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Superior Tribunal de Justiça

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 734.777 - SC (2005/0045575-9) RELATOR : MINISTRO LUIZ FUXAGRAVANTE : UNIMED DE JOINVILLE - COOPERATIVA DE TRABALHO

MÉDICO ADVOGADO : LEANDRO CARLO DE LIMA E OUTROSAGRAVADO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS PROCURADOR : CARLOS DOS SANTOS DOYLE E OUTROS

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA.1. A C. Primeira Turma, quando da apreciação do RESP 575.002-SC, por maioria, decidiu pela impossibilidade de manejo da ação cautelar, com oferecimento de imóvel, para fins de garantia do débito tributário, e expedição de certidão negativa de débito. Confira-se a ementa do referido julgado:

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO FISCAL. EXPEDIÇÃO MEDIANTE OFERTA DE GARANTIA, NÃO CONSISTENTE EM DINHEIRO, EM AÇÃO CAUTELAR. INVIABILIDADE. FRAUDE AOS ARTS. 151 E 206 DO CTN E AO ART. 38 DA LEI 6.830/80.1. Nos termos do art. 206 do CTN, pendente débito tributário, somente é viável a expedição de certidão positiva com efeito de negativa nos casos em que (a) o débito não está vencido, (b) a exigibilidade do crédito tributário está suspensa ou (c) o débito é objeto de execução judicial em que a penhora tenha sido efetivada.2. Entre as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas, de forma exaustiva, no art. 151 do CTN, e que legitimam a expedição da certidão, duas se relacionam a créditos tributários objeto de questionamento em juízo: (a) depósito em dinheiro do montante integral do tributo questionado (inciso II), e (b) concessão de liminar em mandado de segurança (inciso IV) ou de antecipação de tutela em outra espécie de ação (inciso V). 3. As medidas antecipatórias, em tais casos, supõem (a) que o contribuinte tome a iniciativa da demanda judicial (mandado de segurança ou ação declaratória ou desconstitutiva) e (b) que demonstre não apenas o risco de dano, mas sobretudo a relevância do seu direito, ou seja, a notória ilegitimidade da exigência fiscal. 4. "O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro" (súmula 112/STJ). Embora não seja condição para o ajuizamento de demanda judicial pelo contribuinte, o depósito em dinheiro foi também erigido por lei como requisito de garantia indispensável para inibir a execução do crédito pela Fazenda (art. 38 da Lei 6.830/80). 5. O cuidado do legislador ao fixar exaustivamente as hipóteses de suspensão da exigibilidade de tributos e de cercar de adequadas

Documento: 624484 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 18/05/2006 Página 1 de 21


garantias a expedição de certidões negativas (ou positivas com efeito de negativas), tem razão de ser que vai além do resguardo dos interesses do Fisco. Busca-se dar segurança ao sistema como um todo, inclusive aos negócios jurídicos que terceiros, particulares, possam vir a celebrar com os devedores de tributo. A indevida ou gratuita expedição da certidão fiscal poderá comprometer gravemente a segurança dessas relações jurídicas, assumidas na crença da seriedade e da fidelidade da certidão. É risco a que estarão sujeitos, não propriamente o Fisco – cujos créditos, apesar de a certidão negativa sugerir o contrário, continuarão existindo, íntegros, inabalados e, mais ainda, garantidos com privilégios e preferências sobre os dos demais credores –, mas os terceiros que, assumindo compromissos na confiança da fé pública que a certidão negativa deve inspirar, poderão vir a ter sua confiança futuramente fraudada, por ter sido atestado, por certidão oficial, como verdadeiro um fato que não era verdadeiro. Nessas circunstâncias, expedir certidão, sem rígidas garantias, atenta contra a segurança das relações jurídicas, especialmente quando o devedor não contesta a legitimidade do crédito tributário pendente. 6. Os embargos à execução não são a única forma de defesa dos interesses do contribuinte perante o Fisco. O sistema lhe oferece outros modos, que independem de oferta de qualquer garantia, para desde logo se livrar de exigências fiscais ilegítimas: o mandado de segurança, a ação declaratória de nulidade, a ação desconstitutiva. Em qualquer destas demandas poderá o devedor, inclusive, obter liminar que suspenda a exigibilidade do crédito (e, conseqüentemente, permita a expedição de certidão), bastando para tanto que convença o juiz de que há relevância em seu direito. Se, entretanto, optar por outorga de garantia, há de fazê-lo pelo modo exigido pelo legislador: o depósito integral em dinheiro do valor do tributo questionado. 7. É falaciosa, destarte, a idéia de que o Fisco causa "dano" ao contribuinte se houver demora em ajuizar a execução, ou a de que o contribuinte tem o "direito" de ser executado pelo Fisco. A ação cautelar baseada em tais fundamentos esconde o seu real motivo, que é o de criar nova e artificiosa condição para obter a expedição de certidão negativa de um débito tributário cuja exigibilidade não foi suspensa nem está garantido na forma exigida por lei. A medida, portanto, opera em fraude aos arts. 151 e 206 do CTN e ao art. 38 da Lei 6.830/80. 8. Por outro lado, não se pode equiparar o oferecimento de caução, pelo devedor, à constituição da penhora, na execução fiscal. A penhora está cercada de formalidades próprias, que acobertam o crédito com garantia de higidez jurídica não alcançável pela simples caução de um bem da livre escolha do devedor, nomeadamente: (a) a observância obrigatória da ordem prevista no art. 11 da Lei 6.830/80, em que figura, em primeiro lugar, a penhora de dinheiro; (b) a submissão da indicação do bem ao controle da parte contrária e à decisão do juiz; c) o depósito judicial do dinheiro ou a remoção do bem penhorado, com a nomeação de fiel depositário; (d) a avaliação do bem, o reforço ou a substituição da penhora, com a finalidade de averiguar a sua suficiência e adequação da garantia à satisfação do débito com todos os seus acessórios.



9. A utilização da via da "ação cautelar", com a finalidade a que aparentemente se propõe, constitui evidente anomalia processual. É uma espécie de medida de "produção antecipada de penhora", que serviria para "acautelar" os interesses, não do autor, mas sim do réu. Tratar-se-ia, assim, de cautelar preparatória ou antecedente de uma ação principal a ser proposta, não pelo autor da cautelar, mas sim contra ele. O ajuizamento da "ação principal", pelo réu da cautelar, seria, portanto, não o exercício de seu direito constitucional de acesso ao Judiciário, mas sim um dever legal do credor, que lhe tolheria a possibilidade de adotar outras formas para cobrança de seu crédito. 10. Em verdade, o objetivo dessa estranha "ação cautelar" não é o que aparenta ser. O que com ela se busca, não é medida cautelar e sim, por via transversa, medida de caráter nitidamente satisfativo de um interesse do devedor: o de obter uma certidão negativa que, pelas vias legais normais, não obteria, já que o débito fiscal existe, não está contestado, não está com sua exigibilidade suspensa e não está garantido na forma exigida por lei.

2. Ressalva do ponto de vista do Relator, porquanto o artigo 206 do CTN dispõe que "tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa" . A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida. Isto porque não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário. 3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de ação prevista no processo cautelar mas que ostenta natureza satisfativa posto encerrar hipótese de manejo por aquele que tem o direito material de prestar caução (art. 829 do CPC). A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda. Precedentes (RESP 99653/SP, Relator Min. Ari Pargendler, DJ Data 23/11/1998; RESP 363518/ES, Relator Min. Garcia Vieira, DJ Data 15/04/2002).4. Consectariamente, o devedor do Fisco, assim como o executado formalmente tem o direito de, na execução, oferecer bens à penhora, bem como direito aos efeitos daí decorrentes, contidos no art. 206 do CTN, mas a demora no ajuizamento da execução pode causar grandes prejuízos à parte caucionante. Ora, se é verdadeiro princípio geral de direito que 'a todo direito corresponde uma ação, que o assegura' (art. 75 do Código Civil), daí advém a conclusão de que a demora ou inércia do Fisco não pode impedir a autora de garantir o débito que virá a ser executado através de caução preparatória de penhora, de modo a favorecer-se do disposto no art. 206 do CTN. A ação cautelar de caução, que em verdade é tutela satisfativa, consoante assenta Calamandrei na sua introdução ao estudo sistemático dos "proccedimenti d´urgenza ", mostra-se adequada à tutela de tal direito (pretensão), seja na forma do art. 826 e seguintes do CPC, seja com base no Poder Geral de Cautela (entre outros, art. 798 do CPC).5. Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no art. 570 do CPC, por força do qual o próprio devedor pode iniciar a execução. Isso porque, as obrigações, como vínculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento,



diferentemente dos direitos reais que visam à perpetuação da situação jurídica nele encartadas.6. Outrossim, instigado o INSS pela caução oferecida, pode ele iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão.7. Agravo Regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e José Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.Brasília, 04 de maio de 2006.

MINISTRO LUIZ FUX Relator



AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 734.777 - SC (2005/0045575-9)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX: Cuida-se de agravo regimental interposto pela

UNIMED DE JOINVILLE - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, em face de decisão

monocrática de minha lavra, assim ementada:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA.1. A C. Primeira Turma, quando da apreciação do RESP 575.002-SC, por maioria, decidiu pela impossibilidade de manejo da ação cautelar, com oferecimento de imóvel, para fins de garantia do débito tributário, e expedição de certidão negativa de débito. Confira-se a ementa do referido julgado:"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO FISCAL. EXPEDIÇÃO MEDIANTE OFERTA DE GARANTIA, NÃO CONSISTENTE EM DINHEIRO, EM AÇÃO CAUTELAR. INVIABILIDADE. FRAUDE AOS ARTS. 151 E 206 DO CTN E AO ART. 38 DA LEI 6.830/80.1. Nos termos do art. 206 do CTN, pendente débito tributário, somente é viável a expedição de certidão positiva com efeito de negativa nos casos em que (a) o débito não está vencido, (b) a exigibilidade do crédito tributário está suspensa ou (c) o débito é objeto de execução judicial em que a penhora tenha sido efetivada.2. Entre as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas, de forma exaustiva, no art. 151 do CTN, e que legitimam a expedição da certidão, duas se relacionam a créditos tributários objeto de questionamento em juízo: (a) depósito em dinheiro do montante integral do tributo questionado (inciso II), e (b) concessão de liminar em mandado de segurança (inciso IV) ou de antecipação de tutela em outra espécie de ação (inciso V). 3. As medidas antecipatórias, em tais casos, supõem (a) que o contribuinte tome a iniciativa da demanda judicial (mandado de segurança ou ação declaratória ou desconstitutiva) e (b) que demonstre não apenas o risco de dano, mas sobretudo a relevância do seu direito, ou seja, a notória ilegitimidade da exigência fiscal. 4. "O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro" (súmula 112/STJ). Embora não seja condição para o ajuizamento de demanda judicial pelo contribuinte, o depósito em dinheiro foi também erigido por lei como requisito de garantia indispensável para inibir a execução do crédito pela Fazenda (art. 38 da Lei 6.830/80). 5. O cuidado do legislador ao fixar exaustivamente as hipóteses de suspensão da exigibilidade de tributos e de cercar de adequadas



garantias a expedição de certidões negativas (ou positivas com efeito de negativas), tem razão de ser que vai além do resguardo dos interesses do Fisco. Busca-se dar segurança ao sistema como um todo, inclusive aos negócios jurídicos que terceiros, particulares, possam vir a celebrar com os devedores de tributo. A indevida ou gratuita expedição da certidão fiscal poderá comprometer gravemente a segurança dessas relações jurídicas, assumidas na crença da seriedade e da fidelidade da certidão. É risco a que estarão sujeitos, não propriamente o Fisco – cujos créditos, apesar de a certidão negativa sugerir o contrário, continuarão existindo, íntegros, inabalados e, mais ainda, garantidos com privilégios e preferências sobre os dos demais credores –, mas os terceiros que, assumindo compromissos na confiança da fé pública que a certidão negativa deve inspirar, poderão vir a ter sua confiança futuramente fraudada, por ter sido atestado, por certidão oficial, como verdadeiro um fato que não era verdadeiro. Nessas circunstâncias, expedir certidão, sem rígidas garantias, atenta contra a segurança das relações jurídicas, especialmente quando o devedor não contesta a legitimidade do crédito tributário pendente. 6. Os embargos à execução não são a única forma de defesa dos interesses do contribuinte perante o Fisco. O sistema lhe oferece outros modos, que independem de oferta de qualquer garantia, para desde logo se livrar de exigências fiscais ilegítimas: o mandado de segurança, a ação declaratória de nulidade, a ação desconstitutiva. Em qualquer destas demandas poderá o devedor, inclusive, obter liminar que suspenda a exigibilidade do crédito (e, conseqüentemente, permita a expedição de certidão), bastando para tanto que convença o juiz de que há relevância em seu direito. Se, entretanto, optar por outorga de garantia, há de fazê-lo pelo modo exigido pelo legislador: o depósito integral em dinheiro do valor do tributo questionado. 7. É falaciosa, destarte, a idéia de que o Fisco causa "dano" ao contribuinte se houver demora em ajuizar a execução, ou a de que o contribuinte tem o "direito" de ser executado pelo Fisco. A ação cautelar baseada em tais fundamentos esconde o seu real motivo, que é o de criar nova e artificiosa condição para obter a expedição de certidão negativa de um débito tributário cuja exigibilidade não foi suspensa nem está garantido na forma exigida por lei. A medida, portanto, opera em fraude aos arts. 151 e 206 do CTN e ao art. 38 da Lei 6.830/80. 8. Por outro lado, não se pode equiparar o oferecimento de caução, pelo devedor, à constituição da penhora, na execução fiscal. A penhora está cercada de formalidades próprias, que acobertam o crédito com garantia de higidez jurídica não alcançável pela simples caução de um bem da livre escolha do devedor, nomeadamente: (a) a observância obrigatória da ordem prevista no art. 11 da Lei 6.830/80, em que figura, em primeiro lugar, a penhora de dinheiro; (b) a submissão da indicação do bem ao controle da parte contrária e à decisão do juiz; c) o depósito judicial do dinheiro ou a remoção do bem penhorado, com a nomeação de fiel depositário; (d) a avaliação do bem, o reforço ou a substituição da penhora, com a finalidade de averiguar a sua suficiência e adequação da garantia à satisfação do débito com todos os seus acessórios.



9. A utilização da via da "ação cautelar", com a finalidade a que aparentemente se propõe, constitui evidente anomalia processual. É uma espécie de medida de "produção antecipada de penhora", que serviria para "acautelar" os interesses, não do autor, mas sim do réu. Tratar-se-ia, assim, de cautelar preparatória ou antecedente de uma ação principal a ser proposta, não pelo autor da cautelar, mas sim contra ele. O ajuizamento da "ação principal", pelo réu da cautelar, seria, portanto, não o exercício de seu direito constitucional de acesso ao Judiciário, mas sim um dever legal do credor, que lhe tolheria a possibilidade de adotar outras formas para cobrança de seu crédito. 10. Em verdade, o objetivo dessa estranha "ação cautelar" não é o que aparenta ser. O que com ela se busca, não é medida cautelar e sim, por via transversa, medida de caráter nitidamente satisfativo de um interesse do devedor: o de obter uma certidão negativa que, pelas vias legais normais, não obteria, já que o débito fiscal existe, não está contestado, não está com sua exigibilidade suspensa e não está garantido na forma exigida por lei.2. Ressalva do ponto de vista do Relator, porquanto o artigo 206 do CTN dispõe que "tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa". A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida. Isto porque não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário. 3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de ação prevista no processo cautelar mas que ostenta natureza satisfativa posto encerrar hipótese de manejo por aquele que tem o direito material de prestar caução (art. 829 do CPC). A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda. Precedentes (RESP 99653/SP , Relator Min. Ari Pargendler, DJ Data 23/11/1998; RESP 363518/ES , Relator Min. Garcia Vieira, DJ Data 15/04/2002).4. Consectariamente, o devedor do Fisco, assim como o executado formalmente tem o direito de, na execução, oferecer bens à penhora, bem como direito aos efeitos daí decorrentes, contidos no art. 206 do CTN, mas a demora no ajuizamento da execução pode causar grandes prejuízos à parte caucionante. Ora, se é verdadeiro princípio geral de direito que 'a todo direito corresponde uma ação, que o assegura' (art. 75 do Código Civil), daí advém a conclusão de que a demora ou inércia do Fisco não pode impedir a autora de garantir o débito que virá a ser executado através de caução preparatória de penhora, de modo a favorecer-se do disposto no art. 206 do CTN. A ação cautelar de caução, que em verdade é tutela satisfativa, consoante assenta Calamandrei na



sua introdução ao estudo sistemático dos "proccedimenti d´urgenza", mostra-se adequada à tutela de tal direito (pretensão), seja na forma do art. 826 e seguintes do CPC, seja com base no Poder Geral de Cautela (entre outros, art. 798 do CPC).5. Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no art. 570 do CPC, por força do qual o próprio devedor pode iniciar a execução. Isso porque, as obrigações, como vínculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos direitos reais que visam à perpetuação da situação jurídica nele encartadas.6. Outrossim, instigado o INSS pela caução oferecida, pode ele iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão.7. Recurso Especial provido, com a ressalva do entendimento do Relator.

Em suas razões de agravar, sustenta a agravante, em síntese, que o artigo 170 da

Constituição Federal deveria ser respeitado em razão da função social da empresa e que merece

reforma a presente decisão, pois não há como conceber o fato de que, mesmo reconhecida a

verossimilhança da alegação através de prova pericial juntada aos autos, se possibilite, por

puro formalismo, causar prejuízo irreparável a saúde financeira da Agravante, que, repita-se,

necessita da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa para sobreviver e enfrentar as barreiras

do capitalismo selvagem encontrado no seu dia a dia. Não tem culpa se a autarquia, no ato

fiscalizatório, comete barbaridades ignorando probas periciais reconhecidas pelo Tribunal a

quo(fls. 393).

Requere, ao final, a reconsideração da decisão agravada ou o seu julgamento pelo órgão

competente.

É o relatório.



AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 734.777 - SC (2005/0045575-9)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA.1. A C. Primeira Turma, quando da apreciação do RESP 575.002-SC, por maioria, decidiu pela impossibilidade de manejo da ação cautelar, com oferecimento de imóvel, para fins de garantia do débito tributário, e expedição de certidão negativa de débito. Confira-se a ementa do referido julgado:

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO FISCAL. EXPEDIÇÃO MEDIANTE OFERTA DE GARANTIA, NÃO CONSISTENTE EM DINHEIRO, EM AÇÃO CAUTELAR. INVIABILIDADE. FRAUDE AOS ARTS. 151 E 206 DO CTN E AO ART. 38 DA LEI 6.830/80.1. Nos termos do art. 206 do CTN, pendente débito tributário, somente é viável a expedição de certidão positiva com efeito de negativa nos casos em que (a) o débito não está vencido, (b) a exigibilidade do crédito tributário está suspensa ou (c) o débito é objeto de execução judicial em que a penhora tenha sido efetivada.2. Entre as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas, de forma exaustiva, no art. 151 do CTN, e que legitimam a expedição da certidão, duas se relacionam a créditos tributários objeto de questionamento em juízo: (a) depósito em dinheiro do montante integral do tributo questionado (inciso II), e (b) concessão de liminar em mandado de segurança (inciso IV) ou de antecipação de tutela em outra espécie de ação (inciso V). 3. As medidas antecipatórias, em tais casos, supõem (a) que o contribuinte tome a iniciativa da demanda judicial (mandado de segurança ou ação declaratória ou desconstitutiva) e (b) que demonstre não apenas o risco de dano, mas sobretudo a relevância do seu direito, ou seja, a notória ilegitimidade da exigência fiscal. 4. "O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro" (súmula 112/STJ). Embora não seja condição para o ajuizamento de demanda judicial pelo contribuinte, o depósito em dinheiro foi também erigido por lei como requisito de garantia indispensável para inibir a execução do crédito pela Fazenda (art. 38 da Lei 6.830/80). 5. O cuidado do legislador ao fixar exaustivamente as hipóteses de suspensão da exigibilidade de tributos e de cercar de adequadas garantias a expedição de certidões negativas (ou positivas com efeito de negativas), tem razão de ser que vai além do resguardo dos interesses do Fisco. Busca-se dar segurança ao sistema como um todo, inclusive aos negócios jurídicos que terceiros, particulares, possam vir a celebrar com os devedores de tributo. A indevida ou gratuita expedição da certidão fiscal poderá comprometer gravemente a segurança dessas relações jurídicas, assumidas na crença da seriedade e da fidelidade da certidão. É risco a que estarão sujeitos, não propriamente o Fisco – cujos créditos,



apesar de a certidão negativa sugerir o contrário, continuarão existindo, íntegros, inabalados e, mais ainda, garantidos com privilégios e preferências sobre os dos demais credores –, mas os terceiros que, assumindo compromissos na confiança da fé pública que a certidão negativa deve inspirar, poderão vir a ter sua confiança futuramente fraudada, por ter sido atestado, por certidão oficial, como verdadeiro um fato que não era verdadeiro. Nessas circunstâncias, expedir certidão, sem rígidas garantias, atenta contra a segurança das relações jurídicas, especialmente quando o devedor não contesta a legitimidade do crédito tributário pendente. 6. Os embargos à execução não são a única forma de defesa dos interesses do contribuinte perante o Fisco. O sistema lhe oferece outros modos, que independem de oferta de qualquer garantia, para desde logo se livrar de exigências fiscais ilegítimas: o mandado de segurança, a ação declaratória de nulidade, a ação desconstitutiva. Em qualquer destas demandas poderá o devedor, inclusive, obter liminar que suspenda a exigibilidade do crédito (e, conseqüentemente, permita a expedição de certidão), bastando para tanto que convença o juiz de que há relevância em seu direito. Se, entretanto, optar por outorga de garantia, há de fazê-lo pelo modo exigido pelo legislador: o depósito integral em dinheiro do valor do tributo questionado. 7. É falaciosa, destarte, a idéia de que o Fisco causa "dano" ao contribuinte se houver demora em ajuizar a execução, ou a de que o contribuinte tem o "direito" de ser executado pelo Fisco. A ação cautelar baseada em tais fundamentos esconde o seu real motivo, que é o de criar nova e artificiosa condição para obter a expedição de certidão negativa de um débito tributário cuja exigibilidade não foi suspensa nem está garantido na forma exigida por lei. A medida, portanto, opera em fraude aos arts. 151 e 206 do CTN e ao art. 38 da Lei 6.830/80. 8. Por outro lado, não se pode equiparar o oferecimento de caução, pelo devedor, à constituição da penhora, na execução fiscal. A penhora está cercada de formalidades próprias, que acobertam o crédito com garantia de higidez jurídica não alcançável pela simples caução de um bem da livre escolha do devedor, nomeadamente: (a) a observância obrigatória da ordem prevista no art. 11 da Lei 6.830/80, em que figura, em primeiro lugar, a penhora de dinheiro; (b) a submissão da indicação do bem ao controle da parte contrária e à decisão do juiz; c) o depósito judicial do dinheiro ou a remoção do bem penhorado, com a nomeação de fiel depositário; (d) a avaliação do bem, o reforço ou a substituição da penhora, com a finalidade de averiguar a sua suficiência e adequação da garantia à satisfação do débito com todos os seus acessórios. 9. A utilização da via da "ação cautelar", com a finalidade a que aparentemente se propõe, constitui evidente anomalia processual. É uma espécie de medida de "produção antecipada de penhora", que serviria para "acautelar" os interesses, não do autor, mas sim do réu. Tratar-se-ia, assim, de cautelar preparatória ou antecedente de uma ação principal a ser proposta, não pelo autor da cautelar, mas sim contra ele. O ajuizamento da "ação principal", pelo réu da cautelar, seria, portanto, não o exercício de seu direito constitucional de acesso ao Judiciário,



mas sim um dever legal do credor, que lhe tolheria a possibilidade de adotar outras formas para cobrança de seu crédito. 10. Em verdade, o objetivo dessa estranha "ação cautelar" não é o que aparenta ser. O que com ela se busca, não é medida cautelar e sim, por via transversa, medida de caráter nitidamente satisfativo de um interesse do devedor: o de obter uma certidão negativa que, pelas vias legais normais, não obteria, já que o débito fiscal existe, não está contestado, não está com sua exigibilidade suspensa e não está garantido na forma exigida por lei.

2. Ressalva do ponto de vista do Relator, porquanto o artigo 206 do CTN dispõe que "tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa" . A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida. Isto porque não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário. 3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de ação prevista no processo cautelar mas que ostenta natureza satisfativa posto encerrar hipótese de manejo por aquele que tem o direito material de prestar caução (art. 829 do CPC). A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda. Precedentes (RESP 99653/SP, Relator Min. Ari Pargendler, DJ Data 23/11/1998; RESP 363518/ES, Relator Min. Garcia Vieira, DJ Data 15/04/2002).4. Consectariamente, o devedor do Fisco, assim como o executado formalmente tem o direito de, na execução, oferecer bens à penhora, bem como direito aos efeitos daí decorrentes, contidos no art. 206 do CTN, mas a demora no ajuizamento da execução pode causar grandes prejuízos à parte caucionante. Ora, se é verdadeiro princípio geral de direito que 'a todo direito corresponde uma ação, que o assegura' (art. 75 do Código Civil), daí advém a conclusão de que a demora ou inércia do Fisco não pode impedir a autora de garantir o débito que virá a ser executado através de caução preparatória de penhora, de modo a favorecer-se do disposto no art. 206 do CTN. A ação cautelar de caução, que em verdade é tutela satisfativa, consoante assenta Calamandrei na sua introdução ao estudo sistemático dos "proccedimenti d´urgenza ", mostra-se adequada à tutela de tal direito (pretensão), seja na forma do art. 826 e seguintes do CPC, seja com base no Poder Geral de Cautela (entre outros, art. 798 do CPC).5. Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no art. 570 do CPC, por força do qual o próprio devedor pode iniciar a execução. Isso porque, as obrigações, como vínculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos direitos reais que visam à perpetuação da situação jurídica nele encartadas.6. Outrossim, instigado o INSS pela caução oferecida, pode ele iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão.7. Agravo Regimental desprovido.

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O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): A decisão agravada ostenta o seguinte teor:

Cuida-se de Recurso Especial interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, com fundamento nas alíneas "a" e ''c'' do permissivo constitucional, contra acórdão prolatado pelo Eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja ementa restou transcrita nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR.Goza a decisão administrativa, da presunção de correção que poderá ser afastada judicialmente. Do exame dos elementos constantes dos autos, entendo possível, neste momento processual e de acordo com o entendimento desta Turma, a suspensão da exigibilidade do débito com o oferecimento de caução pela agravante, perante o MM. Juízo de primeiro grau.

Noticiam os autos que a UNIMED DE JOINVILLE - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, ora recorrida, interpôs agravo de instrumento contra decisão que indeferiu a antecipação de tutela em ação anulatória de débito cobrado pelo INSS, ora recorrente.

Aduziu a ora recorrida que possui laudo pericial atestando a correta alíquota do SAT e que a notificação de débito foi baseada em avaliação equivocada da fiscalização do INSS. Ao concluir, requereu a suspensão da exigibilidade do crédito, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos da ementa outrora transcrita.

Irresignada, a recorrente interpôs o presente recurso especial apontando violação aos arts. 11, 151 e 206, todos do Código Tributário Nacional, bem como divergência entre o acórdão recorrido e julgados do TRF 1ª Região.

Oferecidas contra-razões, o inconformismo foi admitido na origem.

Relatados, decido.

Preliminarmente, conheço do recurso especial em razão de a matéria restar prequestionada e da adequada demonstração do dissídio jurisprudencial.

Com efeito, a questão sub judice cinge-se à possibilidade de arrolamento de bens, em sede de ação cautelar, para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, cujo respectivo executivo fiscal ainda não fora



ajuizado, visando à obtenção de certidão positiva com efeitos de negativa.

Acerca do tema, a C. Primeira Turma, quando da apreciação do RESP 575.002-SC, por maioria, decidiu pela impossibilidade de manejo da ação cautelar, com oferecimento de imóvel, para fins de garantia do débito tributário, e expedição de certidão negativa de débito. Confira-se a ementa do referido julgado:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO FISCAL. EXPEDIÇÃO MEDIANTE OFERTA DE GARANTIA, NÃO CONSISTENTE EM DINHEIRO, EM AÇÃO CAUTELAR. INVIABILIDADE. FRAUDE AOS ARTS. 151 E 206 DO CTN E AO ART. 38 DA LEI 6.830/80.1. Nos termos do art. 206 do CTN, pendente débito tributário, somente é viável a expedição de certidão positiva com efeito de negativa nos casos em que (a) o débito não está vencido, (b) a exigibilidade do crédito tributário está suspensa ou (c) o débito é objeto de execução judicial em que a penhora tenha sido efetivada.2. Entre as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas, de forma exaustiva, no art. 151 do CTN, e que legitimam a expedição da certidão, duas se relacionam a créditos tributários objeto de questionamento em juízo: (a) depósito em dinheiro do montante integral do tributo questionado (inciso II), e (b) concessão de liminar em mandado de segurança (inciso IV) ou de antecipação de tutela em outra espécie de ação (inciso V). 3. As medidas antecipatórias, em tais casos, supõem (a) que o contribuinte tome a iniciativa da demanda judicial (mandado de segurança ou ação declaratória ou desconstitutiva) e (b) que demonstre não apenas o risco de dano, mas sobretudo a relevância do seu direito, ou seja, a notória ilegitimidade da exigência fiscal. 4. "O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro" (súmula 112/STJ). Embora não seja condição para o ajuizamento de demanda judicial pelo contribuinte, o depósito em dinheiro foi também erigido por lei como requisito de garantia indispensável para inibir a execução do crédito pela Fazenda (art. 38 da Lei 6.830/80). 5. O cuidado do legislador ao fixar exaustivamente as hipóteses de suspensão da exigibilidade de tributos e de cercar de adequadas garantias a expedição de certidões negativas (ou positivas com efeito de negativas), tem razão de ser que vai além do resguardo dos interesses do Fisco. Busca-se dar segurança ao sistema como um todo, inclusive aos negócios jurídicos que terceiros, particulares, possam vir a celebrar com os devedores de tributo. A indevida ou gratuita expedição da certidão fiscal poderá comprometer gravemente a segurança dessas relações jurídicas, assumidas na crença da seriedade e da fidelidade da certidão. É risco a que estarão sujeitos, não propriamente o Fisco – cujos créditos, apesar de a certidão negativa sugerir o contrário, continuarão existindo, íntegros, inabalados e, mais ainda, garantidos com privilégios e



preferências sobre os dos demais credores –, mas os terceiros que, assumindo compromissos na confiança da fé pública que a certidão negativa deve inspirar, poderão vir a ter sua confiança futuramente fraudada, por ter sido atestado, por certidão oficial, como verdadeiro um fato que não era verdadeiro. Nessas circunstâncias, expedir certidão, sem rígidas garantias, atenta contra a segurança das relações jurídicas, especialmente quando o devedor não contesta a legitimidade do crédito tributário pendente. 6. Os embargos à execução não são a única forma de defesa dos interesses do contribuinte perante o Fisco. O sistema lhe oferece outros modos, que independem de oferta de qualquer garantia, para desde logo se livrar de exigências fiscais ilegítimas: o mandado de segurança, a ação declaratória de nulidade, a ação desconstitutiva. Em qualquer destas demandas poderá o devedor, inclusive, obter liminar que suspenda a exigibilidade do crédito (e, conseqüentemente, permita a expedição de certidão), bastando para tanto que convença o juiz de que há relevância em seu direito. Se, entretanto, optar por outorga de garantia, há de fazê-lo pelo modo exigido pelo legislador: o depósito integral em dinheiro do valor do tributo questionado. 7. É falaciosa, destarte, a idéia de que o Fisco causa "dano" ao contribuinte se houver demora em ajuizar a execução, ou a de que o contribuinte tem o "direito" de ser executado pelo Fisco. A ação cautelar baseada em tais fundamentos esconde o seu real motivo, que é o de criar nova e artificiosa condição para obter a expedição de certidão negativa de um débito tributário cuja exigibilidade não foi suspensa nem está garantido na forma exigida por lei. A medida, portanto, opera em fraude aos arts. 151 e 206 do CTN e ao art. 38 da Lei 6.830/80. 8. Por outro lado, não se pode equiparar o oferecimento de caução, pelo devedor, à constituição da penhora, na execução fiscal. A penhora está cercada de formalidades próprias, que acobertam o crédito com garantia de higidez jurídica não alcançável pela simples caução de um bem da livre escolha do devedor, nomeadamente: (a) a observância obrigatória da ordem prevista no art. 11 da Lei 6.830/80, em que figura, em primeiro lugar, a penhora de dinheiro; (b) a submissão da indicação do bem ao controle da parte contrária e à decisão do juiz; c) o depósito judicial do dinheiro ou a remoção do bem penhorado, com a nomeação de fiel depositário; (d) a avaliação do bem, o reforço ou a substituição da penhora, com a finalidade de averiguar a sua suficiência e adequação da garantia à satisfação do débito com todos os seus acessórios. 9. A utilização da via da "ação cautelar", com a finalidade a que aparentemente se propõe, constitui evidente anomalia processual. É uma espécie de medida de "produção antecipada de penhora", que serviria para "acautelar" os interesses, não do autor, mas sim do réu. Tratar-se-ia, assim, de cautelar preparatória ou antecedente de uma ação principal a ser proposta, não pelo autor da cautelar, mas sim contra ele. O ajuizamento da "ação principal", pelo réu da cautelar, seria, portanto, não o exercício de seu direito constitucional de acesso ao Judiciário, mas sim um dever legal do credor, que lhe tolheria a possibilidade de adotar outras formas para cobrança de seu crédito.



10. Em verdade, o objetivo dessa estranha "ação cautelar" não é o que aparenta ser. O que com ela se busca, não é medida cautelar e sim, por via transversa, medida de caráter nitidamente satisfativo de um interesse do devedor: o de obter uma certidão negativa que, pelas vias legais normais, não obteria, já que o débito fiscal existe, não está contestado, não está com sua exigibilidade suspensa e não está garantido na forma exigida por lei.

Outrossim, ressalvo meu ponto de vista, externando o seguinte entendimento acerca do tema em debate:

Dispõe o Código Tributário Nacional:

"Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa".

Do dispositivo legal acima transcrito, vê-se que a garantia do crédito, em suma, é a essência da norma, regramento jurídico de direito material que permite a expedição da almejada Certidão Positiva com Efeito Negativo.

Para tanto, antecipa-se a Autora, oferecendo, mediante ação cautelar, garantia prévia à eventual execução fiscal, ainda não ajuizada pela Fazenda Nacional. Deste modo, suspender-se-ia a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V do CTN, com redação dada pela LC n° 104/2001.

De acordo com os referidos arts. 151 e 206 do CTN, em interpretação combinada, conclui-se não haver, em tese, qualquer óbice para que o contribuinte, antes de iniciada a ação executiva fiscal, apresente garantia por via cautelar.

Sobre o tema, os Tribunais Federais são acordes:

"TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR. CAUÇÃO REAL. CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITO COM EFEITOS NEGATIVOS (CTN, ART. 206). ADMISSIBILIDADE. A caução real prestada na cautelar garante o valor total do débito referente aos procedimentos administrativos ainda não concluídos, possibilitando a expedição da chamada "certidão positiva com efeitos negativos" de que trata o art. 206 do CTN. Apelação e remessa oficial improvidas." (TRF 5ª Região. APC n° 68465/CE. ReI. Des. Ubaldo Ataíde Cavalcante. 1ª Turma. DJ 21.08.1998, p, 552).

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. ART. 206 DO CTN. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. GARANTIA. PRESENTES O FUMUS BONI JURIS E O PERICULUM IN MORA. 1. É



de ser reconhecido ao contribuinte o direito de obter certidão positiva com efeito de negativa de débito nos termos do art. 206 c/c o art. 151, do CTN, quando este ofereceu bem suficiente à satisfação do crédito, cujo lançamento pretende discutir. 2. Não é o caso de extinção do processo, pois embora a liminar tenha sido satisfativa, os efeitos da garantia ofertada devem continuar até a solução final do litígio constante na ação principal. 3. Presença dos pressupostos autorizadores à concessão da cautelar. 4. Remessa oficial improvida". (TRF 5ª Região. Remessa Ex Officio n° 129602/RN. ReI. Des. Araken Mariz. DJ 20.08.1999, p. 645).

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM CAUTELAR. CAUÇÃO DE BENS EM GARANTIA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. CND. POSSIBILIDADE. 1. Correta a decisão agravada. O devedor pode obter Certidão Positiva de Débito com Efeitos Negativos, quando se propõe a garantir o débito mediante o oferecimento de garantia em ação cautelar. 2. Presentes os pressupostos autorizadores da medida. 3. Agravo improvido. (TRF 1ª Região. AG 2002.01.00.011044-0/DF. ReI. Des. Milton Queiroz. 4ª Turma. DJ 26.09.2002 p, 210).

Deveras, à mesma orientação posiciona o Superior Tribunal de Justiça sobre o thema iudicandum:

"TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. CAUÇÃO REAL. CAUTELAR. Ofertada caução real no processo cautelar é de se conceder certidão positiva com efeitos de negativa, nos termos do art. 206 do CTN. Recurso improvido". (STJ. REsp 363518/ES. ReI. Mino Garcia Vieira. DJ 15.04.2002, p. 175).

"AÇÃO CAUTELAR. DÉBITO A TÍTULO DE PIS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO. OFERECIMENTO DE BEM MÓVEL COMO GARANTIA REAL. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. FORNECIMENTO. ARTIGO 206 DO CTN. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. 1. Tratando-se de tributo cujo lançamento opera-se por homologação, o inadimplemento da obrigação impõe à autoridade administrativa proceder ao lançamento de oficio. Não o fazendo, configura-se ilegal e abusiva a recusa ao fornecimento de certidão negativa de débito, porquanto não há crédito constituído. 2. O devedor que antecipa a prestação da garantia em juízo, de forma cautelar, tem direito à certidão positiva com efeitos de negativa, não podendo a expedição da mesma ficar sujeita à vontade da Fazenda. 3. Ratio essendi do artigo 206 do CTN. 4. Precedentes. 5. Recurso provido." (STJ. REsp. 424l66/MG. ReI. Min. Luiz Fux. DJ 18.11.2002, p. 164).

Vale ressaltar que essa antecipação da garantia não se constitui propriamente em penhora, que é instituto essencialmente de natureza processual, inexistente se ainda não há processo de execução.



Reveste-se, na verdade, das características de garantia prestada por quem pretende oferece-la na forma da lei processual.

Independentemente dessa diferenciação conceitual, à luz da ratio essendi do artigo 206 do CTN, sobressai importante que haja uma garantia idônea ao cumprimento da obrigação, que autorize a expedição de certidão positiva com efeito negativo, sendo indiferente seja essa garantia prestada na execução, em via administrativa ou de outra forma.

Deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário. Raciocínio inverso implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco ainda não se voltou judicialmente.

Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no art. 570 do CPC por força de que o próprio devedor pode iniciar a execução. Isso porque, as obrigações, como vínculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos direitos reais que visam à perpetuação da situação jurídica nele edificadas.

Outrossim, instigada a Fazenda pela caução oferecida, pode ela iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, analisando a questão ora posta, externou entendimento que se harmoniza com o v. aresto impugnado e com a letra e o espírito do art. 206 do CTN, a saber:

RESP 99653 /SP. Relator Min. ARI PARGENDLER. DJ DATA:23/11/1998.TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. PENHORA DE BENS SUFICIENTES. A execução fiscal que, em princípio, agrava a situação do devedor pode, ao revés, beneficiá-lo com a possibilidade de obter a certidão positiva com efeitos de negativa (CTN, art. 206); trata-se de um efeito reflexo da penhora, cuja função primeira é a de garantir a execução - reflexo inevitável porque, suficiente a penhora, os interesses que a certidão negativa visa acautelar já estão preservados . Mas daí não se segue que, enquanto a execução fiscal não for ajuizada, o devedor capaz de indicar bens suficientes à penhora tenha direito à certidão positiva com efeito de negativa, porque aí os interesses que a certidão negativa visa tutelar estão a descoberto. A solução pode ser outra se, como no caso, o contribuinte antecipar a prestação da garantia em Juízo, de forma cautelar. Recurso especial não conhecido.RESP 363518/ES. Relator Min. GARCIA VIEIRA. DJ DATA:15/04/2002.



TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. CAUÇÃO REAL. CAUTELAR.Ofertada caução real no processo cautelar é de se conceder certidão positiva com efeitos de negativa, nos termos do art. 206 do CTN. Recurso improvido.

Last, but not least, o devedor do Fisco, assim como o executado formalmente tem o direito de, na execução, oferecer bens à penhora, bem como direito aos efeitos daí decorrentes, contidos no art. 206 do CTN, mas a demora no ajuizamento da execução pode causar grandes prejuízos à parte caucionante. Ora, se é verdadeiro princípio geral de direito que 'a todo direito corresponde uma ação, que o assegura' (art. 75 do Código Civil), daí advém a conclusão de que a demora ou inércia do Fisco não pode impedir a autora de garantir o débito que virá a ser executado através de caução preparatória de penhora, de modo a favorecer-se do disposto no art. 206 do CTN. A ação cautelar de caução, que em verdade é tutela satisfativa, consoante assenta Calamandrei na sua introdução ao estudo sistemático dos "proccedimenti d´urgenza", mostra-se adequada à tutela de tal direito (pretensão), seja na forma do art. 826 e seguintes do CPC, seja com base no Poder Geral de Cautela (entre outros, art. 798 do CPC).

Acrescenta-se que as medidas jurisatisfativas no poder geral de segurança do juiz, ou o denominado poder geral de cautela tem sido admitidos no âmbito Tributário. Nesse sentido:

"Veja-se que, nas questões de direito comum, a Jurisprudência dos Tribunais tem dado à tutela cautelar inespecífica a abrangência necessária à salvaguarda dos interesses em conflito, não se limitando, nessa atuação, ao eventual mérito da lide-matriz:

"Os arts. 798 e 799 do CPC conferem ao Juiz poder cautelar geral, via do qual fica autorizado a ordenar as medidas provisórias que julgar adequadas para evitar dano à parte." (TFR, AG 52.070-PI., ReI. Min. Torreão Braz, DJU 10.09.87).

"Para preservar ou tutelar o interesse em risco de lesão, se permite ao Juiz valorar, mediante o exame superficial, a cautelar deduzida, substanciada no fumus boni juris e no periculum in mora, nada impedindo, para tanto, ser incerta ou controvertida a relação jurídica existente entre as parteS, bastando ser possível dirimi-Ia no processo principaL" (TJPR, AG 376/87, ReI. Des. José Meger, Paraná Judiciário, 25, p. 32).O mestre Pinto Ferreira também admite o emprego da tutela cautelar em matéria tributária, frisando que as causas da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, referidas no art. 151 do Código, são meramente enunciativas e não taxativas, e não constituem numerus clausus, arrematando nestes termos a sua exposição:



"Assim, se o lançamento é ilegal ou precluso o mandado de segurança, é possível a medida cautelar inominada decorrente do poder geral de cautela, como medida preventiva da ação de nulidade." (Medidas Cautelares, Forense, 1990, p. 210)."

(Suspensão da Exigibilidade de Tributo através de Tutela Judicial Cautelar, Revista Dialética de Direito Tributário, nº 42, março-1999, p. 95-107).

"Neste contexto, à luz do preceito de hermenêutica contido no art. 5° da LICC - o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum -, aliado ao poder geral de cautela disposto no art. 798 do CPC, que é albergado no princípio da prestação jurisdicional útil, constitucionalmente previsto, a aparente vedação de concessão de liminar em ação cautelar inominada para a suspensão da exigibilidade do crédito, é superada.(...)

Como realça Hugo de Brito Machado, tanto o elemento finalístico ou teleológico, como o elemento sistemático, levam a conclusão de ser cabível a medida liminar em ação cautelar destinada a suspender a exigibilidade.

Consigna o professor pernambucano:

"Pelo elemento teleológico, tem-se que a finalidade dos provimentos cautelares é garantir a utilidade das decisões judiciais. Sem a possibilidade de acautelamento dos direitos, o perecimento destes toma inútil a decisão proferida no processo de conhecimento.Pelo elemento sistemático, tem-se que as normas do art. 151, incisos II e IV, não devem ser interpretadas isoladamente, mas no contexto do ordenamento jurídico em que estão encartadas, no qual se destaca, como Lei Maior, a Constituição Federal.O poder geral de cautela, conferido ao Juiz, tem matriz na constituição, na norma segundo a qual a lei não excluirá da apreciação do judiciário lesão ou ameaça a direito. A garantia de prestação jurisdicional há de ser entendida como garantia de prestação jurisdicional útil, e a cautelar tem por fim garantir a utilidade da prestação jurisdicional" ("A Ação Cautelar e a Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário", Repertório IOB de Jurisprudência, 2ª quinzena de janeiro de 1996, nº 2/96, p. 44).Para aqueles que têm no art. 151, IV do CTN, uma restrição ao poder cautelar do juiz, "ter-se-á de considerar dita norma, que não tem natureza de lei complementar por não ser uma norma geral de direito tributário, revogada pelo Código de Processo Civil" (Machado, Hugo de Brito, ob. cit., p. cit.).

Afinal, o Código Tributário Nacional, na medida em que não cuide de Documento: 624484 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 18/05/2006 Página 19 de 21


matéria reservada constitucionalmente à lei complementar, não pode ser recebido como tal, mas como simples lei ordinária federal.

Nas palavras de Célio de Freitas Batalha: "a lei 5.172, de 25.10.66, embora chamada de Código Tributário Nacional, não tem, no seu todo, natureza jurídica de lei complementar, só podendo ser recebida, com tal conceito, na medida em que se demonstre estar a matéria, por ela veiculada, reservada, pela Constituição Federal, para ser tratada por via de lei complementar" (Lei Complementar em Matéria Tributária, Revista de Direito Tributário, nº 49, julho-setembro/89, p. 129).(...)

Não se pode olvidar, por fim, da advertência de Hugo de Brito Machado, que "uma discriminação contra o contribuinte, excluindo deste o direito à proteção cautelar, seria contrária à Constituição, também por afronta ao princípio da isonomia, inclusive em sua manifestação específica albergada pelo inciso XLI, do art. 5°, segundo o qual a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais".(Machado, op. cit., p. cit.)

Adotando-se uma interpretação que conduza à compatibilidade das disposições do art. 151, do CTN, e do art. 798, do CPC, com a Constituição e os seus princípios, aparenta-se perfeitamente possível a liminar em ação cautelar, vir suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Até porque "nenhum princípio constitucional supera o dos direitos e garantias individuais. E, como garantia dos direitos individuais não, há outra maior do que o da proteção judicial". (Min. Carlos Mário Velloso, em voto no Agravo de Instrumento nº 42.023 – Ceará – 3ª Turma do TFR (Revista de Direito Tributário ano 10, ed. RT, São Paulo, janeiro/março/86, vol. 35, p. 203)."

(A Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário e a Ação Cautelar, Revista Dialética de Direito Tributário, nº 38, novembro-1998, p. 25-29).

Assim, em observância à nobre função uniformizadora desta Eg. Corte Superior, e ressalvando meu ponto de vista, DOU PROVIMENTO ao Recurso Especial.

Destarte, resta evidenciado que a agravante não trouxe nenhum argumento capaz de

infirmar a decisão ora hostilizada, razão pela qual merece a mesma ser mantida por seus próprios

fundamentos.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO REGIMENTAL.



CERTIDÃO DE JULGAMENTOPRIMEIRA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2005/0045575-9 REsp 734777 / SC

Números Origem: 200404010297485 200472010031170

EM MESA JULGADO: 04/05/2006

Relator

Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX

Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI

Subprocuradora-Geral da RepúblicaExma. Sra. Dra. DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA

SecretáriaBela. MARIA DO SOCORRO MELO

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSSPROCURADOR : CARLOS DOS SANTOS DOYLE E OUTROSRECORRIDO : UNIMED DE JOINVILLE - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICOADVOGADO : LEANDRO CARLO DE LIMA E OUTROS

ASSUNTO: Tributário - Contribuição - Social - Previdenciária - SAT - Seguro de Acidente do Trabalho

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : UNIMED DE JOINVILLE - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICOADVOGADO : LEANDRO CARLO DE LIMA E OUTROSAGRAVADO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSSPROCURADOR : CARLOS DOS SANTOS DOYLE E OUTROS

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e José Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Brasília, 04 de maio de 2006

MARIA DO SOCORRO MELOSecretária


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