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DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO CLAUDIO DOS PASSOS CLAUDIO DOS PASSOS SOUZA SOUZA

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DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIODIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO

CLAUDIO DOS PASSOSCLAUDIO DOS PASSOS

SOUZASOUZA

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DIREITO PROCESSUAL DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIOTRIBUTÁRIO

• 1.9 - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL1.9 - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL• 1.9.1 – Embasamento legal1.9.1 – Embasamento legal• A ação anulatória, com é costumeiramente chamada A ação anulatória, com é costumeiramente chamada

encontra-se prevista no artigo 38 da Lei 6.380/80 que encontra-se prevista no artigo 38 da Lei 6.380/80 que determina o seguinte:determina o seguinte:

• Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.demais encargos.

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DIREITO PROCESSUAL DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIOTRIBUTÁRIO

Ressalte-se que a jurisprudência de nossos tribunais já Ressalte-se que a jurisprudência de nossos tribunais já pacificou o entendimento no sentido de que o princípio da pacificou o entendimento no sentido de que o princípio da Universalidade de Jurisdição, se sobrepõe a esta norma, Universalidade de Jurisdição, se sobrepõe a esta norma, garantindo o livre acesso do interessado ao Poder garantindo o livre acesso do interessado ao Poder Judiciário, independentemente de qualquer depósito. Judiciário, independentemente de qualquer depósito. Entretanto, na ausência de depósito prévio, nada impede Entretanto, na ausência de depósito prévio, nada impede que a Fazenda Pública aparelhe a execução fiscal na que a Fazenda Pública aparelhe a execução fiscal na pendência da ação anulatória.pendência da ação anulatória.

Na hipótese de ajuizamento desta ação pelo procedimento Na hipótese de ajuizamento desta ação pelo procedimento ordinário, deverá o autor atentar para os compulsórios ordinário, deverá o autor atentar para os compulsórios requisitos da petição inicial, pressupostos lógicos e aptos requisitos da petição inicial, pressupostos lógicos e aptos para bem instruí-la. Estes requisitos estão dispostos no para bem instruí-la. Estes requisitos estão dispostos no artigo 282 do CPC e foram discorridos quando foi feita a artigo 282 do CPC e foram discorridos quando foi feita a abordagem sobre ação declaratória.abordagem sobre ação declaratória.

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1.9.2 – Finalidade 1.9.2 – Finalidade A ação anulatória de débito fiscal também conhecida como A ação anulatória de débito fiscal também conhecida como

ação de lançamento tributário, ou ainda ação anulatória de ação de lançamento tributário, ou ainda ação anulatória de ato declaratório da dívida (Lei 6380/80) objetiva a anulação ato declaratório da dívida (Lei 6380/80) objetiva a anulação do lançamento tributário. Em outras palavras, o pressuposto do lançamento tributário. Em outras palavras, o pressuposto desta ação é que exista um precedente crédito tributário desta ação é que exista um precedente crédito tributário constituído pelo lançamento e passível de execução.constituído pelo lançamento e passível de execução.

È uma ação desconstitutiva negativa ou constitutiva negativa, È uma ação desconstitutiva negativa ou constitutiva negativa, na qual está sempre implícita a postulação de anulação ou na qual está sempre implícita a postulação de anulação ou desconstituição de débito fiscal constituído. Não se desconstituição de débito fiscal constituído. Não se confunde, com a ação declaratória que tem que ser confunde, com a ação declaratória que tem que ser proposta antes do lançamento tributário e pressupõe a proposta antes do lançamento tributário e pressupõe a inexistência deste ou que ele ainda não esteja dotado de inexistência deste ou que ele ainda não esteja dotado de eficácia preclusiva.eficácia preclusiva.

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DIREITO PROCESSUAL DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIOTRIBUTÁRIO

1.9.3 Polo passivo1.9.3 Polo passivo Em matéria fiscal a ação anulatória poderá ser utilizada no Em matéria fiscal a ação anulatória poderá ser utilizada no

âmbito de quaisquer espécies de tributárias, à Luz da âmbito de quaisquer espécies de tributárias, à Luz da pentarepartição do sistema tributário atual, na visão do STF, pentarepartição do sistema tributário atual, na visão do STF, aplicando-se assim, aos impostos, taxas, contribuições de aplicando-se assim, aos impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais.especiais.

Desta forma, o polo passivo nos tributos federais é a União, nos Desta forma, o polo passivo nos tributos federais é a União, nos tributos estaduais é o Estado e o Distrito Federal e nos tributos estaduais é o Estado e o Distrito Federal e nos tributos municipais é o Município e o Distrito Federal.tributos municipais é o Município e o Distrito Federal.

Ressalte-se que de acordo com o artigo 121, I e II do CTN os Ressalte-se que de acordo com o artigo 121, I e II do CTN os citados sujeitos passivos (contribuintes) poderão buscar o citados sujeitos passivos (contribuintes) poderão buscar o provimento anulatório tanto em relação as obrigações provimento anulatório tanto em relação as obrigações tributárias principais quanto em relação as acessórias. tributárias principais quanto em relação as acessórias.

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1.10 – MANDADO DE SEGURANÇA1.10 – MANDADO DE SEGURANÇA1.10.1 – Embasamento legal1.10.1 – Embasamento legal

Trata-se de uma ação de garantia prevista na CF/88 no artigo 5º, LXIX Trata-se de uma ação de garantia prevista na CF/88 no artigo 5º, LXIX que dispõe:que dispõe:

• Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;atribuições do Poder Público;

• Ressalte-se que o direito líquido e certo é aquele que pode ser Ressalte-se que o direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de plano, sem necessidade de dilação probatória e que comprovado de plano, sem necessidade de dilação probatória e que o habeas-corpus" garante a liberdade de locomoção ou seja o o habeas-corpus" garante a liberdade de locomoção ou seja o direito de ir e vir e o habeas-data a obtenção ou retificação de direito de ir e vir e o habeas-data a obtenção ou retificação de dados e informações pessoais. nos registros ou banco de dados de dados e informações pessoais. nos registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público.entidades governamentais ou de caráter público.

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DIREITO PROCESSUAL DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIOTRIBUTÁRIO

• Está também disciplinado na Lei 12.016/09 que revogou a O Está também disciplinado na Lei 12.016/09 que revogou a O Lei 1533/51 que anteriormente regia esta matéria. O artigo 1º Lei 1533/51 que anteriormente regia esta matéria. O artigo 1º da Lei 12.016/09, dispõe o seguinte:da Lei 12.016/09, dispõe o seguinte:

• Art. 1Art. 1oo  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito   Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por líquido e certo, não amparado por habeas corpushabeas corpus ou ou habeas datahabeas data, , sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. funções que exerça. 

• § 1§ 1oo  Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os   Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. público, somente no que disser respeito a essas atribuições. 

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•§ 2§ 2oo  Não cabe mandado de segurança contra   Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. concessionárias de serviço público. 

•§ 3§ 3oo  Quando o direito ameaçado ou violado   Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.requerer o mandado de segurança.

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• 1.10.2 – Objeto1.10.2 – Objeto• O objeto do mandado de segurança no âmbito tributário será O objeto do mandado de segurança no âmbito tributário será

o ato comissivo ou omissivo, praticado pela administração, o ato comissivo ou omissivo, praticado pela administração, desde que assuma uma roupagem ilegal ou abusiva do desde que assuma uma roupagem ilegal ou abusiva do direito líquido e certo do contribuinte. O direito é considerado direito líquido e certo do contribuinte. O direito é considerado líquido e certo quando os fatos apresentados e devidamente líquido e certo quando os fatos apresentados e devidamente provados de plano em juízo são incontroversos. São alguns provados de plano em juízo são incontroversos. São alguns exemplos: exemplos:

• a) Questionamento quanto ao lançamento do crédito a) Questionamento quanto ao lançamento do crédito tributário; b) desconstituição de penalidade manifestamente tributário; b) desconstituição de penalidade manifestamente ilegal; c) para obtenção de certidões de regularidade fiscal; ilegal; c) para obtenção de certidões de regularidade fiscal; d) decisão que rejeita a impugnação na área administrativa; d) decisão que rejeita a impugnação na área administrativa; e) decisão que nega recurso próprio do contribuinte na e) decisão que nega recurso próprio do contribuinte na esfera administrativa; f) decisão que nega direitos relativos a esfera administrativa; f) decisão que nega direitos relativos a benefícios fiscais.benefícios fiscais.

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DIREITO PROCESSUAL DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIOTRIBUTÁRIO

1.10.3 – Prazo1.10.3 – Prazo• O artigo 23 da Lei 12.016/09 determina o seguinte:O artigo 23 da Lei 12.016/09 determina o seguinte:• Art. 23 O direito de requerer mandado de segurança Art. 23 O direito de requerer mandado de segurança

extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. 

• Destaque-se que o artigo 3º da citada Lei dispõe:Destaque-se que o artigo 3º da citada Lei dispõe:• Art. 3Art. 3oo  O titular de direito líquido e certo decorrente de   O titular de direito líquido e certo decorrente de

direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. notificado judicialmente. 

• Parágrafo único. O exercício do direito previsto no Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caputcaput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação. contado da notificação. 

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• Destaque-se que se houver pagamento do tributo não Destaque-se que se houver pagamento do tributo não cabe mais o uso do via mandamental, pois na forma da cabe mais o uso do via mandamental, pois na forma da súmula 269 do STF, o mandado de segurança não se súmula 269 do STF, o mandado de segurança não se presta a ser uma ação de cobrança, cabendo neste caso, a presta a ser uma ação de cobrança, cabendo neste caso, a ação de repetição de indébito. Contudo conforme dispõe a ação de repetição de indébito. Contudo conforme dispõe a súmula 213 do STJ, o mandado de segurança é medida súmula 213 do STJ, o mandado de segurança é medida adequada para pleitear a compensação do crédito adequada para pleitear a compensação do crédito tributário.tributário.

• É importante destacar que o fato de ter transcorrido o É importante destacar que o fato de ter transcorrido o prazo decadencial do Mandado de Segurança, apesar de prazo decadencial do Mandado de Segurança, apesar de inviabilizar esta medida, não afasta o direito do inviabilizar esta medida, não afasta o direito do contribuinte, podendo o mesmo tutelar seus interesses contribuinte, podendo o mesmo tutelar seus interesses através de outra ação, em regra ordinária. A Súmula 632 através de outra ação, em regra ordinária. A Súmula 632 do STF afirma: “ È constitucional lei que fixa a decadência do STF afirma: “ È constitucional lei que fixa a decadência para a impetração do mandado de segurança.para a impetração do mandado de segurança.

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1.10.4 – Legitimidade ativa e passiva1.10.4 – Legitimidade ativa e passivaInicialmente destaca-se que o mandado de segurança é Inicialmente destaca-se que o mandado de segurança é

cabível, via de regra contra atos administrativos, contudo, cabível, via de regra contra atos administrativos, contudo, também é admissível contra atos legislativos e até também é admissível contra atos legislativos e até judiciários, posto que emitidos por autoridades.judiciários, posto que emitidos por autoridades.

Figura no polo ativo desta ação como demandante, também Figura no polo ativo desta ação como demandante, também chamado de “impetrante” a pessoa física ou jurídica, chamado de “impetrante” a pessoa física ou jurídica, pública ou privada possuidora do direito líquido e certo.pública ou privada possuidora do direito líquido e certo.

.Figura no polo passivo desta ação como demandado, .Figura no polo passivo desta ação como demandado, também chamado de “impetrado” ou “autoridade também chamado de “impetrado” ou “autoridade coatora” a pessoa jurídica de direito público ou privado coatora” a pessoa jurídica de direito público ou privado que esteja no exercício de atribuições do Poder Público.que esteja no exercício de atribuições do Poder Público.

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1.10.5 – Espécies1.10.5 – EspéciesO mandado de segurança pode ser preventivo ou repressivo. O O mandado de segurança pode ser preventivo ou repressivo. O

primeiro será utilizado sempre que houver uma exigência primeiro será utilizado sempre que houver uma exigência tributária descabida, vinculada na Lei que deflagra a relação tributária descabida, vinculada na Lei que deflagra a relação jurídico tributária.jurídico tributária.

Frise-se que a lei tributária possui efeitos concretos ante a Frise-se que a lei tributária possui efeitos concretos ante a inexorabilidade do tributo. Existe, inclusive a súmula 266 do inexorabilidade do tributo. Existe, inclusive a súmula 266 do STF afirmando que não se admite mandado de segurança STF afirmando que não se admite mandado de segurança contra lei em tese. Se não fosse assim a autoridade coatora, contra lei em tese. Se não fosse assim a autoridade coatora, nunca seria o agente administrativo, mas sempre o autor da nunca seria o agente administrativo, mas sempre o autor da lei contra o qual se insurge.lei contra o qual se insurge.

Já o mandado de segurança repressivo, por sua vez, será Já o mandado de segurança repressivo, por sua vez, será utilizado nas situações que sucede o lançamento. utilizado nas situações que sucede o lançamento.

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DIREITO PROCESSUAL DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIOTRIBUTÁRIO

• 1.10.6 Mandado de segurança coletivo1.10.6 Mandado de segurança coletivo• Este remédio constitucional está previsto no artigo 5º, LXX da Este remédio constitucional está previsto no artigo 5º, LXX da

CF/88 e em muito se assemelha ao mandado de segurança CF/88 e em muito se assemelha ao mandado de segurança individual, a diferença é que este se refere a tutela dos individual, a diferença é que este se refere a tutela dos interesses dos cidadãos, enquanto, aquele refere-se a tutela interesses dos cidadãos, enquanto, aquele refere-se a tutela dos interesses da coletividade. O referido inciso diz o seguintedos interesses da coletividade. O referido inciso diz o seguinte

• LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:por:

• a) partido político com representação no Congresso Nacional;a) partido político com representação no Congresso Nacional;• b) organização sindical, entidade de classe, ou associação b) organização sindical, entidade de classe, ou associação

legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;associados;

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DIREITO PROCESSUAL DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIOTRIBUTÁRIO

• O mandado de segurança coletivo está disciplinado no artigo O mandado de segurança coletivo está disciplinado no artigo 21 da Lei 12.016/09 que define os interesses coletivos, os 21 da Lei 12.016/09 que define os interesses coletivos, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; contrária por uma relação jurídica básica; 

• O citado artigo dispensa expressamente a desnecessidade dos O citado artigo dispensa expressamente a desnecessidade dos integrantes da entidades de classe para impetração do integrantes da entidades de classe para impetração do “mandamus” pela respectiva entidade.“mandamus” pela respectiva entidade.

• Ressalte-se , entretanto, que por se tratar de mandado de Ressalte-se , entretanto, que por se tratar de mandado de segurança coletivo, somente se admite a ação se for postulado segurança coletivo, somente se admite a ação se for postulado um direito líquido e certo de toda a categoria profissional, ou de um direito líquido e certo de toda a categoria profissional, ou de um grupo profissional, ainda quando a pretensão veiculada um grupo profissional, ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.

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DIREITO PROCESSUAL DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIOTRIBUTÁRIO

• 1.11 Ação de repetição de indébito1.11 Ação de repetição de indébito• 1.11.1 Conceito1.11.1 Conceito• A Ação de repetição de indébito, também chamada de ação de A Ação de repetição de indébito, também chamada de ação de

restituição de indébito é o mecanismo processual cabível restituição de indébito é o mecanismo processual cabível quando o contribuinte paga indevidamente qualquer tributo, ou quando o contribuinte paga indevidamente qualquer tributo, ou o faz a maior, pretendendo judicialmente revê-lo.o faz a maior, pretendendo judicialmente revê-lo.

• Fundamenta-se na idéia de que é vedado o enriquecimento Fundamenta-se na idéia de que é vedado o enriquecimento sem causa, além do entendimento de que o tributo decorre da sem causa, além do entendimento de que o tributo decorre da Lei e não da vontade do contribuinte, havendo irrelevância no Lei e não da vontade do contribuinte, havendo irrelevância no fato de ter havido pagamento voluntário, sem que houvesse fato de ter havido pagamento voluntário, sem que houvesse necessidade de sua ocorrência. necessidade de sua ocorrência. Ressalte-se que o contribuinte não Ressalte-se que o contribuinte não está obrigado a postular primeiro no âmbito administrativo, para está obrigado a postular primeiro no âmbito administrativo, para depois recorrer judicialmente.depois recorrer judicialmente.

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DIREITO PROCESSUAL DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIOTRIBUTÁRIO

• 1.11.2 Base legal1.11.2 Base legal• O artigo 165 do CTN diz o seguinte:O artigo 165 do CTN diz o seguinte:• Art. 165. O sujeito passivo tem direito, Art. 165. O sujeito passivo tem direito,

independentemente de prévio protesto, à restituição independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento.seu pagamento.

• I- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou I- cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;efetivamente ocorrido;

• II- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da II- erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;pagamento;

• III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.condenatória.

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DIREITO PROCESSUAL DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIOTRIBUTÁRIO

• Ressalte-se que o CTN ao mencionar o “sujeito passivo” como Ressalte-se que o CTN ao mencionar o “sujeito passivo” como titular dos direitos está abrangendo as figuras do contribuinte e titular dos direitos está abrangendo as figuras do contribuinte e do responsável dispostos no artigo 121, parágrafo único, I e II do responsável dispostos no artigo 121, parágrafo único, I e II do CTN.do CTN.

• Observe-se também que se o tributo for pago a maior, aquele Observe-se também que se o tributo for pago a maior, aquele que o fez terá direito a restituição sem qualquer empecilho a que o fez terá direito a restituição sem qualquer empecilho a ser imposto pelo Fisco (art. 165, ser imposto pelo Fisco (art. 165, caputcaput do CTN). Vê-se, portanto, do CTN). Vê-se, portanto, que é dispensável a prova de erro. Bastando que o sujeito que é dispensável a prova de erro. Bastando que o sujeito prove que pagou sem causa jurídica.prove que pagou sem causa jurídica.

• O STJ confirmou este entendimento no RESP 267.007-SP, ao O STJ confirmou este entendimento no RESP 267.007-SP, ao afirmar que se o tributo for pago a maior, será restituído, afirmar que se o tributo for pago a maior, será restituído, independentemente de provas sobejas, ou seja será suficiente independentemente de provas sobejas, ou seja será suficiente a apresentação da guia de recolhimento autenticada para que a apresentação da guia de recolhimento autenticada para que se formalize o pedido do valor.se formalize o pedido do valor.

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DIREITO PROCESSUAL DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIOTRIBUTÁRIO

• 1.11.3 Prazo para a restituição.1.11.3 Prazo para a restituição.• Está previsto no artigo 168 do CTN:Está previsto no artigo 168 do CTN:• Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o

decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:• I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da

extinção do crédito tributário; (ver art. 3º da LC 118/05)extinção do crédito tributário; (ver art. 3º da LC 118/05)• II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se

tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.rescindido a decisão condenatória.

•         Ressalte-se que o art. 3Ressalte-se que o art. 3oo da LC 108/05 determina que , a da LC 108/05 determina que , a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 do CTN.antecipado de que trata o § 1º do art. 150 do CTN.

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DIREITO PROCESSUAL DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIOTRIBUTÁRIO

• 1.11.4 Correção do valor restituível.1.11.4 Correção do valor restituível.• Embora não exista dispositivo legal regulando a matéria Embora não exista dispositivo legal regulando a matéria

relativa a correção monetária do valor a ser ressarcido, a relativa a correção monetária do valor a ser ressarcido, a jurisprudência dominante é tranqüila quanto a sua jurisprudência dominante é tranqüila quanto a sua plausibilidade.plausibilidade.

• O extinto TRF na súmula 46 afirma que “nos casos de O extinto TRF na súmula 46 afirma que “nos casos de devolução de depósito efetuado em garantia de instância devolução de depósito efetuado em garantia de instância e de repetição do indébito tributário, a correção e de repetição do indébito tributário, a correção monetária é calculada desde a data do depósito ou do monetária é calculada desde a data do depósito ou do pagamento indevido e incide até o efetivo recebimento pagamento indevido e incide até o efetivo recebimento da importância reclamada”.da importância reclamada”.

• Ressalte-se ainda que o art. 167 do CTN determina Ressalte-se ainda que o art. 167 do CTN determina também a restituição na mesma proporção dos juros de também a restituição na mesma proporção dos juros de mora e das penalidades pecuniárias.mora e das penalidades pecuniárias.

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DIREITO PROCESSUAL DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIOTRIBUTÁRIO

• 1.11.5 A possibilidade de compensação.1.11.5 A possibilidade de compensação.• Ao término da ação de repetição de indébito, se exitosa, o Ao término da ação de repetição de indébito, se exitosa, o

contribuinte, em vez de executar a Fazenda Pública, contribuinte, em vez de executar a Fazenda Pública, submetendo-se a sacrificante “fila” dos precatórios, poderá submetendo-se a sacrificante “fila” dos precatórios, poderá solicitar a compensação do valor que lhe será restituído com solicitar a compensação do valor que lhe será restituído com outros tributos da mesma natureza. (arts. 170 e 170-A).outros tributos da mesma natureza. (arts. 170 e 170-A).

• De acordo com a ministra Eliana Calmon no RESP 230.427-PR, a De acordo com a ministra Eliana Calmon no RESP 230.427-PR, a ação da repetição do indébito é gênero do qual a compensação ação da repetição do indébito é gênero do qual a compensação é espécie. No gênero repetição do indébito, pode-se necessitar é espécie. No gênero repetição do indébito, pode-se necessitar de uma sentença condenatória que reconheça e declare o de uma sentença condenatória que reconheça e declare o pagamento “a maior” para que se faça a restituição, já na pagamento “a maior” para que se faça a restituição, já na espécie, compensação quando um determinado tributo é espécie, compensação quando um determinado tributo é reconhecido como inconstitucional, não é necessária uma reconhecido como inconstitucional, não é necessária uma condenação, mas um mero acerto do tributo devido. condenação, mas um mero acerto do tributo devido.

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• 1.12 Ação de consignação de pagamento1.12 Ação de consignação de pagamento• 1.12.1 Base legal1.12.1 Base legal• A citada ação está disciplinada no artigo 164 do CTN que diz o seguinte:A citada ação está disciplinada no artigo 164 do CTN que diz o seguinte:• Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada

judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:• I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de

outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;acessória;

• II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;administrativas sem fundamento legal;

• III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.

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• § 1º A consignação só pode versar sobre o § 1º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar.crédito que o consignante se propõe pagar.

• § 2º Julgada procedente a consignação, o § 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.penalidades cabíveis.

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• 1.12.2 Cabimento1.12.2 Cabimento• Esta ação tem três requisitos fundamentais:Esta ação tem três requisitos fundamentais:• A) Direito subjetivo de pagar o crédito tributário;A) Direito subjetivo de pagar o crédito tributário;• B) A existência de dúvida do devedor ou recusa do recebimento B) A existência de dúvida do devedor ou recusa do recebimento

pelo credor (fisco).pelo credor (fisco).• C) A realização do depósito judicial do crédito que o C) A realização do depósito judicial do crédito que o

contribuinte se propõe a pagar, daí se dizer que o pedido é contribuinte se propõe a pagar, daí se dizer que o pedido é restrito. Ressalte-se que em matéria tributária a consignação se restrito. Ressalte-se que em matéria tributária a consignação se restringe ao artigo 164 do CTN, não se prestando a discutir o restringe ao artigo 164 do CTN, não se prestando a discutir o montante devido e muito menos para se buscar o direito do montante devido e muito menos para se buscar o direito do parcelamento do débito.parcelamento do débito.

• São exemplos de cabimento a cobrança do IPTU e da taxa da São exemplos de cabimento a cobrança do IPTU e da taxa da coleta de lixo no mesmo carnê e as hipóteses que o fisco coleta de lixo no mesmo carnê e as hipóteses que o fisco condiciona o recebimento a exigências administrativas, como condiciona o recebimento a exigências administrativas, como preenchimentos de cadastros.preenchimentos de cadastros.

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• 1.12.3 Legitimidade ativa1.12.3 Legitimidade ativa• Não há que se questionar a figura do contribuinte como sujeito Não há que se questionar a figura do contribuinte como sujeito

ativo desta ação, entretanto, surgem dúvidas quanto a figura do ativo desta ação, entretanto, surgem dúvidas quanto a figura do responsável ou de terceiro que “a que aproveite”. A doutrina responsável ou de terceiro que “a que aproveite”. A doutrina majoritária entende que ambos têm legitimidade ativa com majoritária entende que ambos têm legitimidade ativa com base no artigo 204 do CTN, pois quem tem legitimidade para base no artigo 204 do CTN, pois quem tem legitimidade para desconstituir o crédito tributário, com muito mais razão teria o desconstituir o crédito tributário, com muito mais razão teria o direito de consignar em pagamento, pois o referido artigo usa a direito de consignar em pagamento, pois o referido artigo usa a expressão “a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que expressão “a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite” ao se referir as pessoas que podem questionar por aproveite” ao se referir as pessoas que podem questionar por prova inequívoca a presunção de certeza e liquidez que goza o prova inequívoca a presunção de certeza e liquidez que goza o crédito crédito regularmente inscrito na dívida ativa.regularmente inscrito na dívida ativa.

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• 1.12.4 Legitimidade passiva1.12.4 Legitimidade passiva• Quanto as hipóteses previstas nos incisos I e II do artigo 164 do Quanto as hipóteses previstas nos incisos I e II do artigo 164 do

CTN, não há dúvida que o legitimado passivo é o ente CTN, não há dúvida que o legitimado passivo é o ente federativo titular da competência tributária para exigir o federativo titular da competência tributária para exigir o tributo, ou ainda aquela pessoa jurídica que detém a tributo, ou ainda aquela pessoa jurídica que detém a capacidade tributária, como por exemplo, o INSS nos casos da capacidade tributária, como por exemplo, o INSS nos casos da contribuição previdenciária, pois é ele quem recebe este tributo contribuição previdenciária, pois é ele quem recebe este tributo de natureza parafiscal. de natureza parafiscal.

• Em relação a hipótese referida no inciso III, o melhor Em relação a hipótese referida no inciso III, o melhor entendimento é o de que o contribuinte deve ajuizar a ação em entendimento é o de que o contribuinte deve ajuizar a ação em litisconsórcio passivo. Temos como exemplo a cobrança do IPTU litisconsórcio passivo. Temos como exemplo a cobrança do IPTU e do ITR, sobre a mesma propriedade. Ressalte-se que neste e do ITR, sobre a mesma propriedade. Ressalte-se que neste exemplo, por envolver um tributo de competência da União, a exemplo, por envolver um tributo de competência da União, a citada ação deveria ser ajuizada na Justiça Federal de acordo citada ação deveria ser ajuizada na Justiça Federal de acordo com art. 109, I da CF/88. com art. 109, I da CF/88.