que alegar. STJ: diante dessa situação, o juiz poderá, de ofício, reconhecer a

prescrição. Ou seja, ele nem vai determinar a citação do devedor.

Para essa questão, há a recente Súmula 409 do STJ

STJ súmula 409

Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação

pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC).

O AgRg no REsp 1.002.435/RS, j. 2008, ilustra com mais

detalhes. Item 1.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO DOS

CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ANTERIORMENTE AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO FISCAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




186

DECRETAÇÃO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO. LEGALIDADE. INEXIGIBILIDADE

DA CDA. POSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO DA INICIAL. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA.

1. A prescrição pode ser decretada pelo juiz ex officio por ocasião do

recebimento da petição inicial do executivo fiscal, sem necessidade de proceder à

ordenação para citação do executado, porquanto configurada causa de indeferimento

liminar da exordial, nos termos do art. 219, § 5º, do CPC, bem assim de condição específica

para o exercício do direito da ação executiva fiscal, qual seja, a exigibilidade da obrigação

tributária materializada na CDA.

2. A prescrição, na seara tributária, estampa certa singularidade, qual a de

que dá azo não apenas à extinção da ação, mas do próprio crédito tributário, nos moldes

do preconizado pelo art. 156, V, do CTN. Tanto é assim que, partindo-se de uma

interpretação conjunta dos arts. 156, V, do CTN, que situa a prescrição como causa de

extinção do crédito tributário, e 165, I, do mesmo diploma legal, ressoa inequívoco o

direito do contribuinte à repetição do indébito, o qual consubstancia-se no montante pago

a título de crédito fiscal inexistente, posto fulminado pela prescrição.

3. Com efeito, a jurisprudência desta Corte Especial perfilhava o

entendimento segundo o qual era defeso ao juiz decretar, de ofício, a consumação da

prescrição em se tratando de direitos patrimoniais (art. 219, § 5º, do CPC). Precedentes:

REsp 642.618 - PR; Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, Segunda Turma, DJ de 01.02.2005;

REsp 327.268 - PE; Relatora Ministra ELIANA CALMON. Primeira Seção, DJ de 26.05.2003;

REsp 513.348 - ES, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJ de 17.11.2003.

4. A novel Lei 11.051, de 30 de dezembro de 2004, acrescentou ao art. 40

da Lei de Execuções Fiscais o parágrafo 4º, possibilitando ao juiz da execução a decretação

de ofício da prescrição intercorrente.

5. O advento da aludida lei possibilita ao juiz da execução decretar ex

officio a prescrição intercorrente, desde que previamente ouvida a Fazenda Pública para

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




187

que possa suscitar eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional

(Precedentes: REsp 803.879 - RS, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJ de

03 de abril de 2006; REsp 810.863 - RS, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira

Turma, DJ de 20 de março de 2006; REsp 818.212 - RS, Relator Ministro CASTRO MEIRA,

Segunda Turma, DJ de 30 de março de 2006).

6. Tratando-se de norma de natureza processual, a sua aplicação é

imediata, inclusive nos processos em curso, competindo ao juiz da execução decidir a

respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos.

7. Entrementes, in casu, a hipótese é diversa, posto não se tratar a

presente demanda de decretação da prescrição intercorrente, mas acerca da possibilidade

de decretação da prescrição de plano, por ocasião do recebimento da petição inicial do

executivo fiscal.

8. In casu, tendo sido ajuizada a ação de execução em 11.12.2006 (fl.02),

revela-se a ocorrência da prescrição do crédito tributário constituído em 13.09.2001.

9. A suspensão de 180 (cento e oitenta) dias do prazo prescricional a contar

da inscrição em Dívida Ativa, prevista no art. 2.º, § 3.º, da Lei 6.830/80, aplica-se tão-

somente às dívidas de natureza não-tributária, porquanto a prescrição do direito do Fisco

ao crédito tributário regula-se por lei complementar, in casu, o art.

174 do CTN (Precedente: REsp 708.227/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ

19.12.2005).

10. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1002435/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,

julgado em 20/11/2008, DJe 17/12/2008)

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




188

A.3) PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

O que acontece quando há prescrição intercorrente?

A prescrição intercorrente é aquela que corre mesmo após o

ajuizamento da Execução Fiscal.

Com a constituição definitiva, inicia-se o prazo de prescrição.

Ajuizada a Execução Fiscal, o despacho de citação interrompe a

prescrição zera e recomeça o prazo. Tudo o que se contou é desconsiderado

e, a partir do despacho, a Fazenda tem mais 5 anos para promover a Execução

Fiscal. Esse prazo é de prescrição intercorrente, a prescrição que ocorre

dentro do processo e significa que a Fazenda tem que cobrar aquele crédito

no prazo de 5 anos.

Até o despacho, há a prescrição para ajuizar a EF. Após o

despacho, há a prescrição intercorrente, para dar andamento e promover a

efetiva cobrança do tributo, cuja disciplina está no art. 40 da Lei 6.830/80.

� ART. 40, LEI 6.830/80

Problemas” no andamento da EF.

Ajuizada a EF. Despacho (interrupção da prescrição + 5 anos

para promover a EF). O despacho vai determinar a citação e dará para o

devedor um prazo de 5 dias para que faça o pagamento do valor devido ou

apresente uma garantia à EF.

2 situações:

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




189

• Ajuizada a EF, proferido o despacho. Mas o devedor

não é localizado, não se consegue dar andamento à DF.

• Também pode acontecer de a EFE ser ajuizada, o

despacho ser proferido, haver a citação (o devedor é localizado), mas não há

bens nem para pagar tributos nem para garantir a EF. Não existem bens para

fazer frente à dívida tributária.

Nestas 2 situações, há um impasse para a EF, porque a Fazenda

sabe que tem o prazo de 5 anos para a cobrança.

A solução para estas 2 questões está no artigo 40 da LEF.

O que estabelece o artigo 40?

Ajuizada a EF, proferido o despacho &

� Não localizado o devedor

ou

� Não localizados bens

A EF será suspensa por 1 ano e, durante este período de

suspensão, não corre o prazo de prescrição.

Após 1 ano, os autos retornam para a mesa do juiz e o Oficial de

Justiça realizará novas diligências, para localizar o devedor ou os bens,

conforme o caso.

Caso o Oficial de Justiça não localize o devedor ou os bens, o

impasse continua, a fazenda continua com o problema. Diante dessa situação,

o juiz determinará o arquivamento da EF.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




190

A lei dizia que a EF ficará arquivada e, no dia que o devedor

aparecer ou os bens aparecerem. Isso tornava a EF imprescritível, o que ainda

está no § 3º:

Art. 40, § 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os

bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

O devedor ficava numa absoluta situação de incerteza, mesmo

que a EF já estivesse arquivada há 30 anos!

A interpretação do artigo 40 foi levada ao STJ, que disse que o

limite é o da prescrição intercorrente.

STJ súmula 314

Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o

processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.

Ele está dizendo: o processo fica suspenso por um ano.

Terminou o prazo de 1 ano de suspensão, tem início o prazo de prescrição

intercorrente de 5 anos.

Então, o STJ estabelece um NOVO marco interruptivo da

prescrição. Este novo marco é o término do prazo de suspensão.

Esse entendimento do STJ perdurou até a alteração do artigo 40,

quando se introduziu o § 4º, em 2004:

Art. 40, § 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o

prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício,

reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº

11.051, de 2004)

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




191

O § 4º estabelece como marco interruptivo a decisão que

ordena o arquivamento. Porém, neste caso, a prescrição intercorrente será

decretada de ofício pelo juiz e será decretada após a oitiva a Fazenda Pública.

Atualmente, devemos aplicar o art. 40 da LEF, porque a Súmula

314 veio à tona para suprir uma lacuna legislativa, porque não havia, na

época, o § 4º. Após o suprimento dessa lacuna legislativa, em 2004, aplica-se

este, inclusive para as EF em curso, porque o STJ entende que o 40, § 4º, é

uma norma processual, a qual tem aplicação imediata, inclusive para

processos em curso.

� DEBATE NO STJ: REDIRECIONAMENTO DA EF

AOS SÓCIOS (ART. 135, III, CTN)

Ajuizada EF contra a PJ. Despacho de citação da PJ. Este

despacho gera interrupção da prescrição. 5 dias para o devedor pagar ou

garantir. Início do prazo de 5 anos de prescrição.

Se, no curso da ação, a Fazenda percebe que o sócio é

responsável tributário, por ter agido fraudulentamente, a Fazenda pretende

chamar o sócio para integrar o pólo passivo da Execução Fiscal. A Fazenda

pode fazer esse requerimento para trazer à EF o sócio, pode redirecionar a EF

para o sócio? Pode, só que esse redirecionamento deve ser feito dentro do

prazo de prescrição (STJ) e, portanto, dentro da prescrição intercorrente.

Mesmo que o despacho tenha sido proferido apenas contra a pessoa jurídica,

o despacho genericamente interrompe a prescrição e é dentro desse intervalo

que a Fazenda tem que redirecionar a EF para o sócio. Decisões da 1ª Seção

(2009) e das Turmas, que replicam a decisão da Seção.

AgRg no Ag 1.211.213

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




192

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO

AO SÓCIO-GERENTE. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA.

1. A citação da empresa executada interrompe a prescrição em relação aos

seus sócios-gerentes para fins de redirecionamento da execução fiscal. No entanto, com a

finalidade de evitar a imprescritibilidade das dívidas fiscais, vem-se entendendo, de forma

reiterada, que o redirecionamento da execução contra os sócios deve dar-se no prazo de

cinco anos contados da citação da pessoa jurídica. Precedentes: AgRg nos EREsp

761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe de 7.12.2009; AgRg no

REsp 958.846/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 30.9.2009; REsp

914.916/RS, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 16.4.2009.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag 1211213/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,

SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 24/02/2011)

Esse julgado levou em consideração uma decisão anterior a

2008. Hoje, é o despacho que interrompe.

Com isso, fechamos as considerações relativas à prescrição no

contexto da EF.

B) ANDAMENTO NORMAL DA EF

EF é ajuizada.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




193

A primeira coisa que acontece é o despacho, que determina a citação e dá

para o devedor o prazo de 5 dias para efetivar o pagamento ou apresentar

garantia.

Dentro do prazo de 5 dias, o devedor garante a EF, para que possa oferecer

embargos à EF.

Embargos à EF são uma nova ação, na qual vai se desenvolver um processo

de conhecimento em que haverá, inclusive, dilação probatória. O objetivo,

aqui, é demonstrar que o tributo não é devido. Para tanto, o devedor

produzirá provas. Apesar de serem independentes, os Embargos serão

distribuídos por dependência à EF, porque dizem respeito àquele débito

cobrado na EF.

Sentença de procedência ou de improcedência.

� Na sentença de procedência, o juiz reconhece que o devedor tem razão.

Logo, o resultado, aqui, é que o tributo não é devido. O juiz vai determinar a

extinção da EF e o levantamento da garantia.

� Já a sentença de improcedência implica em dizer que o tributo é devido. O

juiz vai determinar o prosseguimento da EF e a arrematação da garantia.

Genericamente, este é o panorama da EF.

Porém, precisamos aprofundar alguns pontos: garantia, Embargos à EF (e

seus efeitos), discussão que aparece após a reforma do CPC, em 2006.

B.1) GARANTIAS POSSÍVEIS

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




194

A depender da modalidade de garantia ofertada pelo devedor, há um

momento para início do prazo para embargos. O prazo dos Embargos é de 30

dias.

Modalidades de

garantia

Início do Prazo

para Embargos

(30 dias)

Bens à penhora Data da

intimação da

penhora.

Depósito judicial Data da própria

realização do

depósito.

Carta de fiança

bancária

Data de juntada

de fiança

bancária aos

autos

Essas são as 4 modalidades de garantias e respectivos prazos. Isso é fácil,

está na lei. Porém, precisamos enfrentar algumas questões controvertidas na

jurisprudência relacionadas à garantia.

� É possível o oferecimento de precatórios como garantia na EF?

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




195

B.2) QUESTÕES CONTROVERTIDAS EM RELAÇÃO AOS PRECATÓRIOS

1ª Questão: Os precatórios podem ser objeto de penhora (garantia de EF)?

A resposta está no artigo 11 da LEF.

Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:

I - dinheiro;

II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;

III - pedras e metais preciosos;

IV - imóveis;

V - navios e aeronaves;

VI - veículos;

VII - móveis ou semoventes; e

VIII - direitos e ações.

Nesse dispositivo, encontramos algum inciso em que podemos encaixar o

precatório?

Muita gente fala que é o inciso II. Porém, não é. O título da dívida pública é

representativo de um crédito perante a Administração, mas de um crédito

proveniente de uma operação específica: uma operação de endividamento

do Poder Público que, lá no Direito Financeiro, é conhecida como operação

de crédito (mediante a emissão de títulos da dívida pública).

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




196

No precatório, há uma sentença que reconhece que a fazenda é devedora. É

um direito do credor reconhecido por uma sentença transitada em julgado.

Portanto, o precatório só pode ser encaixado no inciso VIII, o último da lista.

Os precatórios podem ser objeto de penhora?

Sim, com fundamento no artigo 11, VIII, da LEF.

A pergunta subjacente é:

Para que seja possível a penhora, o precatório deve ser do mesmo ente?

STJ diz que não, que pode haver essa troca. Posso pegar um precatório

Estadual e garantir uma EF da União (entes distintos).

EREsp 1.116.070

TRIBUTÁRIO. PENHORABILIDADE DE PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE DE RECUSA PELO ENTE

PÚBLICO.

1. A jurisprudência do STJ considera penhorável o crédito relativo a precatório judiciário,

mesmo que a entidade dele devedora não seja a própria exequente, o qual, todavia,

equivale à penhora de crédito, e não de dinheiro. Enquadra-se, portanto, nas hipóteses

dos arts. 655, XI, do CPC e 11, VIII, da Lei de Execução Fiscal.

2. Porém, a Fazenda Pública não é obrigada a aceitar bens nomeados à penhora fora da

ordem legal insculpida no art. 11 da Lei n.

6.830/80, pois o princípio da menor onerosidade do devedor, preceituado no art. 620 do

CPC, tem de estar em equilíbrio com a satisfação do credor.

Embargos de divergência acolhidos para reformar o acórdão que deferiu a nomeação à

penhora de crédito representado por precatório, a despeito da recusa da exequente.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




197

(EREsp 1116070/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em

27/10/2010, DJe 16/11/2010)

2ª Questão: Podem substituir outros bens penhorados?

Ajuizamento da EF. Despacho. Citação. Garantia (carta de fiança bancária).

Você pode substituir a carta de fiança pelo precatório?

SIM, porque o precatório é um bem como qualquer outro, que pode ser

substituído em penhora. PORÉM, depende da anuência da Fazenda, porque

o precatório não é exatamente líquido.

STJ súmula 406

A fazenda pública pode recusar a substituição do bem penhorado por

precatório.

Um dos julgados que deu origem à súmula foi o REsp 1.090.898, j.

agosto/2009.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. EXECUÇÃO FISCAL.

SUBSTITUIÇÃO DE BEM PENHORADO POR PRECATÓRIO. INVIABILIDADE.

1. "O crédito representado por precatório é bem penhorável, mesmo que a entidade dele

devedora não seja a própria exeqüente, enquadrando-se na hipótese do inciso XI do art.

655 do CPC, por se constituir em direito de crédito" (EREsp 881.014/RS, 1ª Seção, Rel.

Min. Castro Meira, DJ de 17.03.08).

2. A penhora de precatório equivale à penhora de crédito, e não de dinheiro.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




198

3. Nos termos do art. 15, I, da Lei 6.830/80, é autorizada ao executado, em qualquer fase

do processo e independentemente da aquiescência da Fazenda Pública, tão somente a

substituição dos bens penhorados por depósito em dinheiro ou fiança bancária.

4. Não se equiparando o precatório a dinheiro ou fiança bancária, mas a direito de

crédito, pode o Fazenda Pública recusar a substituição por quaisquer das causas previstas

no art. 656 do CPC ou nos arts. 11 e 15 da LEF.

5. Recurso especial representativo de controvérsia não provido.

Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008.

(REsp 1090898/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em

12/08/2009, DJe 31/08/2009)

Depende da anuência da Fazenda porque precatório é diferente de dinheiro,

não tem a mesma liquidez. Dinheiro são os casos de depósito e fiança

bancária. Se você for dar um destes 2, independe de anuência, porque você

está dando bem de maior liquidez.

B.3) EFEITOS DOS EMBARGOS À EF

Os Embargos terão efeito suspensivo em face à Execução Fiscal?

EF, despacho, citação, garantia p/ oferecer embargos em 30 dias.

Até 2006, era unânime o entendimento de que os Embargos possuíam efeito

suspensivo. Esse entendimento era unânime porque não havia nada na LEF

que dizia o contrário.

Em 2006, houve reforma do CPC e foi incluído o 739-A:

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




199

Art. 739-A. Os embargos do executado NÃO terão efeito suspensivo. (Incluído pela Lei

nº 11.382, de 2006).

§ 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos

embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução

manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e

desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução

suficientes. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

O § 1º está dizendo: a regra é de que não haja efeito suspensivo, salvo se

existirem fundamentos relevantes relacionados aos danos que o devedor

pode sofrer em virtude do prosseguimento da EF. E esse efeito suspensivo

depende, também, da garantia da Execução.

O art. 739-A, CPC, foi introduzido em 2006 e passou a viger a partir de

20/01/07.

Regra: os embargos não possuem efeito suspensivo.

A regra será afastada diante de uma argumentação robusta relacionada com

a existência de dano & juntamente com a existência de uma garantia à EF.

Essa determinação do CPC 739-A se aplica à EF?

Porque a EF possui uma lei própria que disciplina seu procedimento. Posso

aplicar essas modificações ao processo específico?

STJ diz que sim, porque o CPC, nos termos do artigo 1º da LEF, tem aplicação

subsidiária à EF.

Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do

Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e,

subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




200

REsp 1.024.128, j. 13/05/2008

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. LEI

11.382/2006. REFORMAS PROCESSUAIS. INCLUSÃO DO ART. 739-A NO CPC. REFLEXOS NA

LEI 6.830/1980. "DIÁLOGO DAS FONTES".

1. Após a entrada em vigor da Lei 11.382/2006, que incluiu no CPC o art. 739-A, os

embargos do devedor poderão ser recebidos com efeito suspensivo somente se houver

requerimento do embargante e, cumulativamente, estiverem preenchidos os seguintes

requisitos: a) relevância da argumentação; b) grave dano de difícil ou incerta reparação; e

c) garantia integral do juízo.

2. A novel legislação é mais uma etapa da denominada "reforma do CPC", conjunto de

medidas que vêm modernizando o ordenamento jurídico para tornar mais célere e eficaz

o processo como técnica de composição de lides.

3. Sob esse enfoque, a atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor deixou

de ser decorrência automática de seu simples ajuizamento. Em homenagem aos

princípios da boa-fé e da lealdade processual, exige-se que o executado demonstre

efetiva vontade de colaborar para a rápida e justa solução do litígio e comprove que o seu

direito é bom.

4. Trata-se de nova concepção aplicada à teoria geral do processo de execução, que, por

essa ratio, reflete-se na legislação processual esparsa que disciplina microssistemas de

execução, desde que as normas do CPC possam ser subsidiariamente utilizadas para o

preenchimento de lacunas. Aplicação, no âmbito processual, da teoria do "diálogo das

fontes".

5. A Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/1980) determina, em seu art. 1º, a aplicação

subsidiária das normas do CPC. Não havendo disciplina específica a respeito do efeito

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




201

suspensivo nos embargos à execução fiscal, a doutrina e a jurisprudência sempre

aplicaram as regras do Código de Processo Civil.

6. A interpretação sistemática pressupõe, além da análise da relação que os dispositivos

da Lei 6.830/1980 guardam entre si, a respectiva interação com os princípios e regras da

teoria geral do processo de execução. Nessas condições, as alterações promovidas pela

Lei 11.382/2006, notadamente o art. 739-A, § 1º, do CPC, são plenamente aplicáveis aos

processos regidos pela Lei 6.830/1980.

7. Não se trata de privilégio odioso a ser concedido à Fazenda Pública, mas sim de

justificável prerrogativa alicerçada nos princípios que norteiam o Estado Social, dotando a

Administração de meios eficazes para a célere recuperação dos créditos públicos.

8. Recurso Especial não provido.

(REsp 1024128/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em

13/05/2008, DJe 19/12/2008 RDDT vol. 162, p. 156 REVPRO vol. 168, p. 234)

B.4) VARIÁVEIS NO ANDAMENTO DA EF

� Art. 185-A, CTN – Penhora online

Introduzido pela LC 118/05.

Institui a penhora online no Direito Tributário.

Penhora online representa uma garantia do crédito tributário, representa

um instrumento para tornar a execução fiscal mais eficaz.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




202

Ajuizada a EF, será proferido o despacho de citação, com 5 dias para

pagamento ou garantia da EF. Realizada a citação do devedor, ele deixa

transcorrer o prazo de 5 dias e não faz o pagamento e também não garante

– não faz nada, ignora a EF. Diante disso, a Fazenda vai requerer que o Oficial

de Justiça tente uma penhora forçada, que o Oficial vá atrás do devedor, em

busca de bens para garantir a EF. O Oficial volta sem sucesso, diz que não

localizou bens. Diante disso, o juiz, de ofício, irá decretar a indisponibilidade

de bens e direitos do devedor, basicamente dinheiro depositado em banco.

Quais são os requisitos, nos termos do 185-A?

� Citação

� Não pagamento e não garantia

� Não localização de bens pelo oficial de justiça.

Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem

apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o

juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão,

preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros

de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades

supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de

suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

§ 1o A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total

exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos

bens ou valores que excederem esse limite. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




203

§ 2o Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata

o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e

direitos cuja indisponibilidade houverem promovido. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

É necessária a esgotabilidade dos bens? O Oficial de Justiça precisa buscar

outros bens para garantira a Execução Fiscal, ou o juiz pode ir diretamente

para a indisponibilidade dos bens ou direitos?

O STJ diz: a partir da reforma do CPC, e, portanto, a partir do dia

20/01/2007, não se faz mais necessária a esgotabilidade dos bens. Não é

mais necessária a esgotabilidade porque os valores depositados em

instituições financeiras equivalem ao dinheiro, que, com a reforma, está no

topo dos bens a serem penhorados, é o primeiro na lista de penhora.

Art. 655 e art. 655-A se aplicam a essa disciplina da penhora online.

A decisão da Corte Especial no REsp 1.112.943 foi publicada em

novembro/2010.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO CIVIL. PENHORA. ART.

655-A DO CPC. SISTEMA BACEN-JUD. ADVENTO DA LEI N.º 11.382/2006.

INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO.

I - JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE.

ORIENTAÇÃO – PENHORA ON LINE.

a) A penhora on line, antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.382/2006, configura-se

como medida excepcional, cuja efetivação está condicionada à comprovação de que o

credor tenha tomado todas as diligências no sentido de localizar bens livres e

desembaraçados de titularidade do devedor.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




204

b) Após o advento da Lei n.º 11.382/2006, o Juiz, ao decidir acerca da realização da

penhora on line, não pode mais exigir a prova, por parte do credor, de exaurimento de

vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados.

II - JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO - Trata-se de ação monitória, ajuizada

pela recorrente, alegando, para tanto, titularizar determinado crédito documentado por

contrato de adesão ao “Crédito Direto Caixa”, produto oferecido pela instituição bancária

para concessão de empréstimos. A recorrida, citada por meio de edital, não apresentou

embargos, nem ofereceu bens à penhora, de modo que o Juiz de Direito determinou a

conversão do mandado inicial em título executivo, diante do que dispõe o art.

1.102-C do CPC.

- O Juiz de Direito da 6ª Vara Federal de São Luiz indeferiu o pedido de penhora on line,

decisão que foi mantida pelo TJ/MA ao julgar o agravo regimental em agravo de

instrumento, sob o fundamento de que, para a efetivação da penhora eletrônica, deve o

credor comprovar que esgotou as tentativas para localização de outros bens do devedor.

- Na espécie, a decisão interlocutória de primeira instância que indeferiu a medida

constritiva pelo sistema Bacen-Jud, deu-se em 29.05.2007 (fl. 57), ou seja, depois do

advento da Lei n.º 11.382/06, de 06 de dezembro de 2006, que alterou o CPC quando

incluiu os depósitos e aplicações em instituições financeiras como bens preferenciais na

ordem da penhora como se fossem dinheiro em espécie (art. 655, I) e admitiu que a

constrição se realizasse preferencialmente por meio eletrônico (art. 655-A).

RECURSO ESPECIAL PROVIDO

(REsp 1112943/MA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em

15/09/2010, DJe 23/11/2010)

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




205

Ao lado do 185-A, primeira variável no andamento, da EF, há o artigo 40 da

LEF.

� Art. 40, LEF

Trata da suspensão ou arquivamento da EF na não localização do devedor ou

não localização de bens.

Se a hipótese é de não localização do devedor, o cara não é citado, aplico o

artigo 40, mesmo, é isso aí.

Se a hipótese é de não localização de bens, posso ter um conflito com o CTN

185-A, porque a situação é a mesma.

A situação é:

Ajuizamento da EF, despacho, citação, não realiza o pagamento nem

garante.

Aplicarei o CTN 185-A ou o LEF 40? Qual dispositivo aplico?

Se aplico o 185-A, excelente para a Fazenda, porque será realizada a penhora

online e prossegue a EF.

Se aplico o artigo 40, não é bom para a Fazenda, porque pode gerar a

prescrição intercorrente.

Em primeiro lugar, vamos aplicar o 185-A. Vai haver uma tentativa de

penhora online.

Realizada a penhora, a execução continua.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




206

Se a penhora for ineficaz (se a pessoa não tiver bens, mesmo), aí

aplicarei o artigo 40, porque só neste caso posso falar que não há bens para

serem penhorados.

C) EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

C.1) CONCEITO

É um meio de defesa que tem por objetivo demonstrar a inexiquibilidade do

título executivo. Nesse sentido, é uma simples petição apresentada nos

autos da execução fiscal, diferente dos embargos (processo de

conhecimento, distribuído por dependência).

Execução Fiscal, Despacho, Citação. Em vez de pagar/garantir, o devedor

apresenta a Exceção de pré-executividade, como uma forma de defesa,

independente de garantia. O devedor não garante, porque entende que o

título executivo é inexeqüível.

C.1) HIPÓTESES DE CABIMENTO

Súmula 393, STJ, estabelece os 2 requisitos cumulativos para o cabimento da

exceção de pré-executividade:

� Matéria passível de conhecimento de ofício

� Matéria que não demande dilação probatória

STJ súmula 393

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




207

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias

conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Se precisa de prova, você tem que entrar com embargos À execução.

Na Exceção, você já apresenta a prova na própria exceção.

Discussões:

� Questão da responsabilidade do sócio.

O sócio que tem uma EF movida contra ele pode apresentar uma Exceção de

pré-executividade?

STJ: NÃO, porque, nesses casos em que temos EF movida contra o sócio, este

consta da CDA e, como consta da CDA, há a inversão do ônus da prova. Se há

a inversão, existe a necessidade de dilação probatória e a exceção de pré-

executividade simplesmente não tem lugar.

� Posso alegar prescrição em exceção de pré-executividade?

Sim, porque a prova já está pré-constituída e é só fazer a conta para

demonstrar a prescrição.

J. da Corte Especial EREsp 388.000.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO.

POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIO.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




208

PRECEDENTES. EMBARGOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. É possível que em exceção de pré-executividade seja alegada a ocorrência da

prescrição dos créditos excutidos, desde que a matéria tenha sido aventada pela parte, e

que não haja a necessidade de dilação probatória.

2. Consoante informa a jurisprudência da Corte essa autorização se evidencia de justiça e

de direito, porquanto a adoção de juízo diverso, de não cabimento do exame de

prescrição em sede de exceção pré-executividade, resulta em desnecessário e indevido

ônus ao contribuinte, que será compelido ao exercício dos embargos do devedor e ao

oferecimento da garantia, que muitas vezes não possui.

3. Embargos de divergências conhecidos e desprovidos.

(EREsp 388000/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro JOSÉ

DELGADO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2005, DJ 28/11/2005, p. 169)

� A última discussão se refere à alagação da inconstitucionalidade de leis.

Sim, é matéria conhecível de ofício e não demanda dilação probatória.

AgRg no Ag 977.769

5.4.4 GARANTIAS & PRIVILÉGIOS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Garantias: são instrumentos destinados à maior eficácia da EF.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




209

Privilégios: aparecem em situações de execução coletiva de dívidas, em que

há a Fazenda como uma das credoras. Trata das preferências do crédito

tributário, da ordem de pagamento.

A) GARANTIAS DO CT

CTN 183 diz que as garantias previstas no CTN não são exaustivas, ou seja,

posso ter outras garantias criadas por lei, mais ou menos, de forma

semelhante à responsabilidade tributária.

Que lei será esta que criará outras hipóteses de garantia?

A lei ordinária.

Uma garantia criada por lei ordinária e que pode ser relevante para os

concursos de procuradoria federal é a da Lei 8.397/92, que disciplina a

medida cautelar fiscal. Esta é uma ação de titularidade da Fazenda que tem

por objetivo decretar a indisponibilidade de bens e direitos do devedor.

B) ART. 184, CTN

Todo o patrimônio do devedor responde pelas dívidas tributárias. É um

débito pessoal.

Só não respondem pela dívida os bens que a lei declare absolutamente

penhoráveis.

Art. 184. Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam

previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




210

das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa

falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou

impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula,

excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis.

C) ART. 185, CTN

Presunção relativa de fraude, por conta de alienação realizada após a

inscrição em dívida ativa. Presunção relativa: será afastada se o devedor

comprovar ter bens para arcar com a dívida tributária.

D) ART. 185-A, CTN

Penhor online. Requisitos do CTN foram relativizados pela jurisprudência do

STj e, com isso, não é necessária, a partir de 20/01/2007, a esgotabilidade

dos bens.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




211

Alíquota progressiva – desestimular propriedade improdutiva.

A progressividade é extrafiscal porque não tem por objetivo tributar de acordo

com a manifestação de riqueza, o objetivo é garantir a função social da

propriedade. Essa função social é garantida pela relação: qto maior a

produtividade menor a alíquota. Alguns autores chamam isso de regressividade

do ITR.

Art. 156, I, CF e §1.

No IPTU temos 2 tipos de progressividade de alíquotas: progressividade

extrafiscal e progressividade fiscal.

A extrafiscal está no art. 182, §4, II, CF veio com a CF. E a fiscal foi introduzida pela

EC 29/00 prevista no art. 156, §1, CF.

Progressividade Extrafiscal:

FG em 01/01/08 aliquota de 1%, é notificada e não paga -subutilização. Em 2009

recebe IPTU com alíquota de 2%. Em 2010 aliquota passa a 3% - assim durante

todo o período de subutilização do imóvel há progressividade do imposto. Ela é

extrafiscal por estar relacionada com a função social da propriedade urbana.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




212

Progressividade fiscal – criação da EC 29/2000 – é com o objetivo de vincular o

imóvel a manifestação de riqueza. Leva em conta a capacidade contributiva.

Art. 156, §1, CF – o IPTU poderá ter alíquotas progressivas em função do valor do

imóvel – quanto maior a base de cálculo maior a alíquota, além de ter alíquotas

progressivas em razão do imóvel, o IPTU poderá ter alíquotas diferenciadas em

razão do uso (residencial, comercial ou industrial) e da localização do imóvel.

Em face dessa progressividade fiscal temos dois debates:

a) Saber se a EC 29/00 criou a progressividade fiscal para o IPTU? A relevância

está no fato de que antes da EC 29 já havia leis municipais que cobravam

IPTU progressivo do ponto de vista fiscal. Se a EC criou a progressividade

fiscal as leis anteriores eram inconstitucionais. Se sim, essas leis municipais

seriam inconstitucionais.

Súmula 668, STF – é inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecida

antes da EC 29 alíquotas progressivas para IPTU, salvo se destinadas a

assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana.

b) Saber se a EC 29/00 seria constitucional, tendo em vista o principio da

capacidade contributiva (art. 145, §1, CF)? a decisão é tomada em

dezembro de 2010 RE 423.768 o STF diz que sim, a emenda é

constitucional, tendo em vista que utiliza-se de critérios de justiça fiscal

para aferir a capacidade contributiva. ( STF adota a interpretação mais

ampla) a progressividade de impostos no geral tem seu fundamento no art.

145,§1, CF, os municípios entenderam que isso significa que antes da EC

29/2000 poderia ter o IPTU com alíquotas progressivas com fundamento

geral no art. 145,§1, CF.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




213

c) Rediscussão da súmula 668, STF – AI 712743 em maio de 2009 entendeu

que há repercussão, e o STF reitera a jurisprudência dizendo que a súmula

668 é aplicável.

ITCMD ITBI

É imposto estadual – art. 155, I, CF

e art. 155, §1, CF

É imposto municipal – art. 156, II, CF

e art. 156,§ 2, CF.

Imposto real por incidir sobre

transmissão de bens e direitos.

Incide sobre bens móveis e direitos

relativos a esses bens e bens

imóveis e direitos relativos a esses

bens.

A transmissão se dá por causa

mortis ou por doação.

Base de cálculo é o valor do bem

ou direito.

Não há previsão constitucional de

alíquotas progressivas.

Imposto real por incidir sobre

transmissão de bens e direitos.

Incide sobre a transmissão de bens

imóveis e direitos relativos a esses

bens.

A transmissão necessariamente

deve ser onerosa e por ato ‘inter

vivos’.

Base de cálculo é o valor do bem ou

direito.

Não há previsão constitucional de

alíquotas progressivas.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




214

ITBI - progressivo tendo em vista o valor do imóvel, esse debate vai para o ST, que

avalia a constitucionalidade e diz que o ITBI não pode ter alíquotas progressivas.

Primeiro porque é um imposto real e porque não há previsão constitucional

específica. Súmula 656, STF.

ITCMD – há leis estaduais que estabelecem alíquotas progressivas considerando o

valor do bem e a constitucionalidade dessas leis está em discussão no STF RE

562.045, esse recurso e 10 outros processos com repercussão geral reconhecida.

De acordo como os votos já proferidos a orientação do STF tem sido por uma

interpretação ampla do art. 145, §1, CF, nesse sentido Eros Grau há época

destacou que esse dispositivo seria o fundamento de validade geral para

progressividade de qualquer imposto.

Fazenda / STF Contribuintes

As alíquotas progressivas são

constitucionais.

O art. 145, §1 CF basta para

fundamentar a progressividade,

nesse sentido seria uma medida de

justiça fiscal e tributação segundo a

manifestação de riqueza. Como

conclusão teríamos o

cancelamento da súmula 656 que

trata do ITBI.

As alíquotas progressivas são

inconstitucionais

O art. 145, §1, CF apenas se aplica

aos impostos pessoais como medida

de preservação da isonomia. É

necessária previsão constitucional

expressa para que haja alíquotas

progressivas e nesse sentido é o

caso do IPTU e da súmula 668, STF.

Como conclusão haveria a

manutenção da súmula 656, STF.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




215

É imposto estadual previsto no art. 155, III, CF e disciplinado no §6.

FG é a propriedade de veículos automotores.

1) FG do IPVA – se refere a possibilidade de se tributar pelo IPVA as aeronaves

e embarcações? O STF diz que não!! Que as aeronaves e embarcações não

são passíveis de tributação pelo IPVA, primeiro motivo é pela história, e em

segundo por causa da sistemática de repartição das receitas do IPVA. O

IPVA surge na CF em substituição do imposto de taxa rodoviária única,

sobre veículos terrestres. Art. 158, III, CF quanto a repartição do tributo.

2) Guerra fiscal no IPVA – representa uma competição entre os entes da

federação, sendo a arma que os entes utilizam é o tributo. O ente cria

incentivos fiscais. Art. 155, §6, competência do senado para fixar alíquotas

mínimas do IPVA.

3) A questão das alíquotas diferenciadas: o IPVA não vai ter alíquotas

progressivas, mas poderá ter alíquotas diferenciadas em função do tipo e

da utilização do veículo – aqui também é uma forma de medir a

manifestação de riqueza e de realizar a capacidade contributiva. Essa

discussão foi introduzida pela EC 42/2003.

5) Recolhimento do ICMS (critério espacial)

Regra – local de origem do bem

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




216

Exceção: O ICMS importação o imposto vai ser recolhido para o Estado

em que situar o importador, e portanto o destinatário da mercadoria.

Exemplo a mercadoria entra pelo porto de Santos e vai para o PR, o ICMS

importação vai para o PR de acordo com o art. 155, §2, IX, a CF.

OBS: a mercadoria entra pelo porto de Santos, o importador está no PR

mas a mercadoria vai ser vendida para outra empresa localizada em

Campinas. A empresa para reduzir custos, faz uma remessa simbólica

para o PR e o PR também simbolicamente manda para Campinas (com

nota fiscal de nota simbólica) mas na prática o transporte vai de Santos

para Campinas, nesse caso o ICMS importação vai para SP ou para PR?

Segundo o STF no ICMS importação o imposto deve ser recolhido para o

destinatário jurídico da mercadoria, que não necessariamente é o

destinatário físico.

6) ICMS na importação de mercadorias:

a) Aspectos gerais – o ICMS está genericamente previsto no art. 155, II,

CF, que diz quais são os fatos geradores possíveis desse imposto.

Por fato gerador pode ter: operação de circulação de mercadorias. E esse

FG pode ter início no exterior, o que justifica o ICMS importação.

Esse FG na operação de circulação de mercadorias:

- operação significa a existência de um negócio jurídico;

- negócio jurídico que tenha por objeto a circulação (circulação é a

transferência de propriedade e portanto circulação jurídica, não basta a

simples circulação física, tem que mudar de dono!);

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




217

- transferência de propriedade de uma mercadoria (mercadoria é a

mercadoria do direito civil, ou seja, um bem móvel destinado ao comércio

de forma habitual e com intuito de lucro);

b) debates no STF – redação original e EC 33/01

b.1) redação original antes da EC 33

Debate: importação realizada por pessoas físicas e por PJ não

comerciante, portanto PJ não contribuintes do imposto. Súmula 660, STF

b.2) debates depois da EC 33/01 – art. 155, §2, IX, a CF:

FG do ICMS importação - a EC 33 amplia a base econômica do ICMS

importação, porque a base econômica era a circulação de mercadoria,

agora o FG passou a ser a entrada de bem ou mercadoria. Essa entrada

será tributada independentemente do motivo e independentemente da

transferência da propriedade e a entrada vai ser tributada

independentemente de o importador ser contribuinte do ICMS, e ser

comerciante ou não. Portanto segundo Eros Grau há uma ausência de

vínculo com o FG previsto no art. 155, II, CF.

1º debate: importação realizada por pessoa física ou PJ não contribuinte –

RE 594.996 a discussão após a EC 33/01, porque a súmula 660 foi

publicada depois da EC 33, mas as discussões são antes da EC. Agora

com esse RE o tema está em aberto no STF novamente.

*2º debate: importação realizada sob o regime de arrendamento mercantil

(leasing) – no leasing não há transferência de propriedade, não há

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




218

circulação jurídica do bem, o que há é apenas circulação física do bem,

em tese não há FG de ICMS.

Em 2005 – julgamento pelo pleno do RE 206.069 - o STF analisa uma

questão de leasing internacional envolvendo um bem destinado a ativo

fixo. Uma empresa estava fazendo importação de um forno em regime de

arrendamento mercantil no desembaraço aduaneiro se pergunta se o

ICMS é ou não devido, segundo o STF o ICMS importação é devido,

porque como o bem é destinado ao ativo fixo, posteriormente pode se

presumir que a sociedade vai adquirir o bem, ou seja, é mais um leasing

que se confunde com financiamento do que o leasing locação, por isso há

a incidência do imposto.

Em 2007 – chega outro caso no STF, também analisado pelo pleno RE

461.968 (relator Eros Grau), também é uma questão que envolve leasing

internacional, só que nesse caso é um leasing internacional de aeronave,

nesse caso incide ou não o ICMS na importação? A diferença é que a

empresa de navegação aéreo não tem por objetivo comprar as aeronaves.

Assim o negócio sempre é em regime de arrendamento mercantil, sem

intenção de compra. Para o STF não incide o ICMS na importação, porque

não faz parte do negócio da companhia aérea comprar a aeronave.

RE 540.829 reconhecimento da repercussão geral em agosto de 2010.

Arrendamento mercantil - leasing

ISS ICMS

LC 116/2003 – tributação item

15.09 da lista de serviços

LC 87/96 estabelece isenção no

art. 3, VIII – só incide ICMS

sobre a parcela que revelar a

opção de compra.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




219

O leasing internacional seria

tributado pelo art 155, §2, IX, a

CF com redação da EC 33/2001

O STF reconhece 3

modalidades de leasing – a)

operacional; b) financeiro; c)

lease-back; Somente o leasing

operacional que se confunde

com a locação, os outros dois

tem natureza de financiamento,

e portanto nesses dois incide o

ISS. Quanto ao leasing

operacional pode ser aplicada a

Súmula vinculante 31.

• Ativo fixo – 2005 decisão

do pleno do STF é de que

incide o imposto;

• Aeronaves – em 2007 não

incide o imposto porque

não haverá a aquisição.

7) Guerra fiscal no ICMS – há uma disputa entre Estados e DF por

investimentos privados (dinheiro/arrecadação). E nessa disputa tem como

arma os tributos, no caso específico o ICMS. Há a concessão de

incentivos fiscais (benefícios tributários para promover maior arrecadação).

No ICMS nós temos dois instrumentos para minimizar a guerra fiscal:

a) convênio – é o resultado de uma deliberação entre os poderes

executivos dos Estados e do DF. E mediante essa deliberação se produz o

convênio que é uma norma conjunta, pois todos assinam e concordam

com o convênio no âmbito do poder Executivo. Há temas que só podem

ser tratados por convênios, por exemplo benefício no ICMS, ou seja,

incentivo fiscal, parcelamento fiscal e alíquota do ICMS combustíveis –

com isso se minimiza a guerra fiscal. Os convênios estão disciplinados na

LC 24/75

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




220

b) fixação de alíquotas pelo Senado Federal – há obrigação do Senado de

estabelecer as alíquotas nas operações inter-estaduais. E além desta

obrigação há a faculdade do Senado de estabelecer alíquotas máximas e

mínimas nas operações internas. Isso também para minimizar a guerra

fiscal art. 155, §2, IV e V, CF.

8) ICMS comunicação

a) aspectos gerais

A é o emissor de uma mensagem para B

B recebe essa mensagem e devolve uma resposta a A, B torna-se emissor

e A receptor, nesse momento de troca está instaurada a comunicação.

A comunicação tem em vista a troca de mensagem num código comum.

Segundo Roque Carraza a comunicação é uma via de mão dupla

necessariamente, mesmo que essa resposta seja o silêncio.

O ICMS incide sobre a comunicação, basta a comunicação? Não, o ICMS

incide sobre a prestação de um serviço de comunicação, isso significa que

eu terei um terceiro que vai fazer a intermediação da mensagem, que irá

possibilitar a comunicação. Nesse caso em que há a intermediação da

comunicação que há incidência do ICMS, por exemplo o serviço de

telefonia.

b) Debates no STJ:

- o primeiro debate ser refere aos provedores de acesso à internet – numa

ponta o usuário e no outro a internet. O usurário pode assinar um contrato

com o provedor – uol – e com a empresa de telecomunicações para ter

acesso a internet para haver trocas de mensagens. A figura do provedor

de acesso (uol) é imprescindível para que o serviço de comunicação

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




221

ocorra? Não, o provedor de acesso não é indispensável para o acesso a

internet, o que não se pode abrir mão é da empresa de telecomunicação,

mas do provedor de acesso pode se abrir mão. Para o provedor de acesso

segundo o STJ não se qualificam como serviço de comunicação para fins

de incidência de ICMS. Os provedores de acesso prestam um serviço de

valor agregado, que é um serviço que melhora a sua comunicação.

Súmula 334, STJ

- habilitação de telefone celular ou fixo - habilitação de aparelho de tv a

cabo: pode haver a cobrança de determinado valor e essa cobrança é

serviço de comunicação? STJ diz que não deve haver incidência do ICMS

porque é um serviço preparatório a comunicação e o ICMS tributa a

comunicação em sentido estrito. Por conta disso há súmula 350, STJ. Qual

o ponto comum desses dois debates: o denominador comum é o princípio

da taxatividade no direito tributário ou princípio da tipicidade cerrada no

direito tributário, isso significa dizer que a incidência tributária tem que ser

exata a caracterização de todos os elementos do fato gerador, sob pena

de analogia que não é permitido.

PIS e COFINS

PIS – programa de integração social;

COFINS – contribuição para o financiamento da seguridade social;

1) Aspectos gerais – histórico da legislação.

LC 7/70 que institui a contribuição destinada a seguridade social que será

recolhida por PJ e terá por base de cálculo o faturamento dessas pessoas

jurídicas. A CF/88 no art. 239 fala do PIS e recepciona a LC. E no art. 195,

I, CF estabelece competência da União para criar outras contribuições

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




222

sobre o faturamento. Em 1991 é publicada a LC 70 que cria a COFINS

com fundamento no art. 195, CF – e diz que a COFINS será devida pelas

PJ e terá como base de cálculo o faturamento.

Faturamento – é um termo de direito privado que deve ser respeitado pelo

direito tributário, tendo em vista o art. 10 do CTN. Faturamento são as

entradas da PJ relativas as vendas de mercadorias e prestação de

serviços.

Em 1998 é publicada a lei 9718 que unificou a disciplina do PIS e da

COFINS – e diz que as PJs continuam sujeitas a essas contribuições, mas

essa contribuição terá como base de cálculo o faturamento, mas

faturamento entendido como receita bruta. A receita bruta corresponde a

todas as entradas da PJ e portanto engloba mais coisas que faturamento.

A lei 9718/98 alarga a base de cálculo do PIS e da COFINS. Mas há um

detalhe, a lei só pode alargar a base de cálculo se há previsão para tanto,

assim a lei 9718 ao alargar extrapola os termos da CF. O legislador

percebe essa falha, e dias após há publicação de EC 20/98 que altera o

art. 195, I, CF que agora passa a dispor em sua alínea b que a União

poderia criar contribuições sobre a receita ou sobre o faturamento.

Debates no STF:

- constitucionalidade da lei 9718/98 quanto a base de cálculo:

Argumentos da Fazenda Argumentos dos contribuintes

- a ampliação da BC seria

constitucional tendo-se em vista

a EC 20/98, e que essa EC teria

por função ‘constitucionalizar’ a

- inconstitucionalidade porque a

lei 9718/98 nasce

inconstitucional e não há essa

possibilidade de

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




223

lei 9718/98 ‘constitucionalização’ pela EC

20/98; essa constitucionalização

é uma ofensa ao art. 110 do

CTN que desvirtua o conceito de

direito privado sobre

faturamento.

O STF considera que a lei

9718/98 quanto a ampliação da

BC é inconstitucional, porque

faturamento e receita bruta

somente podem ser sinônimos

se limitarmos as receitas

decorrentes de venda de

mercadorias e prestação de

serviços. RE 390.840; 527602

- alteração da BC de LC por LO: revogação ou alteração de LC por LO –

está relacionada com a COFINS;

- alteração da alíquota da COFINS – a LC 70/91 art. 2

estabelecia que alíquota era de 2% e lei 9718 alterou para 3%.

- revogação da isenção – havia isenção no art. 6 da LC

70/91, para as sociedades de profissão regulamentada que foi revogada

pela lei 9430/96 no art. 56. RE 377.457

Súmula 276, STJ que dizia que as sociedades permaneciam isentas.

Para o STF:

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




224

Tese formal – contribuintes Tese material – Fazenda

pública

- existência de hierarquia, que

decorre da forma, do

procedimento de aprovação

de uma lei complementar. De

forma que uma LC só pode

ser alterada por outra LC.

- a inexistência de hierarquia

entre LC e LO. Porque a

questão aqui é simplesmente

uma questão de competência,

de divisão de papeis pela CF. a

LC vai tratar de matérias

específicas delimitadas pela CF.

se é assim, para definir a

alteração, devo olhar para a lei

complementar e ver se ela trata

de matéria própria de LC, se a

resposta for sim, a alteração

deve ser por LC, se a resposta

for não então a operação pode

ser feita por LO, porque haveria

uma lei complementar

materialmente ordinária.

O STF adotou a tese de que não

haveria hierarquia entre LC e

LO, havendo uma questão de

competência apenas. Assim há

cancelamento da súmula 276 do

STJ.

- se refere a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS:

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




225

A base de cálculo é o faturamento: que é a receita decorrente de vendas

de mercadorias e prestação de serviços. A discussão é que a empresa A

vende uma mercadoria a empresa B, nessa operação incide ICMS, só que

esse ICMS é embutido no preço da mercadoria, porque o ICMS é

calculado por dentro, se ele é embutido no preço, o ICMS devido nessa

operação volta para a empresa A. quando a empresa B paga a empresa A,

dentro desse dinheiro está embutido o ICMS, acontece que essa

quantidade de dinheiro reflete o faturamento da PJ A, porque esse preço

que ela recebe é o resultado de uma venda de mercadoria, então esse

preço, dinheiro integra o faturamento da PJ que vai ser considerado na

apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS. Se este valor vai ser

considerado na BC do PIS/COFINS na hora de apurar essa BC, na hora

de determinar quanto a empresa tem de faturamento tem que incluir o

ICMS na BC? A lei 9718/98 no art. 3, §2, I vai dizer que na determinação

da BC do PIS e COFINS vai ser excluído o IPI e o ICMS substituição

tributária. A lei não fala nada sobre o ICMS normal e é ai que surge a

discussão que foi parar no STF.

Os contribuintes querem excluir o ICMS normal da BC do PIS e COFINS –

em 2006 Marco Aurélio que era presidente do STF leva o RE 240.785 para

o pleno, ele vota pela exclusão e mais 5 votos nesse sentido, Gilmar

Mendes pede vista do processo. Depois desses votos o Presidente da

República ingressou com ADC 18 para dar constitucionalidade do art. 3,

§2, I da lei 9718/98, com essa ação o tema vai para o plenário novamente,

suspendendo o julgamento do recurso extraordinário, assim como todos os

processos de todas as instâncias.

DIREITO TRIBUTÁRIO

INTENSIVO II




226

Inclusão do ICMS na BC do PIS e COFINS:

Fazenda Contribuintes

- defende a inclusão

- a inclusão é necessária tendo

em vista a sistemática de

recolhimento do ICMS.

- pela sistemática de

recolhimento do ICMS que

implica um cálculo por dentro

(que é constitucional segundo o

STF), o ICMS integra o

faturamento das PJs servindo

inclusive como capital de giro.

- no caso do IPI e ICMS

substituição tributária o imposto

é calculado por fora e por

seguirem outra sistemática tem

como saber o quanto se tem que

tirar do bem, pois não está

misturado no preço.

- defende a exclusão

- o ICMS é receita do Estado e

não da PJ, o ICMS só fica

provisoriamente com a PJ que

logo vai fazer o repasse para o

Estado. Nesse sentido a

inclusão resultaria num

desvirtuamento do conceito de

faturamento e com isso ofensa

ao art. 110 do CTN.

direito tributÁrio ii

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