direito processual penal ii - renato brasileiro

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Processual Penal - Danilo Meneses – Intensivo II Página 1

Direito Processual Penal – Renato Brasileiro

Questões Prejudiciais

- Conceito:

- são questões que devem ser avaliadas pelo juiz com valoração penal ou extra-penal e devem ser decididas antes do mérito da ação principal;

- ex.: o artigo 235 do CP traz o delito de bigamia, assim se o primeiro casamento for nulo, o acusado não pode ser condenado por delito de bigamia, sendo o fato do casamento anterior ser nulo uma questão prejudicial;

- Natureza Jurídica:

- a questão prejudicial funciona como elementar da infração penal (essa é a posição amplamente majoritária na doutrina);

- Características:

- anterioridade: a questão prejudicial deve ser decidida antes da questão prejudicada;

- essencialidade ou interdependência: o mérito da ação principal depende da resolução da questão prejudicial;

- autonomia: a questão prejudicial pode ser objeto de uma ação autônoma;

- Questões Prejudiciais VS Questões Preliminares:

QUESTÕES PREJUDICIAIS QUESTÕES PRELIMINARES

- são questões que devem ser avaliadas pelo juiz com valoração penal ou extra-penal e devem ser decididas antes do mérito da ação principal;

- são os fatos processuais ou de mérito que impedem que o juiz aprecie o fato principal ou a questão principal;

- estão ligadas ao direito material; - estão ligadas ao direito processual;

- estão ligadas ao mérito da infração penal; - estão ligadas à existência de pressupostos processuais;

- autônomas; - vinculadas;

- pode ser decidida por um juízo penal ou extra-penal;

- deve ser decidida sempre por um juízo extra-penal;

- Sistemas de Solução das Questões Prejudiciais:

- Sistema da Cognição Incidental ou Sistema do Predomínio da Jurisdição Penal: o juiz penal é sempre competente para conhecer a questão prejudicial, mesmo sendo ela heterogênea – esse sistema tem a vantagem de ser mais célere, mas fere o princípio do juiz natural, pois o juiz penal estaria avaliando questões pertencentes à competência de outros juízos;

- Sistema da Prejudicialidade Obrigatória ou Sistema da Separação Jurisdicional Absoluta: o juiz penal nunca será competente para decidir a questão prejudicial heterogênea, nem mesmo de maneira incidental – nota-se que esse sistema é absolutamente contrário ao anterior;


- Sistema da Prejudicialidade Facultativa: o juiz penal tem a faculdade de decidir ou não sobre as questões prejudiciais heterogêneas;

- Sistema Eclético ou Sistema Misto: é a fusão do Sistema da Prejudicialidade Obrigatória com o Sistema da Prejudicialidade Facultativa;

SISTEMA ADOTADO PELO BRASIL:

Quanto às questões prejudiciais heterogêneas, relativas ao estado civil das pessoas, vigora o sistema da prejudicialidade obrigatória (art. 92 do CPP); quanto às demais questões heterogêneas, vigora o sistema da prejudicialidade facultativa.

- Classificação das Questões Prejudiciais:

- Quanto à natureza da questão prejudicial:

- questão prejudicial homogênea/comum/imperfeita: a questão prejudicial pertence ao mesmo ramo do direito da questão prejudicada (ex.: receptação e o crime anterior – artigo 180 do CP; lavagem de capitais e crime antecedente – art. 1° da lei 9.613);

Obs.: o CPP não trata das questões prejudiciais homogêneas nos artigos 92 e 93, mas tão somente das questões heterogêneas. As questões prejudiciais homogêneas são resolvidas por meio da conexão e da continência.

- questão prejudicial heterogênea/incomum/perfeita/jurisdicional: a questão prejudicial heterogênea pertence a ramo diverso da questão prejudicada;

- Quanto à competência:

- questão prejudicial não-devolutiva: será sempre analisada pelo juízo penal – são exatamente as questões prejudiciais homogêneas;

- questão prejudicial devolutiva: o juiz penal devolve o conhecimento dessa questão prejudicial ao seu juiz natural. Ela subdivide-se em:

- questão prejudicial devolutiva absoluta: jamais poderá ser analisada pelo juízo penal – questões heterogêneas relacionadas ao estado civil das pessoas;

- questão prejudicial devolutiva relativa: pode eventualmente ser analisada pelo juízo penal – são as questões prejudiciais heterogêneas com exceção daquelas que estiverem ligadas ao estado civil das pessoas;

- Quanto aos efeitos:

- questão prejudicial obrigatória/necessária/em sentido estrito: sempre acarreta a suspensão do processo – é a questão heterogênea relativa ao estado civil das pessoas;

- questão prejudicial facultativa/em sentido amplo: podem eventualmente acarretar a suspensão do processo – é o caso da questão prejudicial devolutiva relativa;

- Questão Prejudicial Devolutiva Absoluta:

- é a questão prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas;


- Pressupostos:

- tem que ser uma questão prejudicial relativa à existência da infração penal, ou seja, deve ser uma elementar da infração penal;

Portanto é importante saber diferenciar uma elementar de uma circunstância. Elementar é um dado essencial da figura típica cuja ausência pode produzir uma atipicidade absoluta ou relativa. Circunstâncias são dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica, podendo aumentar ou diminuir a pena, mas não interferem no crime (ex.: circunstância agravante ou atenuante).

- a questão prejudicial deve ser séria e fundada;

- deve envolver o estado civil das pessoas;

- Conseqüências:

- obrigatória suspensão do processo de do prazo prescricional. Deve permanecer suspenso até o trânsito em julgado da ação civil;1

- possibilidade de produção de provas urgentes;

- nos crimes de ação penal pública, o Ministério Público pode promover a ação civil referente à questão prejudicial, ou dar prosseguimento àquela já iniciada, mesmo que não tivesse legitimação originariamente;

- Artigo 92 do CPP:

- tal artigo é a síntese da matéria analisada, sendo de extrema importância sua leitura com o máximo de cautela;

- Questão Prejudicial Devolutiva Relativa:

- Pressupostos:

- deve versar sobre a existência da infração penal;

- deve ser de difícil solução;

- não pode ser uma questão prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas;

- não deve o direito civil limitar a prova quanto à questão prejudicial2;

- já deve ter sido proposta a ação civil;

- Conseqüências:

- o juiz tem a faculdade de reconhecer a existência ou não da questão prejudicial;

- se o juiz reconhece a existência da questão prejudicial, vai ocorrer a suspensão do processo e também do prazo prescricional. Nesse caso o juiz estabelece um prazo para a suspensão do processo. Findo esse prazo sem a decisão, o juiz penal reassume a competência para decidir sobre a questão prejudicial;

- produção de provas de natureza urgente;

- nos crimes de ação penal pública deve o Ministério Público intervir na ação civil já proposta;

- ler o artigo 93 do CPP que trata do tema;

11

Geralmente, suspenso o processo, a prescrição também fica suspensa, sendo essa a regra. Mas no caso de superveniência de doença mental por exemplo, suspende-se o processo mas o prazo prescricional continua correndo normalmente. Portanto, a suspensão do processo, por si só, não gera a suspensão do prazo prescricional (ver artigo 152 do CPP). 2 Não se pode mandar alguém para o juízo cível se lá no cível determinada prova não vai ser produzida por

haver limitação da prova no Direito Civil.


- Observações Finais:

- no caso de deferimento da suspensão, cabe recurso em sentido estrito conforme o inciso XVI do artigo 581;

- no caso de indeferimento da suspensão, pela lei não cabe recurso, mas segundo a doutrina cabe Habeas Corpus (art. 93, §2°);

- se o juiz penal apreciou uma questão heterogênea em relação ao estado civil das pessoas, ele estaria violando a definição de sua competência, sendo a decisão afetada pelo vício da nulidade absoluta decorrente da sua incompetência em razão da matéria. Essa nulidade não está sujeita à preclusão, mas em regra ela pode ser questionada até o trânsito em julgado, salvo em benefício do acusado, onde a nulidade absoluta poderá ser questionada mesmo após a formação da coisa julgada, seja por meio de Habeas Corpus, seja por meio de revisão criminal;

- não há suspensão de inquérito policial;

- tem força de coisa julgada na esfera penal a decisão cível quando a questão prejudicial for heterogênea, pouco importando se houve ou não a suspensão do processo criminal. Por outro lado, a decisão do juiz criminal sobre questão prejudicial facultativa não faz coisa julgada na esfera civil, na medida em que sua apreciação se dá de maneira incidental;

- princípio da suficiência da ação penal: em relação às questões prejudiciais heterogêneas que não versam sobre o estado civil das pessoas, desde que essa questão não seja de grande dificuldade, o juiz criminal pode enfrentar toda a matéria, ou seja, a ação penal é suficiente para a análise da questão;

- Questão de 2ª Fase de Concurso –

Tema: Decisão final do procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem tributária.

O artigo 83 da lei 9.430/96 diz que a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária será encaminhada ao M.P. após proferida a decisão final na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. Os advogados começaram a sustentar que a partir dessa lei, o M.P. só estaria autorizado a oferecer denúncia após o esgotamento da estância administrativa. Contra tal artigo foi ajuizada a ADI 1.571, que trouxe três conclusões firmadas pelo STF:

- o artigo 83 não criou condição de procedibilidade na ação penal por crimes contra a ordem tributária;

- esse dispositivo tem como destinatário as autoridades fazendárias, prevendo o momento em que devem encaminhar ao M.P. notitia criminis em crime contra a ordem tributária;

- portanto, o Ministério Público pode oferecer denúncia independentemente dessa representação fiscal, caso tenha conhecimento da prática do delito por outros meios;

Natureza jurídica da decisão final do procedimento administrativo:

1ª Corrente: é posição minoritária, mas com certeza seria a opinião que examinador do Ministério Público gosta de ouvir. Tal corrente diz que o Ministério Público não é obrigado aguardar o exaurimento da via administrativa para oferecer denúncia, logo a apuração do débito tributário na via administrativa funciona como uma questão prejudicial facultativa.


2ª Corrente: a decisão final do procedimento administrativo funciona como condição objetiva da punibilidade – essa é a posição que tem prevalecido nos tribunais superiores (RHc 90.532/STF e Hc 54.248/STJ);

CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE

- está ligada ao direito processual; - está ligada ao direito material;

- condições necessárias ao regular exercício do direito de ação;

- Conceito: cuida-se de condição exigida pelo legislador para que o fato se torne punível, e que está fora do injusto culpável. Chama-se condição objetiva porque independe do dolo ou da culpa do agente;

- podem ser condições genéricas ou específicas;

- encontra-se entre o preceito primário e secundário da norma penal incriminadora, condicionando a existência da pretensão punitiva do Estado;

- a ausência verificada no início do processo gera a rejeição da peça acusatória; a ausência verificada durante o curso do processo gera a extinção do processo (aplica-se subsidiariamente o art. 267, VI do C.P.C.);

- a ausência, se não ocorrido o implemento da condição, não há fundamento de direito para o ajuizamento de uma ação penal;

- a ausência faz coisa julgada formal; - essa decisão faz coisa julgada formal e material;

PROCEDIMENTOS INCIDENTAIS

- Exceções;

- Exceção VS Objeção:

- exceção em sentido estrito: é a defesa que só pode ser conhecida se alegada pela parte (ex.: incompetência relativa no processo civil);

- objeção: matéria de defesa que pode ser conhecida de ofício pelo juiz;

- o CPP usa a expressão exceção de maneira equivocada, pois todas as exceções podem ser conhecidas de ofício pelo juiz (art. 95 do CPP);

- Modalidades de Exceção:

- Exceções dilatórias: é aquela que busca a simples procrastinação do processo;

- exceção de suspeição/impedimento/incompatibilidade3;

- exceção de incompetência do juízo;

- exceção de ilegitimidade de parte4;

- Exceções peremptórias: provocam a extinção do processo;

- exceção de litispendência;

- exceção de coisa julgada;

- ilegitimidade de parte5;

3 Apesar de terem o mesmo procedimento, não são a mesma coisa;

4 Nesse ponto há uma discussão na doutrina, uma vez que alguns autores entendem que ela é dilatória

(Mirabete e Capez) e outros entendem que ela é peremptória.


- as exceções em regra são resolvidas em autos apartados;

- geralmente, a matéria de exceção deve ser tratada por meio de exceção (ou seja, autos apartados) – essa é uma simples formalidade;

- se o assunto, em vez de ser tratado na exceção, é colocado como preliminar em alegações finais ou em resposta à acusação, o pedido será apreciado da mesma forma (princípio da instrumentalidade das formas;

- as exceções não são dotadas de efeito suspensivo (art. 111, CPP);

- essa é a regra, mas comporta exceção: a exceção de suspeição, caso seja reconhecida pela parte contrária a procedência, é dotada de efeito suspensivo;

- as exceções são apreciadas por um juiz de 1ª instância (em regra);

- essa é a regra, mas comporta exceção: a exceção de suspeição será julgada pelo Tribunal, salvo se o próprio juiz reconhecer sua suspeição;

- Exceção de Suspeição (é o mesmo procedimento da exceção de impedimento e de incompatibilidade):

- todas afetas a imparcialidade do juiz;

- suspeição:

- em regra, as hipóteses de suspeição se referem a uma situação externa ao processo;

- as hipóteses de suspeição são taxativas (são apenas as que estão no código);

- hipóteses de suspeição:

- Art. 254 do CPP: O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:

I – se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles6;

Para a maioria da doutrina, a amizade íntima ou a inimizade capital com o advogado não é causa de suspeição;

II – se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;

III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo ou afim, ate o terceiro grau, inclusive sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;

IV – se tiver aconselhado qualquer das partes;

V – se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;

VI – se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo;

- a exceção de suspeição, julgada procedente, gera nulidade absoluta (art. 564, I do CPPP);

- impedimento:

- em regra, as hipóteses de impedimento referem-se a uma relação interna com o processo;

5 Considerando a exceção de ilegitimidade da parte como peremptória: Luiz Flávio Gomes; Eugênio Pacceli;

6 Para a maioria da doutrina, a amizade íntima ou a inimizade capital com o advogado não é causa de

suspeição;


- hipóteses (art. 252 do CPP):

I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive como defensor ou advogado, órgão do MP, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;

II – ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;

III – tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;

- é indispensável que o juiz tenha proferido algum tipo de decisão no processo;

- caso o juiz tenha se pronunciado de direito sobre a questão no julgamento de um recurso administrativo, estará impedido de atuar no julgamento de eventual apelação (STF, HC 86.963);

IV – ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito;

- a doutrina considera que nos casos de impedimento, o ato seria inexistente; porém, para a jurisprudência, trata-se de nulidade absoluta;

- incompatibilidade:

- são as razões que afetam a imparcialidade do juiz que não estão incluídas nas suspeições e nos impedimentos (Eugênio Pacceli);

- são causas amparadas em razões de conveniência previstas nas leis de organização judiciária;

- procedimento das exceções de: suspeição/impedimento/incompatibilidade:

- de ofício:

- os autos serão remetidos ao substituto legal;

- contra essa decisão não cabe recurso;

- quando o juiz manda ao substituto processo em razão de foro íntimo, o substituto pode solicitar a remessa da decisão do juiz à Corregedoria, ao Conselho Superior da Magistratura e ao Conselho Nacional de Justiça;

- resolução 82 do CNJ (09/06/09) no caso de suspeição por motivo íntimo, o magistrado de primeiro grau fará essa afirmação nos autos e em ofício reservado, imediatamente exporá as razões desse ato à Corregedoria local ou órgão diverso designado pelo Tribunal.

- pela parte:

- as exceções podem ser feitas oralmente, mas a exceção de suspeição sempre deve ser feito por escrito7 (por meio de petição, que deve ser assinada pela parte ou por advogado com procuração com poderes especiais);

- essa petição será dirigida ao juiz, que irá acolher ou rejeitar o pedido;

- contra a decisão que acolhe a suspeição, não cabe recurso;

7 Deve ser feito por escrito uma vez que o fato imputado ao agente por ser muito grave (ex.: prevaricação), daí

pelo fato de ser escrito, constitui prova.


- se o juiz não acolhe a exceção de suspeição, ele apresenta suas resposta, junta documentos e vai remeter os autos ao Tribunal, a quem cabe decidir a exceção de suspeição;

- momento para argüição:

- deve se dar na primeira oportunidade que a parte tiver de se manifestar no processo;

- para a acusação, deve ser apresentada juntamente com a denúncia ou com a queixa (em regra – pode ser que o juiz suspeito entre no processo depois);

- para a defesa, o momento correto é a resposta à acusação (art. 396-A do CPP);

- tratando-se de exceção de suspeição, caso não seja oferecida no momento oportuno, presume-se que teria havido uma aceitação do juiz, impedindo posterior argüição;

- a garantia do devido processo legal e a garantia da imparcialidade do juiz trazem a regra de que mesmo que não argüida no momento oportuno, a suspeição do magistrado está ligada ao devido processo legal e à garantia da imparcialidade do juiz;

- suspeição/impedimento/incompatibilidade do órgão do Ministério Público:

- aplicam-se as mesmas causas de impedimento, de suspeição e de incompatibilidade;

- o fato do promotor ter atuado na fase investigatória não impede que o promotor venha a atuar na fase processual (Súmula 234 do STJ: “A participação de membro do MP na fase investigatória não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.”)

- tais exceções podem ser argüidas contra o MP quando ele atua como parte e quando ele atua como fiscal da lei;

- quem vai decidir a suspeição do órgão do MP é o juiz de primeira instância8;

- suspeição/impedimento/incompatibilidade da autoridade policial:

- o art. 107 do CPP diz que “*...+não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal.”

- na verdade, o artigo não tem força coercitiva;

- suspeição/impedimento/incompatibilidade de jurados:

- a suspeição no júri deve ser argüida de forma oral e deve ser decidida de plano pelo juiz;

- o art. 448 traz todas as restrições referentes ao juiz para os jurados;

- o art. 449 diz que são impedidos de atuar como jurados:

I – quem tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, independentemente da causa determinante do julgamento posterior

II – no caso do concurso de pessoas, quem houver integrado o conselho de sentença q julgou o outro acusado

III – tiver manifestado prévia disposição para condenar ou absolver o acusado

- para dar início a sessão do júri, deve haver no mínimo 15 jurados, mas resta saber se jurados excluídos por impedimento/suspeição/incompatibilidade são levados em consideração nesse número. Jurados excluídos por

8 Para prova do Ministério Público, é possível sustentar que o artigo 104 do CPP não teria sido recepcionado

pela Constituição, cabendo a decisão ao Conselho Superior do Ministério Público.


impedimento/suspeição/incompatibilidade são levados em consideração sim para o número mínimo de 15 jurados (art. 451 do CPP);

- se o júri foi feito com um jurado impedido, para saber a conseqüência, deve observar o seguinte quadro:

ANTES DA LEI 11.689/08 DEPOIS DA LEI 11.689/08

- simples nulidade relativa; - a votação será automaticamente interrompida quando atingirmos 4 votos em um sentido;

- por ser relativa a nulidade, o prejuízo deveria ser comprovado;

- como não mais é possível determinar o grau de influência do voto do jurado impedido, sua atuação no conselho de sentença será considerada causa de nulidade absoluta;

- para se comprovar o prejuízo, deveria ser analisado o número de votos, de forma a saber se o voto do jurado impedido teve o condão de alterar o resultado;

- Exceção de Incompetência (declinatoria fori):

- quadro comparativo de competência absoluta VS competência relativa:

COMPETÊNCIA ABSOLUTA COMPETÊNCIA RELATIVA

- interesse público - interesse das partes

- improrrogável - prorrogável

- não incidência de conexão e continência - incidência de conexão e continência

- violação nulidade absoluta9 - violação nulidade relativa

- proferida sentença absolutória ou extintiva da punibilidade ainda que proferida com vício de incompetência absoluta, é capaz de transitar em julgado e produzir seus efeitos, impedindo que o acusado seja novamente processado pela mesma imputação perante a justiça competente (princípio do ne bis in idem)10

- o prejuízo deve ser comprovado (é muito difícil comprovar o prejuízo na prática), por se tratar de nulidade relativa;

- proferida sentença condenatória como o prejuízo é presumido (violação do princípio constitucional do juiz natural), a incompetência pode ser arguida a qualquer momento, mesmo após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria via REVISÃO CRIMINAL ou HABEAS CORPUS11

- deve ser arguida a nulidade relativa no momento oportuno sob pena de reclusão (o momento é na resposta à acusação do artigo 396-A);

- o Habeas Corpus acima citado poderia ser impetrado pelo MP pleiteando o reconhecimento de incompetência absoluta?

9 Vale lembrar que mesmo a nulidade absoluta, enquanto não declarada como tal, faz com que o ato

processual produza seus efeitos regulares (Princípio da Eficácia dos Atos Processuais). 10

É importante lembrar que não existe revisão criminal em desfavor do réu em nosso ordenamento penal. 11

O Habeas Corpus pressupões algum risco à liberdade de locomoção.


Surgem duas correntes:

1ª Corrente como o MP é o defensor da ordem jurídica e dos interesses individuais indisponíveis, pode sim impetrar Habeas Corpus (STF, HC 90.305);

2ª Corrente não se nega que o MP tenha legitimidade, porém deve ser analisada a presença de um interesse de agir em favor da liberdade de locomoção do acusado12 (STF, HC 91.510);

- pode ser declarada de ofício pelo juiz deve ser declarada até o momento da sentença

Obs.: a súmula 160 do STF diz que “[...]é nula a decisão do Tribunal que acolhe contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvado os casos de recurso de ofício.” Portanto, em grau recursal, caso haja recurso de ofício, podem ser conhecidas pelo tribunal, porém, se não houver recurso de ofício, não é dado ao tribunal reconhecer de ofício incompetência absoluta nem relativa (STF, HC 80.263);13

- pode ser declarada de ofício14 pelo juiz posição que sempre prevaleceu foi a de que poderia ser declarada tal incompetência até o momento da sentença

Obs.: porém, em função do atual princípio da identidade física do juiz, a doutrina tem dito que a incompetência relativa deve ser declarada até o início da instrução do processo;

- reconhecida a incompetência absoluta DOUTRINA: anula-se os atos decisórios e instrutórios;

JURISPRUDÊNCIA: sempre entendeu que somente os atos decisórios seriam anulados. Porém, a partir do HC 83.006, o STF passou a admitir a possibilidade de ratificação pelo juízo competente, inclusive quanto aos atos decisórios.15

- reconhecida a incompetência relativa DOUTRINA: anula-se os atos decisórios;

Obs.: com o princípio da identidade física do juiz (advindo da reforma), os atos instrutórios também deverão ser anulados16;

- Recebimento da denúncia ou queixa por juiz incompetente:

- o recebimento da denúncia (segundo o STF) pode ser ratificado pelo juízo competente;

- daí surge a dúvida de quando é que a prescrição tenha sido interrompida, mas a orientação sedimentada é a de que a interrupção da prescrição só pode se dar no momento da ratificação;

- em queixa oferecida perante juiz incompetente, como fica a decadência?

12

No caso de acusado solto,pode ocorrer que o Habeas Corpus seja maligno para o acusado, que na verdade quer ganhar tempo. 13

Tal observação está ligado ao princípio da non reformatio em pejus (lê-se péius), que traz a orientação de que em recurso exclusivo da defesa, não se admite o agravamento da situação do acusado. 14

No processo civil, a grosso modo, a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício. 1515

Tal posição da jurisprudência vai ter de começar a levar em consideração o princípio da identidade física do juiz (uma vez que introduzido em 2008 e os tribunais ainda não se posicionaram a respeito deles). 16

Uma vez que o juiz da instrução deve ser o juiz que vai proferir a sentença.


- a decadência é a perda de um direito que não foi oferecido, portanto, ainda que oferecida a queixa-crime perante juízo incompetente, estará superada a decadência;

- caso o Ministério Público Estadual ofereça denúncia perante o juiz estadual e o juiz entenda que a competência é da Justiça Federal, a denúncia feita pelo promotor estadual poderia ser aproveitada pelo Ministério Público Federal (procurador federal) ou estaria o procurador obrigado a oferecer nova denúncia?

- quanto à denúncia, há duas possibilidades:

- oferecimento de nova peça acusatória;

- ratificação da peça acusatória oferecida pelo outro órgão do Ministério Público;

Obs.: é indispensável uma das duas coisas: nova denúncia ou ratificação. Em se tratando de órgãos pertencentes ao mesmo Ministério Público e de mesmo grau funcional, para a jurisprudência a ratificação da peça acusatória não seria obrigatória, em virtude do princípio da unidade e da indivisibilidade (STF HC 85.137);

- recursos cabíveis:

- declarando o juiz de ofício a incompetência17 Recurso em Sentido Estrito (art. 581, II);

- julgando procedente o juiz a exceção de incompetência Recurso em Sentido Estrito (art. 581, III);

- julgando o juiz improcedente a exceção de incompetência não há previsão legal, mas pode ser ajuizado HC ou ser alegado em preliminar de apelação;

- Exceção de Ilegitimidade:

- nessa exceção podemos abordar tanto a ilegitimidade ad causam quanto a ilegimitidade ad processum:

- ilegitimidade ad causam: a legitimidade ad causam é condição da ação, sendo exemplo da ilegitimidade ad causam o Ministério Público entrando com denúncia na ação penal privada;

- Ilegitimidade ad processum: a legitimidade ad processum é pressuposto processual de existência, sendo que a ilegitimidade ocorre por exemplo quando um menor de 18 anos entra com uma queixa-crime. Nesse caso, há apenas uma nulidade relativa;


- se o juiz rejeita a peça acusatória Recurso em Sentido Estrito (art. 581, I);

- se o juiz julga procedente a exceção de ilegitimidade Recurso em Sentido Estrito (art. 581, III);

- se o juiz anula a instrução processual por ilegitimidade Recurso em Sentido Estrito (art. 581, XIII);

- se o juiz julga improcedente a exceção não cabe recurso (pode caber, dependendo do caso, Habeas Corpus ou pode a matéria ser preliminar de apelação);

- Exceção de litispendência:

- litispendência é a situação de o acusado estar respondendo à dois processos penais condenatórios distintos, mas pelo mesmo fato delituoso, independentemente da classificação que lhe seja atribuída;

17

Salvo suspeição. Não cabe RESE em relação a exceção de suspeição porque quem decide a suspeição do juiz é o Tribunal, e não o juiz, assim não se pode entrar com um RESE contra decisão que será do Tribunal, e não do juiz.


- litispendência vem de LIDE. É correto usarmos a expressão “lide” no processo penal? Conforme a doutrina moderna, não devemos empregar o termo lide no processo penal pelos seguintes fundamentos: não haveria um conflito de interesses no processo penal + no processo penal sempre deve ocorrer resistência por parte da defesa, mesmo que somente pelo advogado;

- essa exceção de litispendência tem seu amparo no princípio do ne bis in idem: ninguém pode responder duas vezes pelo mesmo fato delituoso; este princípio está inserido na Convenção Interamericana de Direitos Humanos (art. 8º, item IV, do decreto 678/92);

- quando haverá identidade de ações no processo penal?

- mesmo pedido: quanto ao pedido, no processo penal será sempre um pedido genérico de condenação (o juiz se vincula aos fatos, não ao pedido); se o pedido é sempre genérico de condenação, é fácil concluir que o pedido não serve de elemento para identificar dois processos;

- identidade de partes: quanto à identidade de partes no processo penal, esse critério não importa para identificar dois processos, duas ações;

- mesma causa de pedir: no processo penal tal expressão deve ser substituída pelo termo imputação, que significa atribuir à alguém a prática de determinado fato delituoso; não há litispendência entre inquérito policial e processo penal, portanto, só se pode falar em litispendência a partir do momento que houver citação válida no segundo processo


- se o juiz julga procedente a exceção, recurso cabível seria o RESE (art. 581, III);

- julgada improcedente a execução, não há a previsão de recurso, mas seria em tese, cabível habeas corpus ou poderá argüir-se o fato em questão preliminar de apelação;

- se o juiz reconhece a litispendência de ofício, tal decisão tem força de definitiva, pois extingue o processo sem o julgamento do mérito, cabendo apelação;

- Exceção de coisa julgada:

- coisa julgada é a decisão jurisdicional da qual não cabe mais recurso, tornando-se imutável;

- a coisa julgada está ligada à segurança jurídica: a proteção à coisa julgada, no processo penal, tem caráter relativo, uma vez que a imutabilidade da sentença condenatória e absolutória imprópria18 não é absoluta, na medida em que se admite a revisão criminal e o habeas corpus mesmo após o trânsito em julgado;

- coisa julgada formal: é a imutabilidade da decisão no processo em que foi proferida (ex.: arquivamento por falta de provas; impronúncia);

- coisa julgada material: pressupõe a coisa julgada formal e se refere à imutabilidade da decisão projetando-se para fora do processo (ex.: absolvição sumária);

- limites objetivos e subjetivos da coisa julgada: quanto aos limites objetivos, dizem respeito ao fato natural imputado ao acusado, pouco importando a qualificação que lhe seja atribuída; os limites subjetivos dizem respeito ao imputado ou imputados (obs.: a decisão absolutória em relação à um dos autores do crime não faz coisa julgada em relação aos demais, salvo se fundada em razões de natureza objetiva);

- Observações Finais:

- no concurso formal, a decisão a respeito de um dos fato delituosos não faz coisa julgada em relação aos demais, salvo na hipótese de sentença absolutória que reconheça a inexistência da ação ou da omissão;

18

A sentença absolutória tem caráter absoluto.


- em se tratando de crime continuado, caso a primeira série de continuidade delitiva já tenha sido julgada, nada impede que o acusado seja novamente processado por outra série, com posterior unificação de penas pelo juízo da execução (estelionato contra a previdência social);

- crime habitual e crime permanente: a coisa julgada refere-se apenas aos fatos ocorridos até o oferecimento da peça acusatória, pois é neste momento que a imputação é delimitada; portanto, os fatos posteriores podem ser objeto de um novo processo;


- julgada procedente a exceção de coisa julgada, o recurso correto seria o RESE;

- julgada improcedente a exceção, não há previsão de recurso, mas nada impede que se use o habeas corpus ou trabalhe o assunto em preliminar de apelação;

- reconhecendo de ofício a coisa julgada, teremos uma decisão com força de definitiva, sendo cabível o recurso de apelação;

PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO

- Direito Intertemporal:

- Regra do Direito Penal -> princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa e princípio da ultra-atividade da lei penal mais benéfica. Deve-se analisar o tempus delicti, ou seja, deve-se ficar atento à data do crime;

- Regra do Direito Processual -> deve-se observar qual a espécie de norma processual:

- norma genuinamente processual: são aquelas que cuidam de procedimentos, atos processuais, técnicas do processo, etc. Em relação a essas normas, aplica-se o princípio da aplicação imediata da norma processual (art. 2º, CPP – tempus regit actum);

- norma processual-material: há duas correntes para defini-la:

- corrente restritiva: embora disciplinadas em diplomas processuais penais, dispõe sobre o conteúdo da pretensão punitiva, tais como o direito de queixa ou de representação, prescrição, decadência e perempção;

- corrente ampliativa: é aquela que estabelece condições de procedibilidade, meios de prova, liberdade condicional, prisão preventiva, fiança e todas as demais normas que produzam reflexos no jus libertatis do agente;

- aplica-se, no caso de norma processual-material (independentemente da corrente adotada), o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa ou o princípio da ultra-atividade a lei penal mais benéfica;

- processo por novo júri: de acordo com a lei 11.689 de 9 de agosto de 2008 o procedimento foi extinto (art. 4º); o problema surge no as de crime praticado por exemplo, no dia 10 de março de 2008, e o julgamento vem a se dar no dia 30/06/2010 e o réu é condenado à 24 anos, assim, teria ele direito ao protesto por novo júri? Surgem duas correntes:

- uma primeira corrente (Luiz Fávio Gomes, Rogério Sanches) diz que trata-se de norma processual-material, portanto, caso o crime tenha sido cometido até a entrada em vigor da lei 11.689/08, o acusado terá direito ao protesto por novo júri caso seja condenado por um delito, mesmo que não doloso contra a vida, a uma pena igual ou superior a 20 anos;

- uma segunda corrente, que na verdade tem prevalecido (Nucci, Pacceli, Denílson), diz que trata-se de norma genuinamente processual. A lei que se aplica ao recurso é a lei vigente no momento em que a decisão recorrível foi proferida,


pois, nesse momento, adquire-se direito à observância das regras recursais então vigentes;

- Aplicação da lei 11.719/08 aos processos em andamento: para se analisar tal ponto, deve-se observar a regra de 3 sistemas:

a) Sistema da unidade processual: apesar de se desdobrar em uma série de atos diversos, o processo apresenta uma unidade. Portanto, só pode ser regulado por uma única lei, aplicando-se assim a lei antiga, de forma a não haver retroatividade da lei nova;

b) Sistema das fases processuais: cada fase processual pode ser regulamentada por lei diferente. De acordo com a doutrina, o processo seria composto de cinco fases: fase postulatória + fase ordinatória + fase instrutória + fase decisória + fase recursal;

c) Sistema do isolamento dos atos processuais: a lei nova não atinge os atos processuais já praticados, porém se aplica aos atos processuais a praticar. É o sistema adotado pelo código de processo penal;

- Classificação do procedimento comum: o procedimento não mais varia de acordo com o tipo da pena privativa de liberdade, mas sim de acordo com a quantidade de pena imposta. Os procedimentos se classificam em:

a) procedimento comum ordinário: aplicado aos crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 anos (ex.: furto);

b) procedimento comum sumário: aplicado aos crimes cuja pena máxima seja inferior a 4 anos e superior a 2 anos (uma vez que até dois anos, a competência é dos JEC´s);

c) procedimento comum sumaríssimo: aplica-se a regra dos JEC´s, em crimes cuja pena máxima seja igual ou inferior a 2 anos, cumulada ou não com multa, submetidos ou não a procedimento especial;

*obs.: se o crime sair dos juizados especiais e for parar no procedimento comum vai ser adotado o procedimento comum sumário, podendo tal fenômeno ocorrer em duas hipóteses: complexidade da causa + quando não for possível a citação pessoal do acusado (nos juizados não se admite citação por edital);

*obs²: para calcular o quantum da pena em razão de fixação do rito deve-se considerar as qualificadoras. Deve-se ainda levar em consideração causas de aumento e de diminuição, sempre buscando a maior pena (no caso de causas de aumento, usa-se a que mais aumenta, e no caso de causas de diminuição, usa-se a causa que menos diminui). As agravantes e atenuantes não são levadas em consideração. No caso de concurso de crimes conta-se para fins de determinação do procedimento o quantum de pena dos crimes somados ou exasperados (ex.: crimes de maltrato contra o filho e conexão com o homicídio do vizinho – aplica-se o artigo 60, parágrafo único da lei 9.099/95, sendo possível em tese a aplicação dos benefícios da transação penal aplicado ao crime de menor potencial ofensivo);

- Procedimento no caso de crimes conexos:

- homicídio + estupro = procedimento do júri;

- tráfico + estupro = há controvérsias: de acordo com a antiga lei de drogas, o procedimento seria determinado em virtude do crime mais grave (art. 28), porém, na nova lei de drogas, não há dispositivo semelhante. Para a doutrina, a gravidade do crime não deve ser o critério para se determinar o procedimento no caso de crimes conexos; deve ser o procedimento adotado em virtude de sua amplitude, ou seja, aquele que oferece às partes maiores oportunidades para o exercício de suas faculdades


processuais (mesmo diante do artigo 28 da antiga lei de drogas a doutrina já advogava este entendimento); no embate então, do procedimento da lei de drogas e do procedimento comum ordinário, sendo este último mais amplo, deve adotá-lo;

- Análise do antigo procedimento comum ordinário:

1 – oferecimento da peça acusatória19;

2 – recebimento da peça acusatória;

3 – citação: por mandado ou por edital;

4 – interrogatório do acusado;

5 – defesa prévia (revogado art. 395);

6 – oitiva das testemunhas de acusação e defesa20;

7 – fase de diligências (revogado art. 499);

8 – alegações finais (revogado art. 500);

9 – possibilidade de diligências ex officio pelo juiz21;

10 – sentença;

- novo procedimento comum ordinário:

- oferecimento da peça acusatória:

- o número de testemunhas no procedimento ordinário é de 8 testemunhas, enquanto que no procedimento sumário é 5;

- com a corrente tradicional (que ganha uma força da letra da lei – art. 35 do CPPM) o processo se inicia com o recebimento da peça acusatória. Doutrinadores mais modernos dizem que uma vez já oferecida a peça acusatória, o processo já se iniciou. Esse fundamento se dá com base no RESE interposto pelo Ministério Público contra o não recebimento da denúncia, cabendo ao acusado contra-razoar (nesse sentido: Guilherme de Souza Nucci);

- rejeição da peça acusatória:

- alguns doutrinadores diziam que o não recebimento estaria ligado à aspectos processuais e a rejeição à aspectos materiais. Eles sustentavam que contra o não recebimento, caberia o RESE, já contra a rejeição, por se tratar de direito material, caberia apelação. Mesmo esses doutrinadores dizem que com a nova lei, devendo rejeição ser usada no mesmo sentido de não recebimento, sendo cabível sempre o RESE. Hipóteses de não recebimento:

ANTES DA LEI 11.719/08 DEPOIS DA LEI 11.719/08 (art. 395 do CPP)

- fato narrado não constituir crime; - inépcia22 da peça acusatória;

- extinção da punibilidade; - ausência dos pressupostos processuais:

a) de existência: demanda (veiculada pela peça acusatória) + jurisdição (competência/imparcialidade do juízo) + partes que possam estar em juízo;

19

Alguns doutrinadores entendem que o processo têm início com o oferecimento e outros entendem que o início se dá com o recebimento. 20

Eram realizadas em duas audiências distintas: uma para ouvir as testemunhas de acusação e outra para ouvir as testemunhas de defesa. 21

Caso o juiz a determinasse, deveria dar ciência às partes. 22

Inépcia é inobservância dos requisitos obrigatórios da peça acusatória: a exposição do fato e a qualificação do acusado são imprescindíveis. Se a inépcia não for avaliada pelo juiz no momento da rejeição, ele pode aplicá-la depois? De acordo com a jurisprudência, apesar de alguns questionamentos doutrinários, só pode ser essa inépcia argüida pela defesa até o momento da sentença.


b) de validade: originalidade da demanda (inexistência de litispendência e de coisa julgada) + inexistência de vícios processuais

- ausência das condições da ação23:

a) possibilidade jurídica do pedido;

b) legitimidade ad causam;

c) interesse de agir;

- ausência de condições da ação; - não houver justa causa24 para a ação penal;

- a rejeição da peça acusatória só vai produzir coisa julgada formal. Caso o juiz rejeite a peça acusatória do promotor, deve este usar-se do RESE. Muitas vezes não vale a pena entrar com o RESE, ficando mais fácil corrigir o defeito processual que deu origem à peça acusatória;

- recebimento da peça acusatória:

- defesa preliminar: essa defesa preliminar, por alguns chamada de resposta preliminar, não existe em todos os procedimentos. Na verdade, somente alguns procedimentos especiais irão tratar do assunto, sendo ainda muito importante que não se confunda com defesa prévia e resposta à acusação. A defesa prévia já não existe mais de acordo com o novo rito, uma vez que ela estava prevista no revogado artigo 395. A defesa prévia podia ser apresentada tanto pelo acusado quanto pelo defensor, e se dava após o interrogatório do acusado, sendo que sua ausência não era causa de nulidade. Segundo a doutrina e jurisprudência, o que poderia dar ensejo à nulidade seria a ausência de intimação para apresentar a defesa prévia. A defesa preliminar está prevista em alguns casos:

- crimes funcionais afiançáveis (art. 514 do CPP);

- lei de drogas (art. 55 da lei 11.343/06);

- lei de imprensa25 (art. 43, §1º da lei de imprensa);

- procedimento originário dos tribunais (art. 4º da lei 8.038/90);

- juizados especiais criminais;

- lei de improbidade administrativa26 (at. 17, §7º da lei 8.429/92);

- a defesa preliminar deve ser apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória, visando impedir a instauração de lides temerárias.

- a defesa preliminar só pode ser apresentada por advogado. Em caso de ausência de defesa preliminar, para o STJ, a ausência de notificação para apresentação de defesa preliminar seria causa de mera nulidade relativa (HC 72.306 e Súmula 33027 do STJ). O STF, inicialmente, no HC 85.779 manifestou-se contrariamente à súmula 330 (orientando-se no sentido de que a inobservância geraria nulidade absoluta), porém, em julgado mais recentes o próprio STF tem entendido se tratar de uma nulidade relativa (nesse sentido: HC 94.011);

23

Para alguns (corrente mais moderna) doutrinadores haveria condições da ação próprias do processo penal: fato aparentemente criminoso + punibilidade concreta + legitimidade para agir + justa causa. 24

Justa causa é um lastro probatório mínimo para a ação penal. 25

Embora a lei de imprensa tenha sido declarada inconstitucional, pode cair em prova. 26

Vale lembrar que essa lei não tem natureza criminal. 27

“É desnecessária a reposta preliminar de que trata o 514 o CPP na ação penal instruída por inquérito policial.”


- resposta à acusação: prevista no artigo 396-A, será apresentada após a citação do acusado (logicamente, após o recebimento da peça acusatória), podendo ser apresentada somente por advogado. A doutrina tem dito que a apresentação dessa resposta seria obrigatória, assim, caso não seja dada a oportunidade da resposta à acusação, gera-se nulidade absoluta. Como o tema é novo, os tribunais superiores ainda não se manifestaram;

- momento do recebimento da peça acusatória: uma primeira corrente dizia que a peça acusatória deveria ser recebida logo após o oferecimento, desde que não fosse caso de rejeição. Porém, uma segunda corrente também surgiu, e sustentava que a peça acusatória deveria ser recebida após a apresentação da resposta à acusação, e desde que não fosse caso de absolvição sumária. A primeira corrente teria fundamento no artigo 396 do CPP, enquanto a segunda corrente se baseava no enunciado do artigo 399 do mesmo diploma normativo. A divergência surgiu pelo fato da lei usar o termo “recebimento” em dois momentos distintos.

PRIMEIRA CORRENTE SEGUNDA CORRENTE

- oferecimento da peça acusatória; - oferecimento da peça acusatória;

- recebimento; - notificação do acusado;

- citação; - defesa preliminar;

- resposta à acusação; - possibilidade de absolvição sumária;

- possibilidade de absolvição sumária; - recebimento da peça acusatória;

- sem sombra de dúvidas, tem prevalecido a primeira corrente, uma vez que de acordo com o artigo 363 do CPP, o processo terá completada sua formação quando realizada a citação do acusado. Ora, se assim acontece, é impossível que o processo esteja completo sem que antes tenho ocorrido o recebimento da peça acusatória. Apesar da intenção dos autores do anteprojeto ter sido a criação de uma defesa preliminar, nos moldes do que ocorre em outros procedimentos especiais, o projeto foi alterado no Congresso Nacional, afim de que o recebimento se desse logo após o oferecimento da peça acusatória, com imediata interrupção da prescrição. Para a segunda corrente a absolvição sumária ocorreria antes do recebimento da peça acusatória, o que se mostra um tremendo absurdo;

- de acordo com a jurisprudência, o recebimento da peça acusatória não precisa ser fundamentado, salvo nas hipóteses em que haja defesa preliminar no procedimento. Porém, para prova de magistratura, indica-se que observe o artigo 395 ao receber a denúncia, mostrando que não há nenhum dos requisitos negativos do artigo 395 que impedem o recebimento da denúncia.

- citação do acusado:

- é o ato que se leva ao conhecimento do acusado a notícia de que contra ele foi recebida peça acusatória, para que possa se defender. A citação acaba sendo um misto de contraditório e da ampla defesa. O contraditório se dá pelo fato da comunicação ao acusado acerca da existência de um processo. No que se refere à ampla defesa, a citação caracteriza o chamamento do acusado para que possa se defender.

- eventual vício relacionado com a citação será considerada nulidade absoluta. Em regra, uma nulidade absoluta não pode ser sanada, corrigida. Mas por via de exceção, o artigo 570 do CPP diz que “*...+ a falta ou nulidade da citação, da intimação ou da notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la.”


- a regra, no processo penal, é a de que a citação se dê de forma pessoal (oficial de justiça, com mandado de citação). Há algumas exceções a essa regra:

- citação do inimputável: o inimputável deve ser citado na pessoa de seu curador;

- citação da pessoa jurídica: a citação se dá na pessoa de seu representante legal;

- citação por edital:

- citação por hora certa:

- revelia -> é importante notar que o artigo 366 só se aplica ao citado por edital. Assim, pode ocorrer revelia no processo penal, no caso em que o acusado, citado ou intimado pessoalmente 28 , não comparece injustificadamente, ou muda de residência sem comunicar o juiz.

- efeitos da revelia no processo penal: na prática o efeito é único, se traduzindo na desnecessidade de intimação do acusado para a prática dos demais atos processuais, salvo na hipótese de sentença condenatória (em decorrência da sua capacidade autônoma de recorrer); a revelia no processo penal não acarreta a presunção de veracidade dos fatos;

- citação por edital ->

- hipóteses anteriores à lei 11.719/08:

a) acusado em local incerto e não sabido;

b) acusado que se ocultava para não ser citado;

c) acusado em local inacessível;

d) qualificação incerta do acusado;

- hipóteses posteriores à lei 11.719/08:

a) acusado em local incerto ou não sabido29;

b) acusado que se ocultava para não ser citado;

- será citado por hora certa.

c) acusado em local inacessível;

d) qualificação incerta do acusado;

- citado o réu por edital, aplica-se o artigo 366 do CPP (que teve a alteração alterada pela lei 9.271/96). A lei 11.719/08 revogou os dois parágrafos do artigo 366 (§1º e §2º) e além disso, a lei também trouxe uma nova redação do caput do artigo 366, mas essa nova redação fora vetada pelo presidente da república. A melhor das conclusões é a de que permanece em vigor o caput do artigo 366 com a redação da lei 9.271/96.

- o artigo 366 trás algumas conseqüências:

* suspensão do processo -> norma processual;

* suspensão da prescrição -> norma de direito material gravosa;

Obs.: como a redação do artigo 366 é de 1.996, surge a polêmica em relação á aplicação do artigo 366 aos crimes cometidos antes de 1.996: Luiz Flávio Gomes, à época, posicionou-se no sentido da aplicação da parte da norma processual de forma retroativa, impedindo a retroatividade da parte material da norma, mas essa posição não prosperou. O artigo 366 tem natureza mista, somente

28

Para o réu citado por hora certa também se aplica a regra da revelia. 29

A citação por edital deve se dar à título excepcional. Só se pode citar por edital após esgotar os meios de citação do acusado. É comum oficiar algumas empresas privadas prestadoras de serviço público para ver se encontra o acusado.


sendo aplicável aos crimes cometidos após a entrada em vigor da lei 9.271/96 (foi essa a posição que prosperou). Quanto ao prazo de duração da suspensão, surge algumas correntes:

- 1ª Corrente: admite-se como tempo máximo de suspensão do processo o tempo máximo de prescrição previsto no Código Penal (20 anos), quando então devera se declarada a extinção da punibilidade;

- 2ª Corrente: admite-se como tempo de suspensão do processo o tempo de prescrição pela pena máxima em abstrato do crime previsto na denúncia combinada com a regra do artigo 109 do CP, após o que, a prescrição voltaria a correr novamente (sempre prevaleceu nos Tribunais Estaduais);

- 3ª Corrente: a suspensão do processo e da prescrição deve perdurar por prazo indeterminado (STF, RE 460.971);

- no que se refere à produção antecipada de prova urgente, poderia se cogitar se a prova testemunhal é ou não é urgente. Promotores e procuradores argumentam que como as testemunhas esquecem fácil dos fatos, a prova testemunhal é urgente. Para o STJ, a prova testemunhal, sobre o simples argumento de que a testemunha pode se esquecer dos fatos, não é considerada urgente. Por motivo de idade avançada ou outro motivo que indique que a testemunha não mais poderá dar o testemunho, admite-se que a prova testemunhal seja urgente.

- a prisão preventiva no artigo 366 jamais poderá ser considerada uma prisão automática, devendo essa prisão ficar condicionada às hipóteses do artigo 312 do CPP;

- o artigo 366, com a conseqüente suspensão do processo, vai ser aplicado logo após a citação por edital e antes da resposta à acusação

- citação por hora certa ->

- hipótese de aplicação:

a) acusado que se oculta para não ser citado;

- antes da lei 11.719/08, a ocultação acarretaria a citação por edital, portanto, a suspensão do processo e da prescrição;

- agora, depois da lei 11.719/08, a citação será feita por hora certa, não haverá suspensão do processo, mas sim o prosseguimento do feito, nomeando o juiz um advogado dativo;

- requisitos/pressupostos:

a) acusado procurado por três vezes em seu endereço e não seja encontrado;

b) haja suspeita de ocultação;

- no dos processos já em curso, aplica-se a nova regra?

*1ª Corrente -> não é possível a citação por hora certa aos acusados já citados por edital em momento anterior à vigência da lei (22/08/08), pois trata-se a citação anterior de ato perfeito e acabado, que não pode ser substituída por nova citação agora por hora certa;

*2ª Corrente -> o artigo 362 deve retroagir no tempo para alcançar os processos suspensos em virtude de citação por edital, quando o acusado se ocultou para não ser citado pessoalmente. Isso porquê, com a citação por hora certa, deixará de ocorrer a suspensão da


prescrição. Diante desse caráter híbrido do artigo 362, deve a norma retroagir, sobretudo, por ser benéfica ao acusado (Andrey Borges de Mendonça adota essa posição);

- compatibilidade com a Convenção Americana de Direitos Humanos:

- o art. 8º, II, “b” da Convenção assegura à todos os acusados o direito da comunicação prévia e pormenorizada da acusação, daí alguns sustentam a incompatibilidade com esse dispositivo, posição essa que deve ser adotada somente em prova da defensoria.

- formação do processo:

- o artigo 363 do CPP reza que o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado;

- resposta à acusação:

- resposta à acusação é diferente de defesa prévia e que é diferente de defesa preliminar;

- conteúdo da resposta à acusação:

a) Juntada de documentos e de justificações -> justificações é prova pré-produzida que será posteriormente analisada em juízo (basicamente, a mesma justificação do processo civil). A justificação existe no processo penal porque infelizmente o inquérito é conduzido para colheita de informações que auxiliam o órgão acusatório, mas geralmente, no curso do processo penal, é muito comum que o delegado não aceite ouvir uma testemunha que a defesa indica, surgindo a necessidade do procedimento de justificação;

b) Apresentação do rol de testemunhas30 ou requerer alguma prova que seja necessária;

c) Arguição de preliminares;

- o prazo para a apresentação da resposta à acusação se dá em 10 dias contados após a efetiva citação (não da juntada). Nesse sentido, a súmula 710 do STF, dizendo que “*...+ no processo penal, contam-se os prazos da datada da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.”

- em caso de não apresentação da resposta à acusação, nomeia-se defensor dativo. Nos termos do artigo 265 do CPP, o defensor não poderá abandonar o processo, senão por motivo imperiosos, comunicado previamente ao juiz, sob pena de multa de 10 a 100 salários mínimos;

- oitiva do Ministério Público:

- de modo a se observar o princípio do contraditório, caso a defesa apresente documentos dos quais o Ministério Público não tinha prévia ciência, deve o magistrado31 aplicar por analogia o artigo 409 do CPP;

- absolvição sumária:

- a absolvição sumária já vem sendo chamada por alguns doutrinadores de julgamento antecipado da lide32;

30

A não apresentação do rol de testemunhas nesse momento, se não o fizer nesse momento, há preclusão (perante a lei). Porém, pelo princípio da busca da verdade pelo juiz (ou verdade real), o advogado pode posteriormente pedir para que ouçam essas testemunhas como testemunhas de juízo. 31

Essa exigência se dá principalmente no caso em que o juiz prever a possibilidade de absolvição sumária.


- a grande novidade trazida pela lei 11.719/08 é que a absolvição sumária que era somente prevista no Tribunal do Júri, agora passa a ser exigida no procedimento comum;

- hipóteses de absolvição sumária (art. 397 do CPP):

a) existência manifesta de causa excludente da ilicitude;

b) existência manifesta de causa excludente da culpabilidade, salvo inimputabilidade

c) o fato narrado evidentemente não constitui crime;

d) estiver extinta a punibilidade do agente;

ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA NO PROCEDIMENTO COMUM

ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA NO PROCEDIMENTO DO JÚRI

- no início do processo, logo após a apresentação da resposta à acusação;

- ao final da 1ª fase33;

*HIPÓTESES*

a) existência manifesta de causa excludente da ilicitude; 34

b) existência manifesta de causa excludente da culpabilidade (salvo inimputabilidade);

c) fato narrado evidentemente não constituir crime (atipicidade);

d) quando estiver extinta a punibilidade35;

*HIPÓTESES*

a) provada a inexistência do fato;

b) provado não ser o acusado autor ou partícipe do fato delituoso;

c) fato não constituir infração penal (atipicidade);

d) demonstrada causa de isenção de pena (excludente da culpabilidade) ou exclusão do crime (excludente da ilicitude);36

- a decisão da absolvição sumária deve ser fundamentada, sob pena de violar o artigo 93, IX da Constituição;

- o recurso cabível é apelação, no prazo de 5 dias.

- no caso da extinção da punibilidade, a sentença não é absolutória, mas apenas reconhece que o estado não pode impor uma sanção, tendo natureza declaratória (súmula 18 do STJ), sendo o ato decisório atacado via RESE (art. 581, VIII, CPP);

- a decisão de absolvição sumária faz coisa

32

A absolvição sumária nos moldes atuais pode ser exemplo de julgamento antecipado da lide. Antes dessa nova regra, já haviam dois exemplos: o primeiro era o artigo 516 do CPP (no procedimento de funcionários públicos) dizia que o juiz rejeitará a queixa ou a denúncia, em despacho fundamento, se convencido pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação; o segundo exemplo está na lei 8.038/90 (regular a competência originária dos tribunais), que no artigo 6º, dizia que “o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas.” 33

A doutrina entende que a absolvição sumária do júri somente pode se dar nesse momento, não podendo se dar anteriormente, como no caso do procedimento comum. 34

No momento da absolvição sumária, para que se absolva em relação à causa excludente da ilicitude, deve-se ter certeza. Na sentença final, a dúvida autoriza a absolvição. 35

Não havia necessidade da previsão dessa hipótese, uma vez que a extinção da punibilidade pode (ou melhor, deve) ser declarada a qualquer momento. 36

Mesmo que não prevista expressamente, o juiz pode declarar a extinção da punibilidade do júri. No procedimento do júri, vale lembrar, que o inimputável pode ser absolvido sumariamente, com a conseqüente imposição da medida de segurança, desde que a inimputabilidade seja sua única tese defensiva.


julgada formal e material

- designação de audiência una de instrução e julgamento:

- procedimento ordinário: no prazo de 60 dias;

- procedimento sumário: no prazo de 30 dias;

- suspensão condicional do processo -> o art. 89 da lei 9.099/95 prevê o instituto em caso de pena mínima cominada em abstrato não superior a 1 ano. Mesmo que a pena mínima cominada seja superior a um ano, será cabível a suspensão condicional do processo quando a pena de multa estiver cominada de maneira alternativa (STF já consolidou esse entendimento). Caso o promotor se recuse a conceder a suspensão, o caminho é aplicar analogicamente o artigo 28 do CPP (não podendo o juiz conceder de ofício);

- se não for o caso de suspensão condicional do processo, é que surge a audiência una. A audiência una traz o princípio da oralidade, que desencadeia alguns princípios:

- trazendo a idéia de concentração, buscando a redução do procedimento, buscando a proximidade entre o julgamento e a data do fato delituoso;

- princípio da imediatidade, que consiste em obrigar o juiz a ficar em contrato direto com as partes e com as provas;

- princípio da identidade física do juiz, uma vez que o §2º do artigo 399 diz que o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. Deve-se aplicar subsidiariamente o disposto no artigo 132 do CPC (uma vez que este regulamentou melhor, foi mais categórico). O CPC prevê algumas exceções. Outra dúvida seria a possível expedição de carta precatória, sendo a orientação correta de que sim, sendo plenamente possível a carta precatória ou rogatória (no que se refere à carta rogatória, a sua requisição precisa da comprovação da sua imprescindibilidade);

- procedimento da audiência una de instrução e julgamento:

- oitiva do ofendido: o ofendido pode ser levado a juízo coercitivamente, porém, somente deve se sujeitar a exame pericial com sua autorização;

- oitiva das testemunhas: no procedimento ordinário o número máximo é de 8 enquanto no procedimento sumário o número máximo é de 5 testemunhas. O sistema do cross examination, onde as partes formulam as perguntas diretamente às testemunhas, podendo o juiz complementar a inquirição (art. 212 do CPP). O juiz não gosta do cross examination, assim, caso ele não respeite essa regra pode gerar nulidade absoluta (segundo o STJ, em junho de 2009). A inversão da ordem de oitiva das testemunhas é ponto que está gerando muita polêmica, assim, segundo a doutrina, eventual inversão da ordem caracteriza nulidade absoluta, por violação ao princípio da ampla defesa, porém a jurisprudência diz que eventual inversão da ordem é causa de nulidade relativa, devendo ser comprovado o prejuízo. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes, lembrando que a expedição da precatória não suspende a instrução criminal. O CPP diz que pode o juiz julgar sem que a precatória volte: alguns doutrinadores (não é maioria) sustentam que essa regra viola o direito à prova. No que se refere à desistência da oitiva de testemunhas, é possível a qualquer momento, inclusive durante a própria audiência em relação ás testemunhas que ainda serão ouvidas (isso justifica o fato de que o defensor, caso entenda necessário, deva arrolar as testemunhas já arroladas pela acusação). No plenário do júri,


uma vez instalada a sessão de julgamento, a desistência de testemunhas arroladas depende da concordância da parte contrária, do juiz presidente e dos jurados;

- esclarecimentos do perito: geralmente, os esclarecimentos dos peritos se dão por escrito, ou seja, ele nem vai na audiência, assim a perícia deve ser pedida no momento da peça acusatória pela acusação, já na defesa, deve ser feita no momento da resposta à acusação. Caso seja necessário ouvir o perito, deve haver requerimento com 10 dias de antecedência;

- acareação:

- reconhecimento de pessoas e coisas:

- interrogatório do acusado: em relação aos processos cuja instrução criminal já estivesse concluída em 22 de agosto de 2008 (data da entrada em vigor da nova lei) não será necessária a realização de novo interrogatório. Porém, caso após a entrada em vigor da lei 11.719/08 ainda não tivesse ocorrido o encerramento da instrução, novo interrogatório deve ser realizado, por se tratar de norma processual material;

- pedido de diligências: com previsão no artigo 499, antigamente era feita por escrito, atualmente deve ser feito o pedido na própria audiência. A idéia do artigo é dizer respeito a alguma diligência cuja necessidade tenha surgido ao longo da instrução (esse sim é o verdadeiro objetivo desse pedido de diligência). O indeferimento pode se dar, por parte do juiz, em caso de provas irrelevantes, provas impertinentes e provas protelatórias. Prova irrelevante é aquela que apesar de tratar do objeto da causa, não possui aptidão de influenciar o julgamento da causa. Não é dado ao juiz valer-se de poderes premonitórios para firmar a irrelevância da prova. Prova impertinente é aquela que não diz respeito a questão objeto de discussão no processo. Prova protelatória é a que visa exclusivamente ao retardamento do processo (ex.: art. 222-A);

- alegações orais: antes das alterações, de acordo com o revogado art. 500, tais alegações eram apresentadas por escrito. Atualmente, com as alterações trazidas pela lei 11.719/08, a regra é que essas alterações ocorram de forma oral, com prazo de vinte minutos para o Ministério Público e para a defesa, prorrogáveis por mais 10 minutos. Em se tratando de mais de um acusado, tempo individual. Advogado do assistente da acusação tem direito à 10 minutos, tendo nesse caso, o advogado de defesa, mais 10 minutos. Por via de exceção (que na verdade, no cotidiano, seja a regra) as alegações podem se dar de forma de memoriais (alegações escritas), nas seguintes hipóteses: deferimento de pedido de diligências que não pode ser realizada imediatamente + complexidade da causa e/ou pluralidade de acusados. O prazo para apresentação desses memoriais é de 5 dias (advogado dativo e defensor tem prazo em dobro). Caso o juiz tenha dado as partes a prerrogativa para apresentar memoriais em escrito e o advogado da parte não a apresente, o juiz não pode julgar, portanto, não é dado ao juiz o poder de proferir sentença sem a apresentação de alegações orais ou de memoriais por parte da defesa, sob pena de nulidade absoluta por violação ao princípio da ampla defesa (súmula 523 do STF). Os memoriais que servem para qualquer crime (memoriais tabajara 37 ), ou seja, memoriais altamente genéricos, ou até mesmo sua não apresentação, faz com que o juiz deva intimar o acusado para que constitua um novo advogado, sob pena de, não o fazendo, ser-lhe nomeada a defensoria pública. A não

37

Renato Brasileiro e suas doutrinas, ahauhauha.


apresentação de memoriais pelo Ministério Público seria uma tentativa de desistência da ação penal, mas como isso não é possível (princípio da indisponibilidade), deve o juiz aplicar o artigo 28 do CPP. A não apresentação de memoriais pelo advogado do querelante é causa de perempção, com a conseqüente extinção da punibilidade;

- sentença: com base no princípio da correlação entre acusação e sentença o acusado, no processo penal, se defende dos fatos que lhe são imputados, por esse motivo, a sentença deve guardar plena consonância com o fato descrito na peça acusatória, não podendo dele se afastar sobe pena da violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Relacionado ao princípio da correlação entre acusação e sentença está a emendatio libelli e mutatio libelli.

- a emendatio libelli (art. 383 do CPP) ocorre quando o juiz, sem modificar a descrição do fato contido na peça acusatória, atribui-lhe definição jurídica diversa, ainda que em consequência tenha que aplicar pena mais grave. Caso, em virtude da emendatio libelli o juiz verifica que a conduta da peça acusatória teria pena mínima de 1 ano ou menos, deve observar o procedimento do artigo 89 da lei dos juizados (súmula 337 do STJ, que diz que é cabível a suspensão condicional do processo, na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva). O artigo 383, §1º diz expressamente que, havendo possibilidade de proposta de suspensão, o juiz procederá de acordo com a lei (prevalece a posição de que a suspensão condicional do processo depende do oferecimento de proposta, seja por parte do MP, seja por parte do querelante). A súmula 696 do STF traz orientação no mesmo sentido. Caso, no momento da emendatio, o juiz verifica que trata-se de crime de menor potencial ofensivo: o juiz poderia julgar em função da perpetuatio jurisdictiones, ou deve remeter os autos ao juízo competente? Se em virtude da emendatio libelli o juiz reconhecer que a infração penal é da competência de outro juízo, a este serão remetidos os autos (tanto na remessa para os juizados como a remessa para o juízo sumariante, no caso de crime doloso contra a vida) nos termos do artigo 383, §2º do CPP. A emendatio libelli pode acontecer tanto na ação penal pública quanto na ação penal privada. Em função do princípio da non reformatio in pejus, em se tratando de recurso exclusivo da defesa, a situação do acusado não poderá ser agravada (art. 617 do CPP), mesmo em se tratando de erro material (ex.: erro no cálculo da pena). Portanto, é possível que o tribunal aplique a emendatio libelli, porém, no caso de recurso exclusivo da defesa, a situação do acusado não poderá ser agravada com a alteração da classificação do crime para uma pena mais grave, sob pena de violação ao princípio da non reformatio in pejus;

- mutatio libelli ocorre quando durante a instrução processual surge prova de circunstância ou elementar não contida na peça acusatória. Nesse caso é impossível que o magistrado condene o acusado pelos fatos apurados na instrução, pois tais fatos não constaram da acusação e deles não teria se defendido o acusado. Se o acusado se visse condenado, estaria ocorrendo violação aos seguintes princípios: ampla defesa e contraditório; correlação entre acusação e sentença; o próprio sistema acusatório. Nessa hipótese, aplica-se a mutatio libelli, devendo o MP aditar a peça acusatória, com posterior oitiva da defesa. Exemplo claro é o vovô assaltado perto do banco que paga a aposentadoria, sendo acusado de furto, uma vez que ele deixou o dinheiro fácil no bolso da frente e pegaram sem que ele visse. Durante a oitiva do vovô, descobre-se a presença de violência ou grave ameaça, estando-se diante de um crime de roubo. No momenta da sentença, não pode o juiz condenar por crime de


roubo (sob pena de ser condenado por um crime que não lhe foi imputado), devendo o MP fazer o aditamento da peça acusatória. Em regra, esse aditamento deve se dar de maneira oral na própria audiência uma (em regra), e posteriormente, reduzido a termo (embora na prática o aditamento em regra é feito escrito, no prazo de 5 dias). Caso o juiz rejeite o aditamento, é cabível, teoricamente, RESE (uma vez que é cabível RESE quanto à rejeição da peça acusatória, que a muito se assemelha com a rejeição da própria peça acusatória). Porém, o aditamento pode ser feito oralmente na audiência (regra do CPP, não da prática), sendo a sentença proferida em seguida, o RESE será absorvido pela apelação com base no artigo 593, §4º. Caso o órgão do MP não venha a fazer o aditamento, aplica-se, como de costume, o artigo 28 do CPP, levando a questão ao PGJ. Caso o Procurador Geral se recuse a fazer o aditamento, o juiz nada poderá fazer senão absorver o acusado caso entenda que a imputação originária não restou comprovada. Nesse caso, nada impede que o órgão ministerial ofereça nova denúncia pela imputação superveniente, a qual não estará acobertada pelo manto da coisa julgada. Na ocasião em que o MP faz o aditamento, posteriormente haverá oitiva da defesa38 (prazo de 5 dias), sendo posteriormente, os atos remetidos ao juiz (para receber o aditamento). Recebido o aditamento, o juiz deverá realizar novo interrogatório do acusado (como se fosse uma nova instrução39), seguindo o procedimento normal (lembrando que o interrogatório do acusado se dá no final). A mutatio libelli está prevista no artigo 384 do CPP.

* Comparação entre a antiga redação do artigo 384 do CPP com sua nova redação -> na lei antiga, se em decorrência da nova definição jurídica do fato, a pena se mantivesse igual ou inferior à pena do fato descrito na denúncia, não haveria necessidade de aditamento, bastando que o juiz abrisse vista à defesa para que se manifestasse no prazo de 8 dias (art. 384, caput). Esse dispositivo era criticado pela doutrina por violar o sistema acusatório, na medida em que o acusado se via condenado por crime do qual não havia sido acusado. Com a nova redação do artigo 384, quando surgir prova de elementar ou circunstância não contida na acusação, sempre deverá ocorrer o aditamento, independentemente se da nova imputação resultar pena mais grave, igual ou inferior à anterior. Na redação antiga, havia sempre a expressão “o juiz baixará o processo”. Criticavam a conduta do juiz baixar o processo para que o Ministério Público aditasse (na verdade, o juiz estaria pré-condenando). Na nova redação, o aditamento deverá ser espontâneo. Diante da inércia do MP, o juiz deve acionar o procurador geral (art. 28 do CPP), regra que ainda é criticada. Na redação antiga, o legislador se referiu às “circunstâncias-elementares”, mas já na redação nova o legislador referiu a “elementos e circunstância”. Na redação antiga, o legislador admitida uma “imputação implícita”. A nova redação não admite menção a essa “imputação implícita”, uma vez que a doutrina já criticava bastante essa hipótese por ferir o princípio da ampla defesa e do contraditório. Na antiga redação do artigo 384, de acordo com a doutrina, era possível que o acusado fosse condenado tanto pela imputação originária quanto pela imputação superveniente. Diante do novo §4º do artigo 384, há doutrinadores dizendo que, uma vez feito e recebido o aditamento pelo magistrado, fica este adstrito aos seus termos, não mais podendo condenar o acusado pelo fato inicialmente descrito na denúncia.

38

Nesse caso, defesa se refere à “defesa técnica”. 39

Essa nova instrução não necessariamente deve ocorrer. Quando o juiz já tiver elementos suficientes e já tiver conduzido a audiência pensando na mutatio libelli, como o interrogatório do acusado é último ato, o juiz já pode tratar esse último ato com ênfase no aditamento, para que depois não seja necessária nova instrução.


* fato novo VS fato diverso -> o fato é novo quando os elementos do seu núcleo essencial constituem acontecimento criminoso inteiramente diferente daquele resultante dos elementos do núcleo essencial da imputação. O fato é diverso quando os elementos do seu núcleo essencial correspondem parcialmente aos do fato da imputação, porém com o acréscimo de algum elemento que o modifique. (ex.: furto + fato diverso = roubo; receptação + fato novo = furto). Tecnicamente, diante de fato novo, não é caso de mutatio libelli, sendo o caminho correto o pedido de absolvição por parte do MP em relação à imputação e em seguida oferecer nova denúncia (podendo utilizar a prova emprestada). Fica claro portanto que a mutatio libelli somente é cabível quando se tratar de fato diverso.

* imputação alternativa -> o professor Afrânio Silva Jardim é o mestre na matéria no Brasil:

a) imputação alternativa objetiva -> refere-se à dados objetivos do fato narrado

a.1) imputação alternativa objetiva ampla -> é aquela que incide sobre a ação principal (ex.: cidadão praticou furtou ou receptação);

a.1) imputação alternativa objetiva restrita -> é aquela que incide sobre uma qualificadora (ex.: homicídio, onde a denúncia sempre vem qualificada, sendo, ou uma ou outra);

b) imputação alternativa subjetiva -> refere-se ao sujeito ativo da imputação.

b.1) imputação alternativa subjetiva simples -> a alternatividade decorre de dúvida sobre a autoria do crime, como se dá quando os envolvidos se acusam reciprocamente (ex.: pancadaria no final da balada, uma vez que não se sabe quem iniciou a agressão);

b.2) imputação alternativa subjetiva complexa -> é aquela que abrange não só o sujeito ativo do delito, como também a própria infração penal, ou seja, há dúvida em relação ao autor e em relação ao crime praticado (ex.: dúvida entre corrupção passiva praticada pelo funcionário público e corrupção ativa praticada pelo particular);

c) imputação alternativa quanto ao momento -> é o momento da imputação que distingue nas duas hipóteses:

c.1) imputação alternativa originária -> a alternatividade está contida na própria peça acusatória, não sendo admitida pela doutrina e pela jurisprudência por violar a ampla defesa;

c.2) imputação alternativa superveniente -> é aquela que surge à partir do aditamento da peça acusatória nos casos de mutatio libelli. Antes da lei 11.719/08 o acusado poderia ser condenado tanto pela imputação originária quanto pela imputação superveniente. Com o novo parágrafo §4º do artigo 384, o juiz fica adstrito aos termos do aditamento;

* mutatio libelli VS ação penal pública e ação penal privada -> de acordo com a redação do artigo 384 caput, só é possível a mutatio libelli em crimes de ação penal pública ou no caso de ação penal privada subsidiária da pública;


* mutatio libelli VS segunda instância -> não é possível a aplicação do artigo 384 na segunda instância. A súmula 453 do STF corrobora tal entendimento. A não aplicação da mutatio libelli em segunda instância se dá pelo fato de supressão do duplo grau de jurisdição, uma vez que se o tribunal a realizasse, estaria sendo a primeira decisão, não havendo como recorrer. Na apelação, porém, pode-se suscitar nulidade com base na mutatio libelli, para que assim o processo volte à primeira instância e seja aplicado o procedimento da mutatio libelli. Nesse caso deve haver recurso da acusação, sendo vedado tal entendimento em recurso exclusivo da defesa;

- indenização civil:

- um dos efeitos da sentença penal é tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo delito (art. 91, I do CP);

- antes da lei 11.719/08 -> a sentença condenatória com trânsito em julgado funcionava como título executivo. Nota-se que com o trânsito em julgado da sentença penal havia o reconhecimento da dívida (an debeatur). Porém, não havia a fixação de valores (quantum debeatur), o que forçava a existência de um processo de liquidação, para somente após, ser permitida a execução para receber os valores;

- depois da lei 11.719/08 -> a matéria foi alterada. O parágrafo único do art. 63 do CPP Diz que “*...+ transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do artigo 387, IV *...+”. O inciso IV do artigo 387 diz que poderá ser fixado um valor mínimo. Portanto, agora, na própria sentença condenatória o magistrado já efetuará a fixação de valor mínimo a título de reparação pelos danos causados em razão do delito. Esse dano fixado pelo juiz deve ser somente o dano material (segundo a doutrina). Esse valor mínimo não precisa ser liquidado, já podendo iniciar uma execução por quantia certa que se dará no juízo cível. Porém, essa execução de modo algum impede que se passe por uma liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido;

- de acordo com a doutrina, a fixação de valor mínimo a título de indenização independe de pedido explícito, pois se trata de efeito automático de toda e qualquer sentença condenatória com trânsito em julgado;

- interesse recursal contra a fixação desse valor mínimo:

a) recurso do acusado -> se o acusado recorre tão somente contra o valor fixado a título de indenização, nada impede a expedição de guia definitiva de execução da pena privativa de liberdade. Se o acusado impugnar por meio da apelação o capítulo referente à condenação, não será possível a execução por quantia certa do valor mínimo fixado pelo juiz, por tal execução pressupõe o trânsito em julgado de sentença condenatória;

b) Ministério Público -> o artigo 68 do CPP trata da matéria, somente podendo o MP recorrer em favor de vítima pobre nas comarcas em que não haja defensoria pública;

c) assistente -> apesar de parte da doutrina prevê a legitimidade do assistente para recorrer, em função da existência de possibilidade de liquidação posterior para reparação do dano, não é improvável a futura sedimentação da jurisprudência e doutrina da orientação de que falta interesse de agir do assistente nesse caso;


TRIBUNAL DO JÚRI

- Histórico:

- alguns doutrinadores dizem que o Tribunal do Júri tem origem em Roma e na Grécia;

- a Magna Carta do Rei João Sem Terra, em 1.215, em seu artigo 38, trouxe a instituição do Júri, prevendo que os acusados seriam julgados com por seus pares;

- com os ideais da Revolução Francesa, o Tribunal do Júri acaba por ser disseminado pelo mundo ocidental;

- Previsão constitucional:

- o artigo 5º do nossa carta maior traz a previsão expressa do Tribunal do Júri, mais precisamente no inciso XXXVIII. Nota-se que o Tribunal do Júri está no rol dos direitos individuais da CRFB/88, com o nítido objetivo de torná-lo uma cláusula pétrea. Segunda a doutrina, na grande maioria dos países;

- a inclusão do Tribunal do Júri como cláusula pétrea evitou sua supressão, uma vez que muitos dos operadores do Direito condenam a instituição, principalmente por sua imprevisibilidade;

- alguns doutrinadores dizem que o Tribunal do Júri não seria órgão do poder Judiciário, uma vez que ele não se encontra no rol do artigo 92 da CRFB/88, porém, os doutrinadores de processo penal dizem que o Tribunal do Júri é sim um órgão do Poder Judiciário;

- a lei somente regulamentou o Tribunal do Júri dentro da justiça estadual e dentro da justiça federal;

- crimes de competência do Tribunal do Júri Federal são crimes praticados por ou contra funcionário público federal em razão do exercício de suas funções. Outro exemplo seria crime doloso contra a vida praticado a bordo de navio ou de aeronave;

- Composição do Tribunal do Júri:

- segundo o artigo 447, o Júri será composto por um juiz presidente e mais 25 jurados, 7 dos quais irão compor o conselho de sentença;

- o Ministério Público não compõe o Tribunal do Júri, ele apenas atua perante o Tribunal do Júri;

- a lei 11.689/08 aumentou o número de jurados (de 21 para 25) para evitar o adiamento do julgamento. O segundo motivo da alteração foi no sentido de evitar a separação dos processos no julgamento de co-réus;

- Garantias constitucionais do Tribunal do Júri:

a) plenitude de defesa: não se confunde com ampla defesa. Alguns dizem que plenitude de defesa é a ampla defesa em um grau mais elevado, uma vez que no Tribunal do Júri a defesa técnica e a própria autodefesa não precisam se limitar a uma argumentação exclusivamente jurídica, podendo se valer de argumentos de ordem social, emocional e de política criminal. Caso haja divergência de teses defensivas entre o advogado e o acusado, deve o juiz presidente incluir no questionário quesito relativo à tese pessoal do acusado. O art. 497, V traz como atribuição do juiz presidente a nomeação de defensor ao acusado quando considerá-lo indefeso, podendo neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor. O HC 85.969 foi proposto por um advogado alegando nulidade pois a nomeação se deu com dois dias de antecedência do julgamento, onde o STF anulou o processo. O HC 96.905 também tratou de matéria parecida;

b) sigilo das votações: não é a votação em si que é sigilosa, sendo sigilosos os votos dos jurados. A votação deve se dar em sala secreta. Como em alguns plenários do júri não existe


sala secreta, na hora da votação as pessoas são retiradas do plenário do júri. Na sala secreta fica o juiz presidente, os jurados, o Ministério Público e o advogado de defesa, o oficial de justiça. O acusado portanto não está presente na sala secreta. Quando o acusado atuar em sua própria defesa (ele for o próprio advogado), ele poderá ficar na sala secreta. Questiona-se na doutrina acerca da constitucionalidade da sala secreta, por violação ao princípio da publicidade dos atos processuais: o artigo 93, IX prevê hipótese de restrição da publicidade dos atos processuais. O artigo 5º, inciso LX, diz que a lei somente poderá restringir a publicidade na defesa da intimidade ou do interesse social. Como o voto é sigiloso, permanece a idéia de incomunicabilidade dos jurados: uma vez sorteados para compor o conselho de sentença, jurados não podem conversar entre si, nem manifestar a sua opinião sobre o processo. Essa garantia não tem caráter absoluto, pois diz respeito apenas a manifestações relativas ao processo (nesse sentido: STF, AO40 1.046). A violação a essa incomunicabilidade será causa de nulidade absoluta. Antes da lei 11.689/08 quando a votação era unânime, havia uma quebra, na prática, dos votos. Segundo a nova lei, quando forem atingidos quatro votos em um sentido, a votação será automaticamente interrompida (art. 483, §1º);

c) soberania dos veredictos: um Tribunal formado por juízes togados não pode modificar no mérito a decisão dos jurados. Essa garantia tem caráter relativo: cabe recurso contra decisão do júri (a apelação, prevista no artigo 593, III, trata-se de recurso de fundamentação vinculada, que contrapõe-se ao recurso de fundamentação livre). No recurso de fundamentação livre pode ser devolvido ao Tribunal o conhecimento de tudo (matéria de fato/matéria de direito/matéria de prova). No Tribunal do Júri a lei já aponta a sua fundamentação, por isso o recurso é de fundamentação vinculada, podendo no máximo, ser invocado um de seus fundamentos. Nesse sentido, súmula 713 do STF, dizendo que “*...+ o efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos de sua interposição.”O juízo rescindente não pode ser confundido com o juízo rescisório: no juízo rescindente, o Tribunal limita-se a desconstituir a decisão anterior; já no juízo rescisório (ou revisório) o Tribunal substitui a decisão anterior por outra. Segundo o artigo 593, III, são hipóteses de cabimento de apelação no Júri:

a) ocorrer nulidade posterior a pronúncia a nulidade pode ser tanto absoluta quanto relativa, porém, no caso de nulidade relativa, para que se autorize a apelação, ela deve ter sido argüida em momento oportuno, sobre pena de preclusão. Essa nulidade deve ter ocorrido após a pronúncia, uma vez que, se ocorrida antes, deve ela ter sido apreciada pelo juiz no momento da pronúncia, e impugnada por meio de RESE. O tribunal, ao analisar tal questão, utilizará apenas do juízo rescindente (ou revindente), onde irá se limitar a desconstituir a decisão anterior;

b) decisão do juiz presidente contrária a lei expressa ou à decisão dos jurados trata-se de hipótese mais difícil de ocorrer. Nessa ocasião, o tribunal realizará tanto o juízo rescindente quanto o juízo rescisório;

c) erro ou injustiça no tocante a aplicação da pena o tribunal fará tanto o juízo rescindente quanto o juízo rescisório. Atualmente, com a lei 11.689/08, agravantes e atenuantes não são mais quesitadas para os jurados, sendo o juiz presidente responsável por sua aplicação, podendo portanto, ser tal matéria revista e alterada pelo Tribunal.

d) decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos se há duas versões, ambas amparadas por provas nos autos, tendo os jurados optados por uma

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Ação ordinária.


delas, não será cabível apelação. Essa apelação somente é cabível uma única vez, pouco importando quem tenha apelado. O tribunal nesse caso fará o juízo apenas rescindente.

Obs.: é cabível revisão criminal contra decisão do júri. Tanto a revisão criminal quanto a soberania dos veredictos são garantias instituídas em prol da liberdade do acusado. Na hora da revisão criminal o tribunal fará tanto o juízo rescindente quanto o juízo rescisório;

d) competência par ao julgamento dos crimes dolosos contra a vida: essa competência é uma competência mínima, ou seja, nada impede que essa competência seja ampliada por lei ordinária. A competência de julgamento do Tribunal do Júri abrange os crimes conexos, salvo os militares e eleitorais. Há alguns crimes que geram morte da pessoa e não serão julgadas pelo júri: latrocínio + extorsão qualificada pela morte (inclusive na nova figura criada no 158, §3º) + ato infracional + foro por prerrogativa de função previsto na CRFB/8841 + genocídio42 + militar da ativa que mata militar da ativa43 + civil que mata militar das forças armadas em serviço (STF, HC 91.003);

- Organização do júri:

- requisitos para ser jurado:

- cidadão44 brasileiro nato ou naturalizado com mais de 18 anos45;

- com a lei 11.689/08, o idoso com mais de 70 anos está isento do júri, caso requeira sua dispensa;

- o art. 437, X, diz que estão isentos do serviço do júri aqueles que o requerem, demonstrando justo impedimento (incluído pela lei 11.689/08). Um exemplo seria o taxista, uma vez que seu serviço é necessário à sua sobrevivência;

- residência na comarca;

- notória idoneidade;

- surdo mudo, deficiente visual, analfabeto, segunda a doutrina, não podem ser jurados;

- recusa injustificada:

- a consequência da recusa injustificada é uma multa no valor de 1 a 10 salários mínimos, nos termos do artigo 436, §2º. Esse jurado que recusou injustificadamente não pode responder por crime de desobediência, uma vez que o dispositivo do artigo 435, §2º previu única e exclusivamente a pena de multa, sem fazer qualquer ressalva quanto à possibilidade de cumulação da sanção de natureza civil ou administrativa com a de natureza penal (nesse sentido: STJ, HC. 22.721). A recusa por razão religiosa, filosófica ou política, antigamente, antes da lei 11.689/08, não tinha nenhuma previsão de serviço alternativo, porém, agora, a lei passou a prever o serviço alternativo sob pena de suspensão dos direitos políticos. Serviço alternativo é o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou produtivo, no Poder Judiciário, no

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A regra não se aplica aos foros por prerrogativa de função previstos em Constituição Estadual. Nos moldes da súmula 721 do STF: “A competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o forro de prerrogativa de função estabelecido exclusivamente por constituição estadual.” 42

O bem jurídico tutelado é a existência de um grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Se o genocídio for cometido mediante morte de membros do grupo, os homicídios serão julgados por um tribunal do júri, que exercerá força atrativa em relação ao crime conexo de genocídio. 43

Em regra, militar da ativa é o não aposentado. 44

Para ser considerada cidadão, deve estar no gozo dos poderes políticos. 45

Antes da lei 11.689/08, a idade era de 21 anos.


MP, na defensoria e em outros órgãos, podendo o juiz fixar o serviço alternativo atendendo ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade;

- suspeição/impedimentos/incompatibilidade de jurados:

- os artigos 448 e 449 do CPP regulam a matéria

Art. 448. São impedidos de servir no mesmo Conselho: I – marido e mulher; II – ascendente e descendente; III – sogro e genro ou nora; IV – irmãos e cunhados, durante o cunhadio; V – tio e sobrinho; VI – padrasto, madrasta ou enteado. § 1

o O mesmo impedimento ocorrerá em relação às pessoas que mantenham união

estável reconhecida como entidade familiar. § 2

o Aplicar-se-á aos jurados o disposto sobre os impedimentos, a suspeição e as

incompatibilidades dos juízes togados. Art. 449. Não poderá servir o jurado que: I – tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, independentemente da causa determinante do julgamento posterior; II – no caso do concurso de pessoas, houver integrado o Conselho de Sentença que julgou o outro acusado; III – tiver manifestado prévia disposição para condenar ou absolver o acusado.

- consequência da atuação de jurados impedidos no mesmo conselho:

*antes da lei 11.689/08, a participação de jurados impedidos no mesmo conselho era causa de nulidade relativa, hipótese em que deveria ser comprovado o prejuízo (ex.: votação de 4 a 3);

*com a lei 11.689/08, atingidos 4 votos em um sentido, a votação será interrompida. Como não é mais possível se saber o sentido do voto do jurado, a atuação de jurado impedido será causa de nulidade absoluta.

* o juiz é composto por 25 jurados, mas para dar início à sessão deve se haver 15 jurados presentes, mas seria levado em consideração o jurado impedido para a contagem dos 15 presentes? Sim, jurados excluídos por impedimento/suspeição/incompatibilidade são levados em consideração para a contagem mínima de 15 jurados.

* se o jurado integrou o conselho de sentença nos doze meses anteriores, ficará excluído da lista geral (nos termos do artigo 426 do CPP);

- benefícios do efetivo exercício da função de jurado:

- artigo 439 o exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo. Parte da doutrina entende que o efetivo exercício se dá quando o jurado realmente integra o conselho de sentença (entre os 7 jurados), enquanto há outros doutrinadores que entendem que basta a convocação entre os números de jurados e o efetivo comparecimento por parte deste;

- artigo 440 preferência, em igualdade de condições, nas licitações públicas e no provimento, mediante concurso, de cargo ou função pública, bem como nos casos de promoção funcional ou remoção voluntária. Para a doutrina, esse critério deve ser usado como o último critério de desempate;

- Procedimento do Júri:

- é chamado pela doutrina de procedimento bifásico ou escalonado;


- Guilherme de Souza Nucci vem trabalhando com a idéia de que o Tribunal do Júri atualmente tem se mostrado trifásico, mas essa posição é dele, não devendo ser adotada em concurso;

- a primeira fase é conhecida como judicium acusationis (sumário da culpa) e a segunda fase é conhecida como judicium causae (juízo da causa). Na primeira há a atuação única e exclusiva do juiz sumariante. Já na segunda fase, em primeiro momento, os autos são remetidos ao juiz presidente, e no dia do julgamento, terá a participação dos jurados;

- a primeira fase tem início com o oferecimento da peça acusatória (denúncia ou queixa46). A primeira fase termina com uma das 4 decisões: pronúncia, impronúncia, desclassificação ou absolvição sumária;

- antes da lei 11.689/08, a segunda fase tinha início com o oferecimento libelo-acusatório. Atualmente, essa peça não mais existe no ordenamento, iniciando a segunda fase do procedimento do júri com a fase de preparação do processo para julgamento em plenário, terminando com o julgamento no plenário do Tribunal do Júri;

- o artigo 422 do CPP diz que ao receber os autos , o presidente do júri intima o MP, o querelante e o defensor, para no prazo de 5 dias apresentar o rol de testemunhas que irão depor em plenário, oportunidade em que poderão requerer diligências;

- Sumário da Culpa:

- se inicia com o oferecimento da denúncia ou da queixa. Os requisitos dessa denúncia estão previstos no artigo 41 do CPP. Por se tratar de procedimento do júri, o promotor não deve pedir a condenação do acusado, mas apenas que este seja pronunciado;

- depois disso, vem o recebimento da peça acusatória;

- citação;

- apresentação da resposta à acusação;

- absolvição sumária não é possível nesse momento;

- designação de audiência;

- uma das quatro decisões a ser proferida pelo juiz: pronúncia; impronúncia; desclassificação ou absolvição sumária;

- observações:

- o art. 410 diz que o juiz determinará a inquirição das testemunhas e a realização das diligências requeridas pelas partes, no prazo de 10 dias: segundo uma primeira corrente (Luiz Flávio Gomes e Gustavo Badaró) sustentam que segundo tal artigo, a audiência de instrução deve ocorrer no prazo máximo de 10 dias; uma segunda corrente diz que esse prazo de dez dias é o prazo que o juiz tem para analisar o requerimento de provas e designar a audiência (Guilherme Madeira; Gustavo Junqueira);

- segundo o artigo 412, o procedimento será concluído no prazo máximo de 90 dias, posição esta que parece que o legislador tenha adotado a corrente defendida por Guilherme Madeira e Gustavo Junqueira. O oferecimento da peça acusatória tem prazo de 5 dias com réu prezo, mesmo prazo existente para o recebimento da denúncia. A resposta à acusação deve se dar em dez dias. A audiência deve dar no prazo máximo de 10 dias. Assim, contando todos esses prazos, totalizam-se 35 dias, de forma a qual não seria possível a questão de 90 dias defendida pelo professor Luiz Flávio Gomes. Deve ficar claro que esse prazo de 90 dias muito provavelmente será considerado pela jurisprudência como um prazo relativo, podendo ser dilatado em virtude da complexidade da causa e/ou pluralidade de acusados;

- audiência de instrução:

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Pode haver queixa-crime em Tribunal do Júri em duas hipóteses: ação penal privada subsidiária da pública; litisconsórcio ativo entre MP, no crime de ação penal pública, e o querelante, no crime de ação penal privada;


a) juntada de documentos: em regra, no processo penal, pode-se juntar documentos a qualquer momento (art. 231 do CPP). Porém, há restrições ao momento da juntada de documentos:


- na fase de alegações escritas, não era possível a juntada de qualquer documento;

- a restrição da juntada de documentos em alegações escritas já não existe mais;

- durante o julgamento, não será permitida a leitura de documento que não tiver sido comunicada a parte contrária com antecedência de até 3 dias;

- durante o julgamento, não será permitida a leitura de documento ou exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com antecedência mínima de 3 dias úteis, dando-se ciência à outra parte47;

b) audiência: no procedimento do júri não há previsão expressa de requerimento de diligências, ao contrário do procedimento comum.

c) identidade física do juiz: na primeira fase também se aplica o princípio da identidade física do juiz;

d) alegações orais sucintas48: não há previsão expressa de substituição das alegações orais por memoriais (na prática, provavelmente isso irá acontecer); para a jurisprudência (STJ) a não-apresentação de alegações orais ou sua apresentação de forma sucinta não irá caracterizar violação ao princípio da ampla defesa, desde que essa seja uma estratégia da defesa em benefício do acusado, que antevendo provável pronúncia, prefira não antecipar as teses que seriam sustentadas em plenário;

- essa primeira fase, segundo o artigo 412, deverá estar encerrada no prazo de 90 dias (sendo esse prazo relativo). Acaso haja inobservância desse prazo de 90 dias, em se tratando de acusado preso, a consequência, segundo a jurisprudência, é que o excesso de prazo estará caracterizado nas seguintes hipóteses: quando o excesso for causado por diligência requerida exclusivamente pela acusação; quando o excesso for causado pela inércia do poder judiciário; quando o excesso violar o princípio da razoabilidade;

- impronúncia:

- deve o juiz sumariante impronunciar o acusado quando não estiver convencido da existência do crime ou de indícios suficientes de autoria (artigo 414 do CPP);

- natureza jurídica: trata-se de decisão interlocutória mista terminativa. É decisão interlocutória porque não há julgamento de mérito; é mista porque põe fim a uma fase procedimental; é terminativa porque caso não haja recurso do MP, põe fim ao processo;

- coisa julgada: a decisão de impronúncia só tem aptidão para fazer coisa julgada formal, se baseando na cláusula rebus sic stantibus. A decisão de impronúncia é muito semelhante ao arquivamento por falta de provas. Surgindo provas novas, nada impede o oferecimento de nova peça acusatória. Prova nova é aquela substancialmente inovadora, ou seja, é aquela capaz de produzir uma alteração do contexto probatório dentro do qual se deu a decisão de impronúncia: para a

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Livros doutrinários estão inseridos nessa restrição? Não, assim não precisa-se avisar a parte contrária que irá ler determinado livro. As imagens do Linha Direta podem ser mostrados para os jurados? Sim, desde que o prazo de 3 dias úteis seja respeitados. 48

Exemplo de alegações sucintas é dizer que o cliente é inocente.


maioria da doutrina, o conceito da prova nova nesse momento é de que a prova pode ser substancialmente quanto formalmente nova. Prova substancialmente nova é aquela oculta ou inexistente à época da impronúncia (ex.: encontro do cadáver); prova formalmente nova é aquela que foi produzida no processo, mas ganhou posteriormente nova versão;


- a impronúncia se dava no caso de insuficiência de provas e também se dava quando o fato narrado não constituísse crime ou quando ficasse provada a inexistência de fato delituoso ou quando provado não ser o acusado o autor ou partícipe do fato delituoso;

- a impronúncia ocorrerá quando estiver-se diante da insuficiência de provas, só fazendo coisa julgada formal;

- os casos em azul tratam-se de impronúncia absolutória, onde havia coisa julgada formal e material na impronúncia;

- atualmente, as antigas hipóteses de impronúncia absolutória tratam-se hipóteses de absolvição sumária (acrescido da possibilidade de demonstração de causa de isenção de pena ou exclusão do crime);

- crime conexo: impronunciado o acusado, o crime conexo não doloso contra a vida deve ser remetido ao juízo competente, aplicando-se, por analogia, o artigo 419 do CPP;

- despronúncia: ocorre quando a decisão proferida pelo juiz de pronúncia é transformada em impronúncia em virtude da interposição de um RESE. Quem é responsável pela despronúncia? Essa despronúncia poderá ser feita tanto pelo juiz sumariante (uma vez que o RESE admite retratação) como também pelo Tribunal;

- recurso cabível contra a decisão de impronúncia: antes da lei 11.689/08 o recurso cabível era o RESE; atualmente, o recurso correto é o de apelação. Tem interesse recursal para apelar em relação à pronúncia: Ministério Público; assistente da acusação; acusado (caso o acusado demonstre que tem interesse recursal, pode apelar contra a impronúncia – esse interesse estará presente quando pretender a alteração da impronúncia para uma absolvição sumária, hipótese em que teremos coisa julgada formal e material). Não há recurso de ofício contra a decisão de impronúncia;

- desclassificação do delito:

- ocorre quando o juiz sumariante entender que não se trata de crime doloso contra a vida. Quando o juiz sai de um crime doloso contra a vida e passa outro, não trata-se de desclassificação do crime, mas sim de pronúncia (ex.: o juiz entende que não é homicídio mas entende que trata-se de infanticídio);

- desclassificação para crime mais grave: é perfeitamente possível a desclassificação para crime mais grave (ex.: homicídio para latrocínio);

- a desclassificação está prevista no artigo 419;

- desqualificação: caso o acusado tenha sido denunciado por um homicídio qualificado, mas o juiz entenda que trata-se de um homicídio simples, acontece a desqualificação. Trata-se de medida de natureza excepcional, a fim de que os jurados não sejam privados de sua competência. Porém, quando restar caracterizado um excesso da acusação, o juiz sumariante poderá afastar a qualificadora. Quando o juiz afasta uma qualificadora, é como se tivesse ocorrido


uma impronúncia em relação à ela, podendo o Ministério Público apelar contra essa desqualificação;

- operando-se a desclassificação, os autos serão remetidos ao juízo competente. Quando os autos dão entrada no juízo competente, deve ocorrer a oitiva da defesa? Antes da lei 11.689/08, essa oitiva da defesa era obrigatória, porém, depois da referida lei, essa oitiva da defesa não é mais prevista expressamente: uma primeira corrente sustenta que, apesar de não estar prevista expressamente, de modo a garantir a defesa, a oitiva da defesa é obrigatória nesse caso; já uma segunda corrente, advoga entendimento contrário, no sentido de que depende do caso concreto, uma vez que a desclassificação no caso de emendatio libeli, não há necessidade de se ouvir a defesa, sendo necessária tal oitiva quando a desclassificação ocorra em razão de mutatio libeli;

- nova capitulação legal: na hora de fazer a desclassificação, deve o juiz fazer a nova capitulação legal? Não, uma vez que ao realizar a desclassificação, não deve o juiz sumariante fixar a nova capitulação legal, bastando apontar a inexistência de crime doloso contra a vida. Geralmente, a desclassificação usa muita a expressão “não vislumbro na conduta do acusado a presença do denominado animus necandi, elemento subjetivo indispensável para a caracterização de um homicídio”;

- crime conexo: o crime conexo será também remetido par ao juiz competente;

- réu preso: a desclassificação não possibilita de imediato a colocação do acusado preso em liberdade (art. 419, parágrafo único). A doutrina entende que o ideal é que, tão logo os autos sejam recebidos pelo juízo competente, manifeste-se este quando à manutenção ou não da prisão do acusado, sob pena do réu ficar preso em razão de decisão de juiz incompetente;

- recurso cabível: o recurso cabível contra a decisão de desclassificação continua sendo o RESE (art. 581, II). Tem legitimidade para recorrer: o Ministério Público; o acusado; o assistente49 (tema polêmico);

- conflito de competência: se a desclassificação se der para crime não doloso contra a vida praticado por militar contra civil, os autos deverão ser remetidos à justiça militar. Como as justiças são diferentes, nada impede que o juízo militar suscite um conflito de competência (entendendo que o crime realmente trata-se de crime doloso contra a vida). Caso a desclassificação, sujeita a recurso cujo Tribunal tenha confirmado e resultar na remessa dos autos a um juiz estadual, há duas correntes: a primeira corrente (ideal para prova de marcar), operada a preclusão da decisão de desclassificação, o novo juízo está obrigado a receber o processo, não podendo suscitar conflito negativo de competência (nesse sentido: Fernando Capez; Júlio Fabrini Mirabete); uma segunda corrente diz que um RESE interposto contra a desclassificação é julgado por uma câmara qualquer do Tribunal de Justiça, porém, um conflito de competência no entanto, deve ser julgado pela Câmara Especial do TJ, portanto, como a última palavra acerca do assunto compete à Câmara Especial, nada impede que seja suscitado o conflito negativo de competência (nesse sentido: Ada Pelegrine Grinover; Guilherme de Souza Nucci);

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Surgem duas corrente em relação à legitimidade do assistente: segundo uma primeira corrente, dizendo que como o interesse patrimonial do assistente não é prejudicado em razão da desclassificação, este não terá interesse recursal (talvez a melhor sugestão para prova fechada); uma segunda corrente diz que o interesse do assistente no processo penal não se limita à obtenção de uma condenação, mas também à justa e proporcional condenação pelo fato delituoso praticado (posição adotada pela professora Ada Pelegrini Grinover).


- absolvição sumária:

- se dá ao final da primeira fase do procedimento;

- natureza jurídica: trata-se de decisão terminativa de mérito;

- hipóteses:

a) inexistência do fato delituoso:

b) provado não ser o acusado autor ou partícipe:

c) o fato não constituir infração penal (atipicidade):

d) causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade:

- inimputável VS absolvição sumária do júri: o inimputável pode ser absolvido sumariamente desde que essa seja a sua única tese defensiva. Nesse caso, deve resultar a ele a imposição de medida de segurança;

- o juiz, ao final da primeira fase, pode ter três diferentes graus de convencimento: em um primeiro caso, o juiz tem certeza da materialidade; o juiz pode ter também dúvida em relação à materialidade (impronúncia); pode o juiz ter certeza quanto à inexistência do fato delituoso (absolvição sumária);

- semi-imputável: a semi-imputabilidade encontra-se no artigo 26, parágrafo único do CPP. Desde que haja prova do crime e indício de autoria, o semi-imputável deve ser pronunciado, na medida em que a semi-imputabilidade é tão somente uma causa de diminuição de pena;

- crime conexo: a absolvição sumária deve recair tão somente sobre o crime doloso contra a vida, não atingindo os crimes conexos. Nesse caso, deve o juiz sumariante aguardar o julgamento de eventual apelação interposta contra a absolvição sumária, pois o Tribunal poderá: dar provimento à apelação, transformando a absolvição sumária em uma pronúncia, hipótese na qual o crime conexo será levado a júri; negar provimento à apelação, de forma que o crime conexo será remetido ao juízo competente;

- recurso cabível: contra a absolvição sumária cabe o recurso de apelação (art. 416 do CPP). São legitimados para tal recurso o Ministério Público e o assistente de acusação. O denominado recurso de ofício (reexame obrigatório, que segundo alguns doutrinadores trata-se de condição objetiva de eficácia da decisão), segundo o antigo artigo 411, era possível. A nova redação do CPP não trouxe essa previsão. Deve-se ter cuidado com o artigo 574, II

- pronúncia:

- ocorre quando o juiz está convencido da materialidade do crime e dos indícios suficientes de autoria ou de participação. A expressão indício pode ser usado como prova indireta, mas não foi nesse sentido que a expressão foi utilizada, mas sim com o sentido de prova semi-plena, ou seja, uma prova com menor valor persuasivo;

- na pronúncia, segundo a interpretação do artigo 413, vige o princípio do in dúbio pro réu em relação à materialidade do crime, uma vez que deve o juiz estar convencido dessa materialidade, conforme redação do artigo. O princípio do in dúbio pro societate vigora em relação à autoria. Nesse sentido: STJ, REsp. 876.623, STF, HC 81.646;

- natureza jurídica: decisão interlocutória mista não terminativa;

- fundamentação: por força da própria Constituição (art. 93, IX), a decisão de pronúncia deve sim ser fundamentada, porém com moderação de linguagem, e em termos sóbrios e comedidos, a fim de se evitar qualquer influência indevida no posterior convencimento dos jurados. Atenção para o HC 96.123 do STF: o exagero no momento da fundamentação é conhecido como eloqüência


acusatória, que é causa de nulidade da pronúncia -> nesse HC, o STF sinaliza que diante da lei 11.689/08, como a decisão de pronúncia não pode ser usada (lida) aos jurados como argumento de autoridade, não haveria que se falar em nulidade por eventual eloqüência acusatória. Por mais que a decisão de pronúncia não possa ser lida como argumento de autoridade, os jurados continuam recebendo cópia da decisão de pronúncia, o que pode gerar certa influência no caso de eventual eloqüência acusatória. O artigo 472, parágrafo único, diz que cópia da sentença de pronúncia vai ser dirigida aos jurados, portanto, ainda com o novo rito, deve-se ter cuidado para não gerar a eloqüência acusatória;

- emendatio/mutatio libelli: tanto a emendatio libelli quanto a mutatio libelli podem ocorrer no momento da pronúncia (art. 411, §3º e art. 418);

- conteúdo: deve constar na decisão de pronúncia a classificação do delito, incluindo qualificadoras e causas de aumento de pena, devendo constar também os tipos por extensão, ou seja, tentativa, omissão penalmente relevante e concurso de pessoas. O princípio da correlação entre pronúncia e quesitação consiste em um princípio novo que tem origem com a lei 11.689/08, uma vez que essa lei suprimiu o denominado libelo-acusatório, que funcionava como fonte dos quesitos, é essencial que a pronúncia seja detalhada o suficiente de modo a limitar a atuação da acusação em plenário, fornecendo ao defensor o exato alcance da imputação. Na pronúncia ainda deve ter a chamada desqualificação, ou seja, a exclusão de alguma qualificadora: o afastamento de uma qualificadora somente pode se dar à título excepcional, quando caracterizado um excesso de acusação;

- não precisa constar na decisão de pronúncia: causas de diminuição de pena, salvo no caso da tentativa; agravantes e atenuantes (é o juiz que julga, depois do julgamento dos jurados); concurso de crimes (é matéria relativa à aplicação da pena);

- crime conexo: pronunciado o acusado, o crime conexo será automaticamente remetido ao tribunal do júri, haja ou não prova suficiente da materialidade, haja ou não indício suficiente acerca da autoria;

- elementos probatórios em relação à terceiros: segundo o artigo 417 do CPP, há remessa dos autos ao Ministério Público a fim de adotar as providências cabíveis. O Ministério Público pode aditar a própria peça acusatória ou preferir que o processo tramite de forma separada;

- efeitos da decisão de pronúncia: limitação da acusação em plenário; sanação ou sanatória das nulidades relativas não argüidas anteriormente; imodificabilidade da pronúncia50 (alguns chamam de princípio da imodificabilidade da pronúncia); interrupção da prescrição51; prisão decorrente da pronúncia (essa prisão era muito criticada com o advento da constituição atual, sendo que com o advento da lei 11.689 ela foi definitivamente extinta. Antes da lei, o CPP trazia a prisão como efeito automático da pronúncia, desde que o acusado não fosse primário ou não tivesse bons antecedentes. A leitura feita pela jurisprudência era a seguinte: se o

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Preclusa a decisão de pronúncia, esta somente poderá ser alterada diante de circunstâncias supervenientes que altere a classificação do delito. A decisão de pronúncia é baseada na famoso cláusula rebus sic stantibus, assim, mantidos os pressupostos fáticos, deve ser mantida a pronúncia. O melhor exemplo da modificação da pronúncia é o indivíduo pronunciado por tentativa de homicídio, falecendo a vítima antes do julgamento em plenário. Se a vítima falece após o trânsito em julgado de sentença condenatória por tentativa de homicídio, nada mais poderá ser feito contra o acusado, seja pela inexistência de revisão criminal pro societate, seja pelo princípio do ne bis in idem. 51

Segundo a súmula 191 do STJ, mesmo que haja desclassificação do crime na sessão, a pronúncia continua sendo causa interruptiva da prescrição, não anulando a pronúncia e seu efeito interruptivo da prescrição.


acusado estava preso quando da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível, deveria permanecer preso, salvo se desaparecesse a hipótese que autorizava sua prisão preventiva; se o acusado estava solto, deveria permanecer solto, salvo se surgisse alguma hipótese que autorizasse sua prisão preventiva. Com a lei 11.689/08, a prisão deixa de ser um efeito automático da pronúncia, ficando condicionada à demonstração dos pressupostos que autorizam a prisão preventiva - art. 413, §3º. No momento da pronúncia é indispensável expressa fundamentação quanto à prisão preventiva: quanto à essa fundamentação, nada impede que o juiz se refira aos pressupostos fáticos autorizadores de anterior prisão preventiva – o artigo 413, §3º, é uma norma de natureza processual material , pois repercute no direito de liberdade do agente, devendo portanto ter efeitos retroativos. As medidas a que se refere o artigo 413, §3º são medidas cautelares substitutivas e alternativas à prisão, previstas no Projeto de Lei 4.208/01, o qual ainda não foi aprovado pelo Congresso Nacional);

- recurso cabível: RESE, onde o legitimado será a defesa, não se estendendo a legitimidade ao Ministério Público e ao assistente da acusação;

- intimação da pronúncia:


O processo não teria continuidade enquanto não houvesse a intimação da pronúncia. Se o acusado não fosse encontrado e o crime fosse afiançável, era possível a intimação por edital. Porém, se o crime fosse inafiançável, a lei dizia que não era possível a intimação por edital, assim a consequência era a paralisação do processo, decretando o juiz a prisão do acusado com base na garantia de aplicação da lei penal. Essa paralisação do processo era denominada crise de instância (o processo ficava paralisado mas a prescrição corria normalmente). O julgamento no plenário do júri não poderia ser feito sem a presença do acusado, salvo se o crime fosse afiançável.

Continua sendo indispensável a intimação da decisão de pronúncia, que em regra, deverá ser feita pessoalmente ao acusado. Hoje, porém, caso o acusado não seja encontrado, será possível a intimação por edital, pouco importando se a infração é afiançável ou inafiançável. Consequentemente, é possível o julgamento em tribunal do júri sem a presença do acusado. Diante do silêncio da lei, o prazo do edital, será de 15 dias. A intimação por edital será possível mesmo em relação aos processos que estavam paralisados.

- preparação do processo para julgamento no plenário do júri:

- trata-se do início da segunda fase do júri;

- o juiz presidente abre o prazo de 5 dias para que defesa e Ministério Público (ou querelante) apresente rol de testemunhas (máximo de 5) e juntar documentos e requerimento de diligências. No que se refere ao assistente da acusação, surgem duas correntes: a primeira corrente diz que no procedimento comum, teoricamente, o momento para a apresentação do rol de testemunhas é no momento do oferecimento da peça acusatória, assim, como o assistente somente é admitido posteriormente, o momento processual oportuno já estaria precluso, mas já na fase de preparação do processo, como o assistente já poderá estar habilitado, pode apresentar testemunhas, desde que complementando o rol apresentado pelo Ministério Público. Uma segunda corrente diz que não é dado ao assistente apresentar rol de testemunhas, o que no entanto, não impede que o


juiz resolva ouvi-las como testemunhas do juízo. No que se refere à juntada de documentos, pode estar se dar posteriormente, desde que três dias úteis antes à data do julgamento. Depois de apresentada pelas partes os pedidos, o juiz dará um despacho de ordenamento do processo (como se fosse um despacho saneador no processo civil), onde será feito um relatório (a confecção desse relatório deve abordar as principais partes do processo: resumo da peça acusatória + resumo da resposta à acusação + elenco das provas colhidas, em especial as periciais + resumo do interrogatório + resumo das alegações orais das partes + resumo da pronúncia + exposição de eventual prisão preventiva + provas requeridas ou já realizadas na fase de preparação do processo. Esse relatório será entregue aos jurados logo após prestarem o juramento). Antes da lei 11.689/08, como o relatório era lido em público, entendia-se que tinha como destinatário não apenas as partes e os jurados, mas também o público. Com a lei 11.689/08, como o relatório somente será entregue aos jurados, são eles seu destinatário.

- ordem do julgamento em plenário:

- quem é julgado primeiro é o acusado preso;

- havendo mais de um acusado preso, tem prioridade aquele que está preso a mais tempo;

- havendo igualdade de condições, serão julgados aqueles que tenham sido pronunciados primeiro;

- essa ordem pode ser alterada em razão de motivo relevante (ex.: prescrição);

- habilitação do assistente:

- geralmente, o assistente gosta de aparecer nesse momento. Deve o advogado requerer sua habilitação no prazo de 5 dias antes do julgamento em plenário (art. 430 do CPP);

- competência territorial nos crimes dolosos contra a vida:

- a regra da competência territorial é o artigo 70 do CPP (você é julgado pelas pessoas do local da consumação do delito);

- no caso de crimes de homicídio plurilocal, o foro competente é o do local da conduta (por questões probatórias e de política criminal);

- desaforamento -> consiste no deslocamento da competência de uma comarca para outra, a fim de que nesta seja realizado o julgamento pelo tribunal do júri. O desaforamento deve ser determinado por uma Turma do TRF ou por uma Câmara do TJ. Já aconteceu no passado do desaforamento ser realizado pelo corregedor. O desaforamento não pode ser encarado como uma decisão administrativa. O desaforamento é um incidente exclusivo da segunda fase do procedimento do Tribunal do Júri. Não se deve esquecer do desaforamento previsto no CPPM, cabido em relação à todo e qualquer delito. O desaforamento não viola o princípio do juiz natural, uma vez que há expressa previsão legal e porque não enseja a criação de um tribunal de exceção.

- momento para o desaforamento -> na segunda fase do procedimento bi-fásico, somente podendo se dar após a pronúncia;

- legitimidade para o desaforamento -> Ministério Público, querelante, acusado, defensor e assistente da acusação52. Em qualquer hipótese, será obrigatória a

52

A legitimidade do assistente da acusação foi incluída pela lei 11.689/08.


oitiva do juiz presidente e da defesa (súmula 712 do STF: é nula a decisão que determina o desaforamento sem audiência da defesa);

- hipóteses de desaforamento:

a) interesse de ordem pública: está ligado a tranqüilidade do julgamento, que não pode ser comprometida em caso de convulsão social ou risco à incolumidade do julgado (nesse sentido: STJ, HC 95.707);

b) dúvida sobre a imparcialidade do Júri: nesse sentido, STJ, HC 90.801;

c) falta de segurança pessoal do acusado: quando a integridade física ou moral do acusado está em risco em virtude de uma certa comoção social;

d) quando o julgamento não for realizado no prazo de 6 meses: esse prazo é contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia, desde que comprovado excesso de serviço(antes da lei 11.689/08 o prazo era de 1 ano) – caso o Tribunal entenda que não há excesso de serviço, poderá determinar a realização imediata do julgamento53;

- deslocamento:

- deve o julgamento em plenário ser deslocado para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas;

- Pergunta: É possível o desaforamento para uma cidade de outro Estado da federação? No âmbito da competência da justiça estadual não é possível o desaforamento para a comarca pertencente a outro estado da federação; no âmbito da competência da justiça federal, nada impede que o desaforamento se dê para outro estado da federação, mas desde que dentro dos limites territoriais de competência do respectivo TRF;

- crimes conexos e co-autores:

- tanto os crimes conexos quanto os co-autores serão atingidos pelo desaforamento;

- efeito suspensivo:

- com a lei 11.689/08, passou-se a ter previsão expressa da concessão de efeito suspensivo a ser concedido pelo relator (art. 427, §2º do CPP);

- recurso:

- não há previsão expressa de recurso para atacar a decisão que acolhe ou que rejeita o desaforamento;

- porém, a doutrina,seguida da jurisprudência, admitem a utilização do habeas corpus;

- a decisão de indeferimento do pedido de desaforamento é baseada na cláusula rebus sic stantibus, assim, mudando o contexto fático e passando o motivo a estar presente, pode ser determinado o desaforamento;

- reaforamento:

- reaforamento consiste no retorno do processo à comarca de origem, em virtude do desaparecimento da causas que autorizaram o desaforamento;

- o reaforamento não é permitido – embora o reaforamento não seja possível, é possível que haja um novo desaforamento;

53

Nessa hipótese, na lei antiga (antes da lei 11.689/08), ao juiz não era dado requerer o desaforamento. Porém, na nova lei, não há expressa previsão legal em relação a essa vedação ao juiz, assim, alguns doutrinadores vêm entendendo que diante da omissão da lei, ao juiz é permitido requerer o desaforamento nessa hipótese, porém, outros entendem que ao juiz continua sendo vedado representar pelo desaforamento.


- abertura da sessão de julgamento:

- verificação da presença: verifica-se se estão presentes pelo menos 15 jurados dos 25 a serem sorteados;

- empréstimo de jurados: é o chamamento de jurado incluído na lista de outro plenário do júri na mesma comarca: Guilherme de Souza Nucci, em posição isolada, entende que é perfeitamente possível o empréstimo de jurados, argumentando com as dificuldades do poder judiciário, da lentidão da justiça, da busca pela eficiência. Para concurso, deve-se negar a posição de Nucci, sendo que é amplamente majoritária a orientação de que não se admite o empréstimo de jurados, em virtude da relevância para as partes do conhecimento prévio dos jurados convocados (nesse sentido: STF, HC 88.801) - os tribunais consideram o empréstimo de jurados como causa de nulidade absoluta, por violação ao princípio da ampla defesa. A peça processual necessária para argüir a nulidade é o habeas corpus;

- ausências injustificadas:

a) ausência do Ministério Público: antes da lei 11.689/08, quando o promotor de justiça estivesse ausente, o CPP previa a nomeação de promotor “ad hoc”, mas tal orientação se mostrava impossível diante da constituição de 1.988, por ferir o princípio do promotor natural (as funções do MP só poderão ser exercidas por integrantes da carreira regularmente aprovados em concurso público). Com o advento da lei 11.689/08, a ausência do Ministério Público acarretará o adiamento do julgamento (na prática, isso já acontecia), comunicando-se o procurador-geral (e também o corregedor) – artigo 455 do CPP;

b) ausência do advogado de defesa: ausente o advogado de defesa, o julgamento deverá ser adiado. Antes de se nomear um defensor dativo ou defensor público, o acusado deve ser intimado para que constitua novo advogado. Caracterizado o abandono do processo, nada impede a imposição de multa pelo juiz bem como comunicação à OAB (art. 34, XI, da lei 8.906/94);

c) ausência do advogado do assistente: o julgamento será realizado normalmente (art. 457 do CPP) – deve ficar claro que o assistente é a vítima ou seus sucessores, assim, quem deve estar presente é o advogado do assistente, e não do assistente;

d) ausência do acusado solto: antes da lei 11.689/08, se o crime fosse inafiançável, o julgamento não poderia ser realizado; com a lei 11.689/08, o julgamento será realizado normalmente (em prestígio ao princípio da proteção do direito ao silêncio). O artigo 457 do CPP, §2º traz expressa menção nesse sentido. Pela leitura do artigo 457 do CPP (caput), dá de se entender que caso o acusado solto não compareça, independentemente do motivo, o julgamento não será adiado: porém, para a doutrina, mesmo que o artigo 457 não faça nenhuma diferenciação, caso a ausência do acusado solto for justificada, o julgamento deverá ser adiado, em observância ao princípio da ampla defesa;

e) ausência do acusado preso: deve ser possibilitado o deslocamento pelo Estado, salvo na hipótese de vídeo-conferência. O estado é obrigado a providenciar a escolta (na ausência de vídeo-conferência, é claro): não havendo escolta e não sendo possível a presença por meio da vídeo-conferência, o julgamento deverá ser adiado. Caso o preso não queira comparecer ao julgamento, pedido de dispensa deverá ser subscrito por seu advogado e pelo acusado. Caso haja uma colidência de interesses,


prepondera a opção do acusado, uma vez que o direito de presença é dele, e não do advogado.

- hipóteses em que haveria querelante no Júri:

a) ação penal privada subsidiária da pública --> assim, ausente o querelante, o Ministério Público irá reassumir a ação, e pode pedir adiamento do julgamento para se interar melhor sobre os detalhes dos autos;

b) litisconsórcio ativo entre Ministério Público e querelante –> conexão entre crimes de ação penal privada e crimes de ação penal pública. Assim, se o advogado do querelante não vai estar presente, não haverá pedido de condenação, havendo perempção em relação ao crime de ação penal privada;

f) ausência das testemunhas: o primeiro passo importante é determinar a condução coercitiva (testemunha conduzida coercitivamente não é uma boa testemunha na prática). Agora, se por acaso não for possível a condução coercitiva (ex.: testemunha em local incerto na hora do julgamento), caso a testemunha tenha sido arrolada com a cláusula de imprescindibilidade e a parte tenha requerido sua intimação por mandado, o julgamento deve ser adiado. O julgamento será realizado mesmo na hipótese de a testemunha não ser encontrada no local indicado, se assim for certificado pelo oficial de justiça (§2º do artigo 462 do CPP);

- instalação da sessão:

- preenchido todos os requisitos acima, o juiz declarará aberta a sessão;

- escolha do conselho de sentença:

- a formação do conselho de sentença começa com a advertência aos jurados das causas de impedimento e de suspeição;

- o juiz adverte os jurados que uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si (art. 466 do CPP);

- sorteio dos jurados que irão compor o conselho de sentença e as respectivas recusas, que podem ser:

a) recusas motivadas: feitas com base nas causas de impedimento e de suspeição. Nesse caso, podem-se valer de quantas recusas quanto necessárias. Argüida a suspeição ou impedimento, deve-se provar de plano caso o jurado a negue;

b) recusas imotivadas: também conhecidas como recusas peremptórias, poderão ser utilizadas no Tribunal do Júri. São feitas de maneira aleatória. Cada parte tem direito a 3 recusas peremptórias. Caso haja mais de um acusado, deve-se observar se cada um tem um defensor ou se são defendidos por defensores idênticos: se houver mais de um acusado cujas defesas são patrocinadas por um mesmo advogado, esse advogado tem direito a três recusas, mas, se houver mais de um acusado e as defesas forem patrocinadas por advogados diferentes e não haja acordo entre eles, cada um terá direito a três recusas (art. 468 do CPP). O advogado do assistente de acusação não tem legitimidade para as recusas peremptórias;

Antes da lei 11.689/09

Advogado de “A” Advogado de “B” Ministério Público

Jurado X Recuso aceito Recuso

Jurado Y Aceito recuso Recuso


Jurado W Recuso aceito Recuso

Jurado S Aceito recuso

- Observação: ocorrendo o que demonstra o quadro, haveria separação do processo. Antes da lei 11.689/08, quem definia o acusado que seria julgado primeiro era o Ministério Público, uma vez que era ele quem deveria guardar sua recusa para usar no momento em que o acusado que ele queria que fosse julgado aceitasse o jurado.

Depois da lei 11.689/09

Advogado de “A” Advogado de “B” Ministério Público

Jurado X Recusa

Jurado Y Aceito recuso

Jurado W Aceito aceito Recuso

- Observação: o artigo 468, parágrafo único, com a reforma, passou a dizer que “*...+ o jurado, recusado imotivadamente por qualquer das partes será excluído daquela sessão de instrução e julgamento, prosseguindo-se o sorteio para a composição do Conselho de Sentença, com os jurados remanescentes”- assim, a partir do momento em que um jurado foi recusado, ele já está excluído da sessão de julgamento, não havendo que se indagar as demais partes detentoras das recusas peremptórias. A intenção do legislador com a reforma foi evitar a separação do julgamento. Embora essa seja a orientação dominante, não é unânime, uma vez que mesmo depois da reforma, Rogério Sanches e Luiz Flávio Gomes entendem que continua-se aplicando o sistema antigo. Com a lei 11.689/08, a própria lei define quem será julgado primeiro, sendo primeiro a ser julgado (no caso de separação), o autor, e em caso de co-autoria, aplica-se a norma do artigo 429 do CPP;

- estouro de urna: ocorre quando não houver o número mínimo de 7 jurados para compor o conselho de sentença, gerando como consequência o adiamento do julgamento;

- formação do conselho de sentença -> não havendo estouro de urna, haverá formação do conselho de sentença, conforme o artigo 472 do CPP;

- início da instrução em plenário:

- leitura de peças ->

- antes da lei 11.689/08, era possível a leitura de qualquer peça, porém, depois da lei, houve várias inovações em relação ao assunto. O artigo 473, §3º do CPP, diz que poderá haver a leitura de peças “*...+ que se refiram exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis.”

- portanto, pode-se requerer a leitura das seguintes provas:

a) provas colhidas por precatória ->

b) provas cautelares ->

c) provas não repetíveis ->

d) prova antecipada ->

- observação: em concurso para a defensoria, deve-se interpretar no sentido de que a lei somente disse em relação a essas provas, não pode ser requerida a leitura de elementos informativos colhidos no inquérito e nem de provas produzidas


na primeira fase do júri. Em prova do Ministério Público, deve-se sustentar que apesar de não ser possível o requerimento de leitura dos elementos colhidos no inquérito, nada impede que a parte utilize o seu tempo nos debates para a referida leitura;

- ordem dos atos processuais ->

1) oitiva do ofendido (quando possível);

2) testemunha de acusação e de defesa (número máximo de 5 para cada);

3) esclarecimento dos peritos + acariações + reconhecimento de pessoas;

4) interrogatório do acusado;

- observação: no procedimento do júri, quem pergunta primeiro é o juiz presidente, e depois as partes (vale lembrar que no procedimento comum, quem pergunta primeiro são as partes, complementando o juiz as questões que não foram esclarecidas). É importante lembrar que as partes formulam as perguntas diretamente às testemunhas (sistema do cross examination). Os jurados formulam as perguntas por intermédio do juiz presidente (a razão de ser disso é porque caso o jurado pergunte sozinho, ele pode acabar extrapolando, dando o sentido do seu voto);

- argumentos de autoridade:

- a idéia de lei é que busque-se a condenação de alguém com base nas provas contidas nos autos, não com base na opinião do juiz;

- o art. 478 do CPP não pode fazer referência à decisão de pronúncia ou a decisões supervenientes que tenham admitido a acusação, também não se pode fazer referência ao uso de algemas como argumento de autoridade e também o silêncio do acusado ou de sua ausência em seu prejuízo;

- observação: para a prova da defensoria, é possível sustentar-se que o rol do artigo 478 é um rol meramente exemplificativo, incluindo nas causas de nulidade por exemplo, a decisão que decretou a decisão preventiva;

- uso de algemas:

- o uso de algemas é medida de natureza excepcional, somente cabendo em duas hipóteses:

a) para impedir a fuga do acusado;

b) para prevenir a agressão contra terceiros ou contra si mesmo;

- observação: a depender do caso concreto, o próprio advogado pode requerer que o réu seja algemado. A súmula vinculante 11 e o artigo 478, §1º do CPP disciplinam a questão do uso de algema;

- debates no tribunal do júri:

- a acusação tem uma hora e meia para debates e posteriormente a defesa tem uma hora e meia (esse prazo aumenta-se em uma hora para cada acusado que aumentar);

- a réplica não é obrigatória, assim o Ministério Público pode dispensar a réplica, ficando prejudicada a tréplica;

- a maioria da doutrina entende que havendo réplica, a tréplica por parte da defesa passa a ser obrigatória (em garantia a ampla defesa);

- Guilherme de Souza Nucci entende que a defesa pode inovar da tréplica sem necessidade de ser ouvido o Ministério Público depois. Respeitável tal posição,


mas não é majoritária, assim, para concursos a posição mais acertada é a de permitir que a defesa inove no momento da tréplica (em prol da plenitude de defesa, uma garantia constitucional do tribunal do júri), porém, nesse caso, o juiz deve conceder a palavra ao órgão ministerial (em obediência à garantia do contraditório) – nesse sentido, HC 61.615/STJ;

- direito ao aparte:

- aparte nada mais é do que uma interrupção na sustentação da parte contrária, para que a outra possa falar;

- antes da lei 11.689/08, o aparte era fruto do costume, ou seja, não havia ao menos previsão legal desse instituto. Depois da lei, passou haver a previsão legal do aparte. Quem concede o aparte é o juiz presidente, e não mais a parte contrária;

- o prazo concedido para o aparte será de 3 minutos;

- esse prazo concedido para o aparte implicará em prorrogação do prazo para a parte contrária

- o art. 497 do CPP traz atribuições do juiz presidente, e no inciso XII diz que ao juiz compete, regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes quando outra estiver com a palavra, podendo conceder até três minutos quando requerido;

- exibição de documentos em plenário:

- a regra do CPP é a de que documentos poderão ser juntados a qualquer momento (diante do bem jurídico em disputa e diante da liberdade probatória) – nesse sentido: art. 231 do CPP;

- portanto, exceção a essa regra é a do plenário do júri: o artigo 479 do CPP diz que no plenário do júri não será possível a exibição ou a leitura de documentos que não tenha sido juntado aos autos com três dias úteis de antecedência;

- a lei diz que não será permitida a leitura do documento ou a exibição do objeto. Deve-se entender como documento ou objeto para fins dessa vedação:

a) leitura de jornais ou qualquer outro escrito;

b) exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados;

Obs.: todos essas vedações refere-se a não juntada com 3 dias úteis de antecedência, podendo ser mostrados se juntados dentro do prazo previsto em lei (3 dias). Livro de doutrina não entram nessa exceção, não havendo necessidade de juntar com 3 dias de antecedência. No que se refere à arma do crime, a arma apreendida já consta nos autos (uma vez que até mesmo já um auto de apreensão), podendo ser usada sem prévia comunicação à parte contrária – nesse sentido, STF, HC 92.958;

- a não observância desse prazo de 3 dias úteis, segundo alguns doutrinadores, deve ser considerado mera nulidade relativa. Porém, como não há como auferir o grau de influência que a exibição do documento ou a leitura da peça exerceu sobre o jurado, a doutrina majoritária entende que trata de nulidade absoluta;

- posição ocupada pelo Ministério Público em plenário:

- a lei LONMP diz que constitui prerrogativas do membro do MP, no exercício de sua função (art. 41 da lei 8.625/93, inciso XI), tomar assento do lado direito dos


juízes de primeira instância ou do Presidente do Tribunal, Câmara ou Turma. Isso deve ser aplicado não só no júri, mas em qualquer audiência. Em prova para defensor público, deve sustentar que a norma da LONMP é mera vaidade, e ainda exerce uma influência indevida no ânimo dos jurados. Em concurso para o Ministério Público, deve sustentar que há previsão legal da regra, devendo ela ser aplicada. Há um julgado sobre isso: RMS, 21.844/STF;

- dissolução do conselho de sentença:

- prevista no artigo 497, XI e também no artigo 481: cabe ao juiz determinar as diligências destinadas a sanar nulidade ou a suprir falta que prejudique esclarecimento da verdade (esse pedido pode ser partido dos jurados ou das partes);

- tratando-se de requerimento formulado pelas partes, cabe ao juiz decidir a respeito, deferindo ou indeferindo o pedido. Se o requerimento for formulado pelos jurados, há duas correntes:

- Corrente 1: cabe ao juiz tão somente determinar a sua realização, caso contrário, o jurado não estaria habilitado para realizar o julgamento;

- Corrente 2: cabe ao juiz presidente analisar a pertinência do pedido formulado pelo jurado;

- sociedade indefesa:

- surge quando há uma atuação extremamente deficiente por parte do órgão ministerial. Diante de uma atuação deficiente, o juiz presidente pode declarar a sociedade indefesa, dissolver o conselho de sentença e designar outra sessão de julgamento. Para os doutrinadores que tratam desse assunto, o juiz deve dissolver o conselho de sentença, uma vez que a sociedade está indefesa, e marcar novo júri e comunicar o procurador-geral. Assim, depois de comunicado o procurador geral, alguns doutrinadores sustentam que ele poderia designar um novo membro do Ministério Público para atuar no caso concreto. Essa designação de outro membro do MP é complicada de se sustentar, uma vez que essa designação não tem amparado legal (não é a mesma coisa que o arquivamento, onde aplica-se o artigo 28 do CPP), além de ferir a inamovibilidade e o princípio do promotor natural – o ideal é que o procurador geral fosse notificado, mas que o mesmo promotor que já tenha atuado volte a atuar novamente;

- quesitação:

- a doutrina não tem tido uma unanimidade em relação ao tema;

- sistemas de quesitação:

a) sistema francês: caracteriza-se pela formulação de vários quesitos ao jurados, ou seja, os jurados julgam praticamente tudo (materialidade, autoria, qualificadora, etc.) – antes da lei 11.689/08, era o sistema adotado pelo Brasil;

b) sistema anglo americano: uma única indagação é feita aos jurados54 (culpado ou inocente?).

- com a lei 11.689/08 foi inserido um quesito: “O jurado absolve o acusado?”. O legislador brasileiro, apesar de ter inserido esse novo quesito, ele continua inserindo outros quesitos (materialidade, autoria,

54

Vale lembrar que essa regra funciona bem no direito norte americano porque lá os jurados podem conversar entre si.


qualificadoras, privilégios, causas de aumento, causas de diminuição, etc.). em razão dessa nova sistemática, a doutrina está dizendo que o sistema adotado pelo Brasil é o sistema misto (que resulta da fusão entre o sistema francês e o sistema anglo-americano);

- formulação dos quesitos:

- os quesitos precisam ser formulados sempre em proposições afirmativas, para prevenir dúvidas nas cabeças dos jurados;

- jurado é quesitado sobre matéria de fato;

- fonte dos quesitos a fonte dos quesitos antes da lei 11.689/08 era o libelo acusatório, agora, com a extinção dessa peça processual, a fonte dos quesitos passou a ser a pronúncia (ver art.´s 482 do CPP);

- impugnação aos quesitos:

- o artigo 484 do CPP diz que o presidente lerá os quesitos e indagará das partes se tem qualquer requerimento ou reclamação a fazer, devendo qualquer deles, bem como a decisão, constar da ata. A jurisprudência tem dito que se as partes se calaram nesse momento, há preclusão (portanto, mesmo sem saber exatamente o motivo da impugnação, deve o advogado ou promotor argüir a reclamação, sob pena de reclusão), ou seja, após a formulação dos quesitos o juiz presidente formulará a sua leitura, momento oportuno para eventual impugnação sob pena de preclusão – nesse sentido: STF, HC 87.358;

- ordem dos quesitos:

1) materialidade do fato:

- um exemplo de primeiro quesito: “No dia ________, no local _______, a vítima foi atingida por disparo de arma de fogo sofrendo as lesões descritas no laudo pericial de página ________?”

- daí surge-se o segundo quesito: “Essas lesões foram a causa eficiente da morte da vítima?”

- se a resposta desse último quesito for negativa (4 jurados respondam NÃO), no sentido de que a morte não decorreu das lesões, haverá desclassificação própria, ou seja, dizendo que não houve um homicídio, mas somente lesão corporal (seja leve ou seguida de morte, dependendo do caso concreto), passando a competência ao juiz presidente para apreciar eventual crime de lesão corporal;

- na hipótese de tentativa branca/tentativa incruenta, o quesito deve ser formulado no seguinte sentido: “No dia ________, no local _______, a vítima foi alvo de disparos de arma de fogo, sem que fosse atingida?”

2) autoria ou participação;

- o quesito pode ser formulado da seguinte forma: “O acusado ________ foi o autor dos disparos referidos no primeiro quesito?”;

- o quesito de participação pode ser formulado da seguinte forma: “O acusado _________ ao emprestar a arma, ao induzir o acusado, concorreu de qualquer modo para a realização dos disparos?” – vale


lembrar que 4 respostas negativas implica em absolvição do acusado por negativa de autoria;

*Observação*

- aqui nesse momento, poderia ser obrigado a se inserir o quesito da tentativa ou também o quesito da desclassificação para outro crime doloso contra a vida;

- quesito da tentativa: “O acusado ________ tentou matar a vítima?”, embora outros doutrinadores prefiram uma maneira mais detalhada: “O acusado ________ deu início à execução de um crime de homicídio que não se consumou por circunstâncias alheias a sua vontade55?”

- quesito da desclassificação para outro crime doloso contra a vida: “A acusada ________ agiu sob influência do estado puerperal matando o próprio filho durante ou logo após o parto?”

- hipótese de desistência voluntária ou arrependimento eficaz: caso a única tese defensiva seja de desistência voluntária ou de arrependimento eficaz, deve os jurados negar o quesito relativo à tentativa de homicídio. Nesse caso, terá havido desclassificação própria, passando-se a competência às mãos do juiz presidente

3) se o acusado deve ser absolvido;

- a redação desse quesito é formulada pela própria lei: “O acusado deve ser absolvido?”;

- no projeto de lei originário, o quesito não era nesse sentido, mas era formulado da seguinte forma: “O acusado deve ser condenado?”, mas não passou o quesito dessa forma, por entender-se que essa redação afrontaria o princípio da presunção de inocência e de não-culpabilidade;

- mesmo que a tese defensiva já tenha sido afastada pelos jurados em um dos quesitos anteriores (melhor exemplo: negativa de autoria), o terceiro quesito será sempre obrigatório – esse quesito é muito bom para a defesa;

- surge a dúvida em relação ao quesito ser formulado conforme a lei ou se ele deve ser detalhado. No livro do professor Luiz Flávio e do Rogério Sanches, trazem a opinião de que esse quesito, caso haja várias teses defensivas, esse quesito precisa ser detalhado: “O jurado absolve o acusado em virtude da legítima defesa? O jurado absolve o acusado em razão de coação moral irresistível?” – entendem os autores que explicar o motivo da absolvição é útil em dois sentidos: especificar a razão da absolvição possibilita que a parte possa recorrer (apontando esse fundamento) + uma vez especificado o quesito, será possível saber quais são os reflexos de eventual sentença absolutória. Apesar do brilhantismo da opinião dos nobres doutrinadores, prevalece que o quesito deve ser questionado de maneira genérica, por alguns motivos: perguntar o acusado em relação a legítima defesa é perguntar matéria de direito, não de fato + tanto o recorrente quanto o tribunal deverão estar atentos à ata de sessão de julgamento + para os autores do anti-projeto, é preferível

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Substitui a “circunstâncias alheias a sua vontade” pela circunstância ocorrida no caso concreto, ex.: intervenção de policiais; socorro.


deixar em aberto a discussão na instância cível que comprometer a simplificação do quesito (a partir do momento em que não se sabe mais qual o motivo que se rendeu a absolvição, fica claro que a sentença penal não vai fazer coisa julgada no juízo cível);

- inimputabilidade -> o inimputável vai parar no julgamento pelo conselho de sentença quando além de inimputabilidade, for sustentada outra tese de defesa. Respondido afirmativamente o quesito relativo à absolvição, deve o juiz presidente formular um outro quesito em seguida: “Deve ser aplicada medida de segurança ao acusado?”;

- excesso doloso e excesso culposo -> caso os jurados respondam negativamente ao quesito relativo à absolvição, deverá o juiz presidente elaborar quesito específico acerca do excesso: “O excesso do acusado derivou de culpa?” – respondido afirmativamente esse quesito, estarão os jurados realizando uma desclassificação imprópria, passando ao juiz presidente a competência para julgamento do homicídio culposo. Caso os jurados respondam NÃO, os jurados estão automaticamente que o excesso foi doloso, prosseguindo a quesitação;

4) causas de diminuição de pena:

- essas causas de diminuição de pena devem ser alegadas pela defesa em plenário para serem quesitadas (ex.: homicídio privilegiado – art. 121, §1º do CP). Nesse caso, o quesito deve repetir a letra da lei em relação ao homicídio privilegiado;

- os jurados, ao serem questionados sobre isso, poderão responder SIM ou NÃO: assim, respondendo que sim (ou seja, confirmando a existência do homicídio privilegiado), os jurados já estarão afastando os quesitos relativos às qualificadoras de natureza subjetiva;

- o homicídio privilegiado que tem qualificadora (lógico: qualificadora objetiva) é possível e não é crime hediondo: pode cair em prova, portanto, deve-se saber que nesse caso pode-se usar o nome “homicídio qualificado privilegiado” e a expressão “homicídio privilegiado qualificado”;

- sustentando a nomenclatura homicídio qualificado privilegiado, têm-se o fato de que no critério Nélson Hungria de fixação da pena, analisa-se primeiro a qualificadora, e depois o privilégio;

- sustentando a nomenclatura homicídio privilegiado qualificado, tem-se como parâmetro o momento da quesitação, já que a quesitação do privilégio se dá anteriormente à quesitação da qualificadora;

*Observação*

- as teses da defesa são sempre formuladas antes das teses da acusação;

5) qualificadoras ou causas de aumento de pena:

- as qualificadoras e causas de aumento deverão obrigatoriamente ter constado da pronúncia (princípio da correlação entre a pronúncia e a quesitação);


- no que se refere à “atividade típica de grupo de extermínio”, segundo a doutrina majoritária, é matéria que diz respeito à aplicação da pena, sendo desnecessária a quesitação aos jurados;

6) agravantes e atenuantes*:

- antes da lei 11.689/08, agravantes e atenuantes eram quesitadas aos jurados (não só o eram, como também era obrigatória a inclusão de um quesito sobre a presença de atenuantes genéricas, mesmo que não tivesse havido sustentação em plenário a respeito – nesse sentido: súmula 153 do STF);

- depois da lei 11.689/08, agravantes e atenuantes não são mais quesitadas aos jurados, sendo matéria exclusiva do juiz presidente. Guilherme de Souza Nucci entende que caso haja pedido das partes, agravantes e atenuantes devem ser quesitadas (posição amplamente minoritária);

- exemplo de agravante -> crime cometido por motivo torpe, que é uma agravante, já é qualificadora do homicídio, não pode ser conhecida pelo juiz, uma vez que a competência para julgar a qualificadora não é do juiz presidente, e sim do conselho de sentença. Ou seja, caso a agravante funcione como uma qualificadora, deverá o acusado ser denunciado com base em tal qualificadora, razão pela qual tal agravante não poderá ser posteriormente reconhecida pelo juiz presidente;

- concurso de crimes -> no caso de concurso de crimes, é matéria relativa à aplicação da pena, sendo matéria do juiz presidente, não precisando ser quesitada (essa posição apesar de conservadora, é majoritária). Há porém doutrinadores que entendem que (ex.: Denílson Feitosa) caso haja pedido das partes, deve ser formulado quesito aos jurados sobre a matéria relativa ao concurso de crimes;

- desclassificação própria VS imprópria:

- desclassificação própria: ocorre quando os jurados desclassificam o crime para um crime não doloso contra a vida, não especificando qual seria esse delito (ex.: típico é a desclassificação de tentativa de homicídio para lesão corporal, onde não se especifica qual tipo de delito, se é lesão grave, gravíssima, leve). Nesse caso, o juiz presidente assume total capacidade decisória – nesse caso o juiz não está obrigado a condenar, podendo julgar com liberdade, inclusive absolvendo o réu. Caso o delito seja de menor potencial ofensivo, que vai aplicar o procedimento dos juizados especiais é o próprio juiz presidente (art. 492. §1º), não devendo ser remetido o processo para o juiz dos juizados especiais criminais – porém, alguns doutrinadores entendem que a competência dos juizados é de natureza absoluta, devendo os autos ser remetidos ao juiz dos juizados especiais (nesse sentido: Gustavo Badaró)56;

- desclassificação imprópria: ocorre quando os jurados reconhecem sua incompetência para julgar o delito, mas indicam qual teria sido a infração penal praticada. Nesse caso, o juiz presidente é obrigado à acatar a decisão dos jurados (a decisão dos jurados é uma decisão vinculativa);

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No caso de lesão corporal leve, por exemplo, há necessidade de representação. Assim, deve-se saber quando começa a contar o prazo decadencial para representação: como ainda não era possível a representação, o prazo para o seu oferecimento começa a contar à partir da desclassificação


- desclassificação e crime conexo:

- a título de exemplo, há um homicídio e um crime conexo (ex.: art. 213 do CP): no caso do homicídio ser desclassificado para lesão corporal conforme o §3º do art. 129, o crime vai para o juiz presidente, mas o crime conexo (art. 213 do CP), é de competência dos jurados ou do juiz presidente? O artigo 492, §2º, responde a dúvida, no sentido de que em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri;

- porém, caso ao ser o crime de homicídio julgado pelos jurados e estes absolverem o réu, o crime conexo, implicitamente entenderam incompetente para julgar a imputação, assim, o crime conexo deverá também ser julgado pelos jurados;

NULIDADES

- espécies de irregularidades:

a) irregularidade sem consequências -> oferecer denúncia fora do prazo legal (em se tratando de acusado solto), usar abreviaturas;

b) irregularidade com consequências extraprocessuais -> multa aplicada ao perito que apresenta o laudo pericial fora do prazo legal;

c) irregularidades que acarretam a invalidação do ato processual -> o art. 564 do CPP traz um rol exemplificativo de nulidades, como por exemplo: incompetência, suspeição ou suborno do juiz + ilegitimidade da parte + etc.;

d) irregularidade que acarreta inexistência do ato processual -> uma sentença sem dispositivo ou uma sentença dada por um não juiz;

- espécies de atos processuais:

a) ato perfeito -> é aquele ato praticado de acordo com um modelo legal, sendo portanto, plenamente válido e eficaz;

b) ato meramente irregular -> não há qualquer consequência em relação à irregularidade ou a consequência é apenas extraprocessual. Esse ato também é considerado válido e eficaz;

c) ato nulo -> a falta de adequação ao modelo típico pode levar ao reconhecimento de sua inaptidão para produzir efeitos no mundo jurídico – usa-se o termo “pode” pelo fato das nulidades processuais não serem automáticas, dependendo de pronunciamento judicial;

d) ato inexistente -> falta de maneira absoluta um dos elementos exigidos pela lei; o vício é de tamanha gravidade que tal ato sequer pode ser considerado como ato processual;

- conceito de nulidade:

- é a sanção aplicada ao ato processual defeituoso, ou seja, a nulidade é compreendida como uma sanção de ineficácia;

- a palavra nulidade também pode ser compreendida como uma nulidade ou característica do ato ou processo defeituoso, portanto, nesse caso, a palavra é usada como ineficácia, ou seja, no sentido de “dotado de vício”;

- espécies de nulidade:

- basicamente, há duas espécies de nulidade: absoluta e relativa;

- nulidade absoluta: doutrina majoritária, ou tratar de uma nulidade absoluta, vai trazer duas características básicas que vai diferenciar das nulidades relativas: na nulidade absoluta o prejuízo é presumido + pode ser argüida a qualquer momento.

- PERGUNTA: E em sede de recursos extraordinários? E depois do trânsito em julgado, pode ser argüida uma nulidade absoluta? RESPOSTA: Como o recurso extraordinário


tem como pressuposto um pré-questionamento, deve olhar se essa nulidade foi questionada pelos Tribunais anteriores. Em relação à nulidade absoluta ser argüida depois do trânsito em julgado, em se tratando de sentença condenatória ou absolutória imprópria com trânsito em julgado, é possível a argüição de nulidade absoluta por meio da revisão criminal ou de um habeas corpus.

- hipóteses de nulidade absoluta:

- o artigo 564 dá um rol de nulidades – o artigo 572 traz a lista de algumas irregularidades do artigo 564 que serão sanadas se não argüidas em tempo oportuno (assim, compreendemos, que, nas demais nulidades não compreendidas no artigo 572, serão nulidades absolutas);

- verificam nas nulidades cominadas no artigo 564 que não são sujeitas à sanação (interpretação a contrario sensu do artigo 572 do CPP);

- quando ocorre a violação de norma protetiva de interesse público prevista na Constituição Federal;

- nulidade relativa: o prejuízo deve ser comprovado. Essa nulidade deve ser argüida no momento oportuno, sob pena de preclusão, conforme o artigo 571 do CPP que se passa a ver:

Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas: I - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o art. 406; II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e Vll do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500; III - as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes; IV - as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a audiência; V - as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 447); VI - as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500; VII - se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes; VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.

I – nulidades relativas na primeira fase do júri: deverão ser argüidas até as alegações orais;

II – nulidades relativas ocorridas no curso do procedimento comum deverão ser argüidas até a apresentação das alegações orais ou dos memoriais;

III – no procedimento sumário segue a mesma regra do inciso anterior;

IV – o Capítulo a que se refere esse inciso foi revogado pela parte geral do Código Penal;

V – as nulidades relativas ocorridas posteriormente a pronúncia deverão ser argüidas imediatamente depois do anúncio do julgamento ou de apregoadas as partes;

VI – atenção para os procedimento da lei 8.038/90;

VII – sem necessidade de comentários;

VIII – em audiência, a nulidade deve ser argüida logo depois de ocorrida;

- a súmula 273 do STJ diz que, “intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária a intimação da data da audiência no juízo deprecado.”

- a súmula 155 do STF diz que “é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de carta precatória para inquirição de testemunha.”


- hipóteses de nulidade relativa:

- verificam-se nas nulidades cominadas no artigo 564 sujeitas à sanação (combinado com o artigo 572);

- nas nulidades não cominadas (não previstas no artigo 564 do CPP) violadoras de norma protetiva de interesse da parte;

- princípios relacionados ao tema “nulidades”:

- princípio da tipicidade das formas: todo ato processual tem sua forma típica cuja inobservância pode gerar uma nulidade;

- princípio da instrumentalidade das formas: a existência do ato processual não é um fim em si mesmo, porém, tem a função de atingir determinada finalidade. Portanto, se apesar do vício a finalidade foi atingida, não se deve invalidar o ato processual (ex.: artigo 570 do CPP, quando na falta de citação, há o comparecimento do réu);

- princípio do prejuízo: não há nulidade sem prejuízo. “Pas de nulite sans grecf” é o princípio em francês;

- segundo o artigo 566 do CPP, “não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”.

- principio da eficácia dos atos processuais: o ato nulo continua a produzir seus efeitos enquanto uma decisão judicial não declarar a nulidade;

- princípio da restrição processual a decretação da ineficácia: a invalidação de um ato somente pode ser decretada se houver instrumento processual e momento adequado:

- antes de decretar a nulidade, deve-se observar se há instrumento processual adequado e também um momento adequado;

- a nulidade pode ser argüida por meio de recurso (em sede de preliminares);

- a nulidade também pode ser buscada através de habeas corpus – pode ser usado mesmo após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria;

- a nulidade também pode ser argüida por revisão criminal – pode ser usado mesmo após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria;

- princípio da causalidade/consequencialidade: uma vez declarada a nulidade do ato processual, os atos processuais que dele dependam ou sejam consequência também deverão ser anulados. Essa relação de dependência é uma relação lógica e não meramente cronológica. O artigo 573, §1º diz que a nulidade de um ato uma vez declarada, causa a nulidade dos atos que dele dependam ou sejam consequência, devendo, nos termos do §2º, o juiz que pronunciar a nulidade, declarar os atos a que ela se estende;

- princípio da conservação dos atos processuais: deve-se conservar o ato processual que não dependa do ato anterior declarado inválido (artigo 248 do CPC). Cuidado com a sessão de julgamento do plenário do júri, situação na qual uma vez anulada a sessão de julgamento, nenhuma parte da sessão anterior poderá ser aproveitada;

- princípio do interesse: ninguém pode argüir nulidade referente a formalidade que somente interesse à parte contrária (ex.: ausência do MP a oitiva de testemunhas da defesa57 – hoje em dia, por se tratar de audiência una, é mais difícil de acontecer). Esse princípio do interesse não se aplica às hipóteses de nulidade absoluta, uma vez que nesse caso o interesse é de ordem pública. Como ao Ministério Público incumbe a tutela de direitos individuais indisponíveis, nada impede a argüição de nulidade relativa pelo Ministério Público em favor do acusado;

- princípio da lealdade: ninguém pode argüir nulidade para a qual tenha concorrido (ex.: inobservância do sistema do cross examination na oitiva de testemunhas) – esse princípio da lealdade, em regra, não se aplica às hipóteses de nulidade absoluta;

57

Os tribunais entendiam que era causa de mera nulidade relativa, em razão do princípio do interesse.


- princípio da convalidação: significa a remoção do defeito, a fim de que o ato processual defeituoso possa ser considerado válido e eficaz. Forma de convalidação do ato processual defeituoso:

a) suprimento -> nesse caso as deficiência são completadas, são supridas (ex.: aditamento da peça acusatória);

b) retificação -> nesse caso, há correção do defeito;

c) ratificação -> confirmação do ato processual (ex.: nas hipóteses de defeitos na procuração ou de ilegitimidade processual);

d) preclusão temporal -> perda da faculdade processual de se argüir nulidade relativa pela não impugnação no momento oportuno;

e) prolação da sentença -> a decisão de mérito em favor do acusado afasta a conveniência de reconhecer nulidade relativa em seu benefício (art. 249, §2º do CPC);

f) coisa julgada -> também conhecida como preclusão máxima ou sanatória geral. Em se tratando de sentença condenatória ou absolutória imprópria, nulidade absoluta pode ser reconhecida mesmo após o trânsito em julgado;

- nulidades na 1ª instância:

- PERGUNTA: Uma nulidade pode ser reconhecida de ofício pelo juiz na primeira instância? RESPOSTA: Sim, tranquilamente, nos termos do artigo 251 do CPP (o juiz só não pode, como deve);

- nulidade na 2ª instância:

- PERGUNTA: Uma nulidade pode ser reconhecida de ofício pela segunda instância? RESPOSTA: Nesse caso deve haver cuidado com o efeito devolutivo, uma vez que no grau de apelação, aplica-se o brocado “tantum devolutum quantum apelatum”, assim, somente a matéria impugnada pode ser analisada pelo tribunal. Assim, se houver impugnação por parte da acusação, o tribunal pode reconhecer uma nulidade em desfavor do réu. Porém, em favor do acusado, o tribunal pode reconhecer a nulidade que o favoreça mesmo sem impugnação, por força do princípio da reformatio in mellius;

- nas hipóteses de recurso de ofício, o tribunal pode reconhecer nulidade livremente (seja ela em favor, seja ela contra o acusado) – nesse sentido, súmula 160 do STF;

- súmulas relativas às nulidades:

- súmula 155 do STF -> “É relativa nulidade no processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunhas.” Assim, por exemplo, no caso de testemunhas abonatórias, não haverá prejuízo, não devendo o processo ser anulado;

- súmula 160 do STF -> “É nula a decisão do tribuna que acolhe contra o réu nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recursos de ofício.”

- súmula 162 do STF -> “É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.” Essa súmula, depois da reforma do CPP advinda pela lei 11.689/08, ainda continua em vigor. Quando a súmula faz menção às “agravantes”, abrange não somente estas, como também qualificadoras e causas de aumento de pena. Quanto às agravantes em sentido estrito essa súmula perdeu a razão de ser (uma vez que não há mais quesitação dos jurados em relação à elas), porém, essa súmula continua sendo válida no tocando ás qualificadoras e causas de aumento de pena. Portanto, agravante em sentido amplo = agravante em sentido estrito + causas de aumento de pena + qualificadoras. Portanto, extrai-se a regra de que os quesito das qualificadoras e das causas de aumento de pena devem ser formulados após os quesitos de defesa. O artigo 483, §3º, com a reforma, praticamente adotou a norma da súmula;


- súmula 206 do STF -> “É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.” Essa súmula foi transformada em lei, conforme se vê na leitura do artigo 449, “I” e “II” do CPP;

- súmula 351 do STF -> “É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.”Lembre-se que unidade da federação é o nome designado ao Estado. A crítica que se faz a essa súmula é que somente há nulidade (segundo seu texto), no caso em que o réu estiver preso na mesma unidade da federação. Atualmente, em função do artigo 366, quem atualmente, citado por edital e não comparecer, deve o processo ficar suspenso;

- súmula 361 do STF -> “No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão”. Essa súmula precisa ser lida a partir da nova redação do artigo 159, que diz que as perícias serão realizadas por perito oficial (apenas um), e somente no caso de perícia realizada por perito não oficial é que será necessário dois ou mais peritos. A pericio complexa (envolve mais de um campo de conhecimento, conforme o artigo 159, §7º) pode exigir a necessidade da presença de mais de um perito oficial;

- súmula 366 do STF -> “Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia.”

- súmula 431 do STF -> “É nulo o julgamento de recurso criminal na segunda instância sem prévia intimação ou publicação da pauta, salvo no caso do habeas corpus”. No caso da defensoria pública, a intimação deve ser pessoal (alguns entendem que a regra também se estende ao advogado dativo);

- súmula 523 do STF -> “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” A súmula portanto diz que a falta da defesa no processo penal constitui nulidade absoluta – deve-se entender por falta da defesa inclusive nos casos em que a defesa é tão precária que pode ser chamada de uma não-defesa.

- súmula 330 do STJ -> “É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 na ação penal instruída por inquérito policial”. No próprio STJ, em julgados mais recentes (da 6ª Turma do STJ), nos casos de tráfico de drogas, vem entendendo que a não observância da defesa preliminar é causa de nulidade absoluta. O próprio STF já decidiu de forma contrária a essa súmula;

RECURSOS

- Noções Introdutórias:

- conceito: é o instrumento processual voluntário de impugnação de decisões judiciais, previsto em lei, utilizado antes da preclusão e na mesma relação jurídica processual, objetivando a reforma, invalidação, integração ou esclarecimento da decisão judicial anterior;

- Fundamentos:

a) falibilidade humana -> o juiz é um ser humano, podendo cometer um erro, sendo o recurso uma importante forma de evitar a revisão da decisão errônea;

b) inconformismo das pessoas -> a partir do momento que se possibilita que a decisão de um juiz pode ser reavaliada por um tribunal faz com que o inconformismo do jurisdicionado seja maior;

c) duplo grau de jurisdição -> possibilidade de interposição de um recurso que seja capaz de devolver ao tribunal o conhecimento de toda a matéria de fato, de direito e probatória apreciada na primeira instância. Alguns doutrinadores dizem que o duplo grau de jurisdição é


um princípio constitucional implícito, podendo ser extraído da ampla defesa e do devido processo legal. A Convenção Americana de Direitos Humanos assegura o duplo grau de jurisdição de maneira expressa no artigo 8º, “2”, “h”. No RE 466.343 (ler o RE obrigatoriamente). Não se pode esquecer o status supralegal de tratados internacionais de direitos humanos (antes de aprovados pelo quórum que os tornam norma constitucional). Pessoas com foro por prerrogativa de função não tem direito ao duplo grau de jurisdição (o professor Luiz Flávio é contra essa orientação). No que se refere à súmula 704 do STF, é de analisar se o Supremo vai mantê-la ou não;

- Pressupostos ou requisitos de admissibilidade recursal:

- juízo a quo -> juízo contra o qual se recorre;

- juízo ad quem -> juízo para o qual se recorre;

- em regra, as funções de juízo a quo e juízo ad quem são distintas, mas há exceção (ex.: embargos de declaração);

- os pressupostos recursais são analisados pelo juízo a quo e juízo ad quem. Presente os pressupostos, o recurso será conhecido;

- conhecimento VS não-conhecimento do recurso:

- recurso conhecido = os pressupostos de admissibilidade recursal estão presentes;

- recurso não-conhecido = um dos pressupostos de admissibilidade recursal não estão presentes;

- provimento VS não provimento do recurso58:

- recurso provido: acata a pretensão recursal de mérito;

- recurso não provido: não acolhe a pretensão recursal de mérito;

- competência para o julgamento da revisão criminal -> em regra quem julga a revisão criminal são os tribunais;

- decisão proferida pelo juiz de São Paulo -> julgamento pelo TJ/SP;

- decisão preferida pelo TJ/SP -> julgamento pelo TJ/SP;

- recurso extraordinário interposto contra decisão do TJ/SP e não conhecido -> julgamento pelo TJ/SP;

- recurso extraordinário interposto contra decisão do TJ/SP e conhecido pelo STF -> deve-se saber qual objeto de impugnação da revisão criminal, pois se foi esse ponto apreciado pelo STF, teria ela substituído a decisão do TJ/SP nesse ponto, assim, cabe ao STF julgar a revisão criminal – porém, caso a parte impugnada pela revisão criminal não tenha sido avaliado pelo STF no recurso extraordinário, a revisão criminal será de competência do TJ/SP;

- pressupostos de admissibilidade recursal podem ter tanto natureza objetiva quanto natureza subjetiva;

- pressupostos objetivos de admissibilidade recursal:

a) cabimento -> deve haver previsão legal de recurso contra a decisão. Decisões interlocutórias no processo penal em regra são irrecorríveis, salvo se listadas no artigo 581 do CPP (atacável então, via RESE). Mesmo que determinada decisão seja irrecorrível, a depender do caso específico, você pode abordar tal decisão em sede de preliminar de outro recurso;

b) adequação -> para cada decisão que comporte recurso, um único recurso será cabível. Esse pressuposto objetivo da adequação acaba sofrendo uma mitigação por força do princípio da fungibilidade (onde um recurso equivocado é reconhecido como recurso correto). O princípio da fungibilidade traz dois requisitos: não pode decorrer de

58

Só se chega a essa análise se o recurso for conhecido, estando a idéia de provimento ligada ao mérito recursal.


erro grosseiro + boa fé por parte do recorrente. A boa fé se dá pelo fato de que o recurso errado deve ter sido interposto no prazo do recurso correto. O princípio da fungibilidade está expressamente previsto no artigo 579 do CPP (ex.: concessão de suspensão condicional do processo pelo juiz de ofício, onde alguns entendem que seria caso de apelação e outros entendem que seria caso de RESE – a doutrina prefere dizer apelação e a jurisprudência prefere dizer que trata-se de RESE);

c) tempestividade -> o recurso deve ser interposto no prazo legal sob pena de preclusão temporal. O código, preocupado com a auto-defesa, prevê que tanto o advogado quanto o acusado, por si só interponha o recurso. Pode-se primeiramente apresentar uma petição de interposição e posteriormente apresentar as razões recursais – a tempestividade nos casos de recursos que podem ser separados é contado para a interposição, uma vez que as razões recursais fora do prazo são consideradas mera irregularidade. Nos termos do artigo 575 do CPP não serão prejudicados os recursos que por erro dos funcionários, não tiverem seguimento ou não forem apresentado dentro do prazo (no mesmo sentido, a súmula 428 do STF);

- prazos recursais:

- 48 horas -> carta testemunhável (art. 639 do CPP), desde que no mandado conte a hora da intimação, uma vez que caso não conste, esse prazo será contado em dias (dois dias);

- 2 dias -> embargos de declaração em primeira ou segunda instância;

- 5 dias -> apelação + RESE + protesto por novo júri + agravo + correição parcial + embargos de declaração nos juizados + ROC (para o STF e STJ);

- 10 dias -> apelação nos juizados + embargos infringentes e de nulidades;

- 15 dias -> recurso extraordinário + recurso especial;

- a defensoria pública e, segundo a jurisprudência, o defensor dativo, têm prazo em dobro para recorrer. Além disso, eles têm direito a intimação pessoal;

- deve-se ter cuidado com o prazo em dobro da defensoria pública no âmbito do juizado especial criminal federal. O artigo 9º da lei dos juizados especiais federais (lei 10.259/01) diz que não haverá prazo diferenciado pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive para a interposição de recurso, assim, há entendimento, segundo o qual, por força desse artigo 9º, nem mesmo a defensoria pública teria prazo em dobro para recorrer, uma vez que a lei teria primado pela celeridade, pondo fim a estes prazos diferenciados. Porém, a prerrogativa do membro da defensoria pública está prevista na Lei Complementar 80/94, enquanto a restrição é oriunda de uma lei ordinária, assim, por esse motivo, não seria possível restringir tal prerrogativa através de uma lei ordinária – e mesmo assim, a LC 80/94 foi alterada em 2.009 e continua dando a prerrogativa ao prazo em dobro, devendo então, considerar como aplicável a regra do prazo em dobro para recorrer por parte da defensoria;

- intimação por meio de publicação em final de semana -> se a intimação se der por publicação em finais de semana, considera-se feita no primeiro dia útil subseqüente (o intimado no sábado, é como se estivesse sido intimado na segunda, contando o prazo a partir de terça feira);

- interposição de recurso por meio de faz -> o recurso pode ser interposto por meio de fax, devendo haver o prazo de 5 dias para apresentar o recurso em versão original. Esse prazo deve ser contado após o encerramento do prazo recursal, e não da data da interposição do recurso ou seja, não é da data do recebimento do material por meio de fax (é importante ressaltar


que antigamente o entendimento dominante era esse, mas não é mais). Ver STF RHC 86.952, que trata do tema;

- prazo recursal do Ministério Público -> o prazo recursal do Ministério Público e agora também da Defensoria Pública (em função da nova redação da Lei Complementar 80/94) começa a contar a partir do momento da entrega dos autos no setor administrativo, pouco importando a data em que o promotor/defensor aponha seu ciente (STF, HC 83.255);

- interposição de recursos e início do prazo recursal na justiça militar -> o artigo 493 do CPP diz que a sentença no júri será lida em plenário pelo presidente, antes de encerrada a sessão de instrução e julgamento (portanto, o prazo recursal começa a fluir a partir desse momento, ou seja, da leitura). Na justiça militar a sentença pode ser lida na própria sessão de julgamento ou dentro do prazo de 8 dias (art. 443 do CPPM);

- intimação por precatória -> o prazo começa a contar, no processo penal, a partir da efetiva intimação (súmula 710 do STF);

d) inexistência de fato impeditivo -> são dois: renúncia e não recolhimento para prisão nos casos em que a lei o exige. A renúncia ocorre quando a parte abre mão do seu direito de recorrer, ocorrendo antes da interposição do recurso. O Ministério Público pode renunciar o direito de recorrer? Há uma divergência na doutrina: Eugênio Pacceli de Oliveira entende que por força do princípio da indisponibilidade da ação penal pública o Ministério Público não pode renunciar ao direito de recorrer; o professor Denílson Feitosa sustenta uma segunda corrente, no sentido de que por meio de uma interpretação a contrario sensu do art. 576, o Ministério Público pode renunciar ao direito de recorrer. Renato Brasileiro entende que o promotor não é obrigado a recorrer, mas entende que quando não quiser recorrer, deve o membro do parquet se pronunciar em relação a isso. No caso de divergência entre acusado e seu defensor, prevalece a vontade de quem tem interesse em recorrer (em decorrência do princípio da vedação da reformatio in pejus) – esse raciocínio encontra respaldo na súmula 705 e súmula 708 do STF. No que se refere ao não recolhimento a prisão para recorrer, deve-se observar o artigo 393, I, do CPC e os revogados §2º e 3º do art. 408 do CPP e também o artigo 585, o revogado artigo 594 e o artigo 595: o inciso “I” do artigo 393 do CPP foi aplicado por muito tempo, daí, a súmula 9 do STJ confirmava o entendimento do artigo, dizendo que a exigência da prisão provisória para apelar não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência. Toda essa sistemática mudou no ano de 2.007, a partir de um julgado, que é o HC 88.420, onde o STF entende a importância do duplo grau de jurisdição, trazido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (que tem status supralegal), não pode ser estabelecida uma forma de pedágio para os que desejam recorrer, assim, a súmula 347 do STJ disse que o conhecimento da apelação do réu independe de sua prisão. A Lei 11.719/08 (reforma processual penal) buscou resolver o problema em sede legislativa, positivando o enunciado dos pronunciamentos jurisdicionais (art. 387, § único, art. 413, §3º, etc.). Há algumas leis especiais, como por exemplo, o art. 9º da lei 9.034, art. 59 da lei 11.343/06, art. 3º da lei 9.613/98 e art. 2º, §3º da lei 8.072 ainda possuem dispositivos incompatíveis com a Convenção Americana de Direitos Humanos, não devendo ser aplicada a restrição de prisão para apelar nesse caso – portanto, não pode mais haver impedimento de reconhecimento de recurso fundado no não recolhimento à prisão do recorrente;

e) inexistência de fato extintivo -> a doutrina cita a desistência e a deserção. A desistência não se confunde com a denúncia por se dar após a interposição do recurso. Inexiste possibilidade do Ministério Público desistir de recurso interposto (conforme artigo 576 do CPP). Caso um promotor entre de férias, mas antes, interponha recurso, o novo promotor (que vai lhe substituir), não pode deixar de oferecer as razões do recurso (ele é obrigado a apresentar as razões do recurso). Desistência é a manifestação da


vontade de não prosseguir com o recurso já interposto. Deserção pode se dar de diversas formas, como por exemplo;

- falta de preparo do recurso do querelante em crimes de exclusiva ação penal privada (nesse sentido: art. 806, §2º do CPP);

- fuga do recorrente nos casos em que a lei exige o seu recolhimento à prisão (art. 595 do CPP) – já há julgados do próprio STF entendendo que o artigo 595 é incompatível com a Convenção Americana de Direitos Humanos. Surge a dúvida se essa nova interpretação tem o condão de retroagir: essa nova interpretação do STF possibilita o ajuizamento de revisão criminal a fim de rescindir sentenças condenatórias que transitaram em julgado em virtude do não recolhimento do acusado à prisão, a fim de que o haja a possibilidade de apreciação de apelação. O fundamento da revisão criminal seria o artigo 621, “I” do CPP;

- pressupostos subjetivos de admissibilidade recursal:

a) legitimidade recursal -> o artigo 577 do CPP diz que o recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, pelo querelante, pelo réu, advogado de defesa. O réu tem capacidade postulatória autônoma e distinta do seu advogado para interpor recursos. No recurso interposto pelo réu, não é ele que apresenta as razões, devendo o advogado apresentar razões. No que se refere ao assistente da acusação (que cada vez tem recebido mais importância), é de ficar claro que o recurso do assistente é um recurso subsidiário. O assistente pode recorrer nas seguintes hipóteses (art. 598 do CPP):

- contra a impronúncia;

- contra a absolvição;

- contra a decisão extintiva da punibilidade;

- OBS.: apesar do CPP somente mencionar a legitimidade recursal do assistente nessas três hipóteses, sempre que um outro recurso funcionar como desdobramento daqueles, será possível a interposição pelo assistente;

* súmula 208 do STF -> “O assistente do MP não pode recorrer extraordinariamente de decisão concessiva de habeas corpus.”

* súmula 210 do STF -> “O assistente do MP pode recorrer, inclusive extraordinariamente, nos casos dos artigos 584, §1º e 598 do CPP.”

- prazo para o recurso do assistente: se o assistente já estava habilitado, o prazo é de 5 (cinco) dias; se não estava habilitado, o prazo é de 15 (quinze) dias. Em ambas as hipóteses, o prazo começa a contar depois do decurso do prazo para o Ministério Público (a súmula 448 do STF corrobora tal entendimento);

b) interesse recursal -> o artigo 577, parágrafo único, diz que não se admitirá o recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão. O interesse recursal, a grosso modo, deriva de uma situação de sucumbência: sucumbir é uma situação de desvantagem jurídica oriunda da emergente decisão recorrida.

- o acusado pode recorrer contra sentença absolutória? Sim, ele pode recorrer buscando a modificação do fundamento da absolvição, uma vez que alguns fundamentos fazem coisa julgada no cível, outros não;

- o Ministério Público pode recorre em favor do acusado? Sim, uma vez que ao Ministério Público incumbe a defesa dos direitos individuais indisponíveis, dentre eles o direito de liberdade do acusado.


- recurso do Ministério Público na ação penal privada: em favor do querelado (acusado), o Ministério Público tem interesse recursal. Porém, caso o querelante não recorra de sentença absolutória em crimes de ação penal exclusivamente privada, ao Ministério Público não será permitido recorrer, por força do princípio da disponibilidade da ação penal privada;

- efeitos dos recursos:

- efeito devolutivo:

- consagrado no termo latim “tantum devolutum quantum appelatum”;

- esse efeito é inerente a todo e qualquer recurso;

- o conhecimento do tribunal fica delimitado por aquilo que foi objeto de impugnação. O objeto de impugnação é delimitado em regra pela petição de interposição;

- quando o recorrente não delimita o objeto de impugnação na petição de interposição, prevalece que se devolve a integralidade da matéria ao Tribunal (nesse sentido: Ada Pelegrini Grinover);

- em se tratando do recurso de apelação no júri (artigo 593, III, CPP) é possível que o recorrente delimite o objeto de impugnação nas razões recursais (nesse sentido, STF, HC 93.942);


- consiste no impedimento da eficácia da decisão recorrida em virtude da interposição de recurso;

- recurso contra sentença absolutória não é dotado de efeito suspensivo, mas recurso contra sentença condenatória é dotada de efeito suspensivo (art. 596 e 597);

- o STF, recentemente entendeu que apesar dos recursos extraordinários não serem dotados de efeito suspensivo, sentença condenatória sem trânsito em julgado não pode ser executada provisoriamente, somente sendo possível ao recolhimento à prisão se fundado em motivos de natureza cautelar (nesse sentido: HC 84.078);

- efeito regressivo/iterativo/diferido:

- consiste na devolução da matéria impugnada ao próprio órgão jurisdicional que prolatou a decisão recorrida (é o que se dá no chamado juízo de retratação, presente no RESE e também no caso do agravo em execução);

- efeito extensivo:

- significa a extensão benéfica dos efeitos do recurso ao co-réu que não recorreu, desde que a decisão esteja fundamentada em razões de natureza objetiva (nesse sentido: HC 129.078, onde o STJ entendeu que o partícipe em delito de homicídio que não teria recorrido, mas que o autor do crime recorreu e foi absolvido em razão de legítima defesa, a consequência é que tal decisão deve ser extensiva ao partícipe);

- esse efeito extensivo está previsto expressamente no artigo 580 do CPP;

- esse efeito extensivo pode e geralmente é obtido por meio de habeas corpus;

- efeito substitutivo:

- caso o recurso seja conhecido pelo Tribunal, a decisão proferida por este tem o condão de substituir a decisão recorrida naquilo que tiver sido objeto de impugnação (esse efeito está expressamente previsto no artigo 512 do CPC);


- princípios:

- princípio da voluntariedade dos recursos:

- a parte recorre se quiser. Nesse ponto deve-se ficar atento ao chamado recurso de ofício (ou reexame necessário/duplo grau de jurisdição obrigatório), que foi bastante questionado, mas que atualmente vem sendo aceito: alguns doutrinadores, como Ada Pelegrini Grinover, entendem que não se trata na verdade de um recurso, mas sim de uma “condição de eficácia objetiva da decisão”. Exemplo claro é o artigo 574, “I”onde da sentença que conceder habeas corpus cabe recurso de ofício – para o doutrina, o inciso “II” do artigo 574 teria sido revogado pela lei 11.689/08; também se exige recurso de ofício da decisão que concede reabilitação (art. 576 do CPP); outra possibilidade de recurso de ofício se dá no arquivamento em crimes contra a economia popular ao contra a saúde pública (art. 7º da lei 1.521/51);

- é importante saber se no caso do defensor público e do advogado dativo também se aplica o princípio da voluntariedade: mesmo esses dois estão abrangidos pelo princípio da voluntariedade, não sendo obrigados a recorrer (STJ, HC 105.845);

- princípio da disponibilidade:

- a parte legitimada a recorrer pode dispor do recurso (seja por meio de uma renúncia, seja por meio de uma desistência59);

- princípio da personalidade dos recursos:

- desse princípio da personalidade derivam duas regras fundamentais: a primeira delas diz que o recurso só pode aproveitar à parte que recorreu, não podendo beneficiar aquele que não recorreu – uma exceção a esse princípio seria o efeito extensivo dos recursos (art. 580 do CPP); a segunda regra que deriva desse princípio é a de que quem recorreu não pode ter sua situação agravada, se não houve recurso da parte contrária (essa regra somente se aplica em favor do acusado;

- princípio da unirrecorribilidade:

- segundo esse princípio, cabível recurso contra uma decisão, só há que se falar no cabimento de um único recurso. Esse princípio comporta exceções: uma primeira exceção seria a apelação em relação ao crime conexo e protesto por novo júri em relação ao delito cuja pena fixada tenha sido igual ou superior a 20 anos (deve ficar claro que o protesto por novo júri foi extinto pela lei 11.719/08; recurso extraordinário e recurso especial; embargos infringentes para a parte não unânime e recursos extraordinários para a parte unânime da decisão (para o STJ, também se aplica ao processo penal o artigo 498 do CPC, que diz que nesse caso o prazo para o RE e para o REsp. fica suspenso até a intimação da decisão dos embargos);

- princípio da variabilidade dos recursos:

- a interposição de um recurso não liga o recorrente à impugnação, permitindo-se a interposição de outros recursos, desde que no prazo legal. Esse princípio estava previsto no CPC de 1.939, porém não foi repetido no atual CPC e nem no CPP – esse princípio não tem aplicação no processo penal (portanto, depois de ter optado por um recurso, não pode entrar com outro, ainda no prazo legal – ocorre preclusão consumativa em razão da não adoção desse princípio, uma vez que esse princípio é incompatível com a preclusão consumativa);

- princípio da complementariedade dos recursos:

59

No que se refere à desistência, deve haver uma atenção exclusiva ao artigo 576 do CPP, que não autoriza que o Ministério Público venha a desistir de recurso.


- o recorrente pode complementar a fundamentação de seu recurso se houver integração ou complementação da decisão em virtude do acolhimento de embargos de declaração;

- princípio da dialeticidade dos recursos:

- o recorrente deve declinar os motivos pelos quais pede o reexame da decisão, pois, somente assim, poderá a parte contrária apresentar suas contra-razões, observando-se o contraditório;

- a súmula 707 do STF diz que constitui nulidade a falta de intimação do denunciado par oferecer contra razões ao recurso interposto contra o não recebimento da peça acusatória;

- os artigos 589 e 601 do CPP (que por sinal, são duramente criticados pela doutrina) dizem que pode o recurso ser apreciado sem razões e/ou contra razões. Porém, para a doutrina, não é possível o julgamento de um recurso sem razões ou contra-razões, porém, para a jurisprudência do STF a ausência de contra-razões à apelação do Ministério Público não é causa de nulidade absoluta por violação à ampla defesa (STF, HC 91.251). Para o STF, em recurso exclusivo da acusação, o representante do Ministério Público deve manifestar-se na sessão de julgamento antes da sustentação oral da defesa, ainda que invoque a qualidade de custus legis (contrariando o texto escrito do art. 601, parágrafo único);

- princípio da “non reformatio in pejus”:

- tal princípio prevê que em recurso exclusivo da defesa, a situação do acusado jamais poderá ser agravada (previsto no artigo 617 e no artigo 626, parágrafo único do CPP);

- esse princípio também é chamado “efeito prodrômico”;

- no caso de erro material, seria possível a correção pelo Tribunal de modo a prejudicar o acusado em seu recurso? Não, nem mesmo um erro material pode ser corrigido em um recurso exclusivo de modo a piorar a situação do acusado (nesse sentido: STF, HC 83.545);

- princípio da “non reformatio in pejus” indireta:

- segundo esse princípio, uma vez anulada a decisão recorrida em recurso exclusivo da defesa, o juiz não poderá agravar a situação do acusado ao proferir nova sentença;

- non reformatio in pejus indireta e incompetência absoluta -> caso um primeiro juiz (estadual) sentencie, e em recurso exclusivo da defesa, que subiu para o TJ, o TJ reconheceu a incompetência absoluta do juiz estadual e anulou sua decisão, determinando a remessa dos autos ao juiz federal, assim, nesse caso, aplicaria o princípio da non reformatio in pejus indireta? Para o professor Pacceli o juiz natural não pode sofrer limitações em virtude de uma pena fixada por um juiz absolutamente incompetente (há alguns julgados do STJ nesse sentido). Uma segunda corrente (que prevalece no âmbito do STF) entende que mesmo nos casos de anulação da decisão em virtude de incompetência absoluta, aplica-se o princípio da non reformatio in pejus indireta;

- non reformatio in pejus indireta e soberania dos veredictos -> caso a decisão dos jurados no segundo julgamento seja idêntica à primeira decisão, não poderá o juiz presidente agravar a situação do acusado por ocasião da fixação da pena. Os jurados, no segundo julgamento, poderão, no entanto, reconhecer causas de aumento ou qualificadoras rejeitadas no julgamento anterior. Para o STF, o princípio da non reformatio in pejus indireta aplica-se irrestritamente aos julgamentos realizados pelo júri (esse posicionamento causou uma certa estranheza)


- princípio da reformatio in mellius:

- em um recurso exclusivo da acusação, pode o Tribunal melhorar a situação do acusado. Alguns doutrinadores dizem que esse princípio não seria válido por contrariar a idéia do efeito devolutivo (posição que não prevalece);

- Direito intertemporal e recurso:

- a recorribilidade é determinada pela lei vigente na data em que a decisão recorrível foi publicada (não é a lei vigente no momento da interposição do recurso). É no momento da publicação da sentença recorrível que surge o direito adquirido à observância das regras processuais vigentes;

- Recurso em sentido estrito (RESE):

- rol taxativo do artigo 581:

- quanto ao rol do artigo 581, admite-se interpretação extensiva quando ficar clara a intenção da lei de também abranger a hipótese (exemplo: RESE contra a rejeição do aditamento à peça acusatória). O que não se admite é a interpretação extensiva quando ficar clara a intenção da lei de não abranger a hipótese;

- pro et contra e secundum eventum litis:

- o RESE pode tanto ser pro et contra quanto secundum eventum litis. RESE pro et contra ocorre quando se admite o RESE para ambas as situações. RESE secundum eventum litis ocorre quando o RESE é cabível para uma única situação. Exemplo de RESE pro et contra está no inciso X, XI e XII do artigo 581 do CPP. Essa distinção é importante quando da análise do artigo 589, parágrafo único (que trata do juízo de retratação do RESE);

- momento da decisão e cabimento do RESE:

- se a decisão é anterior à sentença condenatória ou absolutória, talvez caiba RESE (verificar no rol do artigo 581 do CPP);

- se a decisão estiver inserida na sentença condenatória ou absolutória, o recurso cabível será o de apelação, ainda que somente de parte da decisão se recorra (art. 593, §4º);

- se a decisão for dada pelo juízo da execução, o recurso será o de agravo em execução60, mesmo que tal decisão conste do rol do artigo 58161;

- prazo:

- o prazo é de 5 dias para interposição (havendo 2 dias para apresentar razões), não sendo possível a apresentação de razões na segunda instâncias, uma vez que violaria a questão do juízo de retratação;

- observações:

- art. 581, I -> segundo este inciso caberá RESE do não recebimento da denúncia ou queixa (não recebimento é o mesmo que rejeição). Nos juizados o recurso contra a rejeição do RESE é de apelação

- súmula 707 e 709 do STF -> deve haver muita atenção para essas súmulas. A súmula 709 existe para fins de prescrição;

SÚMULA Nº 707 CONSTITUI NULIDADE A FALTA DE INTIMAÇÃO DO DENUNCIADO PARA OFERECER CONTRA-RAZÕES AO RECURSO INTERPOSTO DA REJEIÇÃO DA DENÚNCIA, NÃO A SUPRINDO A NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO.

60

O agravo de execução está previsto no artigo 197 da LEP. 61

A partir da LEP (lei 7.210/84) tratou de esvaziar o rol do artigo 581 do CPP.

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=707.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas


SÚMULA Nº 708 É NULO O JULGAMENTO DA APELAÇÃO SE, APÓS A MANIFESTAÇÃO NOS AUTOS DA RENÚNCIA DO ÚNICO DEFENSOR, O RÉU NÃO FOI PREVIAMENTE INTIMADO PARA CONSTITUIR OUTRO. SÚMULA Nº 709 SALVO QUANDO NULA A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU, O ACÓRDÃO QUE PROVÊ O RECURSO CONTRA A REJEIÇÃO DA DENÚNCIA VALE, DESDE LOGO, PELO RECEBIMENTO DELA.

- art. 581, II -> caberá RESE contra a decisão que concluir pena incompetência do juízo. Contra a decisão que concluir pela competência do juízo não caberá RESE, sendo cabível habeas corpus;

- art. 581, V -> segundo esse inciso, cabe RESE da decisão que indeferir prisão preventiva ou revogá-la. O art 2º, III do decreto lei 201/67 (que dispõe sobre crime de responsabilidade) prevê que do despacho concessivo ou denegatório de prisão preventiva, ou de afastamento do cargo do acusado, caberá RESE para o Tribunal. Portanto, embora tenha previsão legal, o recurso cabível contra a decisão denegatória de prisão preventiva de prefeito não é RESE, uma vez que RESE é recurso previsto contra decisão de juiz em 1ª Instância, não cabendo este recurso para atacar decisão de relator de 2º grau. O decreto-lei 201/67 é anterior à Constituição de 1.988 que passou a prever foro por prerrogativa de função para prefeito perante os tribunais. Teoricamente, caberia agravo regimental;

- art. 587 do CPC aplicado no processo penal -> segundo tal artigo “O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante no respectivo tribunal, do STF ou do STJ.” Não é possível a aplicação analógica do artigo 587 no processo penal – nesse sentido: STJ, HC 21.263 e HC 103.303;

- Apelação:

- a apelação é um recurso por excelência no processo penal, pois ela possibilita ao tribunal o reexame integral da matéria de fato e de direito (seja ela de fato, seja ela de Direito). É por meio da apelação que haverá a materialização do princípio do duplo grau de jurisdição;

- hipóteses de cabimento da apelação (art. 593 do CPP62):

a) sentença condenatória ou absolutória proferida por juiz singular -> nesse caso a apelação será um recurso de fundamentação livre, devolvendo-se ao tribunal tudo aquilo que se queira (seja relativo à provas, seja relativo à fatos, seja relativo a matéria de direito);

b) decisões definitivas ou com força de definitivas proferidas por juiz singular, desde que tais decisões não estejam submetidas ao RESE63 -> decisões definitivas são aquelas em que o juiz decide o mérito e extingue o processo ou o procedimento, porém sem condenar ou absolver o acusado (ex.: ações autônomas de impugnação). Decisões com força de definitivas são aquelas que extinguem o processo sem julgamento do mérito,

62

Trataremos aqui do CPP, mas também há apelação prevista na lei 9.099/95, mais precisamente no artigo 82 e artigo 76, §5º da lei. Também há previsão de apelação no artigo 416 do CPP, no que se refere á pronúncia e a absolvição sumária. A apelação também será o recurso cabível contra a absolvição sumária no procedimento comum (nos termos do artigo 397 do CPP). 63

Ou seja, cabe a apelação desde que tais decisões não estejam listadas no rol do artigo 581 do CPP.




bem como aquelas que resolvem um procedimento incidental de maneira definitiva, também chamada de decisão interlocutória mista terminativa (ex.: decisão que decide a restituição de coisa apreendida);

c) decisões do júri -> vide aula de soberania dos veredictos;

- procedimento da apelação64:

- prazo: 5 dias para interposição e 8 dias para apresentação de razões e contra-razões;

- recurso cabível contra denegação da apelação: RESE, nos termos do artigo 581, XV do CPP;

- apresentação de razões na 2ª instância: o CPP prevê a possibilidade que se venha a pedir para apresentar razões em segunda instância, desde que na peça de interposição o recorrente explicite tal intenção (art. 600, §4º do CPP) – a doutrina entende que esse artigo 600, §4º somente se aplica ao recurso da defesa (até mesmo por questões funcionais por parte do Ministério Público). Apresentada as razões de defesa perante o Tribunal, ao promotor do caso será dada a função de apresentar as contra-razões (essa não é função do procurador que atua em 2ª instância);

- apelação ordinária VS apelação sumária: apelação ordinária se dá nos crimes punidos com reclusão, já a apelação sumária se dá nas demais hipóteses. Na apelação ordinária a lei prevê a figura do revisor, já na apelação sumária essa figura do revisor não tem previsão legal;

- julgamento da apelação:

- súmula 431 do STF -> a súmula 431 do STF diz que “é nulo o julgamento de recurso criminal na segunda instância sem a prévia intimação ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus”;

- mutatio libeli e emendatio libeli -> nos termos da súmula 453 do STF, o tribunal não pode fazer mutatio libelli, sendo plenamente possível a emendatio libeli;

- protesto por novo júri (extinto pela lei 11.719/08):

- é cabível quando o indivíduo for condenado pelo tribunal do júri por um delito a uma pena igual ou superior a 20 (vinte) anos – revogado artigo 607 do CPP, pouco importando se esse delito era ou não doloso contra a vida;

- nas hipóteses de concurso material, os delitos deveriam ser considerados separadamente. Nas hipóteses de concurso formal próprio e impróprio ou de crime continuado era cabível o protesto por novo júri considerando-se a pena final;

- Embargos infringentes e de nulidade:

- são dois recursos diferentes, mas são estudados juntos por serem bem parecidos;

- embargos infringentes -> dizem respeito ao direito material;

- embargos de nulidade -> dizem respeito ao direito processual;

- pressupostos:

a) pressupõe uma decisão de tribunal;

b) decisão não unânime -> a discrepância que autoriza a oposição dos embargos deve dizer respeito à conclusão do pronunciamento, e não à sua fundamentação. O voto vencido funciona como limite dos embargos;

c) decisão proveniente de RESE, apelação ou agravo em execução -> só são cabíveis embargos em decisão não unânime de apelação, RESE ou agravo em execução;65

d) exclusividade da defesa -> trata-se de recurso exclusivo da defesa. No CPPM os embargos infringentes e de nulidade podem ser opostos também pela acusação;

64

Nos juizados, a apelação tem o prazo de 10 dias. 65

Não cabe embargos infringentes de decisão não unânime no julgamento de revisão criminal, habeas corpus, julgamento originário, etc.


PERGUNTA: Existe juízo de retratação nos embargos infringentes? RESPOSTA: Deve ser analisado o regimento interno do Tribunal para ver se é possível. Em alguns estados, quem julga os embargos é uma outra Câmara, sendo portanto, impossível o juízo de retratação, mas há casos em que os embargos são julgados pela mesma Câmara (por exemplo: SP), porém em sua composição plena, hipótese em que seria cabível o juízo de retratação;

- Embargos de declaração:

- prazo: no CPP o prazo é de 2 (dois) dias. No STF e no STJ, por meio dos regimentos internos, o prazo é de 5 (cinco) dias. Na lei dos juizados o prazo é de 5 dias;

- embargos de declaração para suprir omissão, ou seja, com fins de pré-questionamento (para fins de propositura de RE e REsp). A súmula 356 do STF diz que “o ponto omisso da decisão sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios não podem ser objeto de recurso extraordinário por faltar o requisitos de pré-questionamento”, e no mesmo sentido encontra-se a súmula 98 do STJ;

- em regra, não é necessária a oitiva da parte contrária, sendo o recurso conhecido como inaudita altera pars;

- embargos de declaração com efeitos infringentes: efeitos infringentes significam efeitos modificativos, ou seja, tais embargos significam embargos capazes de alterar o sentido da decisão. Nesse caso, é obrigatória a oitiva da parte contrária;

- os embargos de declaração interrompem o prazo para o outro recurso;

- Agravo na execução:

- previsto no artigo 197 da LEP;

- aplica-se em decisões do juiz da execução;

- prazo: 5 dias;

- o procedimento a ser observado é o do RESE;

- legitimidade: previsto no artigo 195 da LEP. Os familiares, se tiverem provocado o incidente da execução, terão legitimidade para interpor agravo em execução, porém essa legitimidade para recorrer não é dada ao Conselho Penitenciário e nem à qualquer outra autoridade administrativa;

- efeito: agravo em execução não é dotado de efeito suspensivo. Para a prova do Ministério Público, devemos cogitar do ajuizamento do agravo e da impetração de mandado de segurança para lhe atribuir efeito suspensivo (para o STJ, isso não é possível, conforme demonstra o HC 45.830);

REVISÃO CRIMINAL

- conceito:

- é uma ação autônoma de impugnação de competência originária dos tribunais que tem como objetivo a revisão de sentença condenatória ou absolutória imprópria com trânsito em julgado nas hipóteses de erro judiciário;

- o legislador opta por deixar de lado a segurança jurídica da coisa julgada em função do valor “justiça”;

- em se tratando dos juizados especiais, a revisão criminal será de competência das turmas recursais;

- natureza jurídica:


- apesar de topologicamente incluída dentre os recursos, a revisão criminal tem natureza jurídica de ação autônoma de impugnação;

- recurso VS ação autônoma de impugnação: revisão criminal só é cabível após o trânsito em julgado e forma uma nova relação jurídica processual;

- há certos casos em que surge a dúvida do cabimento da revisão criminal ou do habeas corpus:

HABEAS CORPUS REVISÃO CRIMINAL

- pressupõe constrangimento ou risco de constrangimento à liberdade de locomoção;

- pressupõe decisão condenatória ou absolutória imprópria com trânsito em julgado;

- não há uma fase de dilação probatória, devendo a prova ser pré-constituída;

- comporta uma fase de dilação probatória;

- pode ser usado antes, durante o processo e até mesmo depois do trânsito em julgado, mas desde que subsista constrangimento à liberdade de locomoção;

- pode ser ajuizada inclusive após o cumprimento da pena e até mesmo após a morte do indivíduo66;

- ocorrendo a morte do paciente, haverá a perda do objeto do habeas corpus;

- no caso da revisão criminal, será nomeado curador (art. 631 do CPP);

- diferenças entre revisão criminal e ação rescisória;

AÇÃO RESCISÓRIA REVISÃO CRIMINAL

- está sujeita a prazo decadencial; - não está sujeita a prazo decadencial e pode ocorrer mesmo depois da morte do agente;

- ambas as partes podem rescindir a sentença;

- ação autônoma de impugnação exclusiva da defesa67;

- previsão constitucional:

- a doutrina entende que o fundamento da revisão criminal está no artigo 5º, LXXV da CRFB/88, quando diz que o “Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”;

- resta saber se o legislador ordinário poderia incluir a revisão criminal em favor da sociedade: a resposta deve ser negativa, uma vez que o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanas), no artigo 8º, item 4, diz que “o acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”;

- legitimidade:

a) acusado;

b) procurador legalmente habilitado;

c) no caso de morte, do CCADI68;

d) Ministério Público -> desde que o faça em favor do condenado;

66

Não só para buscar o status de dignidade do agente como também para buscar a indenização pela condenação indevida ou equivocada. 67

Parte da doutrina assevera que o Ministério Público, da mesma forma que pode ajuizar recursos em favor da defesa, também pode ajuizar uma “revisão criminal”, desde que em favor da defesa. 68

Cônjuge, companheiro, ascendente, descendente e irmão (conforme o artigo 623 do CPP).


- interesse de agir:

- o interesse de agir caracteriza-se pela existência de coisa julgada;

- cabe revisão criminal contra sentença de juiz de primeira instância com trânsito em julgado? Os recursos extraordinários pressupõe o prévio esgotamento do questionamento da matéria nas instâncias inferiores, sendo nesse caso, exigido o pré-questionamento. No que se refere à revisão criminal, não é necessário o pré-questionamento, assim, mesmo diante da decisão de um juiz de primeira instância, é plenamente cabível a revisão criminal;

- revisão criminal somente é cabível contra sentença condenatória ou absolutória imprópria, mesmo após o cumprimento da pena;

- revisão criminal para alterar o fundamento da absolvição própria -> não é permitida, uma vez que a revisão criminal não se confunde com os recursos nesse ponto. Ex.: acusado absolvido por crime impossível nas hipóteses de “impotência coeundi”;

- revisão criminal em casos de prescrição -> em se tratando de prescrição da pretensão punitiva abstrata, não terá havido o trânsito em julgado, não sendo cabível o trânsito em julgado. Agora, deve haver cuidado com a prescrição da pretensão executória, em que terá havido o trânsito em julgado, logo será cabível revisão criminal;

- revisão criminal VS tribunal do júri -> é possível revisão criminal contra decisões do júri, não havendo nenhuma incompatibilidade em razão da soberania dos veredictos. Tanto a revisão criminal quanto a soberania dos veredictos são garantias instituídas em prol da liberdade do acusado. O juízo rescindente nesse caso é feito pelo Tribunal de Justiça (ou TRF), já o juízo rescisório, segundo alguns doutrinadores, deve ser feito pelo próprio tribunal do júri, porém, prevalece o entendimento de que quem vai fazer o juízo rescisório é o próprio tribunal de apelação;

- hipóteses de cabimento (art. 621 do CPP):

- sentença contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência nos autos:

- por “lei penal”, compreende-se a lei penal, a lei processual penal e a própria Constituição Federal;

- essa contrariedade deve ser frontal, ou seja, uma interpretação razoável feita pelo tribunal não admite revisão criminal;

- admite-se a verificação da contrariedade da sentença em relação à “lei penal” de acordo com a lei e orientação jurisprudencial do momento do ajuizamento da revisão criminal;

- observação: quem julga revisão criminal é o próprio tribunal, mesmo que a revisão criminal seja de seus próprios julgados;

- quanto à contrariedade da evidência dos autos, não cabe revisão criminal buscando a reapreciação da prova, como se fosse substitutivo da apelação;

- depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos como fundamento da sentença:

- o documento, exame ou depoimento falso deve ter sido um dos fundamentos da sentença que sustentaram a condenação ou absolvição imprópria;

- essa falsidade pode ser verificada na própria revisão criminal ou em um procedimento de justificação;

- provas novas em favor do acusado:

- no processo penal, a prova nova pode ser relativa a qualquer fato, mesmo em relação àquele que não foi discutido no processo original – o melhor exemplo de prova nova é o exame de DNA;


- pressupostos processuais:

- não há necessidade de advogado para o ajuizamento de revisão criminal;

- os tribunais têm admitido que a pessoa do condenado possa ajuizar a revisão criminal;

- não há necessidade de recolhimento à prisão (súmula 393 do STF);

- competência:

- a revisão criminal é uma ação de competência originária dos tribunais;

- prevalece na doutrina que no caso dos juizados, quem vai julgar é a própria turma recursal dos juizados especiais;

- observação: o tribunal julga revisão criminal de seus próprios julgados (art. 102, I, “j”);

- observação²: caso um recurso extraordinário não seja conhecido, a revisão criminal deve ser julgada pelo próprio tribunal de origem. Caso o recurso extraordinário foi conhecido, deve se questionar se o objeto de impugnação da revisão criminal foi analisado pelo STF no julgamento do recurso extraordinário: caso afirmativo, a competência será do próprio STF; caso contrário, a competência será do tribunal de origem (nesse sentido: revisão criminal 319 e 717);

- ônus da prova:

- aplica-se o “in dubio pro reo” na revisão criminal? Resposta: o princípio do “in dubio pro reo” é um desdobramento do princípio da presunção de inocência, assim, caso haja dúvida sobre a inocência do acusado, a revisão criminal deve ser julgada improcedente, pois o ônus da prova é do autor;

- na verdade, aplica-se o princípio do “in dubio contra reo” (nesse sentido: STF, HC 68.637);


- revisão criminal não é dotada de efeito suspensivo;

- em hipóteses excepcionais de evidente erro judiciário (havendo prova pré-constituída), poderá haver:

a) concessão de tutela antecipada;

b) se valer do poder geral de cautela;

c) um habeas corpus seja utilizado de modo a se evitar constrangimento à liberdade de locomoção;

- indenização pelo erro judiciário:

- o pedido de indenização pode ser cumulado com a revisão do processo;

- o artigo 630 do CPP diz que “o tribunal, se o interessado requerer, poderá reconhecer o direito de uma justa indenização pelos prejuízos sofridos”, seguido do §1º que diz que “por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a justiça tiver *...+”. o §2º traz as situações em que a indenização não será devida:

a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falha imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder -> logicamente, a confissão resultante de tortura não se inclui aqui;

b) se a acusação houver sido meramente privada -> essa hipótese parece absurda, porque quem condena é o Estado-juiz, não o particular. Essa aliena do §2º do artigo 630 do CPP não foi recepcionado pela CRFB/88, diante da responsabilidade objetiva do Estado;


HABEAS CORPUS

- conceito:

- ação com status constitucional que tem como objetivo coibir qualquer ilegalidade ou abuso de poder contra a liberdade de locomoção;

- está previsto no artigo 5º, inciso LXVIII da CRFB/88;

- natureza jurídica:

- há previsão do habeas corpus dentre os recursos, mas não se trata de recurso, sendo verdadeira ação autônoma de impugnação;

- ele não pode ser considerado recurso pois pode ser utilizado mesmo antes da relação jurídica processual e até mesmo após ao trânsito em julgado;

- o habeas corpus pode pedir o relaxamento da prisão, a liberdade provisória ou até o relaxamento da prisão preventiva;

RELAXAMENTO DA PRISÃO REVOGAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR

LIBERDADE PROVISÓRIA

- prisão ilegal; - prisão legal; - prisão legal;

- qualquer espécie de prisão; - prisão preventiva e prisão temporária;

- prisão em flagrante;

- restituição da liberdade plena;

- restituição da liberdade plena69;

- restituição de uma liberdade vinculada;

- concedida pela autoridade judiciária70;

- concedida pela autoridade judiciária71;

- concedida pela autoridade policial ou pelo juiz;

- espécies:

a) preventivo:

- há uma ameaça concreta à liberdade de locomoção – é incabível o habeas corpus contra lei em tese;

- quando concedida a ordem, será o impetrante beneficiado com um “salvo-conduto”;

- “salvo-conduto” significa que o beneficiário da ordem pode se locomover sem que seja molestado;

b) repressivo/liberatório:

- já há um constrangimento à sua liberdade de locomoção;

- nesse caso, o caminho não é mais o “salvo-conduto”, mas sim a expedição de um “alvará de soltura”;

- só se pode cogitar de habeas corpus caso haja um efetivo constrangimento à liberdade de locomoção;

- cabimento do habeas corpus:

- infrações punidas com pena de multa -> uma vez que o artigo 51 do CP foi alterado, impedindo a conversão de multa para pena privativa de liberdade, não é cabível habeas corpus

69

Para o STF é possível a adoção do poder geral de cautela no processo penal, podendo nesse caso, ser adotada alguma medida de cautela (não por força do relaxamento, mas sim por força do poder geral de cautela). O mesmo se aplica à liberdade plena do relaxamento de prisão. 70

Essa deve ser a posição adotada para prova de magistratura, uma vez que o tema não é pacífico. Parte da doutrina entende que o artigo 304, §1º, interpretado “a contrario sensu”, autoriza o relaxamento da prisão pela autoridade policial (somente da prisão em flagrante). 71

Essa autoridade judiciária inicialmente é a mesma que decretou a prisão cautelar (preventiva/temporária), e em caso de não revogação, a matéria pode subir ao tribunal por meio de habeas corpus.


em infrações punidas com pena de multa. A súmula 693 do STF diz que “não cabe HC contra decisão condenatória à pena de multa ou relativa a processo em curso relativo à infração cuja pena pecuniária seja a única cominada”;

- pena cumprida -> não cabe habeas corpus de pena cumprida. A súmula 695 do STF diz que não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade;

- pena de demissão de servidor público -> a súmula 694 do STF diz que “não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública”;

- quebra ilegal de sigilo bancário -> é possível o habeas corpus nesse caso. Para o STF, desde que essa quebra do sigilo bancário possa ser usada em um inquérito policial ou processo criminal, dos quais possa resultar pena privativa de liberdade, será cabível o habeas corpus;

- previsão de recurso e cabimento de habeas corpus -> o melhor exemplo é o chamado habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Segundo os tribunais, é sim possível, porém, é mais prudente impetrar o HC e também recorrer;

- punições disciplinares e habeas corpus -> o artigo 142, §2º da CRFB/88 vai dizer que não cabe habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. Deve ser feita a observação de que se o habeas corpus estiver relacionado à punição disciplinar deve ser objeto de análise pelo poder judiciário. O que não se pode admitir é que se impetre um habeas corpus questionando o mérito da punição, mas pode ser questionada a competência, procedimento, etc.

- competência:

- a súmula 690 do STF diz que compete originariamente ao STF o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais. Tal súmula está em desuso, ou seja, ultrapassada;

- atualmente, entende-se que o habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais vai para o TJ;

- a súmula 691 do STF diz que “não compete ao STF conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que em habeas corpus requerido a tribunal superior indefere a liminar”- assim, deve-se esperar o julgamento do mérito pela Câmara. Para o STF, em hipóteses excepcionais e diante de decisões teratológicas, é cabível habeas corpus contra decisão de relator que indefere liminar;

direito processual penal ii - renato brasileiro

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