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PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier

Processo Civil

Aula 01

Dia 20/01/2014

BIBLIOGRAFIA:

1) Lições de Processo Civil – Alexandre Câmara, Editora Atlas;

2) Curso de Processo Civil – Marinoni (OBRIGATÓRIO – volume 1: para MP

Federal e Magistratura Federal; volume 2: demais concursos – dica: não ler o

volume 1);

3) Fredie Didier, Editora Jus Podivm;

4) Manual de Processo Civil – Daniel Assumpção, Editora Método;

5) Rinaldo Molzalas, Editora Jus Podivm;

6) Adonias e Klippell, Editora Jus Podivm.

INTRODUÇÃO AO PROCESSO CIVIL

1 CONCEITO DE PROCESSO:

A palavra “processo” deve ser compreendida em 03 (três) concepções, quais

sejam:

a) Sentido da palavra “processo” de acordo com a Teoria da Norma Jurídica

processo significa o modo de produção de norma jurídica. As normas jurídicas

não se produzem instantaneamente, elas se produzem processualmente. Daí

surgem o processo legislativo – normas legais decorrem do processo legislativo;

o processo administrativo, que é o modo de se produzir norma no âmbito da

administração; e o processo jurisdicional, que é o modo de produção de norma

pela jurisdição (normas jurídicas).

OBS.: Atualmente, fala-se na existência de um 4º tipo de processo: processo de

produção de normas no âmbito privado – processo privado. É o poder dado às pessoas


para autorregularem suas ações. Exs.: como regular o modo de expulsão de membro de

uma associação privada (pessoa será acusada, terá que se manifestar e, finalmente, a

assembleia decide se o membro será expulso ou não); punição de aluno na escola.

b) Sentido da palavra “processo” de acordo com a Teoria do Fato Jurídico

processo é um conjunto de atos concatenados entre si com o propósito de

produzir um ato final.

Um cardume, uma penca, um enxame – nomes coletivos. Um cardume, vários

peixes; uma penca, várias bananas; um enxame, várias abelhas etc. No caso, processo é

um, mas são vários os atos que o compõem. Esse conjunto dos atos chamado processo

também pode ser considerado um ato. O conjunto é uma unidade composta de várias

outras unidades. Processo é um ATO COMPLEXO formado por vários outros atos.

Nesse sentido, processo aparece como sinônimo de PROCEDIMENTO.

Uma parte da doutrina brasileira prefere entender que processo é uma ESPÉCIE de

procedimento, e não sinônimo. Processo seria o procedimento organizado em

contraditório.

c) Sentido da palavra “processo” de acordo com a Teoria da Eficácia Jurídica

Processo visto a partir do plano da eficácia jurídica. O processo gera um feixe de

relações jurídicas entre os diversos sujeitos processuais. O processo é, nesse

sentido, o conjunto das inúmeras relações jurídicas surgidas em razão dos atos

processuais e que envolvem os sujeitos do processo (autor, réu, juiz, advogado,

perito, testemunha, tradutor, intérprete, escrivão, depositário etc).

OBS.: Processo é UMA relação jurídica que se estabelece entre autor, réu e juiz?

CUIDADO! Processo é um FEIXE de relações. São várias relações, e não apenas uma.

Além disso, não envolve apenas autor, réu e juiz, havendo outros sujeitos que

participam dessa rede de relações jurídicas (testemunha, perito, advogado, escrivão,

depositário, tradutor, intérprete).


PROCESSO é um conjunto de atos tendente à produção de uma norma jurídica.

Diversas relações jurídicas se estabelecem em rede (dinâmico), ou seja, as pessoas se

relacionando até a produção da norma.

2 VETORES METODOLÓGICOS PARA A COMPREENSÃO DO DIREITO

PROCESSUAL CIVIL:

1º VETOR – TEORIA GERAL DO DIREITO (compreender o processo a partir

da teoria geral do Direito – conjunto de conhecimentos para poder abordar qualquer

direito, inclusive o Direito Processual Civil);

2º VETOR – DIREITO CONSTITUCIONAL;

3º VETOR – DIREITO MATERIAL.

2.1 PRIMEIRO VETOR: Como compreender o processo de acordo com a Teoria

Geral do Direito?

A Teoria Geral do Direito passou por inúmeras transformações, de modo que

atualmente é muito diferente. Dessas, seis grandes transformações repercutem muito no

modo de se compreender o processo. São elas:

Mudanças havidas na:

a) Hermenêutica Jurídica :

I) Texto normativo é diferente de norma a norma é o resultado da

interpretação de um texto normativo. Norma não é o texto, e sim o resultado da

interpretação do texto. Não se interpreta a norma, e sim o texto normativo para

dele se extrair a norma. A norma é o produto da interpretação, e não o objeto da

interpretação.


Ex. 1: Placa dizendo: “Proibida a entrada de cão!” (texto normativo). Uma

pessoa está com um rinoceronte. Pode entrar na sala ou não? A placa diz que é

proibida a entrada de cão, e não de mamífero. Se o sujeito não pode entrar com

cão, muito menos com um rinoceronte. A norma diz que é proibida também a

entrada de rinoceronte.

Ex. 2: Cego com cão guia. Segundo a norma, é permitida a entrada com cão

guia, pois, na interpretação, ele é “olho”, e não cão.

Ex. 3: “Proíbe-se a utilização de biquíni.” A pessoa pensa que estando de maiô

será permitida sua entrada na praia de nudismo. O texto se interpreta de acordo

com o contexto. Em Omã, a pessoa iria de burca; em Ipanema, poderia ir pelada.

II) Quem interpreta, cria toda interpretação traz consigo um pouco de criação.

A interpretação jurídica é controlada/fiscalizada, mas não é por isso que ela é

menos criativa.

III) Surgimento das noções de proporcionalidade e razoabilidade não é

qualquer interpretação que se aceita, mas tão somente aquela que seja

razoável/proporcional. A proporcionalidade e razoabilidade são partes da Teoria

Geral do Direito, aplicáveis a qualquer ramo do Direito, inclusive ao processo.

b) Teoria das Fontes do Direito :

IV) Teoria dos Princípios princípio seria uma espécie de norma jurídica.

Haveria dois tipos de normas jurídicas: princípios e regras.

De um princípio pode-se extrair consequências jurídicas. Pode-se, por exemplo,

formular pedidos com base em princípios. Juízes decidem causas pautados em

princípios.

Inicialmente, princípio era visto não como uma norma, e sim como fundamento

de norma. Ele fundamentava uma norma jurídica, justificava a existência de

algumas normas. Porém isso está superado.


Princípio não é princípio somente quando está explícito. Existem princípios

implícitos, como o da segurança; e também princípios explícitos, como o do

devido processo legal (que está na CR). Princípio implícito: não há texto

normativo expresso. Princípio explícito: há texto normativo. Não há diferença

hierárquica entre princípios implícitos e explícitos.

Nem todo princípio é constitucional. Existem princípios constitucionais e

também existem princípios legais, que decorrem da lei.

Nem toda norma constitucional é princípio. Nem tudo que está na Constituição

da República é princípio. Tem muito mais regras na CR que princípios.

Exemplo de regra Constitucional: “O Colégio Dom Pedro II será mantido sobre

a administração federal.”

“Princípio é toda norma importante.” (FALSO). Exemplo: regra que impõe a

motivação das decisões. É uma regra muito importante, e não um princípio.

(Ler o livro: Teoria dos Princípios – Humberto Ávila).

V) Mudança do papel da jurisprudência a jurisprudência é uma fonte do

Direito. Essa fonte do Direito não é lei. O modo de compreender essa fonte não é

o mesmo modo de compreender a lei.

Problema: em que consiste essa fonte? Como utilizá-la? Como interpretá-la?

VI) Desenvolvimento das “Cláusulas Gerais” Cláusula Geral é uma espécie

de enunciado (texto) normativo. De uma cláusula geral pode-se extrair qualquer

norma.

Princípios e regras podem ser extraídos de qualquer texto normativo, inclusive

de uma cláusula geral.


Um texto normativo deve, basicamente, prever uma hipótese (situação a que se

refere) e o consequente normativo para essa situação.

Ex.:

“Matar alguém”: hipótese

“Reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos”: consequência

Cláusula geral é um tipo de enunciado normativo indeterminado na hipótese e

indeterminado no consequente normativo.

Quando se lê uma cláusula geral não sabe determinar para que casos ela existe,

pois é indeterminada na hipótese, e não sabe o que vai acontecer.

“Todos têm de se comportar de acordo com a boa fé.” Não sabe o que é se

comportar de acordo com a boa fé e não se sabe o que acontece com o sujeito se

ele não se comportar conforme a boa fé.

Existe cláusula geral para permitir uma mobilidade/adaptabilidade maior do

sistema. Ela nasceu no âmbito privado. Exs.: função social da propriedade; boa

fé. Ela se expandiu para todos os ramos do Direito, inclusive para o Processo.

A mais importante cláusula geral no âmbito processual é o devido processo

legal.

Cláusula geral é texto; princípio é norma.

De cláusulas gerais extraem-se normas, princípios e regras.

Exemplos de cláusulas gerais no CPC:

a) Cláusula geral de efetivação da decisão – artigo 461, §5º;

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de

fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se

procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado

prático equivalente ao do adimplemento.

[...]


§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado

prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar

as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de

atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de

obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de

força policial. [...]

b) Cláusula geral de cautela – artigo 798;

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código

regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas

provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que

uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão

grave e de difícil reparação.

c) Cláusula geral de adequação do procedimento em jurisdição voluntária –

artigo 1.109.

Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é,

porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar

em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

Dos 12 primeiros artigos do CPC, 6 são cláusulas gerais.

(Ler o artigo “Cláusulas Gerais Processuais”, no site do Didier)

2.2 SEGUNDO VETOR: Como compreender o processo de acordo com o Direito

Constitucional?

O Direito Constitucional mudou radicalmente a maneira de se pensar o processo.


Existem mais 03 (três) transformações que modificaram o processo. Elas

foram desenvolvidas no âmbito do Direito Constitucional. São elas:

VII) Desenvolvimento da Teoria dos Direitos Fundamentais.

Direitos fundamentais têm dupla dimensão:

a) Dimensão objetiva dos direitos fundamentais dimensão dos direitos

fundamentais como norma jurídica, que deve ser observada por todas as

demais normas jurídicas do ordenamento jurídico. Disciplina o modo como

todas as outras normas devem ser obedecidas.

b) Dimensão subjetiva dos direitos fundamentais direitos fundamentais

como posições jurídicas de vantagem titularizadas pelas pessoas. Direitos

fundamentais como direitos que as pessoas devem ter. Instrumento de

vantagem.

Pergunta: Relacione processo e direitos fundamentais. Disserte.

Estrutura da resposta: 1º) Como estudar/compreender o processo de acordo com os

direitos fundamentais; 2º) Relacionar o processo como dimensão objetiva e como

dimensão subjetiva. As normas processuais devem estar em conformidade com as

normas dos direitos fundamentais (dimensão objetiva). Direitos fundamentais são

direitos que as pessoas titularizam. Esses direitos fundamentais podem ser levados para

apreciação do Poder Judiciário, o qual deverá tutelar um direito fundamental do

indivíduo. Nesse caso, o processo deve ser adequado/preparado para bem servir aquele

que leva à apreciação do Judiciário a tutela de algum direito fundamental. Este merece

um tratamento peculiar/adequado. Exemplo disso é o HC – procedimento peculiar para

apreciação do direito fundamental da liberdade (dimensão subjetiva).

VIII) Reconhecimento da força normativa da Constituição o que está na CR é

para ser cumprido. Não é só conselho. Não é apenas um projeto. Da CR extrai-se

normas, e não conceitos.

IX) Expansão e desenvolvimento da jurisdição constitucional.


2.3 TERCEIRO VETOR: Como compreender o processo de acordo com o Direito

Material?

O processo é pensado de forma a concretizar o direito material.

Essas mudanças deram contorno ao momento histórico que estamos vivendo,

chamado de Neoconstitucionalismo, Pós-Positivismo, Neopositivismo.

NEOCONSTITUCIONALISMO é o momento histórico do constitucionalismo

que representa essas nove transformações supramencionadas. Trata-se de uma fase do

pensamento jurídico caracterizada por nove transformações.

Alguns autores preferem designar como PÓS POSITIVISMO. Não adequada, pois

leva a entender que tais transformações somente vieram após o Positivismo.

Há ainda quem designe de NEOPOSITIVISMO (é o positivismo renovado).

Hoje existem abusos do neoconstitucionalismo. Abuso é o uso desforme,

incompatível com o que se recomenda, é o uso imoderado.

[Três textos interessantes: 1º) Neoconstitucionalismo: o direito da ciência e a

ciência do direito – Humberto Ávila; 2º) Neoconstitucionalismo: riscos e possibilidades

– Daniel Sarmento; 3º) Teoria da Katchanga – George Marmelstein]

NEOPROCESSUALISMO é a fase atual da ciência jurídica processual que

se vale de tudo quanto se construiu no pensamento jurídico contemporâneo, chamado de

neoconstitucionalismo. O neoprocessualismo é a ciência do processo reconstruída pelas

transformações havidas na ciência do direito de um modo geral (divididas em um grupo

de nove – supraelencadas). Trata-se da aplicação do neoconstitucionalismo no âmbito

do processo.

Outra designação para o neoprocessualismo: FASE DO FORMALISMO

VALORATIVO é um formalismo com valoração.

A Ciência da evolução processual passou por três fases anteriores à atual. São

elas:


1ª) PRAXISMO/SINCRETISMO

2ª) PROCESSUALISMO

3ª) INSTRUMENTALISMO

Hoje estamos no NEOPROCESSUALISMO.

Processo Civil

Aula 02

Dia 22/01/2014

A Ciência da evolução processual passou por três fases anteriores à atual. São

elas:

1ª) PRAXISMO/SINCRETISMO → Praxismo (ligado às práticas forenses) e

Sincretismo (direito material se confundia com o direito processual).

Vai até metade do Século XIX

Nesta fase, destaca-se Oskar Bülow → sua obra encerrou o momento histórico

em que não havia distinção entre uma coisa e outra.

2ª) PROCESSUALISMO → fase de construção da Ciência do Processo para

ganhar autonomia, que até então não tinha. É a fase de definição do repertório teórico,

do objeto, dos métodos dessa Ciência. É uma fase em que há uma preocupação muito

grande com a formulação dos conceitos processuais e de solução dos problemas de

dogmática processual.

Período em que a Ciência do Processo se afirma, nasce, desenvolve.

Esta fase vai até o Pós-Segunda Guerra Mundial.

Nesta fase, destacam-se as obras dos alemães e dos italianos (Wach, Chiovenda,

Carnelutti, Liebman e Calamandrei).


3ª) INSTRUMENTALISMO → se caracteriza por uma reaproximação entre

processo e direito material, não para que haja uma fusão entre eles, e sim para que o

processo passe a ser estudado e pensado à luz do direito material. Passa-se a encarar o

processo como o instrumento para realizar o direito material.

Surgem as preocupações quanto à efetividade do processo. O processo funciona?

É efetivo? Para que funciona?

Passa a haver conexões entre processo e política, processo e economia, processo

e coletividade.

Há uma tendência de examinar o processo por uma perspectiva transversal,

multidisciplinar.

Surge a preocupação com o acesso à Justiça.

Essa fase complementa a visão do processo. Amplia o campo de visão do

mesmo.

Até pouco tempo entendia que estaríamos vivendo esta fase. No entanto,

estamos numa nova fase, qual seja, o NEOPROCESSUALISMO.

4ª) NEOPROCESSUALISMO → a Ciência do Processo deve ser reconstruída,

assim como o foi a Ciência do Direito.

Uma fase não nega a outra, apenas sucede. Assim como as dimensões dos

direitos fundamentais.

→ 3º Vetor: Relação entre processo e direito material:

Não existe processo oco. O processo é sempre um conjunto de atos que tem um

propósito, um objeto. Inexiste processo vazio.

Este problema é um problema de direito material.

Direito material é o direito que se discute em juízo. É o direito sobre o qual se

controverte.

Se todo processo tem, no mínimo, um problema (que é sempre de direito

material), assim, é íntima, permanente e necessária a relação entre direito material e

direito processual. Não há como afastá-los.


Desse modo, todos os problemas processuais serão resolvidos se se souber o que

está sendo discutido. É a partir do direito material discutido que poderá ser resolvido o

problema que foi apresentado. Isto não tem exceção.

A revelação desta relação entre direito material e direito processual compreende

a chamada instrumentalidade do processo. Este é instrumental porque serve como forma

de solucionar o problema levado a discussão.

O processo não se dissocia do direito discutido e deve ser pensado em razão

dele.

Dizer que o processo é instrumental é dizer que ele é menor, é subordinado ao

direito material?

NÃO. A relação entre eles é íntima, permanente, necessária e paritária (um serve

ao outro).

“O processo serve ao direito material ao tempo em que é servido por ele.”

(Carnelutti).

O processo serve ao direito material dando-lhe efetividade. O direito material

serve ao processo para lhe conferir sentido.

→ Explique a relação circular entre o direito material e o processo.

R.: Circular porque um serve ao outro, forma-se um círculo, pois neste não há

lado maior ou menor que o outro, não há lado que se antepõe ao outro.

(Metáfora: o arquiteto projeta, o engenheiro realiza).

3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS:

Os princípios constitucionais processuais somente são estudados de acordo com

a teoria dos princípios.

3.1 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL:

É o princípio que garante a todos que o processo deve ser devido.


Decorre de uma cláusula geral e, assim, o conteúdo do que seja devido processo

legal varia conforme a história e a cultura. O que é o devido processo legal hoje não é o

que se entendia antigamente.

Apesar disso, a cláusula geral permanece a mesma. Existe desde 1.354,

designada “Due process of law” (devido processo legal).

O devido processo legal não veio da Magna Carta de 1.215. Nela não há a

expressão “Due process of law”, mas sim a expressão “Law of the land” (observar o

direito da localidade).

Desde 1.037 existia a expressão “Law of the land”, no Decreto Feudal de

Conrado II.

→ Devido processo LEGAL:

Na Itália → processo justo;

Em Portugal → processo equitativo.

São a mesma coisa, ou seja, direito ao processo devido.

→ Direito ao “FAIR TRIAL”: é o direito ao processo devido.

→ LEGAL (“LAW”): erro de tradução. Legal não é no sentido de referido à lei,

e sim referido ao direito. É o devido processo em conformidade com o direito, e não

com a lei. O direito não se resume à lei.

A palavra “processo” serve para designar processo legislativo, processo

administrativo, processo jurisdicional e o processo privado.

Devido processo legal abrange todas essas dimensões: devido processo legal

legislativo, devido processo legal administrativo, devido processo legal jurisdicional e o

devido processo legal privado.

→ Devido processo legal privado: ex.: artigo 57, CC: Exemplo da chamada

EFICÁCIA HORIZONTAL DO DIREITO FUNDAMENTAL, que consiste na

eficácia de um direito fundamental na relação entre particulares.

Quando se dá entre Estado e cidadão, fala-se em eficácia VERTICAL.


CC, Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo

justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure

direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.

O devido processo legal aplica-se, portanto a qualquer processo.

Hoje, devido processo legal é um conjunto de direitos (garantias) tipicamente ou

não previstos, consolidados ao longo da história.

É um conjunto que permite novas inclusões. É um princípio constitucional e a

história continua. É um conjunto de garantias conquistadas ao longo da história, já

incorporadas no patrimônio dos cidadãos.

O processo para ser devido deve ser um processo com:

- Contraditório;

- Ampla defesa;

- Com juiz imparcial/competente;

- Sem prova ilícita;

- Motivado;

- Que não demore muito;

- Efetivo […]

O devido processo legal é a matriz de todas as garantias processuais. É o

princípio mãe.

Existem princípios implícitos e explícitos que decorrem do devido processo

legal. Não há hierarquia entre eles. São eles:

→ PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS: contraditório, ampla defesa, duração razoável

do processo, publicidade e eficiência.

→ PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS: boa fé, adequação e efetividade.

Hoje, no Brasil, se adota que o devido processo legal é um princípio que possui

02 (duas) dimensões. Uma dimensão FORMAL e uma dimensão SUBSTANCIAL.


a) O devido processo legal FORMAL é um processo que observa as garantias

processuais supramencionadas. É o que acha tratar-se do devido processo legal. O

processo em que se respeita as garantias processuais.

b) A dimensão SUBSTANCIAL é aquela que impõe que o processo, para ser

devido, tem que resultar em decisões devidas. Não basta um processo que seja

formalmente devido e que resulte em decisões absurdas. Utiliza-se esta dimensão como

a fonte da proporcionalidade e da razoabilidade. Esta dimensão imporia ao juiz a

observância da razoabilidade e da proporcionalidade.

A ideia de devido processo legal substancial, fonte da proporcionalidade e da

razoabilidade, é uma percepção construída no Brasil, sobretudo pelo STF. Pode ser

chamado de devido processo legal substancial à brasileira.

OBS.: O devido processo legal substancial nasceu nos EUA, mas com outra função.

Para o pensamento americano, era aquele a fonte de direitos fundamentais implícitos.

Como o rol de direitos fundamentais era pequeno, e quando era necessário defender um

direito fundamental que não era previsto, o devido processo legal na dimensão

substancial possibilitaria sua garantia. Era o fundamento para garantir direitos

fundamentais implícitos. Para nós, brasileiros, este conceito neste sentido é inútil, pois a

própria CR diz que o rol dos direitos fundamentais é exemplificativo, não havendo

necessidade de utilizar essa compreensão americana aqui no Brasil.

Esta concepção americana não serve no Brasil porque o rol dos direitos

fundamentais dos EUA é bem menor. Ademais, não há o equivalente nos EUA referente

ao rol exemplificativo previsto no Brasil.

→ PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS:

3.2 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO:

Também possui 02 (duas) dimensões. São elas:


a) Dimensão FORMAL: contraditório é o direito de poder participar de um

processo que lhe diz respeito. É o direito de ser ouvido. Formal porque só lhe confere o

direito de estar no processo. Isso não exaure o contraditório, pois este também tem uma

dimensão substancial.

b) Dimensão SUBSTANCIAL: é aquilo que se chama de PODER DE

INFLUÊNCIA. O contraditório garante o poder de participar do processo, bem como de

influenciar no convencimento do juiz. Participar com aptidão para influenciar.

Aquilo que hoje se chama de dimensão SUBSTANCIAL do contraditório é o

que sempre se chamou de AMPLA DEFESA. Esta é o conteúdo do contraditório. A

relação entre ambos é tão grande que o estudo do contraditório é o estudo da ampla

defesa.

Essa dimensão substancial consiste no direito de produzir prova, no direito de

alegar, no direito de recorrer. São, portanto, aspectos que concretizam essa dimensão

substancial. Aludida dimensão garante o dever de motivação das decisões do

magistrado.

→ Concurso MPF: Relacione contraditório com a regra da adstrição (juiz só pode

decidir com base no que foi pedido):

R.: Quando se limita o juiz ao que foi pedido, também o limita ao que foi contestado.

A dimensão substancial garante o chamado DEVER DE CONSULTA, que

consiste no fato de o juiz não poder decidir com base em nenhuma questão que não

tenha sido havido objeto de contraditório, sem antes ter consultado as partes. O juiz

deve determinar a intimação das partes para manifestarem sobre determinado ponto que

não tenham ventilado nos autos.

Não se pode punir ninguém sem dar oportunidade de se manifestar para que

possa influenciar na decisão do juiz.

→ Um pouco mais da dimensão formal:


Entende-se que o processo produz normas jurídicas e também precedentes, que

servem para casos semelhantes. Se para a norma do caso os sujeitos têm que fazer parte

do contraditório, no caso dos precedentes também têm.

Questão: Se o processo serve para resolver o caso e para criar precedentes, não é

o caso de chamar outras pessoas para o contraditório?

R.: Admite-se, hoje em dia, o amicus curiae. Terceiros entram no contraditório

para ajudar na formação do precedente.

3.3 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE:

O processo, para ser devido, tem que ser público. Nosso devido processo legal

exige publicidade, do início ao fim.

Ostensividade no exercício da publicidade é essencial para o devido processo

legal.

Todos os atos jurisdicionais hão de ser públicos.

Existe uma publicidade interna (os atos têm que ser públicos para os sujeitos do

processo) e uma publicidade externa (divulgação para todo mundo).

A publicidade interna não tem restrição alguma.

A publicidade externa pode sofrer limitações. Restrições que decorram da

proteção da intimidade ou de razões de interesse público. Neste caso, não menciona as

partes, não permite acesso aos autos.

Não é intimidade somente da vida privada da pessoa física. Pode-se pensar em

intimidade empresarial. Questões negociais que estão sob cláusula de confidencialidade.

Publicidade no processo ARBITRAL → como este tramita perante uma justiça

privada, e não uma justiça pública (Estado), admite-se restrição TOTAL do processo

arbitral. Ninguém precisa saber o que está acontecendo. Como o Estado não está

envolvido e versa a matéria sobre direitos disponíveis, não há qualquer problema.

Porém, se a arbitragem envolver entes públicos, estará sujeita à publicidade.


POPULISMO JUDICIAL → o Brasil chegou ao ponto de publicidade jamais

imaginado por outros povos, que é o de transmitir sessões do STF ao vivo pela

televisão. Isso fez com que houvesse certa transformação dos julgamentos pelo STF.

Pode estar havendo uma distorção dos julgamentos transmitidos ao vivo em rede

nacional. É uma reflexão importante para fins da educação de todos.

(Ler artigo: O populismo judicial e o STF, de Virgílio Gomes da Silva).

3.4 PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO:

Para o processo ser devido ele tem que demorar.

O princípio da duração razoável não é o princípio do processo rápido, e sim o

que impõe que o processo dure o tempo necessário, que ele não dure além do

necessário.

Processo que demora de maneira irrazoável não é processo devido.

Duração razoável é um conceito indeterminado. A razoabilidade da duração

analisa-se caso a caso.

# O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, o qual já possui uma jurisprudência

antiga sobre o assunto, listou critérios a serem observados para saber se a duração é ou

não razoável. Esses critérios são tranquilamente aplicáveis no Brasil. São eles:

a) Complexidade da causa (ex.: processo do mensalão não tem o mesmo

tempo de uma homologação de divórcio consensual);

b) A estrutura do órgão jurisdicional (verificar se a estrutura do órgão

permite o tempo menor);

c) Examinar o comportamento das partes (às vezes, um processo demora

porque as próprias partes não contribuem);

d) Examinar o comportamento do juiz.

Duração irrazoável que gere prejuízo autoriza responsabilidade civil do estado.

Ex.: Representação contra juiz que demore irrazoavelmente. Pode gerar

consequência administrativa (como a não promoção) e também a consequência do


artigo 198 do CPC, segundo a qual o juiz se torna incompetente para julgar a causa em

razão da demora irrazoável.

CPC, Art. 198. Qualquer das partes ou o órgão do Ministério

Público poderá representar ao presidente do Tribunal de

Justiça contra o juiz que excedeu os prazos previstos em lei.

Distribuída a representação ao órgão competente, instaurar-se-

á procedimento para apuração da responsabilidade. O relator,

conforme as circunstâncias, poderá avocar os autos em que

ocorreu excesso de prazo, designando outro juiz para decidir a

causa.

Nada impede também a impetração de Mandado de Segurança contra a demora

judicial, tendo aquele a finalidade de pedir que o juiz decida.

3.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA DO PROCESSO:

Artigo 37, CR:

CR, Art. 37. A administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte […]

Este dispositivo constitucional aplica-se também ao Poder Judiciário.

O princípio da eficiência aplicável ao Judiciário tem duas dimensões:

a) Dimensão ADMINISTRATIVA → o Judiciário como administração. Tem sua

organização administrativa. O Judiciário, como ente administrativo, tem que observar a

eficiência.


b) Dimensão PROCESSUAL → Uma norma processual que incide sobre a

gestão de um processo. O juiz passa a ser visto como um gestor de um processo.

Impõe que o juiz, condutor do processo, aplique a esse processo técnicas de

gestão processual para bem conduzir o processo. Processo eficiente é processo

conduzido de acordo com as boas técnicas de gestão, que buscam extrair o máximo de

um determinado meio, usando o menor número de meios possível. Eficiência é usar

menos recursos e extrair de cada meio a maior produtividade possível. É obter o

máximo de resultados com o mínimo de recursos.

O princípio da eficiência é a versão contemporânea do conhecido princípio da

economia processual, do qual não se fala mais. Essa mudança de nome se deu em

virtude de duas razões: 1ª) “eficiência” é o termo utilizado pela CR; 2ª) muda-se o nome

para que se possa reforçar a atuação do juiz como gestor do processo.

O Código de Processo inglês tem um capítulo denominado “Da Gestão

Processual” (Case management).

→ Consequências práticas do Princípio da Eficiência:

Permite ao Juiz a adoção de posturas para dar mais eficiência ao processo.

Exs.:

- O juiz, percebendo que tem vários processos os quais poderiam se valer da

mesma perícia, pode realizar uma espécie de CONEXÃO PROBATÓRIA (economia de

tempo e dinheiro);

- O juiz pode montar com as partes CALENDÁRIO PROCESSUAL (técnica de

gestão do processo) – define datas para realização de perícia, de audiência etc, ocasião

em que não haverá mais intimações. Isso é plenamente possível no Brasil. Calendário

Processual é um exemplo de manual de gestão processual.

Efetividade não se confunde com eficiência. Esta tem a ver com gestão dos

meios; a primeira tem a ver com resultado.

Um processo pode ser efetivo sem ter sido eficiente? SIM.

JAMAIS pode dizer que um processo foi eficiente sem ter sido efetivo. Não

existe eficiência sem produção de resultado.


Processo Civil

Aula dia 27/01/2014

→ PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS:

3.6 PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE:

Não tem previsão constitucional.

Prega que um processo, para ser devido deve ser efetivo. E processo efetivo é

aquele que realiza um direito material.

# Qual é a consequência prática de se reconhecer o princípio da efetividade?

Qual é o seu papel?

R.: É um princípio muito relacionado à figura do autor, portanto muito

relacionado à figura do credor, daquele que tem um crédito. Temos muitos princípios

que protegem o réu (basta ver o contraditório, a ampla defesa). Não havia princípio tão

claramente relacionado ao autor como o é o da efetividade. Com o desenvolvimento

desse princípio (que é recente), começou-se a perceber que determinadas situações se

protegia o réu em grau de desprestígio em detrimento do autor.

Nem sempre prevalece em favor do réu, pois não é só este que tem direito

fundamental em seu favor.

Ex.: Salário é impenhorável, salvo se tratar de execução de alimentos. Essa

proibição é para proteger o devedor, sob o fundamento de que isso resguarda sua

dignidade. O devedor pode ter um salário altíssimo, que poderia pagar o credor, sem

prejudicar a dignidade daquele. Isso é irrazoável, pois ignora a figura do credor. O

devedor pode ter um salário altíssimo, que poderia pagar o credor. Por isso, tem

decisões no sentido de ser possível a penhora de 30% do salário do devedor quando

perceber que essa parte do salário da pessoa não comprometerá sua dignidade. Pauta-se

no princípio da efetividade, no sentido de que o credor também é um sujeito processual

que precisa de proteção, efetivando seu direito.


O princípio da efetividade tem um papel muito importante no sentido de

reequilíbrio na proteção do exequente frente ao executado.

3.7 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO:

Um processo, para ser devido, precisa ser adequado.

É um conceito indeterminado: processo adequado a que?

Para ser adequado, o processo deve observar três critérios, que convivem entre

si, e não se excluem.

→ Critérios de adequação do processo:

1º) Adequação OBJETIVA → significa que o processo tem que ser adequado

ao seu objeto, àquilo que será por ele tutelado, ou seja, o processo tem de ser adequado

ao direito material.

Ex. 1: executar alimentos não pode ser a mesma coisa que executar um cheque,

pela peculiaridade do direito material. Alimentos é diferente de um crédito comum. Por

isso precisa de tratamento diferenciado.

Ex. 2: adequação do processo em razão do elevado número de litisconsortes em

um processo.

2º) Adequação TELEOLÓGICA → é preciso adequar o processo aos seus

fins.

Ex. 1: processo de conhecimento: seu fim é certificar uma relação (dar certeza

sobre uma determinada relação). Assim, é preciso criar regras que permitam esse

conhecimento, permitam discussão, prova, debate, já que o fim daquele processo é

certificar, deve ser adequado à sua finalidade.

Ex. 2: se o processo for de execução, a finalidade é executar. Cria-se um

processo adequado a essa finalidade. Não tem momento de produção de provas, pois

não é esta a finalidade do processo de execução.

Ex. 3: Juizados Especiais: processo com propósito de ser mais célere e informal.

Foram eliminados alguns recursos, intervenções de terceiro etc.


3º) Adequação SUBJETIVA → o processo tem que ser adequado aos sujeitos

processuais (àqueles que vão se valer daquele processo).

Ex. 1: processo com pessoas capazes são diferentes daqueles em que existe

sujeito incapaz.

Ex. 2: se o processo tem idoso envolvido, há prioridade na tramitação do feito.

# O princípio da adequação se dirige a quem? Quem deve se proceder à

adequação do processo? Quem deve adequar o processo?

R.: Indiscutivelmente, o legislador tem o dever de adequar o processo,

produzindo leis processuais adequadas.

A polêmica sobre o assunto se centra na discussão sobre se o Juiz também deve

proceder a essa adequação.

O legislador produz regras em abstrato. O Juiz sempre cuida de um caso

concreto.

Pode o Juiz, no caso concreto, fazer a adequação processual? A adequação pode

ser feita caso a caso pelo Juiz? Admite-se a adequação jurisdicional?

1ª corrente) Cabe ao Juiz aplicar a regra processual adequada pelo legislador.

Ao Juiz cabe aplicar o que o legislador determina. O Juiz não pode ajustar a norma do

legislador às peculiaridades do caso concreto.

2ª corrente) É possível que o Juiz ajuste o processo de acordo com as

peculiaridades do caso concreto. Pauta-se no princípio da adequação, que é um dos

corolários do princípio do devido processo legal. O Juiz teria esse dever de ajustar,

notadamente quando perceber que determinado procedimento não se ajusta ao caso

concreto. Essa extensão ao Juiz (princípio da adequação aplicável ao Juiz) poderia

denominar PRINCÍPIO DA ADAPTABILIDADE (ELASTICIDADE,

FLEXIBILIDADE) DO PROCEDIMENTO. Ou, para simplificar, ADEQUAÇÃO

JURISDICIONAL DO PROCESSO.

Exemplos do Princípio da Adequação Jurisdicional do Processo:

Ex. 1: O autor juntou 10 mil documentos. O réu tem 15 dias para se defender.

Porém esse prazo é adequado para os procedimentos de um modo geral. Nesse caso,

tanta documentação pode fazer com que o Juiz dobre o prazo, tendo em vista a vasta

documentação juntada pelo autor.


Ex. 2: Embargos de declaração é um princípio em que não há necessidade de

ouvir o embargado. Ocorre que se os embargos de declaração puderem modificar a

decisão, deverá ser ouvida a outra parte.

Ex. 3: No procedimento da interdição a primeira coisa que o Juiz faz é interrogar

o interditando. Se este estiver em coma, o Juiz não tem como interrogar. Pararia a

interdição até a recuperação do interditando ou poderá o Juiz excepcionar o caso e

dispensar o interrogatório? Seria mais óbvio deixar de realizar o interrogatório.

3.8 PRINCÍPIO DA BOA FÉ PROCESSUAL:

Não tem previsão constitucional, mas decorre do devido processo legal, como já

disseram o STF e o STJ.

Apesar disso, no plano infraconstitucional tem previsão expressa. (Como

princípio constitucional é implícito; como princípio infraconstitucional, é expresso).

Está no artigo 14, II, CPC:

Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de

qualquer forma participam do processo:

[...]

II - proceder com lealdade e boa-fé;

[...]

O princípio da boa fé processual vincula todos os sujeitos do processo, inclusive

o Juiz, ou seja, todos devem se comportar de acordo com a boa fé.

Importante também a distinção entre boa fé subjetiva e boa fé objetiva.

BOA FÉ SUBJETIVA BOA FÉ OBJETIVA

- É um fato da vida;

- É uma crença na licitude de sua conduta.

- É uma norma;

- Norma que impõe conduta,


comportamentos éticos.

- É o princípio da boa fé.

O princípio que ora se estuda se baseia na boa fé objetiva.

Princípio da boa fé objetiva é uma expressão atécnica.

→ Aplicação (concretização) do princípio da boa fé no processo:

1ª) O princípio da boa fé exerce uma função hermenêutica do processo, ou seja,

os atos postulatórios e as decisões judiciais devem ser interpretados de acordo com a

boa fé. É exatamente como determina o artigo 113, CC, in verbis:

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados

conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

2ª) O princípio da boa fé proíbe o abuso do direito processual. O abuso do

direito processual é uma conduta ilícita, porque contrário ao princípio da boa fé.

O princípio da boa fé impede o exercício disfuncional de um direito.

Ex.: Se o autor quiser desistir de um processo em que o réu já contestou, este

tem que concordar. Se o réu simplesmente dizer que não concorda, sem se justificar,

esta é uma conduta ilícita. O princípio da boa fé impede isso.

3ª) O princípio da boa fé torna ilícitas todas as condutas processuais dolosas.

Assim, a má-fé (subjetiva) processual é ilícita.

Diferença desta concretização com a primeira: o abuso de direito é uma conduta

ilícita, em que a culpa é irrelevante. É um ilícito objetivo, que dispensa análise de culpa

ou dolo.

4ª) Proibição do venire contra factum proprium no processo. O venire contra

factum proprium significa comportar-se contra os próprios fatos, contra as próprias

atitudes. O princípio da boa fé determina que o comportamento contraditório no

processo é ilícito.


Não se pode incutir confiança em alguém, a pessoa acredita nisso e você logo a

frustra.

Ex. 1: no carnaval, uma mulher sorri para um homem. Entende-se que ela está

querendo algo com ele. Se ele chegar para conversar com ela, querendo beijá-la, e ela

não aceita, trata-se de um venire contra factum proprium extrajudicial.

Ex. 2: venire contra factum proprium no processo: sujeito está sendo executado,

indica bem a penhora. Quando o Juiz determina a penhora, vem o executado e diz que o

bem é impenhorável.

Ex. 3: o relator de um processo disse que faltava determinado documento,

determinou sua juntada. A parte junta o documento e o relator fala que não o aceita.

5ª) O princípio da boa fé gera os chamados deveres de cooperação processual.

Estes são corolários do princípio da boa fé. (Os deveres de cooperação serão estudados

mais à frente).

→ PRINCÍPIO QUE NÃO DECORRE DO DEVIDO PROCESSO LEGAL:

3.9 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA:

Nasceu do direito público (direito administrativo), como forma de proteger o

cidadão contra o Estado.

A proteção da confiança é um subprincípio do princípio da segurança jurídica. A

confiança é a segurança jurídica de determinada pessoa. Seria a concretização do

princípio da segurança jurídica.

É o dever de proteger a confiança de alguém face ao Estado

Esse princípio é implícito na Constituição.

Apesar disso, o princípio da proteção da confiança está garantido

constitucionalmente.

O princípio da proteção da confiança decorre de 04 (quatro) pressupostos:

1º) Base da confiança: é aquilo em que se confia. A base da confiança é sempre

um ato normativo. Pode ser uma lei. No processo, é uma decisão judicial (sentença,

precedente).

O processo é o grande produtor de base da confiança, pois ele produz norma.


2º) Confiança na base. É preciso que tenha havido a confiança do sujeito naquele

ato normativo. É a confiança concretamente depositada no ato. A pessoa tem de ter,

concretamente, acreditado naquilo.

3º) Exercício da confiança. É o investimento que se dá em razão da confiança

que se teve. Ou seja, praticou atos em razão da confiança que se teve no ato normativo.

É praticar condutas de acordo com a base na qual se confia.

4º) Frustração em razão de um ato estatal. Quem confiava na base e investiu

nisso, foi frustrado no ato estatal.

Ex. 3: hoje se diz que os Tribunais têm o dever de uniformizarem a própria

jurisprudência, ou seja, é preciso proteger a confiança das pessoas, não podendo haver

decisões, no mesmo Tribunal, em sentido diverso.

Ex. 2: os Tribunais, quando forem alterar sua jurisdicionais, têm o dever de

proteger as situações consolidadas até então.

Os Tribunais devem modular seu entendimento em razão do Princípio da

confiança.

Ex. 3: há quem defenda que, em alguns casos, quando o Tribunal vai sair de uma

posição e passar para outra, poderia criar regras de transição entre uma posição (que era

estável) e a nova posição que se pretende criar.

Em 2009, o STF julgou o problema da demarcação de uma reserva em Roraima,

que existia há mais de 20 anos. Tinha famílias, agricultores. Não podia ser determinada

uma mudança imediata. Foram criadas regras de transição de uma situação para outra.

# O princípio da confiança não impede e nem pode pedir a mudança da

jurisprudência. Ele deve garantir que essa mudança de orientação jurisprudencial

observe a confiança, valendo apenas para os casos seguintes, e não os que já foram

decididos.


4 MODELOS DE DIREITO PROCESSUAL:

Há vários modelos de processo devido.

A doutrina identifica dois grandes modelos de processo no mundo ocidental.

Haveria um modelo de processo DISPOSITIVO e um modelo de processo

INQUISITIVO.

O modelo de processo DISPOSITIVO se caracteriza por um protagonismo das

partes do processo. As partes são as grandes protagonistas do processo, cabendo ao Juiz,

basicamente, a tarefa de decidir. O Juiz é um decisor.

Na divisão das tarefas do processo, ao Juiz cabe a tarefa de decidir. Tudo o mais

compete às partes. Estas pedem o que querem, recorrem ou não etc.

Essa ideia é ligada à ideia de um processo liberal, ou seja, um processo em que o

Estado não interfere ou interfere minimamente, apenas decidindo.

Esse modelo tem forte ligação com o common law. Essa ligação não é

necessária. É uma visão simplista do problema. Não decorre do common law. O

processo não é dispositivo necessariamente. Não é da essência do common law que o

processo seja dispositivo.

Para identificar um modelo como dispositivo, deve-se identificar a

predominância da dispositividade, e não a exclusividade desta.

O processo será dispositivo quando, de um modo geral, se atribuir às partes a

tarefa processual. Mas não é de modo exclusivo, pois isto não existe.

Para saber se o processo é dispositivo precisa ver:

a) quem instaura o processo;

b) quem define o objeto do processo;

c) quem produz prova;

d) quem recorre;

e) quem executa.

Quando a maior parte dessas perguntar indicar que a tarefa é das partes, o

processo é dispositivo.


A doutrina diz que as duas perguntas chaves são:

a) quem pode produzir prova?

b) quem executa?

Isso porque normalmente os modelos de processo são muito parecidos em

relação às demais perguntas, pois cabe às partes.

# “O processo começa por iniciativa das partes.” Essa regra está em

conformidade com o modelo/princípio dispositivo do processo?

R.: Sim.

# “Determinadas sentenças vão ao Tribunal mesmo quando ninguém recorra.”

Está de acordo com o modelo dispositivo do processo?

R.: Não.

Não existe processo puro.

No modelo INQUISITIVO de processo, a proeminência é do Juiz. Ele participa

ativamente na condução do processo. O Magistrado não é apenas o sujeito que decide,

não é apenas o expectador do processo. Ele participa do processo. Há uma atuação mais

efetiva do Juiz.

O modelo inquisitivo costuma ser relacionado ao PROCESSO DO ESTADO

SOCIAL, e não do Estado Liberal. Relaciona-se com o Estado interveniente.

Costuma, portanto, a se relacionar com os países do civil law, que são os países

de tradição romano-germânica.

# “O juiz pode determinar de ofício a produção de provas.” → essa é uma regra

que observa o modelo/princípio inquisitivo.

Num processo misto, em que seja inquisitivo e dispositivo, como intitular o

modelo de processo?


R.: Se no processo o juiz puder produzir prova de ofício, trata-se de processo

inquisitivo. Observar a pergunta de quem produz prova.

# O processo brasileiro se encaixa em qual modelo?

R.: O processo civil brasileiro segue o modelo inquisitivo. O Juiz pode produzir

provas de ofício (artigo 130, CPC) e, até mesmo, executar de ofício (artigo 461, §5,

CPC).

CPC, Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da

parte, determinar as provas necessárias à instrução do

processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente

protelatórias.

CPC, Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de

obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela

específica da obrigação ou, se procedente o pedido,

determinará providências que assegurem o resultado prático

equivalente ao do adimplemento.

[…]

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do

resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a

requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a

imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão,

remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e

impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição

de força policial. […]

# A inércia da jurisdição é manifestação do princípio dispositivo?

R.: Sim.

Surgiu a corrente do GARANTISMO PROCESSUAL, que é uma exacerbação

do liberalismo processual, o qual prega que a função do Juiz no processo seria apenas


decidir. Tudo o mais seria autoritarismo, manifestação de arbítrio do Magistrado. Fazem

relação entre processo social e processo autoritário.

Chegam a dizer que o princípio da boa fé é manifestação de autoritarismo. As

partes são inimigas.

O Garantismo Processual puxa muito a corda para um lado, criando uma

situação de desconforto. Porém este tem um lado positivo, que faz com que você reflita.

Tem um fenômeno de discussão muito séria sobre o ATIVISMO JUDICIAL.

Seria uma conduta de interferência muito significativa na vida das pessoas.

O Ativismo se revela quando o Juiz decide com base em princípios e também

quando se atribui ao Magistrado vários poderes no processo.

Juiz gestor do processo é um absurdo para os Garantistas.

O Garantismo Processual é caricatural, mas é muito útil quando mostra o abuso

do Ativismo Judicial.

No Brasil, Glauco Gumerato trata dessa abordagem.

Atualmente, fala-se que esse binômio de modelos processuais é insuficiente para

explicar o processo contemporâneo. Hoje há um modelo de processo que não dá para se

encaixar nem no modelo dispositivo nem no inquisitivo. Fala-se da existência de um

terceiro modelo, que vem se desenvolvendo em vários países (Alemanha, Portugal,

Brasil). Países normalmente relacionados ao modelo inquisitivo, porém a doutrina vem

dizendo que não dá para dizer que eles estão dentro daquele modelo.

O terceiro modelo é o COOPERATIVO.

O modelo cooperativo decorreria de um conjunto de princípios. São os

princípios da democracia, do devido processo legal, da boa fé e do contraditório.

A soma desses princípios imporia que o modelo seria o Cooperativo.

O modelo COOPERATIVO é aquele segundo o qual a condução do processo

deve ser feita sem protagonismos. Todos os sujeitos participam (e não só as partes ou o

Juiz), sem protagonismos, sem assimetria entre eles. Ou seja, equilíbrio, lealdade e

diálogo entre todos os sujeitos processuais.


Daí surgiram os chamados DEVERES DE COOPERAÇÃO. São identificados

03 (três) grandes deveres de cooperação, quais sejam:

a) Dever de esclarecimento;

b) Dever de prevenção ou proteção;

c) Dever de consulta.

Esses três deveres são atribuídos ao Juiz. Este tem o dever de observá-los. Isso é

impensável no processo inquisitivo (onde o Magistrado jamais deveria observá-los),

bem como no modelo dispositivo.

Aludidos deveres estruturam a atuação judicial no modelo cooperativo.

Vejamos um a um:

→ DEVER DE CONSULTA: o Juiz tem o dever de consultar as partes sobre

qualquer questão que ele entenda como relevante para a causa, de modo que o Juiz não

possa decidir com base em questão a respeito da qual não se deu a oportunidade de a

parte se manifestar. Isso é um contraditório equilibrado. (artigo 10 do projeto do novo

CPC).

A Lei de Execução Fiscal também prevê o dever de consulta, quando estatui que

o Juiz não pode examinar sobre prescrição tributária, sem antes ouvir a Fazenda

Pública. Pode fazer de ofício, mas deve ouvir a exequente.

→ DEVER DE ESCLARECIMENTO: se revela com duas facetas. 1ª) O juiz

tem o dever de esclarecer seu posicionamento para as partes, tem o dever de ser claro.

Quando não se é claro, atua-se abusivamente. 2ª) As partes têm o dever de pedir o

esclarecimento.

Ex.: o Juiz não pode indeferir por inépcia da inicial sem antes dar oportunidade

ao autor para esclarecer o que disse.

→ DEVER DE PREVENÇÃO/PROTEÇÃO → no processo cooperativo, o

Juiz tem o dever de, constatado algum vício processual, apontá-lo e dizer como esse

defeito deve ser corrigido.

Ex.: o Juiz não pode indeferir a petição inicial em razão de um defeito sem antes

dar a oportunidade da parte corrigir esse defeito.


PRECLUSÃO


Preclusão é a perda de uma situação jurídica processual ativa. É a perda de um

direito, de um poder processual.

Exs.: podia contestar, não posso mais; podia produzir prova, não posso mais.

Existe preclusão para o Juiz e também para as partes.

NÃO existe processo sem preclusão.

A preclusão é essencial à organização do processo. É essencial que poderes

processuais se percam ao longo do processo. Sem preclusão o processo jamais

terminaria, pois seria sempre possível fazer as coisas.

A preclusão é uma técnica que serve à duração razoável do processo, à

segurança jurídica (pois estabiliza as relações) e à boa fé (para impedir armadilhas

processuais).

É apresentada a partir dos fatos que dão consequência à preclusão.

Assim, a doutrina divide a preclusão em:

A) PRECLUSÃO TEMPORAL → decorre da não observância de um prazo.

Perde-se um poder processual porque não o exercitou dentro do prazo.

B) PRECLUSÃO LÓGICA → decorre de um comportamento anterior que é

contraditório. Perde-se o poder processual porque havia comportado antes de maneira

incompatível com o mesmo. O comportamento anterior é logicamente incompatível

com o outro.

Ex.: concordo com a decisão, mas recorro dela (ao aceitar perde-se o direito de

recorrer).

A preclusão lógica decorre da proibição do venire contra factum proprium.

C) PRECLUSÃO CONSUMATIVA → perde-se o poder processual porque o

exerceu. Se tinha um poder e o exercitou, deixa de tê-lo. Houve uma consumação do

poder. Perde-se o poder pelo uso dele.

Exs.: podia recorrer, fui e recorri. Se recorri, não posso recorrer de novo; o juiz

que sentencia não pode sentenciar novamente.


Essa sistematização é a mais tradicional. Porém ela vê a preclusão a partir de

fatos lícitos.

Ex.: aceitar uma decisão é uma conduta lícita; recorrer também. Porém se uma

decisão é aceita, perde-se o direito dela recorrer.

Assim, surge um outro tipo de preclusão:

D) PRECLUSÃO POR FATO ILÍCITO → comete-se um ilícito processual.

Em razão disso há uma SANÇÃO.

Ex.: demora irrazoável para julgar é um ilícito, que gera a perda da competência

do Juiz.

Processo Civil

Aula dia 03/02/14

PRECLUSÃO E QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA

Questões de ordem pública são aquelas em que o juiz deve conhecer de ofício,

ou seja, aquelas nas quais o juiz pode conhecer sem ser provocado.

# Sempre quando alguém perguntar a relação entre preclusão e ordem pública

está perguntando: existe preclusão para o juiz EXAMINAR uma questão de ordem

pública? Na pendência de um processo, o juiz pode examinar as questões de ordem

pública a qualquer tempo?

R.: Não há preclusão. Na pendência de um processo é possível examinar as

questões de ordem pública a qualquer tempo. A expressão “em qualquer tempo” se

refere apenas ao tempo da pendência do processo. Não se trata de ser em qualquer

momento da vida. Encerrado o processo, acabou.

O problema das questões de ordem pública nas instâncias extraordinárias será

objeto de estudo no Intensivo II.


# Existe preclusão para o REEXAME de questões de ordem pública? É possível

decidir novamente uma questão de ordem pública a qualquer tempo?

1ª corrente) A maioria da doutrina entende que é possível reexaminar. Não há

preclusão para examinar, nem mesmo para o reexame.

2ª corrente) A concepção minoritária defende que existe preclusão para

reexaminar. Segundo essa corrente, questão já decidida não há como ser novamente

decidida.

Obs.: Não há nada no Código que diga sobre essa questão.

JURISDIÇÃO

→ CONCEITO DE JURISDIÇÃO:

O conceito de jurisdição é complexo (envolve várias pontos). Vejamos em

partes:

1ª) Jurisdição é função atribuída a terceiro imparcial;

TERCEIRO é alguém que é estranho ao problema que está sendo julgado.

É uma questão objetiva. O terceiro não é um dos conflitantes.

Por conta disso, fala-se que a jurisdição é uma forma de

HETEROCOMPOSIÇÃO (hetero = outro). Isso porque quem soluciona o problema é

alguém que está fora dele.

Em detrimento disso, a jurisdição é SUBSTITUTIVA. Essa expressão é devida

por Chiovenda. A jurisdição é substitutiva porque o terceiro afasta a vontade das partes

e se coloca no meio do conflito para substituí-las. O juiz substitui as partes para resolver

o conflito. O juiz afasta do desejo das partes e dá a solução do caso.

Fala-se que a juridição exige IMPARTIALIDADE, que se refere à exigência de

que ela seja exercida por um terceiro.

# O terceiro que exerce a jurisdição é sempre o Estado? Ou seja, o Estado detém

o monopólio da jurisdição?


R.: O Estado detém o monopólio da jurisdição, mas isso não quer dizer que

somente entes estatais exercerão a jurisdição. O Estado pode autorizar que outros entes

exerçam jurisdição. É o que acontece, por exemplo, no Brasil com a ARBITRAGEM,

que é jurisdição exercida por entes privados, mas autorizada pelo Estado.

IMPARCIAL: significa não ter interesse na causa. É um atributo subjetivo.

O juiz deve ser imparcial.

A imparcialidade é uma exigência/imposição do juiz natural.

Não confundir imparcialidade com neutralidade. Esta última é um atributo que

nenhum ser humano pode ter. Nenhum ser humano é neutro, pois tem sua carga

valorativa, ou seja, todo ser humano tem suas experiências. Do ponto de vista

valorativo, nenhum de nós é indiferente a qualquer problema humano. Somente coisas

podem ser neutras.

Imparcialidade é ser equidistante, desinteressado.

2ª) para mediante o processo;

Jurisdição no Brasil somente pode ser exercida após o processo. Não existe

jurisdição sem um processo anterior que a legitime. E esse processo anterior tem que ser

um processo devido, que deve observar uma série de garantias. Não é qualquer

processo.

3ª) reconhecer, efetivar ou proteger;

4ª) situações jurídicas concretamente deduzidas;

A jurisdição se exerce sempre sobre um determinado caso. O juiz atua sobre um

caso/problema. Juiz não é filósofo, que especula problemas. Juiz não é legislador, que

imagina solução para problemas abstratos.

Não há situação jurisdicional que se dê fora de um problema concreto, de um

caso.


O STF, ao decidir uma ADI, julga um caso. O STF não pode, por exemplo, ser

chamado a dizer se o direito brasileiro é inconstitucional. Sempre analisará diante do

caso concreto.

Segundo uma parte da doutrina, “a jurisdição age sob encomenda”, ou seja, diz

para o juiz resolver determinado problema.

A jurisdição é provocada para (ou melhor, o juiz decide casos) reconhecer,

efetivar ou proteger direitos.

Não existe processo oco. Todo processo tem um conteúdo, um caso.

Essa situação jurídica concretamente deduzida (esse caso que o juiz decide) nem

sempre é um litígio/conflito, embora o conflito seja o mais comum dos casos levados ao

Poder Judiciário. Ex.: pede ao juiz para mudar o nome.

Portanto, nem sempre a jurisdição recai sobre uma lide.

5ª) de modo imperativo e criativo;

IMPERATIVO: a jurisdição é poder. Não é conselho, não é recomendação.

Quem vai ao juiz não vai ao psicanalista. O juiz, ao decidir, tem poder de império. Ele

pode fazer valer a sua decisão. Por isso se diz que a jurisdição é inevitável, ou seja, não

tem como escapar da mesma.

CRIATIVO: quem interpreta, cria. A interpretação é uma atividade de criação.

A criatividade da jurisdição se revela em duas dimensões. São elas:

1ª dimensão) O juiz cria a solução do caso concreto, que é uma solução

individualizada, ou seja, uma solução para aquele caso que foi submetido;

2ª dimensão) Ao resolver o problema do caso, o juiz cria um modelo de solução

para casos semelhantes àquele. Ou seja, o juiz decide o caso e, ao fazê-lo, cria um

padrão para casos semelhantes àquele. Melhor dizendo, o juiz cria um PRECEDENTE

(modelo para a solução de casos futuros).

O processo todo deve observar essas duas dimensões.

# Qual é o limite dessa criatividade? Com a criatividade o juiz pode tudo?


R.: Ninguém pode tudo. O juiz tem basicamente dois limites. O primeiro limite é

o caso que lhe foi submetido. Se um caso foi submetido a ele, é aquele caso que ele

deve julgar, e não outro. O segundo limite é o Direito, ou seja, o juiz não pode decidir

fora do Direito. O juiz não pode dizer: “O Direito diz isso, mas decido ao contrário.” A

solução do problema deve ser criada somente sob respaldo normativo.

6ª) em decisão insuscetível de controle externo;

A decisão jurisdicional não se submete ao controle de nenhum outro poder.

Um ato administrativo ou um ato legislativo não pode controlar a jurisdição.

A jurisdição se submete ao controle interno. Ela controla suas próprias decisões.

Essa é uma peculiaridade da jurisdição.

Uma lei pode ser objeto de uma ADI. Um ato administrativo pode ser objeto de

decisão judicial para anulá-lo.

# Como fica o sistema de freios e contrapesos?

R.: O Juiz se submete à legalidade. O legislador prevê e o juiz aplica. A

Administração interfere na organização do Judiciário. Porém, o problema aqui refere-se

ao caso concreto.

7ª) e com aptidão para a coisa julgada.

A coisa julgada é a definitividade do que foi decidido. Esse atributo é exclusivo

da jurisdição, ou seja, somente a jurisdição pode se tornar indiscutível pela coisa

julgada.

A coisa julgada somente vale para decisões judiciais.

Coisa julgada administrativa é apenas uma metáfora. No âmbito administrativo

não se pode discutir determinado assunto.

Agora, quando se fala em coisa julgada, refere-se à impossibilidade de discussão

em qualquer lugar.

→ Após toda essa explanação, segue o completo conceito de Jurisdição:


JURISDIÇÃO é função atribuída a terceiro imparcial para mediante o processo

reconhecer, efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente deduzidas, de modo

imperativo e criativo, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para a

coisa julgada.

EQUIVALENTES JURISDICIONAIS

Equivalente jurisdicional é aquilo que serve para a solução de conflitos, mas não

é jurisdição.

Dentre os equivalentes jurisdicionais temos:

1º) AUTOTUTELA → um dos conflitantes impõe ao outro a solução do

conflito. Não é, portanto, heterocomposição. Em regra, é proibida, inclusive

criminalmente.

Exceção: há casos de autotutela que permanecem como lícitos. Exs.:

a) DESFORÇO INCONTINENTI, que é a possibilidade de o possuidor se

defender diante da violência de sua posse;

b) guerra;

c) legítima defesa;

d) poder que a Administração Pública tem de executar suas próprias decisões.

Ex.: rebocar carro estacionado em local proibido.

2º) AUTOCOMPOSIÇÃO → os conflitantes chegam à solução do problema, ou

seja, a solução do problema é construída consensualmente, negocialmente.

Diferentemente do que acontece na autotutela, a autocomposição é estimulada.

Entende-se ser esta última a forma mais eficaz de se resolver um problema.

A autocomposição é um dos principais exemplos de ADR (Alternative Dispute

Resolution), ou seja, a autocomposição é um dos principais exemplos de forma

alternativa de solução de conflitos. Foge à regra de jurisdição estatal básica.

Semana Nacional da Conciliação é uma política nacional de estímulo à

autocomposição.

A autocomposição pode ser JUDICIAL ou EXTRAJUDICIAL.


Pode-se fazer uma autocomposição em juízo ou fora da Justiça. Inclusive a

autocomposição extrajudicial hoje tem sido muito estimulada. Exs.: partilha amigável e

divórcio consensual, que podem ser feitos em Cartório.

Toda autocomposição extrajudicial pode ser levada à apreciação pelo Poder

Judiciário, ou seja, pode ser levado o acordo para homologação do juiz. É direito da

parte.

→ A autocomposição pode se dar por duas maneiras:

a) POR TRANSAÇÃO: cada uma das partes cede um pouco. As partes fazem

concessões recíprocas.

b) POR SUBMISSÃO (voluntária): uma parte se submete ao que a outra parte

deseja. Não há concessão recíproca.

Quando a autocomposição se dá por submissão e no âmbito do Judiciário, ela se

chama RENÚNCIA, se foi feita pelo autor, ou RECONHECIMENTO DA

PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, se feita pelo réu.

A autocomposição pode ser classificada de outra maneira. Existe

autocomposição feita sem intermediação de ninguém. Aqui as duas partes entram num

acordo sem interferência de outrem.

Existe também autocomposição de um processo de que fez parte uma terceira

pessoa que a intermedeia. Um terceiro se coloca entre as partes para ajudá-las na

autocomposição. O terceiro aqui não vai decidir nada. Ele vai servir como um

instrumento de facilitação da negociação. O terceiro é um facilitador, um catalisador do

acordo, alguém que é colocado no meio do conflito para ajudar os conflitantes a chegar

num acordo. Esta se dá por conciliação ou mediação.

Conciliador e mediador são terceiros que servem para conduzir as partes ao

acordo. Servem para ajudar as partes a construírem a solução de seu conflito.

Essencialmente, portanto, conciliador e mediador não se distinguem. Porque, em

essência, são terceiros que se inserem num conflito para auxiliar as partes na sua


solução. O conciliador e o mediador têm o mesmo propósito, a mesma função. O que

distingue o conciliador do mediador é a técnica que utilizam.

a) CONCILIAÇÃO: o conciliador é mais incisivo, mais participativo. É treinado

para ser um agente mais participativo. Chega, por exemplo, a fazer proposta de acordo.

As técnicas de conciliação permitem que o conciliador elabore propostas de acordo.

Recomendada para conflitos individuais ou episódicos. Isso significa que é um

conflito que surgiu entre pessoas que não tinham antes relação entre si. Não se

conheciam. É mais fácil de resolver o problema, pois não há um passado entre as

pessoas. Elas não tinham nenhum vínculo.

Exs.: batida de carro, relações de consumo.

b) MEDIAÇÃO: o mediado se vale de uma técnica menos incisiva. Ele é

basicamente um estimulador/facilitador do diálogo. Ele não pode ser muito incisivo. As

técnicas de mediação não permitem, por exemplo, que o mediador faça propostas. Este

não pode ser interessado na solução de conflitos. A mediação é a técnica utilizada para

solução de conflitos em situações nas quais as pessoas mantinham uma certa relação. Há

entre elas uma história de mágoas, de ressentimento, de amor.

O mediador deve, portanto, ser mais equidistante na história.

Exs.: conflitos de família, entre países, societários.

Atualmente, existe no Brasil um ato normativo que disciplina as atribuições de

mediação e conciliação. Trata-se da Resolução nº 125/2010 do CNJ (importante para

concurso da Magistratura). Essa Resolução concretiza uma política pública nacional

para a solução adequada de conflitos. Que todos os Tribunais tenham centros de

mediação e conciliação. Função remunerada. A Resolução supra foi incorporada no

Projeto do novo CPC.

Essa política nacional de tratamento adequado incentivou a conciliação em

âmbito administrativo. Para conciliar divergências entre órgãos da própria

Administração. Existe uma Câmara Federal Administrativa.

3º) DECISÃO POR TRIBUNAL ADMINISTRATIVO → existem tribunais que

não são do Judiciário para julgar conflitos. Decidem conflitos por heterocomposição,


parecem muito com a jurisdição, mas não são. As decisões desses tribunais podem ser

controladas pelo Poder Judiciário.

Exs.: Tribunal de Contas, CADE, Tribunal de Contribuintes, Tribunal de Ética.

ARBITRAGEM

Na arbitragem um terceiro é escolhido pelas partes para decidir o conflito. O

árbitro decide/resolve o conflito.

A arbitragem é, portanto, exemplo de heterocomposição. O terceiro decide o

conflito.

A arbitragem, no Brasil, é jurisdição. Trata-se de jurisdição exercida por entes

privados. O legislador prefere que as pessoas optem por uma arbitragem, por uma

jurisdição privada.

# Quem pode, no exercício da sua liberdade, optar pela arbitragem?

R.: As pessoas capazes. Inclui entes públicos.

Arbitragem envolvendo entes públicos é diferente. A começar que ela deve ser

pública.

Arbitragem entre entes privados normalmente não é pública. Fala-se

normalmente porque não é necessário, parte da vontade das partes.

O Senado está discutindo uma nova Lei de Arbitragem. A atual Lei é de 1996. A

nova Lei tem capítulo específico para arbitragem envolvendo entes públicos, o que não

é previsto na atual.

# Qual é o objeto da arbitragem?

R.: Qualquer direito disponível.

# Quem pode ser o árbitro?


A arbitragem pode ser institucional ou não institucional.

Pode-se fazer arbitragem em uma Câmara de Arbitragem, ou seja, perante uma

instituição (exs.: OAB, Associação Comercial etc). E também pode ser feita arbitragem

num local desinstitucionalizado.

Assim, qualquer pessoa capaz pode ser árbitro.

Normalmente, as pessoas escolhem árbitros que tenham conhecimento jurídico.

Mas isso não é exigência.

Ademais, pode ser um árbitro sozinho ou pode ser um colégio arbitral (onde há

dois ou mais árbitros).

Se optar pela arbitragem institucional, os árbitros já estão definidos, mas pode

escolher entre os incluídos no “menu de árbitros”.

Na arbitragem não institucionalizada escolhe o árbitro que quiser.

Arbitragem de árbitro único é possível, mas é raro.

O mair comum é cada parte escolher um árbitro e os dois escolhidos escolhe um

terceiro. Aí forma-se a junta arbitral.

O árbitro tem que ter todos os atributos do juiz, ou seja, não pode ser impedido,

não pode ser corrompido.

Para aquele caso levado a arbitragem, o árbitro é juiz de fato e de direito. A

jurisdição é atribuída ao árbitro naquele caso.

Tem pessoas que fazem curso de arbitragem. Ganha certificado de árbitro.

Ocorre que não se torna árbitro por ter feito curso de arbitragem. O sujeito se torna

árbitro quando é escolhido. E tem jurisdição somente naquele caso.

# Sentença arbitral:

Sentença arbitral é TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL.


A sentença arbitral deve ser executada no Judiciário. Juízo arbitral não pode

executar sua decisão. O juízo arbitral pode decidir, mas quem executa é o Judiciário.

Sentença arbitral NÃO precisa ser homologada pelo Judiciário. Ela é levada ao

Judiciário apenas para ser executada, e não homologada.

OBS.: Até 1996 a sentença arbitral precisava ser homologada.

Diante da sentença arbitral, o Judiciário NÃO pode questionar o seu mérito, não

pode rediscuti-la.

Não posso entrar com uma ação para dizer que uma sentença arbitral está errada.

Quem se submete à arbitragem aceita a decisão arbitral. Lembre-se, A arbitragem é uma

opção, uma escolha, ou seja, faz quem quer. Assim, a decisão do árbitro é a decisão que

a pessoa vai aceitar. Se tiver medo, não faça arbitragem.

Existe o direito de anular a decisão arbitral, e não de revê-la.

A decisão arbitral pode ser anulada quando tiver defeito. Exs.: decisão não

motivada, decisão extra petita.

O prazo para propor uma AÇÃO ANULATÓRIA DA DECISÃO ARBITRAL é

de 90 (noventa) dias (PRAZO DECADENCIAL). Após esse prazo já era. Assim, existe

coisa julgada na arbitragem.

Nada impede que se crie uma segunda instância arbitral.

Porém, normalmente, quem opta pela arbitragem não pensa num segundo grau, e

sim quer uma decisão rápida, um processo sigiloso, seguro, com pessoas que se sabe

conhecer do caso.

Na arbitragem as partes podem definir como o processo se estrutura. Podem

dizer, por exemplo, que os prazos só se correm em dias úteis.

Na arbitragem as partes podem decidir que o árbitro decida com base em outro

direito. Ex.: o árbitro tem que decidir com base no Direito da Tanzânia.

As partes têm o direito de autorizar o árbitro a decidir com base na equidade,

sem se preocupar com a legalidade.


A Lei de Arbitragem autoriza EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

A Administração Pública não se lida apenas com direitos indisponíveis. Ela faz

negócios. E tudo que é negocial pode ser objeto de arbitragem. Pode negociar, por

exemplo, o prazo, as contrapartidas a serem exercidas.

As concessões, por exemplo, se resolvem por arbitragem.

Não pode imaginar arbitragem envolvendo entes públicos sendo realizada por

equidade, sem ser pública.

# Como se constitui a arbitragem?

R.: A arbitragem é fruto da autonomia privada. O negócio para constituir a

arbitragem se chama CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM.

A Convenção de Arbitragem é um negócio jurídico, que deve ser por escrito. Ela

se divide em duas espécies:

1ª) CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA → é um pacto de arbitragem em que se

decide que qualquer conflito futuro relativo a determinado negócio deverá ser resolvido

por árbitro.

Na cláusula compromissória se decide que se sobrevier um conflito sobre

determinado negócio, ele será resolvido por árbitro. Não sabe que conflito é esse, pois é

futuro. O que decide previamente é que se o conflito existir ele será resolvido por

arbitragem.

2ª) COMPROMISSO ARBITRAL → diz respeito a um conflito concreto. É a

decisão de determinado conflito ser julgado por árbitro. Se refere a um conflito

específico.

Normalmente (não é uma exigência), as partes fazem um negócio, no qual há

convenção de arbitragem. No futuro surge um problema, o qual será resolvido por

arbitragem. Quando o conflito surge, as partes fazem um compromisso.

É comum o compromisso arbitral ser precedido de cláusula compromissória.


Será disciplinado todo o conteúdo da arbitragem: onde será, quem serão os

árbitros, quais serão as regras etc.

Não é obrigado o encargo de árbitro. Pode rejeitá-lo.

A convenção de arbitragem, como negócio que é, poderá ser anulada.

Convenção de arbitragem não pode vir em contrato de adesão de consumo, salvo

se o consumidor expressamente concordar. Caso contrário, cláusula nula.

Se surgir o conflito, o sujeito ver que tinha convenção de arbitragem, a ignora e

recorre ao Judiciário. Ao comparecer no Judiciário, desrespeitou a convenção. O réu, ao

ser citado, dirá que há convenção de arbitragem, falando ao juiz que ele não poderá

julgar o caso.

# O juiz pode, de ofício, verificar que o caso é de arbitragem?

R.: Existem três soluções possíveis.

1ª corrente) O juiz pode sim, em qualquer caso, haja vista o interesse público,

extinguindo o processo sem resolução do mérito;

2ª corrente) O juiz só pode conhecer de ofício cláusula compromissória.

Compromisso arbitral não pode, devendo a parte provocar. Essa segunda concepção se

baseia numa concepção literal do artigo 301, §4º, CPC;

CPC, Art. 301, §4º Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da

matéria enumerada neste artigo.

3ª corrente) O juiz não pode nunca verificar de ofício, pois compete às partes

decidir se mantém ou não a instituição da arbitragem. O novo CPC prevê isso

expressamente. Parece o entendimento mais correto.

Para o caso de forçar a parte a cumprir a instituição de arbitragem é possível

ajuizar AÇÃO PARA CONSTITUIÇÃO DA ARBITRAGEM. É uma obrigação de

fazer.


Arbitragem é manifestação do autorregramento. A lei não pode afastar do

Judiciário, mas as pessoas podem. Não somos obrigados a demandar.

Arbitragem compulsória é inconstitucional. Arbitragem voluntária, não.

Pode haver litispendência entre duas Câmaras Arbitrais. Pode haver

litispendência entre Câmara Arbitral e Jurisdição.

Sentença arbitral estrangeira, como qualquer sentença, tem que ser homologada

pelo STJ.

# A arbitragem não é jurisdição porque não é efetiva?

R.: FALSO.

Marinoni entende que arbitragem não é jurisdição porque o árbitro não executa

suas decisões. Argumento estranho, pois seria o mesmo que dizer que o juiz penal não é

juiz, pois quem executa a sentença de juiz penal é o juiz da execução.

Processo Civil

Aula dia 24/02/14

Fredie Didier

Continuação...

Princípio da territorialidade da jurisdição

Foro:

Estadual: - comarca

- distrito

Comarca sendo uma cidade só ou um grupo de cidade a comarca terá nome de

cidade, ora a única cidade, ora a cidade mais importante do grupo das cidades.


Já o distrito ele ora é uma cidade dentro de uma comarca, ora o distrito é um

bairro, ora o distrito é um grupo de bairros.

Federal: - seções judiciárias (unidade territorial) é sempre um estado.

Ex. Seção judiciária da Bahia

Ela se subdivide em:

Subseções: uma cidade ou um grupo de cidades e sempre tem

nome de cidade, ou a única ou a cidade sede dela, nunca tem

nome de estado.

** 2 regras sobre extraterritorialidade (em que se admite exercício de jurisdição

fora dos limites do território).

1º regra) Art. 230, CPC

O oficial de justiça de uma comarca ele pode em comarcas contiguas (o que faz

fronteira – não são comarcas vizinhas, porque pode ser vizinho sem fazer fronteira) ou

da mesma região metropolitana, sair para fazer citação ou intimação (ato de simples

comunição processual).

Obs. A contiguidade pode ser de estados diferentes.

2º regra) A jurisdição do juiz se exerce sobre a totalidade do imóvel, mesmo sobre a

parte que esta fora da comarca – art. 107, CPC.

PRINCÍPIO DA INDEGABILIDADE

O exercício da jurisdição é indelegável.

Para exercer a jurisdição o juiz tem alguns poderes que são divididos em:

Poderes ordinatórios: é o poder de movimentar o processo (coloca-lo para

andar), impulsionar o processo. Esse poder pode ser delegado a servidores. O juiz pode

delegar, por exemplo, ao escrivão o poder para atos ordinatórios (art. 93, XIV, CF) e art.

162, §4º, CPC.

Poderes instrutórios: é o poder de determinar e produzir provas.

Há possibilidade de tribunais delegarem poderes instrutórios a juízes, delegação

esta que se faz por meio de carta de ordem.

Ex. caso de mensalão.


Poderes decisórios: é o poder de decidir.

Este poder é indelegável.

Poderes de execução: é o poder para efetivar o que foi decidido.

Este poder é delegável (há possibilidade de os tribunais delegarem pode de

execução aos juízes).

PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE

É aquele que está consagrado na constituição quando ela diz que a lei não

excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito.

Art. 5º, XXXV, CF/.

Este princípio garante o direito de acesso a justiça, o direito de acessar aos

tribunais e de provocar a jurisdição, também chamado de direito de ação.

O direito de ação é um direito fundamental de conteúdo complexo, que dizer,

que o direito de ação reúne uma serie de poderes, desde o direito de demandar, passando

pelo direito de escolher o procedimento, direito ao recurso, direito o que o juiz se

manifeste sobre seu pedido e outros. O direito de ação não é só o direito de distribuição

da peça, ele é um direito complexo que se desenvolve com o andamento do processo.

No caso do inciso XXXV do artigo 5º da CF, onde se lê “Poder Judiciário”, leia-

se Jurisdição. Isso porque há casos em que se exerce o direito de ação fora do Poder

Judiciário. Exs.: Senado Federal ao julgar crimes de responsabilidade; arbitragem etc.

A Jurisdição é inafastavel, ou seja, a garantia de que um terceiro imparcial

decida, no caso concreto, com força definitiva.

Outro ponto sobre esse dispositivo constitucional é o referente à garantia de que

o Poder Judiciário deverá apreciar também ameaça de lesão. Trata-se aqui da

constitucionalização da tutela preventiva. Fundamento constitucional de uma tutela

preventiva é esse inciso XXXV.

“Ameaça a direito” – porque qualquer direito pode ser levado a apreciação do

direito judiciário, a constituição universalizou o acesso a justiça, não há direito que pode

se afastado da apreciação jurisdicional, seja direito individual ou coletivo.

[...]

Questões desportivas somente podem ser levadas ao judiciário depois de

esgotamento no âmbito desportivo.


[...]

Se no caso concreto houver urgência não se pode exigir que o sujeito espere uma

decisão administrativa. Isso é um problema que se resolve em concreto.

[...]

PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL

Esta previsto expressamente na constituição – art. 5º, XXXVII, CF/

Esta competência do juiz tem que ser atribuída por lei geral e prévia.

[...] [...] [...] [...]

Processo Civil

Aula dia 26/02/14

Fredie Didier

→ CLASSIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA:

1ª) COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA E COMPETÊNCIA DERIVADA:

A) COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA → é a competência para conhecer e

julgar a causa pela primeira vez. Dar a primeira decisão sobre a causa. O processo se

instaura naquele juízo e lá receberá a primeira decisão.

No Brasil, a competência originária é, em regra, do juiz singular. Porém, há

casos em que tribunais têm competência originária. Ex.: Ação do Mensalão é originária

de competência do STF.

B) COMPETÊNCIA DERIVADA → é a competência para conhecer da causa

em grau de recurso. A regra é que os tribunais têm competência derivada.

Excepcionalmente, juízes singulares (de 1ª instância) podem ter competência derivada,

como no caso dos embargos de declaração.


2º) COMPETÊNCIA ABSOLUTA E COMPETÊNCIA RELATIVA

Competência absoluta: é aquela que não pode ser alterada pela vontade das

partes ou por conexão e continência, porque o legislador proíbe. Porque se entende que

são regras de competência para atender interesse público.

A incompetência absoluta possui um regramento bem rigoroso, o juiz pode de

oficio se reconhecer absolutamente incompetente e qualquer das partes pode alegar

incompetência absoluta. Ela pode ser alegada de qualquer forma, não existe forma

específica e ainda pode ser alegada quando o processo estiver pendente, não há

preclusão para se alegar. Encerrado o processo a incompetência absoluta ainda autoriza

ação rescisória.

Competência relativa: é uma regra de competência que pode ser alterada pela

vontade das partes ou por conexão e continência. Porque se entende que esta regra é

criada para atender interesse de uma das partes. Essa premissa faz com que a

incompetência relativa tenha um regramento bem diferente em relação a competência

absoluta, não pode ser reconhecida de ofício; só pode ser alegada pelo réu; somente

pode ser alegado no primeiro momento em que o réu vier a falar aos autos, se isto não

ocorrer haverá preclusão; o juízo que era incompetente se torna competente

(modificação voluntária tácita da competência) é como se o réu tivesse concordado.

Além disso, o código estabelece uma forma especifica para alegar incompetência

relativa, pelo código tem que ser alegada por meio de exceção de incompetência (é uma

petição avulsa distinta da contestação).

Existem julgados, porém que aceitam alegação de incompetência relativa na

contestação, tendo em vista a constatação que não há prejuízo algum.

Uma vez reconhecida a incompetência, qualquer que seja ela, os autos haverão

de ser remetidos ao juízo competente, o processo vai continuar perante o juiz

incompetente, a incompetência não extingue o processo, isso se chama “translatio

iudici”, há uma translação do juízo, o juiz procede em outro lugar.

Se a incompetência for absoluta há uma diferença – os atos decisórios praticados

são nulos. Já a incompetência relativa não gera nulidade do ato decisório, ela gera a

remessa dos autos, mas sem invalidar os atos decisórios. Na incompetência relativa a

translação é total.


Há porem dois casos em que a incompetência gera extinção do processo:

1º) Juizados especiais (a incompetência dos juizados especiais gera extinção do

processo);

2º) Quando ocorre a chamada incompetência internacional (quando o juiz

brasileiro entende que a causa não é da justiça brasileira, mas de outra).

Obs. O qualquer tempo é enquanto o processo estiver pendente.

FORO DE ELEIÇÃO

É uma cláusula negocial escrita pela qual os negociantes decidem e qualquer

causa relativas àquele negócio devem ser ajuizadas naquele foro.

Foro – território da jurisdição.

O foro de eleição é uma cláusula que pode aparecer em contrato de adesão.

Pode acontecer realmente desta cláusula inserida em um contrato de adesão ser

uma cláusula nula (abusiva). O código estabelece um regime muito peculiar para tratar

do assunto.

Art. 112, § único, CPC

Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.

Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em

contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que

declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.

O juiz pode conhecer de oficio, mas não pode conhecer e qualquer tempo. E se

ele fizer no primeiro momento e o réu não impugnar – PRECLUSÃO.

Art. 114, CPC

Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na

forma do parágrafo único do art. 112 desta Lei ou o réu não

opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais.

FOROS CONCORRENTES/ FORUM SHOPPING/ FORUM NON

CONVVENIENS

Há casos em que a lei permite que se escolham alguns dos foros competentes.


Quando isto acontece diz-se que tem foros concorrentes. É o que acontece, por

exemplo, nos casos de ação coletiva cujo dano seja nacional.

Havendo várias opções, surge um fenômeno denominado FORUM SHOPPING,

que é a escolha de um dentre os vários foros concorrentes. O forum shopping é,

portanto, um fato da vida permitido em vários casos.

Daí é fácil perceber que essa possibilidade de escolha pode dar margem a muito

abuso por parte do autor. Se existem várias opções e tem o direito de escolher, não se

pode negar que esse direito possa ser exercido de maneira abusiva.

Ex. 1: não tenho nenhum benefício com determinada a escolha, mas a faço para

prejudicar o réu.

Ex. 2: em dano nacional a ação pode ser proposta em qualquer capital do país.

Imagine que o dano tenha sido sobre todos os consumidores de determinado remédio. A

ação é proposta em uma capital onde apenas uma pessoa consumiu. É claramente uma

escolha abusiva, pois faz com que o juiz competente não seja o mais adequado.

Na Escócia surgiu uma teoria para combater o abuso no forum shopping. Esta

teoria recebeu o nome de FORUM NON CONVENIENS, segundo a qual se diz que o

foro não adequado, foi escolhido de forma abusiva. O juiz reconhece sua incompetência

em razão do abuso do forum shopping. É uma doutrina praticada no Brasil.

Não existe princípio do forum shopping ou princípio do forum conveniens, eles

são um caso da vida e não princípios.

Reconhecida a incompetência por meio do abuso o juiz pode remeter, salvo se o

juiz não puder identificar qual seria o competente e neste caso ele extingue.

Critérios determinativos de distribuição de competência

A doutrina costuma identificar 3 critérios de competência:

Objetivo: é aquele que leva em consideração para distribuir a competência - a

demanda. A demanda tem partes, pedido e causa de pedir. O legislador pode levar em

conta qualquer dos elementos da demanda.

Ex. a presença de um determinado sujeito como parte é um fator que o legislador

leva em consideração para distribuir competência.

A competência em razão das partes é uma subdivisão da competência objetiva.

Estamos diante da competência em razão da pessoa. A competência em razão da

pessoa é absoluta.


A competência feita em razão da pessoa não muda competência pelo foro

(territorial).

Sumula 206, STJ

A existência de vara privativa, instituída por lei estadual, não

altera a competência territorial resultante das leis de processo.

As vezes surge a distribuição da competência em razão do pedido, onde surge a

competência em razão do valor da causa.

Já quando a distribuição de competência é em razão a causa de pedir, surge a

competência em razão da matéria – competência em razão da natureza da relação

discutida em juízo. E ai que surge a vara civil, vara de família, vara trabalhista. São

juízos com competência definida em razão da natureza da relação discutida.

Não há condenação de sucumbência na incompetência relativa

Art. 3º, lei dos juizados.

Funcional: durante um processo o juiz (órgão jurisdicional) deve exercer

uma série de funções em um mesmo processo, desde receber a petição inicial, ate

executar. É, portanto, a competência para exercer uma função dentro do mesmo

processo. Podemos visualizar a competência funcional em 2 dimensões:

- Dimensão vertical: é a distribuição da competência funcional entre instancias,

ou seja, entre 1º e 2º instancias.

- Dimensão horizontal: é a distribuição de competência funcional na mesma

instancia, no mesmo plano.

Ex. nos casos de júri.

Ex. nos tribunais uma câmara pode julgar um recurso, mas para reconhecer a

inconstitucionalidade da lei, só um órgão especial.

Territorial: aqui distribui a competência entre os foros, entre os territórios da

jurisdição.

É, em regra, relativa.

Porque há hipóteses excepcionais onde a incompetência territorial é absoluta.


A doutrina mais antiga diante de casos de competência territorial absoluta,

chama-se de competência funcional – um erro muito comum nos anos 80, mas que até

hoje repercute.

Ex. Art. 2º, lei da ação civil pública (antigo)

Ex. ECA, art. 209 (mais novo). Não fala mais em competência funcional, mas

sim competência absoluta.

Ex. Estatuto do Idoso, art. 80.

Obs. Este artigo 80 se refere a causas coletivas (territorial e absoluta), mas

também se refere a causas individuais (significa que o idoso pode processar sua causa

em seu domicílio). Se tratar de ação individual o domicílio do idoso não é competência

absoluta, mas sim relativa, porque é um benefício para o idoso e não uma imposição, se

ele quiser pode abrir mão disto.

Duas regras gerais de competência territorial

Estão previstas no art. 94 e 95, CPC

Art. 94: a ação deve ser proposta no foro do domicilio do réu, nos casos das

ações pessoais (que se funda em um direito pessoal) em nos casos das ações reais

mobiliárias (que versam sobre móveis).

Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em

direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do

domicílio do réu.

§ 1o Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de

qualquer deles.

§ 2o Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele será

demandado onde for encontrado ou no foro do domicílio do autor.

§ 3o Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação

será proposta no foro do domicílio do autor. Se este também residir

fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro.

§ 4o Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão

demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor.

Art. 95: foro da situação da coisa nos casos de ações reais imobiliárias –

“forum rei sitae” (foro da situação da coisa).


Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o

foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do

domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de

propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras

e nunciação de obra nova (obs. nestes casos não pode optar, a

competência em razão da coisa nestas 7 situações a competência é

absoluta).

Em regra, a situação da coisa é competência absoluta.

Obs. Ação publiciana – é ação de direito real reinvincatória sem titulo.

Ver ações no código de processo civil comentado de Nelson Nery (tabela – parte

de possessória).

Ler artigos 96 e art. 100, CPC.

Art. 96. O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o

competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de

disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda

que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro.

Parágrafo único. É, porém, competente o foro:

I - da situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio

certo;

II - do lugar em que ocorreu o óbito se o autor da herança não tinha

domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes.

Art. 100. É competente o foro:

I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a

conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento; (Redação

dada pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977)

II - do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se

pedem alimentos;

III - do domicílio do devedor, para a ação de anulação de títulos

extraviados ou destruídos;

IV - do lugar:

a) onde está a sede, para a ação em que for ré a pessoa jurídica;


b) onde se acha a agência ou sucursal, quanto às obrigações que ela

contraiu;

c) onde exerce a sua atividade principal, para a ação em que for ré a

sociedade, que carece de personalidade jurídica;

d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se Ihe exigir

o cumprimento;

V - do lugar do ato ou fato:

a) para a ação de reparação do dano;

b) para a ação em que for réu o administrador ou gestor de negócios

alheios.

Parágrafo único. Nas ações de reparação do dano sofrido em razão de

delito ou acidente de veículos, será competente o foro do domicílio do

autor ou do local do fato.

Processo Civil

Aula dia 07/03/14

Fredie Didier

Continuação...

É competência constitucional.

São regras taxativas. O julgador somente pode julgar aquelas causas ali

previstas. Não podem ser alteradas pelo legislador infraconstitucional.

A Justiça Federal está prevista em dois artigos da CF, e não apenas em um. São

eles: artigo 109 (competência dos juízes federais) e artigo 108 (competência dos

Tribunais Regionais Federais).

→ COMPETÊNCIA DOS JUÍZES FEDERAIS (ARTIGO 109, CR):

A competência dos juízes não é somente em razão da pessoa, mas também existe

em razão da matéria e ainda da função.

CR/88, Artigo 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:


I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública

federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou

oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as

sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e

Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;

III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado

estrangeiro ou organismo internacional;

IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento

de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades

autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e

ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando,

iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido

no estrangeiro, ou reciprocamente;

V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste

artigo;

VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos

determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-

financeira;

VII - os "habeas-corpus", em matéria criminal de sua competência ou

quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não

estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;

VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de

autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais

federais;

IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a

competência da Justiça Militar;

X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a

execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença

estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade,

inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

XI - a disputa sobre direitos indígenas.

§ 1º - As causas em que a União for autora serão aforadas na seção

judiciária onde tiver domicílio a outra parte.

§ 2º - As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na

seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver

ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja

situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.


§ 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do

domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte

instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não

seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei

poderá permitir que outras causas sejam também processadas e

julgadas pela justiça estadual.

§ 4º - Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre

para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de

primeiro grau.

§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o

Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o

cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de

direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante

o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou

processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça

Federal.

Artigo 109, CF:

- Competência em razão da pessoa → incisos I, II, VIII;

- Competência em razão da matéria → incisos III, V-A, X e XI;

- Competência em razão da função → inciso X.

Note que não estão inseridos acima todos os incisos do artigo 109 da CF, tendo

em vista que os não mencionados se referem à competência no âmbito penal.

Foi criada a figura esdrúxula do “Juiz Estadual investido de Jurisdição Federal”:

Juiz Estadual que julga causas de competência federal. Os recursos vão para o TRF, e

não para o TJ.

Isso foi criado para facilitar os julgamentos.

# Quando é que o Juiz Estadual poderá julgar causas federais?

R.: São necessários dois pressupostos

Para um juiz estadual julgar causas federais é preciso de 2 pressupostos:


- Não haver sede da justiça federal naquela cidade;

- Haver lei que expressamente autorize que aquela causa tramite na justiça

estadual.

A constituição já autorizou e permitiu que lei infraconstitucional autorize outras

hipóteses.

Ex. causas contra o INSS tramitem na justiça estadual com direito a recurso para

o TRF.

Ex. execução fiscal federal pode tramitar na justiça estadual se no domicilio do

executado não existir sede da justiça federal;

Ex. usucapião especial rural, mesmo se envolver ente federal vai tramitar no

domicilio da situação do imóvel (sumula 11 STJ);

Ex. cumprimento de cartas precatórias federais.

Obs. NÃO exemplo de competência dos juízes estaduais para julgar causas

federais O juiz estadual NÃO PODE julgar AÇÃO CIVIL PÚBLICA FEDERAL.

Obs. Se sobrevier a criação de uma vara federal na cidade as causas haverão de

ser remetidas para lá. O juiz estadual perde a competência quando vier a vara federal

para a cidade.

Obs. O TFR (antigo tribunal que julgava recursos da justiça federal) editou uma

sumula de nº 216: “mandado de segurança previdenciário tem que ser sempre na

justiça federal”. Ou seja, ao mandado de segurança previdenciário não se aplica a regra

que o segurado pode propor ação em seu domicílio.

Esta regra continua a ser aplicada no STJ.

Competência em razão da pessoa (art. 109, I, II e VII CF/)

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública

federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou

oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as

sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Obs. Não é união federal. Existe UNIÃO.


Obs. Entidade autárquica é um gênero que abrange muita coisa, desde o banco

central, INSS, passando pelas agencias reguladoras federais, universidade federais,

conselhos de fiscalização profissional (embora sejam autarquias sui generes, são

entidades autárquicas federais).

Obs. Infraero e correios são dois exemplos de empresas públicas federais.

Se for SEM (sociedade de economia mista) federal é competência da justiça

estadual, como é o caso do Banco do Brasil e Petrobras (não se encaixam na designação

empresa pública federal, como é caso da Caixa e da Infraero).

Pergunta de concurso: a presença do MPF em juízo (ser parte) é suficiente para

que a causa seja da justiça federal?

O MPF se equipara a união, é como se o termo união também abrangesse seus

órgãos.

Na opinião de Fredie Didier isto é errado, porque o MPF pode entrar com uma

ação contra a união. Isto viola o princípio da unidade da constituição.

Há um precedente em 2011 favorável a opinião de Fredie Didier.

Obs. Diante de um requerimento de um ente federal o juízo estadual deve

declinar imediatamente a competência para o juiz federal – sumula 150, STJ:

Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de

interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da

União, suas autarquias ou empresas públicas.

Se a intervenção federal for indeferida o juiz federal tem que declinar

imediatamente para o juiz estadual (devolve) – sumula 224, STJ:

Excluído do feito o ente federal, cuja presença levara o Juiz

Estadual a declinar da competência, deve o Juiz Federal

restituir os autos e não suscitar conflito.

Sumula 254, STJ:

A decisão do Juízo Federal que exclui da relação processual

ente federal não pode ser reexaminada no Juízo Estadual.


EXCEÇÕES

A constituição estabelece 4 exceções, situações em que as causas não são da

justiça federal, mesmo envolvendo estes entes:

1º) Causas eleitorais – justiça eleitoral, mesmo envolvendo entes federais;

2º) Causas de falência – nunca vai ser uma causa da justiça federal. A constituição fala

em falência, mas onde se lê falência, leia-se também recuperação judicial.

3º) Causas trabalhistas – justiça do trabalho. Quem trabalha em uma empresa publica

federal, tem vinculo trabalhista. Vai demandar contra a Caixa na justiça do trabalho.

4º) Acidente do trabalho

Um acidente pode ser:

Acidente de trabalho: * surge para a vítima um direito a indenização (direito

contra o empregador) e ira propor esta ação na justiça do trabalho

* gera uma ação previdenciária (que é uma ação contra

o INSS – autarquia federal). Esta ação acidentária trabalhista previdenciária contra o

INSS será interposta na justiça estadual (EXCEÇÃO).

Acidente de outra natureza: * também gera uma pretensão indenizatória

(contra o causador do acidente); depende de quem será o causador do dano.

* pretensão previdenciária - contra o INSS; proposta na

justiça federal.

Inciso II:

II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e

Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;

Não tem ente federal aqui neste inciso.

Existem duas observações sobre este inciso.

- Os recursos nestas causas do inciso II não vai para o TRF, mas sim para o STJ.

Da decisão do juiz federal que julgar esta causa federal, caberá recurso para o STJ.

- O estado estrangeiro possui imunidade de jurisdição, ele não pode ser

demandado (Princípio de direito internacional) – respeito a soberania.


Inciso VIII:

VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de

autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais

federais;

Autoridade federal é um gênero que engloba os servidores federais que são

autoridades (delegado da receita federal, superintendente do INSS), mas a autoridade

federal também pode ser um ente privado que exercem função federal.

Competência em razão da matéria (incisos III, V-A, X e XI, CF/)

III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado

estrangeiro ou organismo internacional;

Só vão para a justiça federal as causas exclusivamente reguladas por tratados.

V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste

artigo;

Nas hipóteses de grave violação de direito humanos, o PGR, com finalidade de

assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de

direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar em qualquer fase di

inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

Esta transferência não é automática, a causa não nasce na justiça federal, mas

sim no âmbito estadual, mas o PGR pode pedir ao STJ que autorize o deslocamento. É

uma federalização da causa.

Estas questões podem ser penais ou cíveis.

O STJ já tem algumas jurisprudências sobre o assunto:

- Não basta que o PGR peça (não basta o pedido), o PGR tem de demonstrar a

ineficiência das instancias estaduais; o fato de ser grave por si só não pode deslocar para

a justiça federal. Pressuposto implícito da federalização da causa e que decorre do

sistema federativo.

- o STJ admitiu nesse incidente de deslocamento a participação da sociedade

civil para participar da federalização. Ouvir a sociedade por meio do amicus curiae para

saber da ineficiência. Cabe amicus curiae no incidente de deslocamento de competência.






Em relação a matéria que esta sendo discutida.

XI - a disputa sobre direitos indígenas.

A competência é pela matéria, e não pela pessoa. Não se trata de causas em que

o índio seja parte, e sim causas que se discutem direitos indígenas.

São discutidos direitos de um grupo, e não de um índio.

Ex.: Um índio estuda numa escola e pretende ajuizar ação contra a mesma. A

competência aqui é da Justiça Estadual.

Neste inciso temos como exemplo Ação de Demarcação de Terras

Indígenas, pois envolve direitos dos índios como um grupo. Não é direito individual.

Sumula 140, STJ:

Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar

crime em que o indígena figure como autor ou vítima.

Competência pela função (inciso X)





Causas que necessariamente tem que ser julgadas no TRF (art. 108, CF/)

É irrelevante a matéria e a pessoa, estas ações serão propostas no TRF pouco

importa o sujeito envolvido .

Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:

I - processar e julgar, originariamente:


a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça

Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de

responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União,

ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos

juízes federais da região;

c) os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato do próprio

Tribunal ou de juiz federal;

d) os "habeas-corpus", quando a autoridade coatora for juiz federal;

e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao

Tribunal;

II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e

pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua

jurisdição.

I) Originárias: alíneas

b) ação rescisória: - seus julgados

- juízes federais

c) MS/HD: - seus atos

- juízes federais

e) Conflito de competência: - juízes federais de sua região

Sumula 3 e 428 STJ

CONFLITO DE COMPETÊNCIA

Conflito de competência é uma situação em que dois ou mais juízos divergem

em torno da competência para julgar uma ou mais de uma causa.


O conflito pode ser positivo (quando ambos se afirmam competentes para julgar

a causa) e negativo (quando ambos se afirmam incompetentes para o julgamento da

causa).

O conflito pode ser também entre uma causa ou mais de uma causa.

Finalmente, o conflito pode ser entre Juiz e Juiz, Juiz e Tribunal ou ainda entre

Tribunal e Tribunal.

JAMAIS há conflito entre órgãos que possuem diferença hierárquica. O Juiz

pode conflitar com Tribunal, mas desde que não seja com seu Tribunal. Ex.: O Juiz da

Bahia não pode conflitar com o Tribunal da Bahia, mas pode conflitar com o Tribunal

do Sergipe.

Por isso que ninguém conflita com o STF. Nenhum Tribunal ou TRF conflita

com o STJ. Agora, o TRT pode conflitar com o STJ.

O conflito pode ser suscitado a qualquer momento, mas até o trânsito em

julgado.

Podem suscitar o conflito as partes, qualquer dos juízos conflitantes e o

Ministério Público. Ressalta-se que se o MP não suscitar o conflito, ele vai intervir no

conflito de competência. Se suscitar, não precisará intervir.

Todo conflito será julgado por um tribunal.

Os tribunais que interessam ao processo civil são o STF, o STJ e o TJ/TRF.

Então decore dois, o que não se encaixar naquilo que se decorou será da atribuição do

terceiro. No caso, decore a atribuição do STF para decidir o conflito (o conflito só vai

ao STF se um dos conflitantes for Tribunal Superior).

O TJ e o TRF somente julgam o conflito entre juízes vinculados ao respectivo

tribunal. Nunca um TJ ou TRF julga conflito que envolva tribunal. Somente entre

juízes, e não são quaisquer juízes, mas somente os vinculados a eles.

O que não for do STF nem do TJ/TRF, será do STJ. Este é o grande julgador de

conflito de competência.

TRF:

1ª Região: AC, AP, AM, BA, DF, GO, MA, MG, MT, PA, PI, RO, RR e TO;

2ª Região: RJ e ES;


3ª Região: MS e SP;

4ª Região: PR, SC e RS;

5ª Região: AL, CE, PB, PE, RN e SE

Juiz Federal de Juazeiro-BA conflita com Juiz Federal de Petrolina-PE →

conflito julgado pelo STJ, pois são juízes federais vinculados a tribunais distintos.

Juiz Federal de Juazeiro-BA conflita com Juiz Federal de Uberlândia-MG →

conflito julgado pelo TRF da 1ª Região, pois são vinculados ao mesmo TRF.

Processo Civil

Aula dia 10/03/14

Fredie Didider

TEORIA DA AÇÃO

→ CONCEITO DE AÇÃO:

A palavra ação aparece na linguagem doutrinária com várias acepções. Vejamos:

1) AÇÃO COMO DIREITO DE AÇÃO → o direito de ação, como o próprio

nome diz, é um direito. É um poder jurídico atribuído a alguém.

É uma situação de vantagem conferida a alguém. Direito esse que é

fundamental, o qual decorre do Princípio da Inafastabilidade. É um direito de

natureza pública, pois é exercido em face do Estado.

Além disso, é um direito de conteúdo complexo, ou seja, o direito de ação é

um conjunto de direitos atribuídos a alguém com o propósito de permitir o acesso ao

Judiciário.

É o conjunto de direitos para acessar ao Judiciário. É um feixe de direitos, que

abrange, por exemplo, os direitos: de provocar o Judiciário (instaurar o processo), de

escolher o procedimento, de exigir do juiz uma decisão, de recorrer, ao procedimento

adequado.


Assim, o direito de instaurar o processo não é o único referente ao direito de

ação. Este não tem conteúdo único, mas complexo.

No complexo do direito de ação estão todas as garantias do devido processo

legal. Ex.: direito de uma decisão no prazo razoável.

Ex. o mandado de segurança é um exemplo do complexo do direito de ação.

O direito de ação é um direito autônomo – o sujeito tem direito de ação mesmo

se ele não tiver razão, mesmo se final das contas ele entrar com uma ação e perder. O

direito de acessar o judiciário é distinto do direito afirmado quando se vai ao judiciário

(afirma ter algum direito – ex. direito de mudar o nome).

O direito de ação é um direito abstrato – é o direito de levar ao judiciário a

afirmação de qualquer direito. Pode ser um problema de qualquer natureza, sendo

afirmado ou não.

2) Ação como direito afirmado

Esse direito afirmado é o que chamamos de direito material.

E o modo como se chega a solução de um problema é através do direito

processual.

A palavra ação também é utilizada em sentido doutrinário de direito material.

O processo é a certeza de meios e a incerteza de resultados.

O que torna o processo um instrumento democrático e não autoritário é o fato de

saber como as coisas devem acontecer e o resultado é incerto.

3) Ação como demanda

A demanda é um ato humano, um agir.

Se a demanda é um ato, já se distingue esta acepção das duas outras que é um

direito. Esse comportamento humano é chamado de demanda ou ação.

A demanda é o exercício do direito de ação pelo qual eu afirmo ter um direito.

A demanda é sempre um ato concreto, com um conteúdo (afirmação de um

direito).


Na verdade o assunto AÇÃO é DEMANDA.

Como toda demanda tem um conteúdo é este que vai definir qual será o

processo.

Ex. demanda trabalhista – processo trabalhista.

O processo varia conforme o conteúdo da demanda.

A demanda da ao processo o seu sentido.

Na demanda existe uma relação jurídica deduzida.

A relação jurídica deduzida é a “res in iudicium deducta” – a coisa que

deduzida em juiz (o problema que foi deduzido em juízo).

Na relação jurídica precisa ter:

Elementos da ação Condições da ação

Sujeito Pessoas Partes Legitimidade

Objeto Bens Pedido Possibilidade

jurídica do pedido

Fato Fatos jurídicos Causa de pedir Interesse de agir

Elementos da ação

1) Parte

Para te para o processo tem que ser entendido com um conceito puramente

processual.

Para é o sujeito parcial do processo, é o sujeito do processo que age com

parcialidade. Todo aquele que esta em um processo agindo com parcialidade é parte.

Ex. juiz é um sujeito do processo, mas não é parte

Você tem as partes da demanda (aquela que pleiteia e aquela contra quem se

pleiteia) – (aquela que postula e aquela contra quem se postula).

Estas são as partes principais – demandante e demandado/ autor e réu.

Existem ainda as partes auxiliares – é, por exemplo, o assistente simples.

Acontece às vezes de o sujeito só ser parte em uma parte do processo. A quem

seja parte apenas de parte do processo.

As posições processuais (autor e réu) são dinâmicas, elas podem ser alteradas, e

o sujeito pode exercer mais de uma posição no mesmo processo.

A parte ilegítima é parte, tanto que a ela alega a sua ilegitimidade.


2) Pedido

(Ver adiante)

É um dos elementos da ação

3) Causa de pedir

A hipótese normativa incide sobre o fato da vida, que visa um fato jurídico,

gerador de uma relação jurídica em que há direitos e deveres. Quem demanda exerce os

direitos e deveres oriundos da relação jurídica.

1 Fato

A incidência dá ao fato um sentido jurídico.

O fato jurídico tem como conseqüência a criação da relação jurídica, com a

criação de direitos e deveres.

2 Hipótese Normativa


3 Fato Jurídico

É o fato que sofreu a incidência de uma hipótese normativa.

4 Relação Jurídica

Direito que se afirma ter por conseqüência do fato jurídico

Conseqüência do fato jurídico.

Nela existem pretensões de direitos e deveres.

5 DEMANDA

No ato de demandar deve-se fazer referencia a tudo que aconteceu (1, 2, 3 e 4).

Pedido: está na demanda (5).

Causa de pedir = fato jurídico (3) + relação jurídica (4)

Causa de pedir (7 = 3 + 4) são as afirmações dos fatos jurídicos (3) e dos

fundamentos jurídicos (4) dos pedidos.

Fundamentos de fato + fundamentos jurídicos.

Causa de pedir = Fato jurídico + direito que se afirma ter por conseqüência do

fato jurídico.

A lei está no 2 (o juiz esta limitado na causa de pedir)

Fundamento Jurídico Fundamento Legal

Direito que se afirma ter. Hipótese normativa (não é a causa

de pedir).

Exemplo) ação de alimentos quem é 3?

3 é sempre o mais difícil (porque tem que descrever 3 de maneira completa)

É todo quadro fático que autoriza o direito de alimentos.

Fato jurídico: Existe uma relação de família, outro precisa e um tem que pagar.

Surge então a relação jurídica demanda.

Exemplos:


1) Acidente de trânsito que gerou um amasso no meu pára-choque e eu quero uma

indenização por isso.

Fato jurídico = acidente que gerou amasso do pára-choque.

Relação jurídica = o direito que eu afirmo ter por conta do fato jurídico. O

direito de ser indenizado

Demanda (pedido) = indenização

2) Contrato feito em erro (dolo). Quer-se a anulação do contrato.

Fato jurídico = contrato celebrado em erro (dolo)

Relação jurídica = o direito de anular o contrato

Demanda (pedido) = pedido de anulação

3) Sentença proferida por juiz corrupto. Quero rescindi-la.

Fato jurídico = sentença proferida por juiz corrupto

Relação jurídica = direito de rescindir

Demanda (pedido) = pedido de rescisão

4) A lei 10.100 é inconstitucional. Quero propor uma ADI

Fato jurídico = a violação da lei 10.100 à CRFB/88.

Relação jurídica = direito de afastar a vigência de uma lei inconstitucional.


Demanda (pedido) = pedido de inconstitucionalidade

Causa de Pedir = Causa de pedir remota + Causa de pedir próxima

CP = CPR + CPP

CP = 3 + 4

Assim, 7 (3 + 4) = CPR + CPP

OBS: a causa de pedir é próxima ou remota em relação ao pedido.

Assim, próxima ao pedido é a relação jurídica (causa de pedir próxima) – direito

afirmado.

Causa de pedir remota é o fato jurídico.

Para uma causa de pedir seja igual a outra causa de pedir é preciso o mesmo 3 de

uma ser igual ao de outra e o 4 de uma igual também.

OBS: Nelson Nery é o único autor que inverte estes conceitos acima.

Para ele causa remota é o direito e causa próxima é o fato.

Ele não explica sua inversão.

Ex: o inadimplemento do contrato é o fato jurídico.

O contrato é o fato-título, pois é do contrato que surge o direito (causa de pedir

remota ativa); o inadimplemento é o fato que gera a ida ao judiciário (causa de

pedir remota passiva).

O nosso CPC adotou a teoria da substanciação (ou substancialização) da

causa de pedir.

o A causa de pedir é formada pelos fatos e fundamentos jurídicos do

pedido (3+4 – fato jurídico e relação jurídica)

Esta teoria estaria consagrada no inciso III, art. 282, CPC.

o Se houver 2 demandas, a causa de pedir de uma demanda só é idêntica à

da outra demanda se os números 3 e 4 forem idênticos (causas de pedir

próxima e remota sejam idênticas).


Pergunta: Qual é a teoria contraposta a esta que não teria sido adotada pelo

nosso código?

Teoria da individualização da causa de pedir

Não é adotada pelo CPC brasileiro.

Fato jurídico não corresponde a causa de pedir.

A causa de pedir é apenas a afirmação do direito (apenas 4 – causa próxima).

o Os fatos são irrelevantes na configuração da causa de pedir.

Ex1: Ação Reivindicatória (devolução de coisa que é dono)

Causa de pedir para a Teoria da Individualização da causa de pedir (não foi

adotada pelo CPC): a causa de pedir é só o direito afirmado, eu não sei o

conteúdo, o fato jurídico esta fora da causa de pedir.

o Direito de propriedade (“me dê a coisa, pois sou dono”)

Causa de pedir para a Teoria da Substanciação da causa de pedir

(ADOTADA pelo CPC): para esta teoria a causa de pedir é composta pela

causa de pedir e o direito afirmado.

o “sou dono” (propriedade – causa próxima)

o “Por que sou dono? Porque herdei, comprei, etc” (fato jurídico – causa

remota).

OBS: para a Teoria da Individualização, para que a causa de pedir seja idêntica a

outra causa de pedir, basta que o mesmo direito seja discutido em juízo.

Ex: ação para anular contrato: 2 ações pendentes, ambas para anular o mesmo

contrato, só que uma para anular o erro e outra em razão do dolo

o Para a Teoria da Substanciação, as causas de pedir das demandas 1 e 2

não são idênticas.

o Para a Teoria da Individualização, as causas de pedir das demandas 1 e 2

são idênticas, pois possuem causa próxima idêntica.


Fato Jurídico

(Causa Remota)

Relação Jurídica

(Causa Próxima)

Pedido

Demanda 1 Erro Direito de anular. Anular o contrato.

Demanda 2 Dolo Direito de anular. Anular o contrato.

A causa remota (somente ela) pode ser subdivida em:

Causa de pedir ativa e passiva é uma subdivisão da causa de pedir remota.

O Fato jurídico (causa de pedir remota) pode se dividir em:

Causa de pedir remota ativa

É o fato-título, ou seja, o fato jurídico que gera o direito.

Causa de pedir remota passiva

É o fato que impulsiona a ida ao judiciário.

o É o fato que gera o interesse de agir.

Ex.: inadimplemento do contrato (3).

Causa de pedir remota: ativa: é o contrato, enquanto a causa de pedir remota

passiva: é o inadimplemento.

CPR = CPA + CPPas.

Classificação das ações

** Classificações das ações:

1) Ações pessoais/reais

É uma classificação das ações segundo o direito afirmado. Se vai a juízo

afirmando um direito pessoal ação pessoal; se for um direito real ação real.

2) Ações mobiliárias/imobiliárias

Classificação de acordo com o objeto do pedido. Se o objeto do pedido é um

imóvel ação imobiliária.

a) Ações mobiliárias: quando o objeto do pedido é um bem móvel.


# Estas duas classificações se combinam. Uma ação imobiliária pode ser real ou

pessoal. Uma ação que pretenda um imóvel pode ser real ou pessoal. Não se pode achar

que toda ação imobiliária é real.

Ex. ação de despejo é uma ação pessoal, pois se funda num contrato de locação

(é ação pessoal e imobiliária).

b) Ações imobiliárias → o objeto do pedido é um imóvel.

OBS.: Existem ações reais mobiliárias ou imobiliárias. Assim como também são

possíveis ações pessoais mobiliárias ou imobiliárias.

3) Ação reipersecutória

É uma ação em que se busca a entrega de uma coisa (ação para perseguir a

coisa).

Uma ação reipersecutória pode ser real ou pessoal.

Pode-se pretender a entrega da coisa fundada em direito pessoal ou direito real.

Ex. ação de despejo.

4) De acordo com o tipo de tutela jurisdicional que se pleiteia

a) Ações de conhecimento → ações para conhecer direito;

b) Ações de execução → ações para efetivar direito;

c) Ações cautelares → ações para proteger/assegurar direito.

5) Ações sincréticas

São ações que tem mais de uma função.

Serve a mais de um tipo de tutela jurisdicional.

6) Ações dúplices

Ação dúplice tem 2 sentidos:


1º) Sentido processual ou acepção processual de ação dúplice imprópria:

São as ações que tramitam em procedimentos em que o réu pode formular

pedido contra o autor no bojo da contestação pedido contraposto, que pode ser feito no

procedimento sumário, nos juizados especiais, nas ações possessórias (pedido de

indenização).

Nesta acepção pedido contraposto e ação dúplice são a mesma coisa.

Não é porem a acepção mais correta, embora seja muito utilizada. Na verdade

foi uma distorção do conceito de ação dúplice.

2º) Sentido material ou própria

Quando ela veicula um especial tipo de direito afirmado, pela peculiaridade de

um direito afirmado em juízo. É um tipo de direito afirmado em juízo, que tem uma

característica peculiar, é um direito que poderia ter sido levado em juízo por ambas as

partes (autor e réu). A diferença entre autor e réu é cronológica. A defesa do réu é

também um ataque.

A ação será dúplice em sentido material a depender do tipo de direito discutido

em juízo. A ação dúplice em sentido material não é uma técnica como ocorre com a

ação dúplice em sentido processual. Aqui é uma característica do direito material

discutido, é um fenômeno do direito material que repercute no processo quando se leva

a juízo um direito com essa característica.

Na ação dúplice em sentido material, a defesa do réu que nega a pretensão do

autor é, ao mesmo tempo um, contra ataque. O réu ao se defender está a um só tempo se

defendendo e contra atacando. A mesma conduta de defesa significa também contra

ataque. A mesma conduta tem 2 sentidos, por isso é dúplice. A ação dúplice material é

um “cabo de guerra”.

Ex1: oferta de alimentos (o devedor-autor vai a juízo

oferecendo alimentos, o réu-credor, se defende pedindo

mais dinheiro).


Ex2: ação declaratória positiva (a defesa do réu é afirmar

que a relação não existe – o réu pede a declaração

contrária ao pedido do autor).

Obs. “As ações meramente declaratórias são dúplices”.

Ex3: Ação de consignação e pagamento (devedor autor

oferece quantia e o credor-réu se defende dizendo que a

quantia é insuficiente).

As ações possessórias são dúplices? Sim, em ambos os sentidos. Porque em

todas as possessórias podem pedir contra o autor indenização.

* Questões de prova

a) O que é ação dúplice? Dê exemplos.

Tem que falar dos dois sentidos de ações dúplices (material e processual).

b) Cabe tutela antecipada em ação dúplice?

Dizer o que é ação dúplice em ambos os sentidos e examinar a tutela antecipada

em cada sentido.

OBS: Tem um texto sobre ações dúplice (livro leituras complementares) – texto

de Juliana Demarchi.

3) De acordo com o tipo de tutela jurisdicional almejado:

Ação de conhecimento: pretende-se o reconhecimento de um direito.

Ação cautelar: pretende-se a proteção de um direito.

Ação de execução: pretende-se a efetivação de um direito.


OBS: É uma divisão clássica ou tradicional que pressupõe uma pureza das ações,

ou seja, que se vá a juízo apenas para buscar aquele propósito específico.

Ocorre que atualmente uma característica do nosso sistema é o sincretismo

processual, há uma tendência (para Didier irreversível) de que as ações sejam

sincréticas, ou seja, que as ações misturem as diversas espécies de tutela

jurisprudencial (sirvam a mais de um propósito) – demanda sincrética.

Atenção!! Ação dúplice no sentido impróprio é sinônimo de pedido contraposto.

Processo Civil

Aula dia 14/03/14

Fredie Didier

Continuação classificação das ações....

Diferença entre direito a uma prestação e direito potestativo:

DIREITO A UMA PRESTAÇÃO: é o direito de poder exigir de outrem

uma prestação. A prestação é sempre uma conduta – conduta esta que pode ser de:

fazer, não fazer ou de dar (dinheiro ou coisa que não é dinheiro). Não existe um 5º tipo

de prestação. Os direitos de uma prestação se relacionam com a prescrição (a perda

deste poder de exigir a prestação de alguém). A prescrição é um instituto intimamente

relacionado ao direito a uma prestação, são assuntos correlatos.

Os direitos a uma prestação são os únicos que podem ser inadimplidos. O

inadimplemento a lesão e a violação são fenômenos que só podem ocorrer com relação

aos direitos a uma prestação. Não realizado uma conduta devido o direito a uma

prestação é inadimplido. O não cumprimento de um dever é um fenômeno exclusivo do

direito a uma prestação. Inadimplida a prestação começa a correr o prazo de prescrição.

Os direitos a uma prestação precisa de uma efetivação material – para que eles se

realizem é preciso que a conduta seja praticada, que a coisa seja entregue, que o fazer

seja feito, se a conduta não for realizada o direito é uma prestação que não se efetiva.

Sem esse comportamento humano devido o direito a uma prestação não se efetiva, e o

comportamento humano devido é sempre uma efetivação material, precisa uma


transformação no mundo físico. Ex. dinheiro na conta do credor; se o muro não for

construído; condutas concretas. A efetivação se da no plano material (físico).

Existe o nome técnico para este fenômeno – execução executar é realizar a

prestação devida. A execução é um fenômeno no exclusivo dos direitos a uma

prestação.

O pressuposto da execução é o inadimplemento.

A execução pode ser:

Voluntária: é quando o próprio devedor cumpre a prestação. ele

realiza a prestação pela própria vontade, a execução se da voluntariamente.

Forçada: o cumprimento da prestação se dará contra vontade da

pessoa (é o que nos interessa para a matéria).

Além disso, a execução pode ser de título judicial ou título extrajudicial. O que

diferencia uma da outra é o título que funda a execução, mas o processo é o mesmo.

EXECUÇÃO POR TÍTULO JUDICIAL → execução fundada em título

judicial.

EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL → execução fundada em

título não judicial. Exs.: títulos de crédito, contrato etc.

A execução pode se dar em processo autônomo ou em um processo sincrético:

EXECUÇÃO EM PROCESSO AUTÔNOMO → processo instaurado com o

único propósito de promover a execução.


EXECUÇÃO EM PROCESSO SINCRÉTICO → lembrando que ação

sincrética é aquela que serve a mais de um propósito, a mais de uma função. É possível

que um processo seja, ao mesmo tempo, para conhecer e executar. Se se busca execução

no mesmo processo em que busca cognição/conhecimento, estamos diante de um

processo sincrético. Esse processo serve também para executar, mas não

exclusivamente. A execução em processo sincrético é tão execução quanto aquela em

processo autônomo.

A execução pode se dividir em:

Execução direta: é aquela que se realiza sem a participação do executado. O

estado juiz ele cumpre a prestação devida pelo devedor, ele faz o que o devedor deveria

ter feito, o estado juízo se sub-roga na posição do devedor e faz o que ele deveria ter

feito.

Ex. o devedor deve dinheiro, o estado juiz penhora o bem do devedor, vende e

paga a divida do devedor.

Para muitos a execução direta é a verdadeira execução. Esta é uma execução

visualmente mais violenta.

Execução indireta: o estado força o devedor a cumprir a prestação e para

tanto o Estado força psicologicamente o devedor a cumprir a prestação. O estado vai se

valer de técnicas de conhecimento para forçar o devedor a pagar. Ex. quando o estado

fala - cumpra esta decisão sob pena de multa. Ex. paga a pensão alimentícia sob pena de

prisão. A multa e a prisão são formas de execução indireta.

Esta execução em regra é invisível, por que ela esta na mente da pessoa.

Surge a figura da “sanção premial” – é a recompensa, que é uma forma de

execução indireta. A execução indireta não se da só pelo medo, mas sim também pela

recompensa.

Ação de prestação – é uma ação que se busca uma prestação devida, em que se

afirma um direito a uma prestação, com todas as características acima.


Evolução histórica de 4 fases:

1º fase) CPC de 1973: as ações de prestação eram ações de puro conhecimento.

Significa que elas eram ações que cujo propósito era apenas o de reconhecer o direito a

uma prestação. Se você quisesse executá-lo, era precisa voltar em juízo para executar.

As ações de prestações não eram sincréticas. O objetivo delas era o reconhecimento do

direito e a obtenção de um título que permita voltar a juízo para executar. Elas eram

chamadas de ações condenatórias – ação pela qual se afirmava o direito a uma prestação

e se buscava um titulo executivo para futura execução.

Sucede que excepcionalmente o legislador previa algumas ações sincréticas.

Havia ações de prestação que servia ao reconhecimento e a efetivação de um direito no

mesmo processo. Ex. ação possessória; mandado de segurança era uma ação sincrética.

Estas ações sincréticas eram chamadas de mandamentais ou executivas em

sentido amplo. As mandamentais se efetivam por execução indireta e as executivas em

sentido amplo por execução direta.

Obs. Havia quem negasse esta sistematização para dizer que era tudo ação

condenatória. Toda ação de prestação é uma ação condenatória. Sincrética ou não é ação

condenatória.

2º fase) Dezembro de 1994: Houve uma grande reforma legislativa, que mudou

radicalmente o CPC. Um dos principais destaques foi que a partir de 1994, todas as

ações de prestação de fazer e não fazer se transformaram em ações sincréticas. Aquilo

que era excepcional ate então se transforma na regra em relação a fazer e não fazer,

houve um sincretização generalizada das ações de fazer e não fazer. Houve quem

dissesse que como virou assim não se podia mais se falar em ação condenatória de fazer

e não fazer. Ação condenatória se restringiria a coisa e quantia.

3º fase) Início em 2002: veio uma 2º etapa de reforma, ele sincretizou as ações para

entrega de coisa. Ele transformou todas as ações para entrega de coisa em sincréticas.

Transformou em regra aquilo que era excepcional.

O art. 287, CPC foi um símbolo desta mudança.


4º fase) Em 2005: Fecharam o ciclo, sincretizando TODAS as ações de prestação.

Aquilo que era excepcional em 1973, em 2005 passou a ser a regra.

O que é condenatória hoje já que tudo é sincrético? Prevalece hoje 9 anos depois

da reforma. Hoje o conceito de ação condenatória é ação de prestação.

Hoje as ações mandamentais em sentido amplo são espécie de condenatórias.

Atenção! Hoje prevalece o entendimento que as ações de conhecimento são as

condenatórias, constitutivas e declaratórias. As ações mandamentais e executivas

passam a ser subespécies de condenatórias. Por isso se diz que hoje prevalece a

classificação ternária das ações de conhecimento.

Para a professora Ada Peregrini mantém o entendimento que como agora todas

as ações de prestações são sincréticas, as condenatórias não existem mais. E para ela

como não existe mais condenatórias as ações seriam 4: constitutivas, declaratórias,

mandamentais e as executivas em sentido amplo. Para ela não há mais ação

condenatória. Ela adota uma classificação quaternária.

Ainda há quem insista nesta distinção entre condenatória, mandamental e

executiva – então temos no total de 5 – chamada de classificação quinaria, divide as

ações de conhecimento em 5.

Quem distingue hoje distingue pelo tipo de prestação. Se for por quantia –

condenatória (prestação pecuniária); coisa – executiva em sentido amplo; prestação de

fazer ou não fazer – mandamental.

DIREITOS POTESTATIVOS: é um direito que alguém tem de interferir na

esfera jurídica de outra pessoa. Ele não se relaciona com nenhuma conduta de alguém.

O direito potestativo é o direito de mudar o mundo jurídico, nada tem haver com

conduta, dever. A efetivação de um direito potestativo se dá no mundo jurídico (no

mundo das ideias). O direito potestativo não pode ser inadimplido, não há prestação

devida. Aos direitos potestativo se relaciona a decadência.


Exemplos: o direito a rescisão de uma sentença; direito ao divórcio; direito de

anular um contrato; direito de dividir um condomínio; direito de revogar um mandato.

Em todos eles o que se busca é alterar, criar uma situação jurídica.

Eles se efetivam com a simples palavra.

Ação constitutiva é a demanda pela qual se afirma um direito potestativo e

portanto se pleiteia a criação, a alteração ou a extinção de uma situação jurídica. As

ações constitutivas se submetem a prazo decadência. As ações constitutivas não geram

execução. Há casos de ação constitutiva com eficácia retroativa.

O art. 182, CC – exemplo de ação constitutiva com eficácia retroativa.

Exemplos: ação rescisória; ação de divórcio; ação de exclusão de herdeiro; ação

de resolução de contrato.

5 ações que para Fredie Didier são constitutivas, mas que existe uma

polemica:

Ação de interdição: é uma ação constitutiva, o propósito é retirar a

capacidade do sujeito, torná-lo juridicamente incapaz. Alguns civilistas colocam a

interdição como se fosse uma ação declaratória (declarar a capacidade mental do

sujeito).

Ação de falência: é uma ação cujo propósito é tirar o empresário da

administração do negócio, tirar dele um poder que ele tinha. Mas alguns comercilaistas

dizem ser ação declaratória de falência.

ADIN: com a adin tira-se a lei do sistema. Mas os constitucionalista dizem

que a ADIN é declaratória.

Ação de nulidade: boa parte dos civilistas diz que se eu quero entrar com

ação de anulabilidade é constitutiva, já a de nulidade é declaratória (ERRO), porque

ação de nulidade também é uma ação de desfazimento do ato. Por isso, a ação de

nulidade também é constitutiva.

Ação de investigação de paternidade: ela é uma ação para atribuir a

paternidade, é fazer com que o sujeito se torne pai. E tornar-se pai é um vinculo jurídico


que une duas pessoas. Cria-se uma situação jurídica que não existia. Em muitos livros

aparece ação declaratória de paternidade (ERRO).

Ação meramente declaratória

Visa a existência, inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica (como a

relação jurídica se estrutura).

Obs.: 1) o CPC prevê a ação declaratória para existência ou inexistência de

relação jurídica.

Didier acrescentou “modo de ser” de uma relação jurídica. É um acréscimo que a

doutrina faz. É como a relação jurídica se estrutura. É por isso que existe a súmula 181

do STJ.

Súmula 181 do STJ: É admissível ação declaratória, visando a obter certeza

quanto à exata interpretação de cláusula contratual.

Atenção!! Não há prazo para a ação declaratória, são imprescritíveis.

Atenção!! Não cabe ação declaratória para declarar um fato, para dizer por

exemplo, que a maior torcida do Brasil é o flamengo. A ação declaratória serve para

declarar fato jurídico.

Obs.: 2) de acordo com o conceito acima, não cabe ação meramente declaratória

de um fato. Não se pode ir ao judiciário para pedir que o juiz declare o mero

acontecimento de um fato. Tem que ser de relação jurídica e não de fato. Todavia, há

uma exceção. Há ação meramente declaratória de autenticidade ou falsidade de

documento (é o único caso de ação meramente declaratória de fato), essa falsidade é a

material - Art. 4º, caput do CPC.

Art. 4º O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;

II - da autenticidade ou falsidade de documento.

Exemplos de ações meramente declaratórias:


- Ação de usucapião;

- Ação de consignação em pagamento;

- Ação declaratória de constitucionalidade (ADC);

- Ação de reconhecimento de união estável;

- Ação para declarar a inexistência de relação jurídica tributária;

Atenção!! As ações declaratórias produzem efeitos retrospectivos.

Obs.: 3) há uma frase doutrinária muito difundida que afirma: “o poder

judiciário não é órgão consultor.” Não se pode ir ao judiciário para fazer apenas uma

consulta. Não cabe ação declaratória para que se declare a mera solução jurídica para

um caso concreto.

Há, porém, uma exceção (que não interessa ao processo civil). Exceção é o caso

da justiça eleitoral que tem também uma função consultiva. Isso ocorre porque a justiça

eleitoral tem papel administrativo de consultor e fiscalizador das eleições.

Obs.: 5) o objetivo da ação meramente declaratória é dar certeza jurídica. O que

se quer é apenas a certificação.

Na ação constitutiva quer-se a certificação, mas também a efetivação do direito

potestativo. Na condenatória quer-se a certificação e a efetivação de um direito a uma

prestação. Na declaratória quer-se apenas a certificação de uma situação jurídica. É

exatamente por isso, que as ações meramente declaratórias são imprescritíveis, pois por

elas não se pretende efetivar direito algum, mas apenas certificar direitos.

Questão polêmica:


Art. 4º, § único, CPC

Os direitos que podem ser violados são os direitos a uma prestação eles

ensejam as ações condenatórias. Mas vem o § único e diz que:

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a

violação do direito.

Quer dizer que se a parte pode entrar já com uma ação condenatória porque o

direito já foi violado, ainda assim ela pode entrar com uma meramente declaratória

(mesmo que ele já possa entrar com uma condenatória), é direito dele.

Ex. Caso de Clarice (esposa do jornalista morto).

A sentença declaratória proferida nos termos do parágrafo único do art. 4º

do CPC é título executivo, já que ela reconhece um direito a uma prestação exigível. A

partir de 2003, essa tese passou a prevalecer no STJ. Por fim, foi consagrada em lei, no

art. 475-N, I, CPC.

Obs.: o inciso I do art. 475-N do CPC foi taxado de formalmente

inconstitucional, porquanto foi alterado no Senado e não retornou à Câmara dos

Deputados para nova análise deste ponto. A tese da inconstitucionalidade não prosperou

pelo fato de que, conforme alinhavado no parágrafo anterior, essa decisão já era título

executivo antes mesmo da lei 11232/05, ou seja, não houve inovação na lei.

Apurado o valor pode executar entendimento que prevalece. O argumento é

que se há uma coisa julgada que diz que o sujeito deve, para que entrar com uma nova

ação condenatória se já há uma ação dizendo que o sujeito deve. É preciso apenas

apurar o quantum e executar (as ações meramente declaratórias, que reconheça um

direito exigível podem ser executadas).

Eu posso executar sentenças declaratórias nos casos de ação declaratória do §

único do art. 4º, CPC? – Sim. Ou seja, sentença declaratória de um direito exigível,

assim como a condenatória, permite execução.

Importante! A ação meramente declaratória nos termos do § único do art. 4º,

CPC não interrompe a prescrição. Porque o autor poderia ter cobrado, mas não cobrou.


A executividade da sentença declaratórias nos casos do § único do art. 4º é um

tema relevante, amplamente decidido pelo STJ, consagrado no art. 475-N, I, CPC –

garante a executividade das decisões declaratórias.

Condições da ação

Para entender condições da ação é preciso ver as “Teorias sobre o direito de

ação”:

1º Teoria) Teoria concreta ou concretismo

Muito difundida por um autor chamado Chiovenda.

De acordo com esta teoria “direito de ação” é o direito a um julgamento

favorável. Para os adeptos a teoria se o autor entrou com uma ação e o resultado foi a

improcedência, significa que ele não tinha nem o direito de ele tem entrado. Para esta

teoria só tem direito de ação quem ganha, quem tem o direito material discutido.

Para esta concepção “condições da ação” significa condições para um

julgamento favorável, tudo aquilo que eu tenho que preencher para ganhar a ação.

Nessa época surge a expressão “carência de ação”, significa a falta de ação. Para

esta corrente carece de ação quem não ganha (quem perde), porque só tem ação quem

ganha. Ou você entra e ganha, ou você é um carecedor de ação.

Improcedência e carência são para esta concepção são sinônimos. E para esta

concepção são decisões de mérito.

Aula dia 17/03/14

Processo civil


Fredie Didier

Continuação.... condições da ação

B) Teoria abstrata do direito de ação:

Teoria oposta ao concretismo.

De acordo com esta acepção o direito de ação é o direito de provocar a atividade

jurisdicional. É irrelevante saber se o sujeito tem razão ou não.

O Estado, de um jeito ou de outro, vai ter que decidir.

Em vez de ser direito a uma decisão favorável, trata-se de direito a uma decisão.

Para essa teoria nem se fala em condições da ação. Não existe esse assunto.

Quem adota esta concepção nem consegue ficar discutindo condições da ação.

3º Teoria) Teoria Eclética do direito de ação

Esta teoria mistura as duas outras teorias. Para ela direito de ação é direito a uma

decisão de mérito. É o direito de exigir do juiz para que ele julgue o mérito e as

condições da ação são condições para o exame do mérito, ou seja, são questão que

devem ser examinadas antes do juiz examinar o mérito da causa, estão fora do mérito.

Para esta teoria carência de ação é diferente de improcedência, para a concepção

eclética carência de ação é uma decisão que falta condições da ação e, portanto, não é de

mérito, diferente da improcedência que é uma decisão de mérito.

Esta teoria foi criado pelo Italino Libman.

Libman dizia que todo processo o juiz teria que examinar:

- Pressupostos processuais

- Condições da ação

- Mérito

Era o que ela chamava de trinômio das categorias processuais.

** 1º Critica a teoria eclética: não há uma terceira opção, ou o juiz examina ou

mérito ou não examina, ou a questão é processual ou é de mérito.

O novo CPC não menciona a expressão “carência de ação” e “condições da

ação”, ele cuida deste problema como pressupostos processuais.

** 2º crítica: os doutrinadores perceberam que na pratica na quase totalidade

dos casos não se consegue separar as condições da ação do mérito da causa, é uma

separação artificial.


Libman dizia que a analise das condições da ação devem ser feitas a qualquer

tempo e, além disto, é possível dizia ele, a produção de prova do preenchimento das

condições da ação. Isso que dizer que, é possível uma pericia para ver se a parte é

legitima, é possível prova testemunhal do interesse de agir. Essa parte do pensamento de

Liebman hoje está superada. Isso porque surgiu a TEORIA DA ASSERÇÃO (TEORIA

DA PROSPETTAZIONE). Essa teoria diz que a análise das condições da ação não pode

ser objeto de prova. A análise das condições da ação devem ser feitas apenas pelo que

foi afirmado pela parte. Não se produz prova para saber se as condições da ação estão

presentes ou não. Será examinado o que foi objeto da asserção das partes, o que foi

afirmado pelas partes. O juiz pega o que as partes disseram e, se o que foi dito for uma

verdadeira história, estão presentes as condições da ação? Se partir da premissa de que a

narrativa é verdadeira, então as condições da ação estão presentes.

A carência de ação é produto da analise do que foi afirmada, não pode resultado

em produção de prova (procedência ou improcedência).

Se a narrativa é absurda o caso é de improcedência manifesta.

Esta teoria é amplamente aplicada no Brasil e no plano de vista doutrinário é

quase uma unanimidade.

POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO

Como condição da ação pedido juridicamente possível significa o pedido que em

tese pode ser acolhido.

O problema é que o pedido é o mérito da causa, saber se o pedido é

juridicamente possível ou não é examinar o mérito, portanto.

De todas as condições da ação é a mais desprestigiada e não é nem mencionada

no projeto do novo código de processo civil. Pedido juridicamente impossível é pedido

improcedente.

INTERESSE DE AGIR

Na 1º dimensão – é preciso demonstrar a utilidade do processo, mostrar que o

processo pode ser útil a parte, é preciso demonstrar algum tipo de satisfação (utilidade).


A utilidade do processo se demonstra que isto dará um proveito. Falta interesse de agir

quando há uma perde de objeto do processo.

Na 2º dimensão é preciso mostrar a necessidade, e neste contexto que surge

aquele problema do esgotamento administrativo antes de ir ao judiciário, salvo em

situações de urgência. Existem ações em que a necessidade é presumida, são as

chamadas “ações necessárias” – são as ações que se veiculam direitos e que só podem

ser exercitadas em juízo. Toda ação necessária é constitutiva, mas nem toda constitutiva

é necessária.

Há uma parcela da doutrina que admite uma 3º dimensão que seria a adequação.

Exige-se que haja uma adequação entre o que se pede e o procedimento escolhido.

A falta de interesse de agir é indiscutivelmente é um problema que não é de

mérito, o juízo de desnecessidade é um juízo que tranca e impede a analise do pedido e

o código novo adapta este pensamento, mas não mais mencionando como condição da

ação.

Legitimidade ad causam

É uma capacidade para conduzir validamente um determinado processo, sempre

se refere a um processo especifico. O sujeito só é legitimo ou ilegítimo em face de uma

demanda específica. Ninguém é legitimo ou ilegítimo em tese.

A aferição da legitimidade se faz SEMPRE relacionando o sujeito com a relação

jurídica discutida. Se você quer saber se o sujeito é parte legitima ou não você vai

examiná-la em face da relação jurídica discutida.

A legitimidade pode ser classificada em duas maneiras:

Exclusiva: só existe um sujeito que pode discutir aquela situação em juízo, a

legitimidade é só dele. Esta é a REGRA (para cada problema existe um legitimado só).

Concorrente: há casos em que a lei atribui a legitimidade a mais de um

sujeito, quando isto acontece mais de uma pessoa tem a autorização para discutir o

mesmo problema em juízo, quando isto acontece estamos diante de um legitimação

concorrente.

Esta classificação é absolutamente indispensável para a compreensão do

chamado litisconsórcio unitário.

A segunda classificação é a que divide em:


Ordinária: quando ele esta em juízo em nome próprio defendendo os

próprios interesses. Ele é parte defendendo o interesse dele em juízo. Na legitimidade

ordinária há uma coincidência entre o legitimado e o sujeito da relação discutida. É a

REGRA.

Extraordinária: o sujeito esta em juízo em nome próprio defendendo

interesse de outrem. Não há coincidência entre legitimada e sujeito da relação discutida.

O sujeito é legitimado, mas não é sujeito da relação discutida.

Ex. sindico e os interesses do condômino.

Obs. Há casos em que a legitimidade pode ser ordinária e extraordinária ao

mesmo tempo.

O termo “substituição processual” costuma ser utilizado muito como sinônimo

de legitimação extraordinária.

Não confundir com outras 2 figuras:

a) Representação processual: o representante processual não age em nome

próprio. Ele age em nome alheio na defesa de interesse alheio. Ou seja, a diferença é

que o representante processual não é parte, a parte não é ele, mas o representado.

Ex. MP contra Pai – o MP é parte.

Ex. Guri contra Pai – o Guri é parte, só que ele é incapaz, então a mãe esta

representando ele (não é parte), é apenas a representante.

Ex. O advogado é um representante.

b) Sucessão processual: é a troca (mudança) de sujeitos em um processo. Sai

um e entra outra no lugar daquele. Sucessão processual tem haver com uma dinâmica, é

a mudança subjetiva no processo.

Obs. Uma pequena parcela da doutrina entende que a substituição processual é

apenas um exemplo de legitimação extraordinária.

A legitimação extraordinária tem uma série de características:


1º) Só pode ser atribuída por lei; ou seja, não se pode por convenção (acordo)

atribuir a legitimação extraordinária a alguém. Não precisa ser uma lei expressa, pode

ser implícita.

2º) Tem por características fazer com que a coisa julgada que surja de um

processo conduzido por um legitimado extraordinário ela vincule o substituído, porque

senão não teria nenhuma utilidade da legitimação extraordinária. Salvo, se houver regra

em outro sentido.

Ex. art. 274. CC

Obs. O impedimento e a suspeição do juiz será analisado em relação ao

substituto e ao substituído.

Obs. A demanda proposta por um substituto processual induz litispendência em

relação ao substituído, isso quer dizer que proposta a demanda pelo substituto ela não

pode se proposta pela substituído. É um exemplo de litispendência com autores

diferentes.Todo substituído tem o direito de interferir no processo conduzido pelo

substituto, e intervirá na condição de litisconsórcio unitário, e esta regra não tem

exceção.

Obs. A falta de legitimação extraordinária gera extinção do processo sem exame

do mérito.

Exemplos de legitimação concorrente: condôminos, legitimados para ações

coletivas; legitimados para ADIN

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

EXISTENCIA: é preciso que haja um ato de instauração do processo, um ato

introdutório que instaura o processo. Sem provocação o processo não existe.

Não basta que haja a demanda, é preciso que haja um órgão investido de

jurisdição.


Ex. capacidade de ser parte: que é a aptidão para ser parte de qualquer processo.

A capacidade de ser parte é absoluta, quem tem, tem para tudo.

É conhecida como personalidade judiciária.

Tem capacidade de ser parte todas as pessoas naturais e jurídicas.

Além delas tem capacidade de ser parte o condomínio, uma comunidade

indígena, o nascituro, órgãos públicos (como MP e defensoria pública), a massa falida, a

herança jacente, o espólio.

Todo sujeito de direito pode ser parte, ou seja, sujeitos personalizados ou

despersonalizados podem ser parte.

Obs. “nondum lonceptus” – prole eventual de alguém (nem concebido foi), pode

ser herdeira de alguém, são também sujeitos de direito e tem capacidade de ser parte.

Obs. Morto não tem capacidade de ser parte.

Obs. Coisas não tem capacidade de ser parte.

Obs. E os animais? – sendo os animais titulares de direito seriam sujeitos

incapazes, se chama “abolicionismo animal”, deixaram de ser coisas para serem

sujeitos de direito. Alguns estudiosos estão dizendo que os grandes primatas em razão

da sua identidade genética quase que absoluta com os homens, ao menos eles deveriam

ser tratados como seres humanos incapazes.

Obs. As coletividades embora sejam sujeitos de direito não tem capacidade de

ser parte. Ex. os estudantes; os baianos; mas a comunidade indígena tem (a única

coletividade que tem capacidade de ser parte).

VALIDADE: se dividem em:

Subjetivos:

- Em relação ao juiz:

Competência

Imparcialidade

- Em relação à parte:

Capacidade processual

Capacidade postulatória

Objetivos:

- Intrínsecos


- Extrínsecos

Obs. O exame da validade do processo pressupõe que o processo já exista.

Nunca poderemos dizer que um processo inexistente é nulo.

Obs. Alguns autores ao se referir aos pressupostos de validade do processo

preferem usar o termo “requisitos processuais de validade”.

Processo Civil

Aula dia 24/03/14

Prof. Fredie Didier

Continuação...

O exame dos pressupostos de validade se submete a todo sistema de invalidade

dos atos processuais. Todas as regras que estruturam o sistema das invalidades

processuais se aplicam ao exame dos pressupostos de validade. Os pilares do sistema de

invalidade é que não há invalidade processual sem prejuízo.

Faltou pressuposto processual não necessariamente haverá nulidade. Se da sua

falta não decorrer prejuízo não haverá invalidação.

Ex.: Imagina que o réu não foi citado, mas ganhou a causa. Não teve prejuízo.

Destarte, não será a sentença invalidada.

Não há, portanto, invalidade sem prejuízo.

Esse entendimento decorre de uma nova compreensão do §2º do artigo 249 do

CPC.

CPC, Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos,

ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.

§1º O ato não se repetirá nem se Ihe suprirá a falta quando não prejudicar a parte.

§2º Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da

nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.

Esse §2º é tão importante que no projeto do novo CPC ele deixa de ser parágrafo

e passa a ser artigo.


A aplicação do sistema de invalidades aos pressupostos de validade deve se

chamar de INSTRUMENTALIDADE SUBSTANCIAL DAS FORMAS.

Dentre os pressupostos de validade, conforme explicitado anteriormente, temos:

A) PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS:

A.1) EM RELAÇÃO AO JUIZ:

A.1.1) C0MPETÊNCIA;

A.1.2) IMPARCIALIDADE.

Esses pressupostos de validade relacionados ao juiz já foram estudados

anteriormente.

A.2) EM RELAÇÃO À PARTE:

A.2.1) CAPACIDADE PROCESSUAL;

A.2.2) CAPACIDADE POSTULATÓRIA.

A.2.1) CAPACIDADE PROCESSUAL: também chamada de “capacidade para

estar em juízo”. Não confundir com a capacidade de ser parte que nós vimos na aula

passada e que é pressupostos de existência.

Consiste na aptidão para praticar os atos processuais independentemente de

representação, ou seja, o sujeito pode praticar o ato processual sozinho. A capacidade

processual esta para o processo como a capacidade de exercício esta para o direito civil.

O sujeito pode ter capacidade civil, mas não ter capacidade processual e vice

versa, há uma autonomia entre elas.

Caso: tem capacidade civil, mas não tem capacidade processual.

Pessoa casada (tem capacidade civil), mas tem serias restrições a sua capacidade

processual (restrições que serão vistas logo mais).

Caso: tem capacidade processual e não tem capacidade civil

Adolescente com 16 anos, ele não tem capacidade civil (relativamente incapaz),

mas tem capacidade processual para entrar com ação popular (porque é eleitor).


Nada obstante isto, a regra é: quem tem capacidade civil tem capacidade

processual.

Quais as cosequências da incapacidade processual?

1º) O juiz vai mandar corrigir o defeito:

Não corrigido o defeito (não regularizada a incapacidade) se for o autor o

processo será extinto, se for o réu o processo seguirá a sua revelia e se for um terceiro

ele será excluído do processo.

Art. 13, CPC

Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da

representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo

razoável para ser sanado o defeito.

Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência

couber:

I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;

II - ao réu, reputar-se-á revel;

III - ao terceiro, será excluído do processo.

2º) Pessoa jurídica tem capacidade processual

O órgão da pessoa jurídica não é o seu representante (porque toda representação

pressupõe 2 sujeitos).

Pessoa jurídica, neste ato é “presentada” e não representada. O órgão presenta a

pessoa jurídica. Presentação significa esta relação orgânica, é um único sujeito.

3º) Espólio

Ele sim é representado pelo inventariante

Se o inventariante for dativo (aquele terceiro que nada tem haver com o espólio,

mas que o juiz designa) a representação é conjunta por todos os herdeiros.

4º) Curador especial (curador à lide)

O curador é um representante processual, vai suprir uma incapacidade

processual.

Ele é chamado de especial porque ele é um representante processual designado

para um único processo especifico que ele foi designado, o processo acaba a

representação cessa.


A curatela especial é função da defensoria pública, cabe ao defensor público

exercer a função de curador especial. Não havendo defensor público a curatela especial

pode ser exercida por um advogado e se não houver nenhuma advogado será por

qualquer pessoa capaz.

Obs. A curatela especial nada haver com necessidade econômica. O defensor

público por ser curador especial da Petrobrás, por exemplo.

A curatela especial é uma função atípica da defensoria publica.

O curador especial não pode praticar atos de disposição de direito discutido. O

curado especial age na defesa dos direitos do curatelado, não pode dispor dos interesses

dele. Ele pode recorrer, contestar, embargar, praticar atos de defesa. Como pode

também entrar com mandado de segurança contra mandado judicial. Mas não pode

reconvir, porque reconvir é propor uma demanda.

O curador especial não é parte do processo, mas sim representante da parte que é

incapaz, parte é o curatelado. É o exemplo da mãe que representa o filho na ação de

alimentos. O curador especial é o representante da parte.

Em que casos o juiz tem que designar o curador especial?

Art. 9º O juiz dará curador especial:

I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com

os daquele;

II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

Obs. o réu preso é um incapaz processual, mas o simples fato de estar preso não

da direito a defensor público (isto está no projeto do novo código).

Obs. a revelia neste caso não vai produzir efeitos, porque o curador especial será

designado para fazer a defesa do curatelado. Esse é o caso da Petrobrás que citamos

acima. Se ela for citada por edital ou hora certa é o defensor público que ira defender,

aqui pouco importa a necessidade econômica do réu. Só acontece quando cita por edital

e por hora certa e ter ocorrido a revelia. Se o sujeito aparecer com seu advogado o

curador especial não tem mais esta função.

Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes

ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial.

** Capacidade processual das pessoas casadas (art. 10 CPC)


Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que

versem sobre direitos reais imobiliários. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) – Cuida do

polo ativo.

Obs. Um cônjuge para propor uma ação real imobiliária precisa do

consentimento do outro. Precisa da autorização, isto não quer dizer que precisam de ir

juntos. Isto não é caso do litisconsórcio ativo necessário, mas sim do consentimento

(autorização). O consentimento é dado por escrito, assinando a petição inicial, por

exemplo. Se o cônjuge não puder ou não quiser dar o consentimento sem motivo, o juiz

pode suprir o consentimento que ele não pode ou não quis dar sem motivo.

Há uma grande duvida se este dispositivo também se aplica a união estável –

Hoje prevalece o entendimento de que não se aplica a união estável, pela sua

informalidade. E se a união estável for documentada? – isto vale somente para os

companheiros e não para um terceiro.

§ 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações: (Parágrafo único

renumerado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) – Cuida do polo passivo.

Neste caso o litisconsórcio entre eles é necessário, o legislador exige e impõe o

litisconsórcio entre cônjuges.

I - que versem sobre direitos reais imobiliários; (Redação dada pela Lei nº 8.952, de

13.12.1994)

II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por

eles; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)

III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de

recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados; (Redação dada pela Lei nº

5.925, de 1.10.1973)

IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis

de um ou de ambos os cônjuges.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)

Incisos I e IV – para propor ações reais imobiliárias tem que ter o

consentimento de um dos cônjuges, um deles tem que consentir, mas se a ação for

proposta contra uma pessoa casada ai o litisconsórcio é necessário.

Obs. esta dupla exigência não se aplica se o casamento for em regime de

separação absoluta (cuidado!! Esta ressalva está no CC – art. 1647 e não no CPC)

Incisos II e III – eles cuidam das dividas nas quais os devedores solidários são

os cônjuges.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1970-1979/L5925.htm#art10




http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8952.htm#art10






I) dividas solidárias; responsabilidade por ato ilícito;

II) Por dividas contraídas para fazer frente a economia doméstica;

§ 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é

indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados.(Incluído pela Lei nº 8.952, de

13.12.1994)

Ele quer se referir tanto ao consentimento no polo ativo, quando o litisconsórcio

no polo passivo.

A.2.2) CAPACIDADE POSTULATÓRIA:

Alguns atos processuais exige além da capacidade processual uma outra

capacidade que se chama de “capacidade técnica ou postulatória”, para que alguém

requeira algo em juiz é preciso desta capacidade.

No Brasil, a capacidade postulatória é em regra atribuída a advogados,

defensores públicos e MP.

Há porém exceções, em que o legislador autoriza que leigos tenham capacidade

postulatória:

Exemplos

- Habeas Corpus;

- Justiça do Trabalho;

- Juizados especiais no 1º instância e até 20 SM;

- Governador do estado tem capacidade postulatória para ADIn e ADC;

- O alimentando tem capacidade postulatória para ação de alimentos (para

pleitear s alimentos ele não precisa de advogado, daí em diante ele precisa de

advogado);

- Mulher vitima de violência doméstica para pedir medida protetiva (mas depois

disso tem que ter advogado);

- Se na localidade não tiver advogado o leigo tem capacidade postulatória;

- Se na localidade todos os advogados recusarem a causa, o leigo tem capacidade

postulatória.

1º situação) Ato praticado por quem não tem capacidade é ato NULO. Por isto

que a capacidade postulatória é pressuposto de validade - Art. 4º, do EOAB.




2º situação) O ato foi praticado por advogado, mas ele não tinha procuração:

O advogado tem capacidade postulatória, o que ele não tem é representação, ele

não foi constituído como advogado de alguém.

Essa situação não é de falta de capacidade postulatória, o que falta é procuração.

Quem regula este caso é o CC no art. 662.

Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem

poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram

praticados, salvo se este os ratificar.

Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato

inequívoco, e retroagirá à data do ato.

O suposto representado pode ratificar o ato. O ato é existente, válido, mas é

relativamente ineficaz, porque é ineficaz em relação ao suposto representado que poderá

ratificá-lo.

O CPC regula esta situação de outra maneira em um conflito claro com o CC.

Art. 37, § único:

Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão

havidos por inexistentes, respondendo o advogado por

despesas e perdas e danos.

Como que uma coisa pode ao mesmo tempo não existir e ser ao mesmo tempo

ratificável? – isto é um erro grosseiro do CPC.

Por causa disto o STF editou uma sumula – nº 115, que diz:

Na instancia especial é inexistente recurso interposto por

advogado sem procuração nos autos.

Alguns autores dizem que por conta desse § único do art. 37 – capacidade

postulatória é pressuposto de existência – isto é um erro inadmissível, porque este § não

cuida de capacidade postulatória, mas trata de falta de procuração.

Pressupostos de validade

Objetivos:

- Intrínsecos

- Extrínsecos


Intrínsecos:

São os fatos estranhos ao processo que não podem ocorrer para que o processo

seja válido. São pressupostos negativos.

Exemplos:

- inexistência de convenção de arbitragem;

- inexistência de litispendência;

- inexistência de coisa julgada;

O pressuposto objetivo intrínseco é o respeito ao procedimento, as exigências

procedimentais, que é um requisito de validade do processo que é intrínseco.

Ex. é pressuposto da validade do processo a aptidão da petição inicial; a

intimação do MP para acompanha-lo nos casos que houver interesse de incapaz.

É aqui que aparece a citação como pressuposto processual.

A citação é a um só tempo:

a) Condição de eficácia do processo para o réu. É com a citação que o processo passa a

ser eficaz para o réu (condição de eficácia para o réu);

b) A citação é também requisito de validade da sentença a ser proferida contra o réu;

Portanto, é absolutamente inadmissível dizer que a citação é pressuposto de

existência do processo. A citação é pressuposto para que o processo seja eficaz.

A Escola de pensamento da PUC/SP tem como pilar de seu pensamento a ideia

de que o processo só existe com a citação.

Segundo Fredie Didier é um pensamento equivocado.

O nosso código diz o seguinte:

- Sentença proferida contra réu revel:

I) Não citado

II) Citado invalidamente

Nestes dois casos o legislador reputa estas duas sentenças viciadas, tem defeitos

gravíssimos, que compromete a validade delas.

Permite que estas duas sentenças podem ser impugnadas a qualquer tempo,

mesmo após o prazo de ação rescisória - São considerados defeitos trans-rescisórios.


Os dois únicos casos que é possível discutir a validade da sentença após o prazo

da ação rescisória.

A Querela Nulitatis é, portanto, uma ação de invalidação da sentença em razão

de defeitos trans-rescisórios, cujos exemplos únicos são os dois casos citados acima. É

uma ação que não tem prazo – art. 475, L, I e art. 741, I, CPC.

Obs. 1) Querela Nulitatis só cabe nestes dois casos;

Obs. 2) A Querela esta prevista como defesa do executado e pode ser autônoma,

não precisa ser sempre veiculada como defesa do executado.

Obs. 3) Para o pessoal da PUC/SP a querela nulitatis é uma ação para declarar

inexistência

Obs. 4) Querela ao lado da ação rescisória são instrumentos de controle da coisa

julgada.

LITISCONCÓRCIO

1) CONCEITO

Há litisconsórcio sempre que houver uma pluralidade de sujeitos em um dos

polos do processo.

2) CLASSIFICAÇÃO

2.1) Inicial e ulterior

INICIAL: quando o processo já se forma com ele, o processo já nasce em

litisconsórcio, quer porque mais de uma pessoa se postulou ou se postulou contra mais

de uma pessoa.

ULTERIOR: também pode ser chamado de superveniente, é aquele que

surge ao longo do processo. Ele é visto como algo excepcional por ele surge ao longo

do processo.

Existem 3 fatos que pode surgir o litisconsórcio ulterior:

1º) Reunião dos processos em razão da conexão;

2º) A sucessão; ex. morrendo o réu, os herdeiros entram em seu lugar.

3º) Intervenções de terceiros pode gerar litisconsórcio ulterior;


Obs. Não são todas, mas há intervenções de terceiros que podem gerar

litisconsórcio ulterior como o chamamento ao processo, assistência litisconsorcial;

denunciação da lide feita pelo réu, oposição. Em todos estes casos há litisconsórcio

ulterior.

1.2) Ativo/passivo/misto

ATIVO: quando for 1 autor

PASSIVO: quando for 1 réu

MISTO: quando for ambos

1.3) Por comunhão/ conexão/ afinidade

Por ter interesse comuns, conexos ou afins.

Processo Civil

Aula dia 31/03/14

Prof. Fredie Didier

C) LITISCONSÓRCIO EM RAZÃO DA COMUNHÃO / CONEXÃO /

AFINIDADE DE INTERESSES:

Classificação em detrimento do vínculo que une os litisconsortes.

Os litisconsortes reúnem por ter interesses comuns, conexos ou afins.

É uma divisão de acordo com o grau de proximidade que os litisconsortes

mantêm entre si.

O litisconsórcio se forma em razão de uma proximidade, de um vínculo entre

esses sujeitos.

Comunhão → os litisconsortes se reúnem porque têm um mesmo interesse.

(artigo 46, I, CPC).


CPC, Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em

conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; […]

Ex. 1: é o que acontece quando credores de uma obrigação solidária (mesma

obrigação) ajuízam uma ação.

Ex. 2: condôminos se reúnem na defesa do condomínio.

Conexão: o grau do vinculo entre ele é menor, possui interesses distintos,

mas ligados entre si. O litisconsórcio se justifica porque os interesses embora distintos,

estão ligados. Há interesses conexos, um ligado ao outro.

Ex. mãe e filho em litisconsórcio, o filho querendo alimentos e a mãe querendo

indenização pelas despesas do parto.

CPC, Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo

processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

[…]

II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento

de fato ou de direito;

III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de

pedir; […]

Ex.: mãe e filho em litisconsórcio: o filho querendo alimentos e a

mãe querendo indenização (reembolso) pelas despesas do parto.

Afinidade: cada litisconsórcio tem os seus interesses, eles não estão ligados

entre si, mas eles são parecidos, há uma afinidade (semelhança) de interesses.

Ex. vários poupadores que procuram o reajuste da sua poupança.

Ex. em servidores públicos que querem reajuste de seu salários;

Ex. segurados da previdência que querem reajuste do seu beneficio

previdenciário.

As três figuras do litisconsórcio – art. 46, I, II, III e IV, CPC.


Na época do código de processo civil de 1939, o litisconsórcio por afinidade

ativo era recusável pelo réu. Significa que o réu tinha o direito de não aceitar ser

processado por um litisconsórcio por afinidade, era um direito potestativo do réu de

desmembrar o litisconsórcio por afinidade.

Por conta disto, a o litisconsórcio por afinidade ativo na época do código de

1939 era chamada de litisconsórcio facultativo impróprio.

Vem o código de 1973, este direito de recusa foi eliminado, não havia mais a

previsão do réu se negar a ser processado por um litisconsórcio por afinidade.

Surgiu então o fenômeno do litisconsórcio de multidão, também conhecido

como litisconsórcio multitudinário, que era um litisconsórcio formado por muitas

pessoas no polo ativo. Com a massificação das relações econômicas, muitas pessoas

passaram a ter problemas econômicos.

Com este litisconsórcio proliferando o legislador sentiu a necessidade de

resgatar a possibilidade de recusa do réu.

Em 1994 reinseriu o litisconsórcio facultativo impróprio em nosso sistema, no §

único do art. 46, CPC.

Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio

facultativo quanto ao número de litigantes, quando este

comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa.

O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que

recomeça da intimação da decisão.

Aqui surge uma diferença, a limitação do consórcio por afinidade não se dá

pelos simples desejo, mas sim será desmembrado se houver comprometimento da rápida

solução do litígio ou dificultar a defesa. Esse desmembramento hoje pode se de oficio.

O pedido de limitação formulado para o réu interrompe o prazo para resposta.

A decisão é impugnável por agravo de instrumento.

Existe litisconsórcio facultativo impróprio no Brasil, nos termos do § único do

art. 46, tratando-se de litisconsórcio multitudinário.

D) Litisconsórcio unitário e litisconsórcio simples/comum

Litisconsórcio unitário:


Obs. 1) É uma classificação que vai de acordo com a relação jurídica litigiosa.

Quer dizer que este litisconsórcio é uma classificação que leva em consideração a

natureza da relação jurídica discutida.

Obs. 2) quando a decisão de mérito tiver de ser a mesma para todos os

litisconsórcio. Tem de ser a mesma porque o direito material impõe isto, não é uma

opção do juiz. Eles são tratados como se fossem um só.

Litisconsórcio simples/comum: já no litisconsórcio simples a decisão de

mérito pode ser diferente, e o simples fato de poder ser diferente já o torna simples.

Esse método de diferenciação é composto de 2 perguntas:

1º) Os litisconsortes estão discutindo uma relação jurídica?

Se a resposta for mais de uma relação jurídica, qualquer numero inteiro acima de

1, o litisconsórcio é simples.

Se os litisconsortes estiverem discutindo 1 relação jurídica, precisamos fazer a 2º

pergunta.

2º) Esta única relação jurídica discutida é indivisível/incindível?

Se a resposta for que é indivisível a decisão tem que ser a mesma para todos, o

litisconsórcio é unitário. Se for única, mas divisível, é simples.

Exemplos:

A) Litisconsórcio formado por condôminos para proteção do condomínio

Estes litisconsortes discutem quantas relações jurídicas aqui?

Apenas uma, litisconsórcio unitário.

É um litisconsórcio unitário em razão da cotitularidade de um direito indivisível.

B) Litisconsórcios por afinidade

Poupadores, consumidores, segurados da previdência, cada um que o reajuste de

sua previdência, do que pagou indevidamente e outros, em situações afins que se

litisconsorciam para ir em juízo. Haverá mais de uma relação jurídica.


C) Sempre que depararmos com um litisconsórcio envolvendo um legitimado ordinário

e um extraordinário (ex. guri e MP pedindo alimentos), sem exceção, será unitário.

D) MP estadual e MPF em litisconsórcio em uma ação coletiva – o litisconsórcio será

unitário. A regra é a seguinte, dois legitimados extraordinários discutindo a mesma

coisa, será litisconsórcio unitário.

E) Dois credores solidários cobrando uma obrigação solidária.

Esta única relação jurídica é indivisível?

A solidariedade pode ou não implicar litisconsórcio unitário.

F) Uma ação proposta por um 3º para invalidar um negócio entre A e B.

Entre A e B existe uma afinidade – litisconsórcio simples.

C – legitimado extraordinário dos 2.

Regime de tratamento dos litisconsortes

Será o regime comum ou o regime de unitariedade.

Conduta determinante é aquela que a parte toma e que vai determinar uma

situação desfavorável a ela. Exemplos: confessar, não recorrer, desistir, renunciar.

Todas condutas que determinam uma posição, resultado desfavorável a quem

pratica.

Já a conduta alternativa é aquela conduta que visa, que tem por objetivo por a

parte em uma situação favorável, isso não quer dizer que essa situação favorável virar,

que pode ou não melhorar a situação da parte.

1º regra) Conduta determinante de um litisconsorte não prejudica o outro.

Se o litisconsórcio for unitário a conduta determinante não prejudica nem quem

a pratica, porque ou todos os litisconsortes agem de maneira determinante ou não.

2º regra) Conduta alternativa de um litisconsorte unitário aproveita o outro, há

uma comunicação entre uma conduta e outra.

3º regra) Conduta alternativa de litisconsortes simples, não beneficia o outro.

Esta regra sofre mitigações em tema de prova, contestação e recurso.

Art. 48, CPC: Salvo disposição em contrário, os

litisconsortes serão considerados, em suas relações com a

parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as


omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os

outros.

** Litisconsórcio necessário e litisconsórcio facultativo

Necessário: se tiver formação obrigatória será litisconsórcio necessário.

Facultativo: se tiver formação opcional será litisconsórcio facultativo.

Temos duas espécies de litisconsórcio necessário:

- Unitário:

- Por força de lei: tende a ser um litisconsórcio simples. Além do exemplo dos

cônjuges, também é um exemplo o da ação de usucapião.

Todo litisconsórcio necessário é unitário (V ou F)?

Falso. Porque existe necessário que é simples, quando for necessário por força

de lei.

Obs. Existe litisconsórcio unitário que é facultativo, ou seja, nem todo unitário é

necessário.

Não existe necessário ativo, então todo necessário ativo é facultativo.

Se o unitário for passivo ele vai ser necessário.

Há quem diga que existe litisconsórcio necessário ativo (Nelson Nery).

Quando? Nos casos de cotitularidade de direito indivisível, para ele os dois tem

que ser autores.

A coisa julgada vai atingir o possível litisconsorte unitário. Porque se a solução

tem que ser a mesma e única, isto vai atingir todo mundo.

Qual a natureza jurídica da decisão proferida sem a citação em litisconsórcio

necessário?

Se não for citada o litisconsórcio unitário necessário, a sentença é nula.

A decisão ela é valida em relação a quem foi citado e nula em relação a quem

não foi.

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS


Antes de adentrarmos no tema intervenção de terceiros, veremos duas hipóteses.

1) INTERVENÇÃO IUSSU IUDICES

É a intervenção de um terceiro por provocação do juiz. O terceiro é chamado ao

processo porque o juiz provoca.

Essa intervenção, no CPC/1939, era muito ampla, considerando que o juiz podia

trazer ao processo aquele que ele entendia dever fazer parte do processo.

O CPC/1973 restringiu sobremaneira a intervenção iussu iudices em um único

caso: parágrafo único do artigo 47 do CPC: litisconsorte necessário não citado.

CPC, Art. 47. Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação

de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar

extinto o processo.

O tempo passou e a doutrina e a jurisprudência começaram a perceber outro caso

em que a intervenção iussu iudices se impunha. A prática forense começou a revelar

outros casos em que deveria ser possível ao juiz trazer terceiro ao processo.

Assim, temos o possível litisconsorte unitário e o cônjuge do autor nas ações

reais imobiliárias.

Tanto a feição atual é essa que o novo CPC prevê esses dois casos. Estes foram

ratificados no projeto do novo CPC.

2) Intervenção litisconsorcial voluntária

Essa designação pode aparecer no concurso com duas acepções diferente

a) É sinônimo de assistencial litisconsorcial;

b) É o pedido que alguém faz para se tornar litisconsorte facultativo ativo

simples e ulterior.

De uns tempos para cá, alguns doutrinadores tem sido mais tolerantes com esta

intervenção, que não justificam processamentos distintos, sejam por razões de

economia, sejam para dar tratamento isonômico.

Art. 10, § 2º, lei do mandado de segurança.

O ingresso do litisconsorte ativo não se admite após o despacho da petição

inicial.

Processo Civil

Aula dia 07/04/14

Prof. Fredie Didier


Continuação...

1) Introdução às intervenções de terceiros

1.1. Conceitos fundamentais

a) Parte

É o sujeito que está no processo agindo com parcialidade (sujeito parcial).

É o sujeito do contraditório.

b) Terceiro

É todo sujeito que não é parte (conceito por exclusão)

c) Intervenção de terceiro

É o ingresso de terceiro em processo alheio, tornando-se parte. O terceiro se

mete em um processo que já existe. O terceiro vira parte, pois, se assim não for, até o

depoimento de uma testemunha seria uma intervenção de terceiro.

Há outros conceitos importantes:

Incidente do processo: é um procedimento novo acidental que surge de um processo

existente e passa a fazer parte dele.

É um procedimento novo que surge de um processo que já existe, de modo não

necessário, e dele passa a fazer parte.

Ex: o processo é uma árvore, o incidente é um galho desta árvore.

O incidente torna o processo mais complexo.

Exemplos de incidente

Impugnação ao valor da causa, reconvenção, exceção de impedimento, exceção de

incompetência relativa, todas as intervenções de terceiros.

Todas as intervenções de terceiros são incidentes do processo, pois é algo não

necessário e que se prega ao processo.

Didier diz que a intervenção de terceiros é como se fosse uma verruga, nasce do nado e

se adere ao corpo.


Processo incidente: É processo novo que surge de um processo já existente, mas

dele se desgarra, embora nele produz efeitos.

Ex: Mandado de Segurança contra ato judicial; ação cautelar incidental;

embargos de terceiro; reclamação constitucional.

As intervenções de terceiros não são processo incidente, elas são incidentes do

processo. Uma intervenção de terceiro nunca será um processo incidente, pois se o

terceiro gerar um processo novo não estará se metendo um processo já existente.

O processo incidente é um processo filhote (é como se fosse um filho).

É gente nova, que se produz de gente já existente, mas que dos pais se desgarra e

gera efeitos nos pais.

2) Classificação das intervenções de terceiro

a) Intervenção provocada (coacta):

O terceiro o trazido a juízo por provocação de alguém. É o caso, por exemplo, da

denunciação da lide; do chamamento ao processo.

b) Intervenção espontânea:

O terceiro pede para intervir, ele entra no processo a pedido dele mesmo. É o

que acontece com a assistência e com a oposição.

Uma outra classificação divide as intervenções de terceiros em:

c) Intervenção ad coadjuvandum:

É a intervenção em que a o tereiro vem para ajudar uma das partes. É o que

acontece com a assistência, por exemplo.

d) Intervenção ad excludendum

O terceiro vem para se contrapor as partes, é o que acontece, por exemplo, com a

oposição.

3) Fundamentos para as intervenções de terceiros

Porque será que o legislador autoriza que terceira se meta em processos alheios?


Todo processo atinge a terceiros, mesmo que de forma econômica, sentimental,

jurídica, etc.

Ex: processo proposto por condômino (relação jurídica).

Por isso que se permite que terceiros participem, em algumas hipóteses (quando

afetar o terceiro), em processo de outrem.

Toda intervenção de terceiros se justifica conforme o impacto que o processo

causa no terceiro.

Por razões de economia processual, duração razoável do processo e para

preservar o contraditório o legislador autoriza em certas circunstancias que terceiros

intervenham em processo alheio.

Os terceiros já fazem parte de um só processo e, nele, já fazem todos os seus

questionamentos (resolvem-se os interesses das partes e dos terceiros que intervierem).

A regra é a de somente permitir terceiros que tenham vinculo jurídico com a

causa, embora haja caso de intervenção por interesse econômico

Obs. Fala-se também em repercussão institucional.

Ex. promotor de justiça sendo processado em razão de um ato que ele praticou

como promotor. Isto pode repercutir institucionalmente para o MP (já que determinará

uma determinada prerrogativa).

Poderia o MP intervir neste processo?

Hoje há que admita isso, ter em vista uma repercussão institucional ser uma

repercussão jurídica.

4) Efeitos das intervenções de terceiros no processo

4.1) Ampliação subjetiva do processo

O processo se amplia subjetivamente, porque dele passa a ter uma nova parte

(agregar um sujeito novo ao processo).

Embora haja uma hipótese de intervenção de terceiro que é chamada de

nomeação a autoria, em que não há ampliação subjetiva, mas apenas modificação

subjetiva.

4.2) Alteração de partes


O terceiro entra no lugar de uma das partes.

Ex: nomeação à autoria.

4.3) Ampliar objetivamente o processo

Acréscimo de um novo pedido ao processo.

Além de um novo sujeito, a intervenção de terceiro acrescenta um novo pedido.

Ex: denunciação da lide, oposição.

5) Controle pelo magistrado

Toda intervenção de terceiro se submete ao controle pelo magistrado, ou seja, o

juiz vai controlar o ingresso do terceiro em juízo.

OBS: Não basta que as partes tenham concordado com a intervenção, é preciso

que o juiz também entenda a necessidade da intervenção.

A intervenção de terceiro sempre será fiscalizada pelo juiz.

Art. 51 do CPC

Art. 51. Não havendo impugnação dentro de 5 (cinco) dias, o pedido do

assistente será deferido. Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao

assistente interesse jurídico para intervir a bem do assistido, o juiz:

I - determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e

da impugnação, a fim de serem autuadas em apenso;

II - autorizará a produção de provas;

III - decidirá, dentro de 5 (cinco) dias, o incidente.

6) Cabimento

As modalidades de intervenção de terceiros previstas no CPC foram pensadas

para o procedimento ordinário.

Neste procedimento todas as modalidades são cabíveis.

Já nos procedimentos:


No procedimento dos juizados especiais cíveis não cabe intervenção de

terceiros.

No procedimento sumário só cabem a assistência, o recurso de terceiro

(espécie de intervenção de terceiro) e intervenção fundada em contrato de seguro.

Obs. A intervenção fundada em contrato de seguro não é uma espécie de

intervenção, é sim um gênero que engloba duas espécies.

- Denunciação da lide (que pode fundar-se em contrato de seguro, mas nem

sempre se funda).

- Chamamento ao processo (nas causas de consumo), art. 101, II do CDC.

Pergunta: Cabe denunciação da lide em procedimento sumário?

Sim, desde que se funde em contrato de seguro.

Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de

produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II

deste título, serão observadas as seguintes normas:

II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade

poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do

contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a

sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos

do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido

declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de

seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o

ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador,

vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e

dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.

** Intervenção de terceiro na ADI, ADC e ADPF

Há regras (leis 9868/99 e lei 9882/99) que proíbem expressamente intervenções

de terceiros nesses processos.

Porque são processos objetivos, não havendo justificativas para um terceiro se

meter nesses processos, haja vista serem processos em que se discutem direitos em tese.


A doutrina diz que é possível falar em intervenção de co-legitimado nesses

processos, ou seja, outros legitimados à propositura da ADI, ADC e ADPF podem

intervir em processos propostos por outro legitimado (se o legitimado pode entrar com

uma destas ações, é claro que pode intervir em um processo já proposto).

Obs. 1) Portanto, esta proibição não se aplica a um dos co-legitimados para

intervir na ADI, ADC e ADPF (quem pode o mais, pode o menos). Não há como

impedir que um co-legitimado ao ajuizamento dessas ações intervenham no processo. É

uma proibição inócua, se o sujeito tem legitimidade para propor a ação ele também tem

legitimidade para intervir na ação proposta. Esta proibição não atinge a intervenção de

co-legitimado à propositura da ação.

Obs. 2) Estas leis que proibiram expressamente a intervenção de terceiros nesses

processos, elas preveem uma intervenção de terceiros nesse processo, que é a

intervenção do amicus curiae. A intervenção de amicus curiae é expressamente prevista

nessas leis e de acordo com entendimento majoritário é uma intervenção de terceiro.

Nesses processos se admite a intervenção de um sujeito “estranho” chamado

amicus curiae.

Amicus curiae (amigo da corte ou do tribunal)

É sujeito, que pode ser pessoa física ou jurídica, que intervém

no processo para auxiliar o juízo na formação do seu

convencimento, dando ao juízo a sua visão do problema.

Dá um novo enfoque ao juiz, ampliando os horizontes do

magistrado, com a concessão de novos subsídios teóricos e

técnicos ao juiz. Ele amplia a visão do tribunal com

informações e elementos que o tribunal não teve acesso.

Ajuda o tribunal a decidir, e a sua intervenção melhora o

contraditório, qualifica o contraditório.

Legitimando ainda mais do ponto de vista democrático. É uma

técnica de legitimação da decisão judicial, com a introdução

da democraticidade à decisão judicial.


A sua participação se da normalmente por escrito, embora o

supremo permita sustentação oral de amicus curiae.

Pode ser qualquer pessoa natural ou jurídica e até órgãos que

tenham condições de colaborar e tenham representatividade

para isto. Por isto, que tem desde juízes consagrados até

entidades de classe (como a FEBRABAN) ou instituições

como a (CNBB) a (CBF).

A intervenção do amicus curiae pode espontaneamente pedir

para intervir, que é o que normalmente acontece, ou pode vir

por provocação do próprio tribunal.

Obs. Para usar amicus curiae no plural – amici curiae.

A primeira previsão de amicus curiae feita no Direito brasileiro foi no art. 31

da lei 6.385/76, alterada em 1979, e que criava a Comissão de Valores Mobiliários –

CVM (autarquia que fiscaliza o mercado de ações): Em qualquer processo no Brasil em

que se discutam questões relativas ao mercado de valores mobiliários a CVM tem que

intervir para ser amicus curiae do juiz. Questões que envolvem mercado de ações são

questões complexas e a CVM vem para dar subsídios técnicos ao juiz. O legislador

identificou o amicus curiae (CVM) e impôs a intervenção do amicus curiae em algumas

causas. Trata-se de intervenção obrigatória e amicus curiae pré-definido, e esta

intervenção se dá em razão da complexidade técnica da causa.

Um outro exemplo de amicus curiae em nossa legislação é a lei 8.884/94, que

criou e estruturou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que é uma

autarquia que cuida da proteção da concorrência. Em todo processo em que se

discutirem questões sobre proteção da concorrência o CADE tem que intervir. O

legislador seguiu o mesmo formato da lei anterior: causas tecnicamente complexas,

escolha específica do amicus curiae pré definido e intervenção obrigatória.


Já em 1999 vimos que mudou tudo, a única semelhança nestas 3 hipoteses é que

em todas elas o legislador diz qual é a causa que permite a intervenção de amicus

curiae. Chegamos então as Leis 9.868/99 e 9.882/99 (leis da ADI/ADC e ADPF),

admitem o amicus curiae em outro modelo:

- Essas leis revolucionaram o amicus curiae, pois passaram não mais a impô-lo

(deixa de ser obrigatória), mas a permiti-lo (inclusive com espontaneidade – intervenção

espontânea)

- Estas leis não identificaram o amicus curiae, apenas prevendo ser ele alguém

com representatividade, para que possa intervir com propriedade na questão. Não se pré

– define quem é o amicus curiae, ele pode ser qualquer sujeito (pessoa física ou jurídica)

que possa colaborar com a causa. O que define e a complexidade política e técnica da

causa.

Ex: intervenção de Barbosa Moreira em ADC, ADI ou ADPF que verse sobre

questão processual.

Depois destas leis passaram-se a admitir sustentação ORAL do amicus curiae.

Não existe honorários de amicus curiae, ele é um colaborador da justiça e

depende da justiça a autorização de aceitar ou não a sua intervenção.

Em 2003 o STF julgou o HC 82.424 (Caso ELLWANGER) caso em que a partir

do qual o Supremo passou a mudar a sua opinião sobre a sociedade.

Ano da posse de Lula, que indicou 3 ministros do STF (Carlos Ayres, Joaquim

Barbosa, e Cesar Peluzo), que, juntamente com Gilmar Mendes (indicado por FHC),

criaram uma agenda anual de questões importantes para julgamento ao longo do ano.

No dia seguinte à posse dos três juízes acima foi posto em pauta um Habeas

Corpus no qual se discutia a prática de crime de discriminação e racismo em caso de

anti-semitismo (escritor gaúcho que escrevia livros anti-semitas).

O STF admitiu a intervenção de amicus curiae em Habeas Corpus e SEM

AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. Mas porque o Supremo admitiu nesse caso? – porque o

caso era super relevante. E além disse o sujeito que pediu para ser amicus curiae era

uma pessoa muito conhecida o prof. Celso Lafer (pessoa natural).

Seus argumentos eram biológicos e antropológicos:

- Não há crime de racismo, pois não há duas raças, apenas uma raça, a humana.

- Judeu é opção religiosa e não uma raça.


Neste habeas corpus (STF, HC 82.424) houve a intervenção de amicus curiae,

mesmo sem previsão legal, em face da consideração da complexidade e

representatividade da causa e representatividade do amicus em habeas corpus.

Atenção! Hoje é possível cogitar a intervenção do amicus curiae em qualquer

processo, desde que a causa seja relevante e o amicus tenha representatividade

(intervenção atípica) – hoje se admite amicus curiae mesmo atipicamente!!.

Ex. Em ações coletivas, mesmo sem previsão legal passou-se a admitir, em razão

da sua repercussão, se admite a intervenção do amicus curiae.

6) Intervenções de terceiro em espécie

6.1) Assistência

6.1.1. Considerações gerais

É uma intervenção de terceiros espontânea que pode ocorrer enquanto o

processo estiver pendente, pela qual um terceiro pretende entrar no processo para ajudar

uma das partes, sem acrescentar ao processo algum pedido novo. A assistência que pode

ocorrer em qualquer momento do processo, enquanto o processo estiver pendente, pela

qual o terceiro pretende aderir à pretensão de uma das partes. Pode-se se dar em

qualquer dos pólos do processo (seja autor e réu). Por isso que a assistência não introduz

no processo pedido novo. O assistente adere ao pedido formulado por uma das partes.

Para intervir como assistente, é preciso que o assistente demonstre ter interesse

jurídico na causa.

O interesse jurídico que justifica a assistência tem 2 níveis, ambos autorizadores

da assistência, mas com consequências distintas.

Interesse jurídico forte/direto/imediato

Assistência litisconsorcial

Interesse jurídico fraco/indireto/mediato/reflexo

Assistência simples

A assistência mudará conforme o interesse fraco ou forte.

6.1.2) Assistência Litisconsorcial


Legenda

A=autor

B=réu

C=terceiro

** A e B estão brigando em juízo em torno de uma relação X. Quando existe

interesse forte de C neste caso?

C diz que quer intervir para ajudar A (ser assistente de A), porque A está

discutindo em juízo um direito de C. Logo, C tem direito de intervir neste processo, pois

o objeto do processo entre A e B o atinge diretamente é de C. (o terceiro intervém para

discutir direito próprio).

No interesse forte o terceiro pede para intervir no processo dizendo para o Juiz

que ele C é titular do direito discutido, estão discutindo neste processo um direito que é

meu. E por isto, eu tenho todo interesse de estar neste processo. Quero intervir para

discutir um direito meu, que me diz respeita.

Ex1: condôminos (o processo discute uma relação da qual o outro

condômino faz parte). C e A são condôminos, e A esta brigando

com B pelo condomínio.

Ex2: C é o substituído e A é o substituto processual (o que está

sendo discutido é direito de C – A é legitimado extraordinário).

Também é caso de Interesse Forte, o terceiro pede para intervir porque é um

co-legitimado - a intervenção de um co-legitimado.

Afinal, o sujeito co-legitimado poderia ter proposto sozinho uma

ação que discutiria a mesma relação.

Na Assistência Litisconsorcial o assistente será litisconsorte do assistido.

Por isso que alguns a chamam de intervenção litisconsorcial voluntária (é

intervenção para ser litisconsorte).

A assistência litisconsorcial é um litisconsórcio unitário facultativo ulterior.

Aquele litisconsórcio que poderia ter se formado antes, mas não se formou, logo,

se forma posteriormente.

Assistente e assistido serão tratados como litisconsortes unitários, logo:

Conduta determinante de um não pode prejudicar o outro.

Conduta alternativa de um pode beneficiar o outro.


O assistente litisconsorcial se submete à coisa julgada.

Obs. Se assistência litisconsorcial é um litisconsórcio unitário facultativo

ulterior, ela tem uma grande tendência a acontecer no pólo ativo. Por isso que nos livros

de Processo Civil os exemplos de assistência litisconsorcial são no pólo ativo. Um é a

aplicação do outro.

6.1.3) Assistência Simples

É uma assistência que se lastreia em um interesse jurídico

indireto/fraco/mediato/reflexo.

Justifica a intervenção do assistente, mas esta assistência terá um regramento

diferente da assistência litisconsorcial.

Eu C não sou titular do direito discutido, nem sou co-legitimado a discutir. Eu na

verdade sou titular de uma outra relação jurídica Y, que não é a relação discutida no

processo, mas que é ligada a relação discutida. C terceiro tem uma relação conexa a ela

(relação jurídica discutida).

Ex: eu, C, quero ajudar B contra A porque tenho com B uma outra relação jurídica

“y” (não é a mesma discutida no processo) ligada àquela que se discute “x”, de modo

que a solução que se der em “x” interferirá reflexamente em “y”.

O assistente mantém uma relação jurídica conexa (com o assistido) à relação que se

discute.

Ex: ação de despejo de A contra B. C é o sublocatário. Se B locatário for despejado,

a sublocação cai. Por isto, o sublocatário C pede para intervir em favor do locatário em

relação a uma ação de despejo.

Ex. Ação de indenização contra a união e C é o servidor que fez a bobagem. C pode

intervir para ajudar a união a ganhar, porque se a união perder ela pode entrar com uma

ação de regresso contra C. Então ele tem interesse reflexo que a união ganhe.

A assistência simples é a que surge desse nível de interesse.

Obs.1) a assistência simples se dá sempre que o interesse for reflexo (em outra

relação jurídica).

Obs.2) o assistente simples não é litisconsorte do assistido, é apenas um

ajudante do assistido (auxiliar do assistido).

Obs. 3) autores mais antigos dizem que o assistente simples não é parte, mas

isso é falso.


É parte, mas é uma parte auxiliar.

A atuação do assistente simples é uma atuação subordinada à atuação do

assistido (pois a discussão não é dele e sim do assistido).

O assistente fica vinculado ao que quiser o assistido.

Art. 53 do CPC – este artigo só diz respeito à assistência simples. Em que o

assistente fica vinculado a vontade do assistido.

Art. 53. A assistência não obsta a que a parte principal reconheça

a procedência do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos

controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a

intervenção do assistente.

Este artigo menciona três condutas determinantes expressas e de caráter negocial

(desistir, transigir e reconhecer).

O assistente simples fica submetido à vontade negocial do assistido (fica

vinculado aos negócios do assistido) ex. desistência, transação, renuncia.

Por isso é que se diz que a atuação simples é uma atuação subordinada a atuação

do assistido.

Obs. Notem que o assistente simples esta no processo defendendo em nome

próprio interesse alheio, significa que o assistente simples é um legitimado

extraordinário subordinado cuja a atuação fica subordinada ao assistido.

O problema é que o art. art. 52, parágrafo único, CPC, diz:

Art. 52, parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será

considerado seu gestor de negócios.

Se o assistido for revel, o assistente simples poderá contestar.

O assistente está no processo para ajudar e permite que o assistente supra as

omissões do assistido. O assistente será seu substituto processual.

A revelia é conduta determinante omissiva do assistido (não contestar).

Quando a conduta é omissiva, o assistente pode ajudar.

Na revelia não há vontade declarada


Logo, não tem caráter negocial, sendo, rigorosamente, é um ato-

fato.

Pergunta: Recurso de assistente simples, sem recurso do assistido pode

prosperar?

Segundo Fredie Didier, Sim, aplica-se o § único do art. 52.

Mas o STJ tem entendimentos de que não é permitido, ai se aplica o art. 53,

porque o sujeito não queria ter recorrido.

Se o assistente simples não puder recorrer para suprir a omissão do assistido para

que serve a intervenção do assistente, então esse posicionamento do STJ não tem

cabimento.

Obs. Percebam que o assistente simples é um legitimado extraordinário

subordinado: pois ele está em juízo atuando em nome próprio defendendo interesse

alheio, mas fica subordinado a vontade do assistido.

É um legitimado extraordinário subordinado, pois sua atuação fica na

dependência do interesse do assistido.

Pergunta: O assistente simples se submete a coisa julgada?

Não se submete a coisa julgada, ele não fica vinculado, porque o direito

discutido não é dele. O assistente simples fica vinculado à uma outra modalidade de

eficácia da intervenção que é chamada de eficácia da intervenção, eficácia preclusiva

da intervenção ou submissão à justiça da decisão.

No concurso pode aparecer qualquer uma destas designações.

O que seria isto? Submeter a esta eficácia?

Dizer que o assistente simples se submete a justiça da decisão, é dizer que ele

fica vinculado aos fundamentos da decisão, ou seja, tudo aquilo que estiver no

fundamento da decisão vincula o assistente e ele não poderá discutir os fundamentos da

decisão contra o assistido, interveio para ser assistente porque quis.

Ex. ação de despejo

A coisa julgada não vincula os fundamentos, mas a eficácia da intervenção

vincula.

Pergunta: Como o assistente simples pode escapar, se livra desta eficácia de

intervenção?


O assistente simples terá que demonstrar em outro processo a ocorrência de uma,

de duas situações possíveis. Há duas situações que libertam o assistente desta eficácia e

basta que ele demonstre uma delas:

Art. 55, CPC (só se aplica a assistência simples):

Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que

interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior,

discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:

I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas

declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir

provas suscetíveis de influir na sentença;

II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que

o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

Nestas duas hipóteses o assistente quer se livrar da eficácia da decisão alegando

que o comportamento do assistido impediu a sua vitória. Essas duas hipóteses são

chamadas de exceptio male gestis processus (defesas que se alegam a má gestão do

processo). O assistido geriu mal o processo, se ficar provado ele pode afastar a eficácia

da má gestão.

São as defesas que o assistente simples pode levantar em outro processo para se

libertar da eficácia da intervenção.

Pergunta: Porque a eficácia da intervenção é a um só tempo mais e menos

gravosa do que a coisa julgada?

Ela é mais gravosa porque atinge a fundamentação.

E ela é menos gravosa porque pode ser afastada mais facilmente.

Enquanto a coisa julgada é por rescisória e a eficácia da intervenção é por

exceptio male gestis processus (defesa de má gestão processual).

Observação final! Questão nova!

Pergunta: Interesse institucional na causa justifica/autoriza a assistência

simples?

Interesse institucional – imagine um processo proposto contra um advogado

(réu), por exemplo, respondendo por crime de injuria. O advogado é inviolável pelo o

que ela fala. Há um interesse institucional da OAB, porque o advogado naquela causa a


depender da solução que se de a ela poderá dar uma interpretação estranha/mitigação

das prerrogativas do advogado. Haveria um interesse institucional da intervenção da

OAB?

Segundo Fredie Didier o interesse institucional justifica a assistência simples,

porque é exemplo de interesse jurídico, mas isto é controvertido, é ainda um ponto em

aberto e não tem resposta certa. A discussão ainda existe.

Obs. O Supremo em um julgado admitiu a intervenção de um sindicato em um

processo que envolvia uma sindicalizada sob o fundamento de que aquele processo ia

gerar um precedente importante para a categoria e o supremo autorizou essa

intervenção. E Fredie Didier pergunta - E isto não é interesse institucional? – SIM.

7) Intervenções especiais dos entes públicos

São intervenções previstas no art. 5º da lei 9469/97.

São 2 espécies:

1º espécie) Regulada no “caput” 2º espécie) Regulada no § único

É uma intervenção espontânea, a

qualquer tempo (enquanto o processo

estiver pendente), em qualquer dos polos

do processo, e ela não agrega pedido

novo.

Elas são idênticas a da assistência? SIM.

Qual é a diferença então:

Ela é uma intervenção que dispensa

interesse jurídico (é presumido), é uma

intervenção que se dá pela simples

manifestação de vontade. Ela é uma

intervenção que só pode ser promovida

pela UNIÃO (obs. e não união federal –

não existe). A união pode intervir sem

demonstrar interesse jurídico quando fazer

parte uma autarquia, fundação, empresa

pública ou sociedade de economia mista

É uma intervenção espontânea, a

qualquer tempo (enquanto o processo

estiver pendente), em qualquer dos polos

do processo, e ela não agrega pedido

novo.

A diferença é que:

É a única intervenção de terceiro em que

expressamente há uma autorização para

que o terceiro intervenha por interesse

econômico (é preciso demonstrar

interesse econômico). Esta intervenção é

permitida para QUALQUER pessoa

jurídica de direito público, inclusive a

união em qualquer processo.

É permitida em qualquer processo.

Com o objetivo de esclarecer questões


federal, cujo o processo não é da justiça

federal (estes processo são de

competência da justiça estadual, mas a

união pode intervir deslocando para a

justiça federal). Só cabe nos processo em

que forem partes entidade autárquica,

empresa pública federal e sociedade de

economia mista federal.

juntar memoriais, documentos.

Por conta desta especificidade há quem

entenda que esta é uma intervenção de

amicus curiae peculiar.

Processo Civil

Aula dia 19/05/2014

Prof. Fredie Didier

PETIÇÃO INICIAL

É o instrumento da demanda, significa dizer que é o documento que formaliza o

exercício do direito de ação, por ela fica documentado a demanda que é o exercício do

direito de ação. Esse ato jurídico demanda, documentado na petição inicial tem alguns

requisitos.

REQUISITOS

1) Forma

A forma é escrita.

Mesmo nos casos em que se permite postulação oral, como acontece nos

juizados e na justiça do trabalho ela depois terá que ser reduzida a um termo escrito.

Ou ela é escrita originalmente ou ela será escrita posteriormente.

2) Ser ela assinada por quem tenha capacidade postulatória

A regra é advogado, defensor público ou MP.

Embora haja exceções como acontece nos juizados especiais, justiça do trabalho

que permitem postulação sem advogado.

3) Endereçamento

Tem que ser dirigida ao órgão competente.

Dicas:


Tem que ter cuidado para saber para que esta em endereçando. Se for juiz

estadual chamamos de juiz de direito da comarca tal...

Se for juiz federal chamamos de juiz federal. E juiz federal está em seção

judiciária ou subsessão judiciária.

As vezes pode acontecer de a peça ser uma peça de competência originária de

um tribunal (ação rescisória, MS contra ato judicial), a forma de redigir é diferente.

Tribunal chamamos de Egrégio. Se for o Supremo chamamos de Excelso.

4) Qualificação das partes

O autor que esta propondo a ação tem que se qualificar e qualificar o réu.

O código exigi o nome, endereço, estado civil, sua nacionalidade.

O CNJ baixou uma resolução nº 46exigindo também o numero do CPF ou CNPJ,

que não estão no CPC como requisitos, mas o CNJ entendeu que isso seja

imprescindível e para evitar problema de homônimo.

O autor pode dizer que desconhece o endereço do réu, se isto acontecer no final

deve-se pedir a citação por edital. Talvez o autor também não sabe o nome do réu e aqui

também devemos pedir a citação por edital.

Se o réu for uma multidão se aceita que o autor qualifique alguns e dizendo

contra todos os outros que estão lá. É algo que se tem aceito na pratica.

Se pro acaso o autor e o réu for uma pessoa jurídica, cuidado com esta

qualificação, porque PJ não tem estado civil. Tem que se qualificada como associação,

sociedade, empresa pública, etc (que tipo de pessoa jurídica é esta).

Quando formos colocar o endereço escrever situado na e não situado à. E não

usar a palavra sito e sim situado, localizado.

Se o autor for um nascituro como qualificamos? Ele não tem nome.

R: Nascituro de .... (nome da mãe).

5) Causa de pedir

Já foi visto.

6) Pedido

É o requisito mais importante (núcleo da petição inicial).

Será dado separadamente.


7) Requerimento de citação

O autor tem que requerer a citação do réu.

8) Requerimento de produção de provas

O autor tem que requerer já na petição inicial o requerimento da produção de

provas as quais tem que provar o que alega.

9) Juntada dos documentos indispensáveis a propositura da ação

Um documento é indispensável em 2 situações:

- porque a lei expressamente o exige

Ex. procuração; titulo executivo na execução; prova escrita na ação monitória;

planta do imóvel na ação de usucapião (todos são documentos que a lei exige).

- porque o autor os tornou indispensáveis

Ex. quando faz referencia a ele na petição inicial

Se não tiver esse documento a que refere em mãos, o autor deve na petição

inicial requerer a exibição do documento;

10) Atribuição de valor à causa

Toda causa tem que ter valor.

É preciso colocar o valor em qualquer causa, por mais que seja a mudança do

nome, e ainda valor em real.

Não existe causa com valor mínimo. Irrisório, inestimável, em salários mínimos

Existem 2 tipos de valor as causa:

Valor da causa legal

É o valor calculado de acordo com as regras do art. 259, CPC;

Ex. prestações periódicas

Nesse casos o autor tem que obedecer o que o legislador manda.

Quando a situação não se encaixar em nenhuma das hipóteses do art.

259, cabe ao autor estimar o valor da causa e nós estaremos diante de um valor da

causa por estimativa do autor.

Ex. ação para parar a poluição (o autor vai estimar esse valor).

Atenção! Como controlar a atribuição do valor à causa?

- Esse controle pode ser feito de oficio pelo juiz ou por impugnação do réu;


Se o réu impugnar o valor da causa essa impugnação vai ser autuada

separadamente, vai receber autuação própria e o juiz vai decidi-la em decisão

interlocutória impugnável por agravo de instrumento.

Se for por estimativa o controle deverá ser feito pela razoabilidade.

Se for legal deverá obedecer a lei.

Obs. O valor da causa serve a inúmeros propósitos.

Para definir competência, o tipo de procedimento, além de ser base de calculo

para multas processuais.

Intercorrências da petição inicial

EMENDA

Emendar é corrigi-la ou completá-la.

Ou seja, falta algum requisito, a petição inicial tem algum problema, não tem

algum requisito, o juiz tem que manda que o autor a corrija no prazo de 10 dias, é o que

determina o art. 284, CPC.

Hoje se entende que há um direito do autor à emenda.

Quer dizer que o juiz não pode indeferir a petição inicial sem antes permitir que

a parte a corrija.

O juiz ao mandar emendar a petição inicial ele tem que dizer qual é o defeito.

Ele não pode colocar assim: “emende-se a petição inicial”... o juiz tem que mandar

emendar dizendo qual o problema deve ser corrigido. Isto é uma postura adequada ao

princípio da cooperação.

ADITAMENTO

Aditar é aumentar a petição inicial, ampliá-la.

O aditamento (acréscimo de um pedido) pode ser feito até a citação.

Isto está regulado no art. 294, CPC.


ALTERAÇÃO

Alterar a petição inicial é a troca de uma dos seus elementos.

A alteração pode ser:

Subjetiva: é a troca do réu ate a citação;

Objetiva: ela é a alteração do pedido ou da causa de pedir e esta alteração

para trocar é assim:

- até a citação é possível;

- depois da citação só é possível com o consentimento do réu;

Pegadinha do concurso!!

O limite é o saneamento do processo. Depois do saneamento do processo não

poderá nem se o réu consentir.

É possível um acordo para mudar o pedido e a causa de pedir, mas até o

saneamento.

Esta regulado no art. 264, CPC.

REDUÇÃO

É reduzir a petição.

Tirar um réu, um pedido.

Há varias maneiras de se reduzir uma petição inicial.

Ima delas é o autor renunciar a um pedido.

Estas maneiras serão estudadas em um outro momento, quando estudarmos

renuncia, desistência. Não tem um artigo regulando a redução.

INDEFERIMENTO

Indeferir a petição inicial é rejeitá-la antes de mandar citar o réu.

O indeferimento da petição inicial é uma decisão liminar.

Significa dizer que ela seja uma decisão dada antes de ouvir o réu. Só posso falar

em indeferimento da petição inicial se o réu não for citado.

Se o juiz recebe a petição inicial e manda ouvir o réu ele prestara a sua defesa.

Pode ser que mesmo depois de ouvir o réu o juiz pode perceber que poderia ter

indeferido a petição inicial. Se isto ocorrer o juiz vai extinguir o processo, mas não por

indeferimento. As causas que levam ao indeferimento podem ser suscitadas pelo réu em


defesa e o juiz pode até acolhe-las, mas o juiz extinguirá por outra razão e não por

indeferimento (que será sempre antes de ouvir o réu).

Obs. 1) O autor não vai pagar honorários, porque o réu nem citado foi.

Obs. 2) O indeferimento pode ser total ou parcial. Isso quer dizer que o juiz

pode rejeitar a petição inicial integralmente TOTAL e sendo o indeferimento total o

processo se extingue. Se o indeferimento for PARCIAL o processo não se extingue,

pois vai seguir em relação aquilo que foi admitido.

Questão de concurso:

Indeferimento sendo parcial feito pelo juiz é uma decisão interlocutória, o

processo não se extingue, impugnável por agravo de instrumento.

Indeferimento sendo total feito pelo juiz é uma sentença, o processo se extingue,

portanto apelável. Esta apelação é peculiar, porque o juiz pode se retratar. Esta é uma

apelação que permite juízo de retratação.

Essa apelação sobe sem contrarrazões do réu, o réu esta em casa e não foi citado.

O legislador foi bem pratico, porque para o juiz indeferir ele tem que emendar

antes e dificilmente o autor não emenda. O indeferimento já é uma decisão rara. Se o

juízo indefere e o autor apela isto é mais raro ainda. O que ocorre na pratica é propor

novamente do que apelar. Sujeito apela e o juiz não se retrata é mais raro ainda,

praticamente inexistente. Então o legislador diz, como isto é raro não vamos nem

incomodar o réu, sobe sem contrarrazões (art. 296, CPC).

Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá

apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito)

horas, reformar sua decisão.

Parágrafo único. Não sendo reformada a decisão, os

autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal

competente.

No nosso código atual o indeferimento pode ser:

Sem exame do mérito: Que extingue o processo sem examinar o mérito da

causa

As hipóteses estão previstas no art. 295, CPC

Art. 295. A petição inicial será indeferida:


I - quando for inepta;

Inépcia é um defeito relacionado ao pedido ou a causa de pedir.

Inépcia não é sinônimo de indeferimento, mas sim uma das causas.

O § único do art. 295, traz o que é inépcia:

Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir;

Também se encaixa no inciso I o caso da petição obscura em que o pedido e a

causa de pedir estão incompreensíveis. A falta a ou a inteniligibilidade do pedido ou da

causa de pedir considera inépcia a petição inicial.

II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

Quando o pedido incoerente com a causa de pedir.

III - o pedido for juridicamente impossível;

Obs. A critica aqui é que deveria ser causa de improcedência, de indeferimento

com exame do mérito.

O novo CPC corrige isto e joga lá para o caso de improcedência.

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

Caso da petição suicida.

Se formula dois pedidos que não se compatibilizam é uma petição suicida.

Ex. pedir que o contrato seja desfeito e revisado.

Como será revisado se ele for extinto?

Obs. Há uma 5º hipótese de inépcia que não esta aqui. Se encontra no art. 285 –

B, CPC.

Art. 285-B. Nos litígios que tenham por objeto obrigações

decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento

mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as

obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter,

quantificando o valor incontroverso.


§ 1º O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no

tempo e modo contratados.

§ 2º O devedor ou arrendatário não se exime da obrigação de

pagamento dos tributos, multas e taxas incidentes sobre os bens

vinculados e de outros encargos previstos em contrato, exceto se a

obrigação de pagar não for de sua responsabilidade, conforme

contrato, ou for objeto de suspensão em medida liminar, em medida

cautelar ou antecipação dos efeitos da tutela.

II - quando a parte for manifestamente ilegítima;

Já foi estudada.

III - quando o autor carecer de interesse processual;

Falta do interesse de agir, já foi estudada.

IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição

Não é causa sem exame do mérito, mas sim com exame do mérito.

V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à

natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se

puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;

Indeferimento por erro na escolha do procedimento.

O problema deste inciso é que no final diz que a petição não será indeferida se o

juiz puder adaptar ao tipo de procedimento correto.

Em qualquer caso o procedimento errado pode ser adaptado. Por mais grave que

seja o erro é possível corrigir, por isto que este inciso V não é aplicado corretamente.

Na pratica não é usado. No novo CPC este inciso não existe mais.

Vl - quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira

parte, e 284.

Ele remete a hipótese geral.


Com exame do mérito: E extingue o processo julgando improcedente o

pedido.

É uma decisão de mérito que julga improcedente o pedido.

O pedido é julgado improcedente.

Só pode haver indeferimento com exame do medito se for pela improcedência.

É na verdade caso de improcedência liminar do pedido. O pedido é julgado

improcedente liminarmente. Decisão de mérito apta a coisa julgada material, apta

inclusive a uma ação rescisória.

O código não regula muito bem a improcedência liminar, os dispositivos são

soltos no código, não há uma sistematização do assunto.

Características:

1) Apelação permite retratação, mas se não houver retratação a apelação sobe ao

tribunal com contrarrazões;

Estas contrarrazões tem um conteúdo de contestação, porque elas serão a

primeira manifestação do réu no processo.

2) Transitada em julgado esta decisão de improcedência liminar o réu terá que se

intimado desse transito em julgado. Deverá de ser expedida uma carta para ele para ser

citado.

Obs. O código prevê duas hipóteses de improcedência prima face:

É a improcedência através da prescrição e decadência;

O juiz só vai poder indeferir por prescrição e decadência se ele puder de oficio

conhecer da prescrição e decadência. No caso da decadência o juiz só pode conhecer de

oficio se for uma decadência prescrita em lei. A decadência convencional não pode ser

alegada.

O CPC no § 5º do art. 219, permite que o juiz conheça de oficio qualquer

prescrição. É mais difícil porque o CC no art. 191, ele diz que a prescrição pode ser

renunciada, o devedor pode renunciar a prescrição.

Ora, se a prescrição pode ser renunciada pelo devedor, como que o juiz pode de

oficio reconhecer a prescrição, se ela é um direito que pode ser renunciado?

– Pablo Stolze: a interpretação é literal, qualquer prescrição pode ser

reconhecida de oficio.


– Tem outras interpretações opostas, dizem ser inconstitucional permitir que o

juiz reconheça qualquer prescrição.

– Fredie Didier fica em uma 3º linha, o juiz só pode reconhecer de oficio de

prescrição indisponível, de prescrição que não pode ser dispor, para compatibilizar o CC

com o CPC.

Obs. O TST já disse que o juiz do trabalho não pode reconhecer de oficio a

prescrição.

Outro exemplo, causa de consumo a juiz poder reconhecer a prescrição, isto é

um absurdo.

Se a prescrição é renunciável ela não pode ser reconhecida de oficio.

Exemplo de prescrição irrenunciável, é a prescrição em favor de um menor,

porque envolve um direito indisponível.

É a improcedência em causas repetitivas.

Imagine uma causa repetitiva (causas de multidão, varias pessoas não querendo

pagar um tributo, varias pessoas querendo reajuste em uma poupança), que dispensam

instrução, que a prova é iminentemente documental, não precisa de pericia ou prova

testemunhal, basta a prova documental. Imagine que estas causas já são baseadas em

teses repetitivas que este pedido é improcedente, o entendimento já é pacificado no

tribunal pela improcedência. Nesses casos o juiz já pode julgar liminarmente

improcedente o pedido, então não vai nem citar o réu. É um teses repetitiva e tem teses

consolidada pela improcedente. O juiz só pode fazer isso se a causa puder ser julgada

por documento. O juiz só pode fazer isto se já houver entendimento consolidado do

TRIBUNAL. Esta hipótese esta no art. 285, A, CPC.

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de

direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total

improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a

citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente

prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)

§ 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5

(cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da

ação. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)

§ 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do

réu para responder ao recurso. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)


PEDIDO

O pedido é a declaração de vontade em que o autor afirma o que ele espera

daquele processo, qual a providencia que ele espera ver alcançada com aquele processo.

É uma declaração de vontade que revela a pretensão do demandante.

A doutrina diz que o pedido pode ser visualizado em duas dimensões:

1º) O pedido imediato, que é o pedido de providencia judicial, pedido de

decisão. Se pede que o juiz decida.

2º) Pedido mediato é o resultado que se espera alcançar com o processo.

Eu peço uma decisão imediatamente, e eu quero um determinado bem da vida.

Peço que o juiz condene (imediato) para me dar o dinheiro (mediato).

Requisito

a) Pedido certo

Art. 286, CPC

Significa que o pedido tem que ser expresso, pedido que consta da petição

inicial (REGRA).

Só que em alguns casos o legislador admite o chamado pedido implícito

(EXCEÇÃO). O pedido se reputa implícito quando ele se reputa formulado quando não

tenha sido. Na pratica impõe ao juiz tem que decidir a respeito dele, se o juiz esquecer

poderá até embargar.

Ex. pedidos de condenação as verbas da sucumbência.

Ex. pedidos de correção pelos juros legais;

Ex. pedido de correção monetária;

Ex. quando você pede uma obrigação de prestações periódicas (alimentos,

alugueis), as prestações vincendas reputam-se incluídas no pedido mesmo sem previsão

expressa, porque senão teria que voltar o juízo todo mês – art. 290, CPC.

Obs. art. 293, CPC

Diz que juros legais é pedido implícito.

O segundo problema é que quando lemos que a interpretação do pedido é

restritiva. Cuidado! O que ele exige é que o pedido seja expresso, interpretar

restritivamente é interpretar somente o que foi pedido.


O pedido deve ser interpretado no seu conjunto e de acordo com a boa-fé.

Obs. Pedido mediato e imediato é a mesma coisa de objeto mediato e objeto

imediato.

B) Pedido determinado

É um pedido determinado em relação ao quantum e ao que.

O que eu quero e quanto eu quero.

O contrário do pedido determinado é o pedido genérico – é o pedido

indeterminado em relação ao quantum. Ele é admitido em 3 casos, fora destes 3 casos

ele é inepto, os 3 casos estão no art. 286, CPC:

Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito,

porém, formular pedido genérico:

I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os

bens demandados;

Obs. Ação universal é uma ação que tem por objeto uma universalidade,

ou seja, um rebanho, uma biblioteca, uma herança.

II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as

conseqüências do ato ou do fato ilícito;

Obs. Só fala de ato ou fato ilícito. Só que existem condutas lícitas que

geram indenização, como o excesso da legitima defesa.

Obs. As ações por indenização por dano moral – normalmente não se

estabelece um valor (pedido genérico). Na opinião de Fredie Didier não

falta nada para que o sujeito possa pedir indenização por dano moral,

pois a pessoa que sabe qual foi o valor do seu dano moral (não é o

entendimento que prevalece).

III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato

que deva ser praticado pelo réu.

Se eu não sei o valor do meu pedido porque a fixação vai depender do

que o réu fizer o valor do meu pedido será genérico.


Ex. Da prestação de contas em que você pede para que o réu preste

contas, mas não sabe quanto ele te deve. Para você saber é preciso

primeiro que ele preste contas.

c) Clareza

O pedido tem que ser claro.

Se o pedido for obscuro gera a inépcia.

d) Coerência

se o pedido for incoerente gera inépcia.

Obs. Curiosamente estes 4 requisitos do pedido também são requisitos da

sentença.

Obs. Quando o pedido é genérico o valor é por estimativa do autor.

CUMULAÇÃO DE PEDIDOS

Há cumulação de pedidos quanto em um mesmo processo mais de um pedido

houver sido formulado.

A cumulação de pedidos pode ser inicial ou ulterior:

Inicial: quando o processo já nasce com mais de um pedido formulado.

Ulterior: quando o pedido é acrescentado ao longo do processo.

Ex. aditamento. Você acrescente um pedido já com o processo em andamento.

A cumulação pode resultar de uma mesma parte (um mesmo sujeito acrescenta

ao processo mais de um pedido) nesse caso é chamado de COMULAÇÃO

HOMOGENEA (pedidos que provem da mesma parte).

E pode ser CUMULAÇÃO HETEROGENEA quando provem de partes

diversas. É o que acontece quando há reconvenção pelo réu, se tem o pedido do autor e

a reconvenção pelo réu. Quando há reconvenção quando o processo passa a ter um novo

pedido feito por uma pessoa distinta daquela que foi formulada primeiro.

A cumulação também pode ser:

Própria: é regida pela partícula “E”. significa que os pedidos podem ser

cumulados para que todos eles sejam acolhidos. Você quer A e B e C. Todos os pedidos

cumulados podem ser acolhidos.


Ela ainda se divide em:

Simples: os pedidos são independentes, eles não se relacionam, um não

depende do outro. O que significa que um pode ser acolhido e o outro

não. O acolhimento de um é indiferente para o acolhimento do outro.

Ex. indenização para danos materiais e danos morais.

Sucessiva: aquela em que o acolhimento de um pedido depende do

acolhimento do outro.

Ex. investigação de paternidade e alimentos. Você quer ambos,

mas só terá alimentos se ganhar a paternidade.

B (2º) só se A(1º).

Imprópria:

É regida pela partícula “ou”.

Vários pedidos são formulados, mas só um pode ser acolhido.

O que se quer é “a” ou “b” ou “c” ou “d”.

Sabe-se que só será acolhido um dos pedidos cumulados.

Divide-se em:

Eventual ou subsidiária

o “Eu quero “a”, se não puder ‘a’, eu quero ‘b’. Se

não puder ‘b’, eu quero ‘c’”.

o O demandante estabelece uma ordem de

preferência entre os pedidos.

o Formulam-se vários pedidos, sabendo que só um

pode ser acolhido e os pedidos são organizados em

ordem de prioridade.

o Está prevista no art. 289, CPC

Art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que

o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior.

o O juiz só pode conceder “b” se negar “a”, não

podendo pular, conceder “b” se negar “a”.

o Se se perde “a” e se ganha “b”, pode-se recorrer,

pois para a parte “a” é mais importante, prioritária.

Fórmula “B”, só se não “A”.


Só pode acolher o segundo se não acolher

o primeiro.

Obs. Imagine que João proponha ação contra José e Antônio dizendo que quer

que condene José (“A”), mas se não condenar José, condene Antônio (“B”). Houve

cumulação eventual em que cada pedido é dirigido a um sujeito. Surge aí um

litisconsórcio eventual entre José e Antônio.

Litisconsórcio eventual: é o que pode resultar de uma cumulação eventual de

pedidos (se cada pedido for dirigido a um réu diferente).

Alternativa

o O demandante não estabelece uma ordem de

prioridade entre os pedidos.

o Quer-se “A” ou “B” ou “C” ou “D”.

o Porque não se tem prioridade, o juiz pode

conceder “B” sem nem examinar “A”, pois para o

autor tanto faz.

o Se o juiz der “B” não se pode recorrer.

Obs. Não tem previsão expressa no CPC.

Mas entende-se que ela é possível pela

previsão da cumulação eventual (se o

sujeito pode estabelecer uma ordem, ele

também pode não estabelecer esta ordem –

quem pode o mais, pode o menos).

Obs.: “Juiz, condene José ou Antônio, tanto faz”. Se isso acontecer, surgirá um

litisconsórcio alternativo.

Litisconsórcio alternativo: surge de uma cumulação alternativa de pedidos.

DISTINÇÃO: Cumulação Alternativa X Pedido Alternativo

Pedido alternativo Cumulação alternativa


É o pedido relativo é o pedido relativo a

uma obrigação alternativa.

Obrigação alternativa é aquela que pode

ser cumprida por mais de uma obrigação

(qualquer das prestações serve para

cumprir a obrigação).

Ex. posso pagar a divida em 3 bodes ou 1

cavalo.

Ele é apenas um pedido (único), mas é um

pedido que pode ser cumprido de mais de

uma forma, com mais de uma prestação.

Está previsto no art. 288, CPC.

Há vários pedidos, mas apenas um pode

ser acolhido.

Eu quero “a” ou “b” ou “c”.

3 casos importantes:

1º caso)

Mãe e filho em litisconsórcio contra o pai. A mãe pede ressarcimento das

despesas do parto e o filho pede a investigação de paternidade. Notem que se tem uma

cumulação de pedidos (2 pedidos – cumulação heterogênea que é sucessiva, porque o

pedido da mãe depende do pedido do filho, a mãe só ganha se o filho ganhar).

Se tem então litisconsórcio ativo, só que cada um formulando um pedido, só que

o pedido de um depende do pedido outro.

Temos um fenômeno que se chama LITISCONSÓRCIO SUCESSIVO (que é o

litisconsórcio formado em razão de uma cumulação sucessiva), que é um litisconsórcio

SIMPLES.

2º caso)

Autor denuncia a lide - Sr. Juiz reconheça meu direito contra o réu, mas se eu

perder para o réu o terceiro tem que me indenizar.

2 pedidos em cumulação eventual, cada um formulado contra uma parte, o

primeiro dirigido ao réu e o outro dirigido a terceiro. Surge um LITISCONSÓRCIO

EVENTUAL entre o réu e o terceiro. Cada um tem um pedido contra si, mas eles foram

formulados em cumulação eventual.

Pergunta: O que é litisconsórcio eventual?


Aquela que resulta de uma cumulação eventual a exemplo do que foi dito a

cima: denunciação da lide feita pelo autor.

3º caso)

Imagine que eu sou um devedor, mas 3 sujeitos alegam que são meus credores.

O que fazer? Vou ao judiciário para consignar em pagamento – Sr. Juiz consigne

em pagamento ou para “a” ou para “b” ou para “c”, para mim tanto faz, o que eu quero

é me livrar da obrigação.

Se tem uma cumulação alternativa de pedidos que gerou um

LITISCONSÓRCIO ALTERNATIVO entre os possíveis credores.

Pergunta: O que é um litisconsórcio alternativo?

Aquele que resulta de uma cumulação alternativa.

Pergunta: Toda cumulação alternativa gera litisconsórcio? – não. Se gerar ele

será alternativo.

4.3) Requisitos da Cumulação de Pedidos

Para cumulação de pedidos, é preciso que o juízo seja competente para todos os

pedidos.

o Se há cumulação e o juiz não é competente para um deles, o juiz não irá

admitir a cumulação, mas irá processar o pedido para o qual é

competente.

A parte que proponha no juízo competente a outra demanda.

Compatibilidade dos pedidos

o Para a cumulação é preciso que os pedidos sejam compatíveis entre si.

Se forem incompatíveis, haverá inépcia.

Atenção! Pegadinha! Este requisito não se aplica à acumulação

imprópria (pois nela só um será acolhido, não havendo necessidade

dos pedidos serem compatíveis). Só se aplica para CUMULAÇÃO

PROPRIA.

Identidade de procedimento

o É preciso que os pedidos possam ser processados por um mesmo

procedimento.


Se estão no mesmo processo, tem que caminhar no mesmo

procedimento.

Se para cada pedido houver um tipo de procedimento próprio, a

cumulação só será admitida se o autor optar pelo procedimento

ordinário. (art. 292, § 2º do CPC)

Art. 292, § 2o Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de

procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento

ordinário.

o Se fizer em procedimentos diversos

(cumular os pedidos) tem que optar pelo ordinário

que funciona como procedimento GERAL.

Pela leitura do CPC dá-se a entender que o procedimento

ordinário será sempre possível, mas isso só se aplica nos

casos em que o procedimento especial que se quer abrir

mão é daqueles criados para proteger o autor (ex:

possessórias).

o Obs. Esta possibilidade não existe sempre, há

casos em que o procedimentos especial é

obrigatório. Mas quando o procedimento especial

foi criado para proteger o réu (ex: interdição), não

se pode abrir mão dele para optar pelo

procedimento ordinário.

5) Resposta do Réu

É um gênero (não é sinônimos de defesa) que pode assumir diversas espécies.

Exemplos:

o Revelia (resposta do réu em silencio)

o Reconhecimento da procedência do pedido

o Contestação (defesa)

o Reconvenção (contra-ataque)

o Impugnação ao valor da causa


o Oposição de exceções instrumentais (alegação de incompetência relativa,

impedimento e suspeição)

o Revogação da justiça gratuita deferida ao autor.

o Pedido de limitação de litisconsórcio multitudinário ativo (pedir o juiz

para desmembrar o litisconsórcio)

Repostas do réu

Contestação

Exceção: está para o réu assim como a ação está para o autor.

Três acepções da palavra exceção:

1) Constitucional

o Direito de defesa em juízo.

2) Processual

o Defesa (tudo que o demandado alegar em sua defesa).

o Qualquer defesa é uma exceção.

3) Material/Substancial

o Costuma ser chamada de “exceção substancial”.

o Não é um instituto de processo, é um instituto material.

É um direito.

o Quando o demandado alega uma exceção substancial, ele está exercendo

um direito dele.

o A exceção substancial é um direito que se opõe ao exercício de um outro

direito.

A exceção substancial é um direito utilizado como defesa, como

reação ao exercício de outro direito.

o A exceção substancial é um “contra-direito”.

É um direito que se exerce contra outro direito.


É exercido como defesa.

A exceção substancial é um antídoto contra um veneno.

Um antídoto é um veneno de veneno.

O “contra-direito” pressupõe o direito do adversário, assim como

o antídoto pressupõe o veneno.

O objetivo do contra-direito é neutralizar o direito .

Exemplos de exceção substancial:

Ex1: Exceção de contrato não cumprido.

Alguém me cobra uma prestação e eu reajo da seguinte maneira: eu não cumpro

a minha prestação enquanto você não cumprir a sua (é um contra- direito). Não se nega

o direito do adversário, apenas diz que não irá cumprir a sua parte se o adversário não

cumprir a sua.

É um direito exercitado contra o exercício de um outro direito.

Ex 2: Direito de retenção

Eu tenho o direito de ficar com a coisa até você me indenizar.

Ex 3) Prescrição

Quem alega prescrição não nega o direito do autor, ao contrário, afirma que o

crédito existe, mas o demandado não precisa pagá-lo.

Ex 4) Benefício de ordem do fiador

O fiador tem direito de primeiro serem expropriados o bem do devedor, isto é

um contra direito.

Ex. 5) Compensação (Polemica)

Há quem coloque a compensação como exemplo de exceção substancial.

É um contra-direito (pacífico).

Embora seja um contra-direito, parte da doutrina (como Pontes de Miranda) não

coloca compensação como exceção substancial porque a compensação visa à

extinção do crédito.

Para Pontes, exceção substancial apenas neutraliza, não extingue o direito.


Para outros ela é uma exceção substancial, neutralizando ou extinguindo

direitos.

A exceção substancial é um exemplo de defesa, um das tantas defesas que o réu

pode suscitar, não é sinônimo de defesa, mas sim uma espécie de defesa.

o As exceções substanciais, como são direitos, não podem ser

reconhecidas de ofício (pois seria o caso do juiz conhecer direitos de

ofício).

Entretanto, a prescrição pode ser conhecida de ofício.

o CC, art. 190.

Cuida das exceções substanciais.

Da mesma forma como as pretensões prescrevem, as exceções

também.

CC, art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.

A alegação de usucapião não deve ser utilizada como exemplo de exceção

substancial.

Classificação das defesas

1) Defesas de mérito e defesas de admissibilidade

Quando o réu alega uma defesa de admissibilidade, ele visa a que o juiz não

examine o pedido do autor. As defesas de admissibilidade tem por objetivo que o

pedido não seja examinado. Toda defesa que se opõe a possibilidade do pedido ser

examinado aí a defesa é de admissibilidade.

Ex: incompetência, conexão, carência de ação, falta de um pressuposto

processual, inépcia da petição inicial.

Defesa de mérito é aquela que tem por objetivo impedir o acolhimento do

pedido.


No direito brasileiro, a defesa de admissibilidade é prioritária à defesa de mérito.

(art. 301 do CPC). Defesa de mérito é toda defesa que se contrapõe ao acolhimento do

pedido, tudo o que o réu alega para não ser acolhido o pedido é uma defesa de mérito.

Primeiro o réu se defende da defesa de admissibilidade, depois se defende no

mérito.

Obs. toda defesa substancial é uma defesa de mérito. Ex. decadência,

pagamento.

Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:

I - inexistência ou nulidade da citação;

II - incompetência absoluta;

III - inépcia da petição inicial;

IV - perempção;

V - litispendência;

VI - coisa julgada;

VII - conexão;

VIII - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de

autorização;

IX - convenção de arbitragem;

X - carência de ação;

Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

Obs.: as exceções substanciais são defesas de mérito, assim como são defesas de

mérito o pagamento e a decadência.

2) Defesa direta e defesa indireta

Defesa Direta

É aquela em que o réu não alega fato novo, se defendendo sem alegar qualquer

fato novo.

Só existem duas situações de defesa direta (os demais casos são de defesas

indiretas):

1) O réu nega os fatos afirmados pelo autor.


O réu diz que tudo que o autor falou é mentira.

2) O réu reconhece os fatos afirmado pelo autor (admite a sua ocorrência), mas

nega as conseqüências jurídicas que o autor pretende extrair dos fatos que afirma.

Neste caso, fala-se em “confissão qualificada”

o Quando a defesa é direta, o ônus da prova é todo do autor, já que o réu

não traz fato novo qualquer.

o Se a defesa é direta, não há necessidade de réplica.

Réplica: é a manifestação do autor sobre a Contestação.

Porque não há nada sobre o autor se manifestar (não há fato

novo).

Obs. A 2º hipótese de defesa direta é também chamada de confissão

qualificada. Porque o réu reconhece os fatos, mas nega as conseqüências jurídicas

Defesa Indireta

É toda aquela em que o réu aduz fato novo.

o Ao formular a defesa indireta, o réu passa a ter o ônus da prova dos fatos

que afirma.

o Haverá necessidade de réplica , com a intimação do autor.

o Toda defesa de admissibilidade é indireta

o Toda alegação de exceção substancial é uma defesa indireta

Obs. Não confundir usucapião com prescrição.

3) Defesas peremptórias e defesas dilatórias

Defesa Dilatória é aquela que tem por objetivo retardar o acolhimento

ou a eficácia da pretensão do autor. Visa dilatar no tempo o acolhimento da

pretensão do autor.

Ex. exceção de contrato não cumprido, retenção, incompetência.

Podem ser:

Defesas dilatórias de admissibilidade

Ex: incompetência, conexão.

Defesas dilatórias de mérito


Ex: exceção de contrato não cumprido, direito de retenção.

Defesa Peremptória é aquela que visa exterminar (aniquilar, trucidar) a

pretensão do autor. Tem por objetivo neutralizar de forma permanente a

pretensão da outra parte.

Ex: prescrição, pagamento, decadência, carência de ação, convenção de

arbitragem.

4) Exceções e objeções

Objeção é toda defesa que o juiz puder conhecer de ofício.

Ex: incompetência absoluta, carência de ação, decadência legal e pagamento.

Exceção em sentido estrito são as defesas que o juiz não pode conhecer de

ofício.

Ex: incompetência relativa, decadência convencional, as exceções

substanciais (exceto a prescrição).

Pergunta: Pode o autor exercitar uma exceção substancial contra uma exceção

substancial?

Eu tenho, portanto uma exceção da exceção. Sim é possível.

Ex.: o réu alega a compensação, aí o autor na réplica diz o seguinte, não venha

compensar não porque seu crédito esta prescrito.

Ex. fiador diz: beneficio de ordem. Ai o autor diz, mas você abriu mão dele.

Diz Pontes de Miranda, cabe exceção da exceção e assim sucessivamente, como

uma partida de tênis.

DICAS:

1. A defesa de admissibilidade é sempre indireta.

2. A defesa direta é sempre de mérito.


3. Existe defesa de mérito que é indireta.

o Ex: exceções substanciais.

4. Quando o réu reconhece os fatos do autor (os admite como ocorridos), mas traz

fato novo que impede, modifica ou extingue o que o autor quer, ocorre aquilo

que se chama de “confissão complexa”.

o É complexa porque tem duas partes: confissão e alegação.

o Quando a confissão é complexa, o autor pode se aproveitar de apenas

parte dela, ou seja, a confissão complexa é cindível ou divisível.

Pode-se aproveitar apenas a confissão e desprezar a alegação.

(art. 354 do CPC)

Art. 354. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte,

que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a

beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Cindir-se-á,

todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de

constituir fundamento de defesa de direito material ou de

reconvenção.

Existe um tipo de defesa indireta em que o réu reconhece os fatos do autor, mas

traz outros fatos que impedem, modificam ou extinguem o que o autor pretende.

Quando isto acontece surge a chama CONFISSÃO COMPLEXA porque o sujeito

reconhece os fatos (confessa), mas traz outros fatos que impedem, modificam ou

extinguem o que o autor pretende. É uma confissão que vem acompanhada de uma

alegação de fato. É o que acontece, por exemplo, quando se exercita uma exceção

substancial.

Há confissão complexa é a única confissão que pode ser cingida (dividida),

exatamente porque ela vem acompanhada de uma alegação você pode separar. A

confissão complexa é a única que é divisível.

Pergunta: A confissão qualificada é cindível?

Não, apenas a confissão complexa é cindível.

Obs.: a confissão simples é aquela em que apenas se confessa.


CONSTESTAÇÃO

É o instrumento da defesa, é a peça pela qual o réu apresenta sua defesa.

Ela é regida por 2 regras básicas:

1º) Regra da concentração da defesa ou eventualidade

Ela determina que toda defesa deve estar concentrada na contestação, por isso

que ao se defender normalmente o réu cumula defesas, formula várias defesas ao

mesmo tempo porque ele sabe que aquele é o momento de formular toda sua defesa.

Toda defesa do réu deve ser apresentada na contestação.

A contestação concentra a defesa do réu, ou seja, o réu tem que alegar tudo que

puder para a eventualidade do que passar pela mente do juiz.

Por isso que se admite cumulação imprópria de defesas.

Várias defesas para pelo menos uma ser acolhida.

Art. 300 do CPC

Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa,

expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e

especificando as provas que pretende produzir.

É licito que ele formule defesas incompatíveis, mas com limites na boa-fé.

Ex. eu posso dizer que eu paguei, mas se o juiz entender que eu não paguei, mas

que está prescrito, são defesas compatíveis. Exige um mínimo de compatibilidade entre

elas.

Normalmente o réu ao apresentar a sua contestação primeiro se defende da

admissibilidade do processo e em seguida se defende contra o mérito.

2 mitigações há essa regra:

1) Há determinadas defesas que a própria lei que devem ser alegadas fora da

contestação em peças apartadas, é o que acontece por exemplo:

Com a alegação de incompetência relativa, argüição de impedimento e

suspeição. Pela lei tem que ser deduzidas fora da contestação.


2) Existem defesas que a lei autoriza que sejam suscitadas depois da contestação e não

na contestação.

Ex. defesas relacionadas a direitos superveniente;

Ex. objeções podem ser alegadas quando o processo estiver pendente;

Ex. as matérias que pela lei podem ser alegadas a qualquer tempo, como

acontece com a decadência convencional (ela não é uma objeção, mas pelo CC pode ser

alegada a qualquer tempo).

Elas estão no art. 303, CPC

Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:

I - relativas a direito superveniente;

II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer

tempo e juízo.

2) Regra do ônus da impugnação especificada (art. 302 do CPC)

Significa que o réu em sua contestação tem um ônus de impugnar

especificadamente cada um dos fatos afirmados contra ele pelo autor

Não se admite defesa genérica. Não impugnada será considerada como fato

ocorrido.

Está regra também sofre 2 mitigações:

1º) Existem sujeitos não se submete ao ônus da impugnação especificada. O rol deste

sujeitos está no § único art. 302:

Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos

fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério

Público.

A) Nesta lista não há o defensor público, porque ele não precisa se submeter ao ônus da

impugnação especificada quando não é procurador especial

B) A referencia ao MP hoje é obsoleta, porque esta referencia é de um tempo que não

existe mais, é preciso adequar ao tempo atual.

C) A fazenda pública não está ai no rol. Porque a fazenda pública tem o ônus da

impugnação especificada.


2º) Existem fatos que mesmo não impugnados pelo autor não serão considerados como

ocorridos

Art. 302, “caput”: Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os

fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados,

salvo:

I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;

Obs. Os fatos que não podem ser objeto de confissão, são os fatos relacionados a

direitos indisponíveis (art. 214, CC)

II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a

lei considerar da substância do ato;

Há atos que só se provar por instrumento, se o autor não junta este instrumento

não se prova o ato, mesmo que o réu se silencie. O silencio do réu não supre a falta do

instrumento quando ele é da substancia do ato.

Ex. testamento, casamento.

III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

O conjunto da defesa revela de animus impugnandi, que o réu tinha a intenção

de impugnar, mas ele não impugnou especificadamente, é uma norma que tem haver

com cooperação.

REVELIA

É a não apresentação da contestação no prazo.

Réu revel é o que não contesta no prazo que foi designado para isto.

Revelia não é uma pena e sim um fato jurídico.

A revelia é fato jurídico que produz quatro efeitos e não se pode confundir o fato

revelia com os efeitos da revelia.

1º) Efeito material da revelia

Presunção de veracidade dos fatos afirmados contra o réu (é

chamada de confissão ficta)

É o efeito mais drástico da revelia.

2º) Efeito mediato da revelia

É um efeito que decorre do doutro efeito, que é a possibilidade de

julgamento antecipado da causa.


3º) A revelia dispensa futuras intimações ao réu revel

O réu revel não será mais intimado dos atos processuais

4º) Efeito Preclusivo da revelia

Preclusão da possibilidade de alegar algumas defesas.

Doze regras de proteção do Réu Revel

(núcleo do estudo da revelia para concurso)

1) A presunção de veracidade não é um efeito automático necessário da revelia.

Nem sempre a revelia produzirá automaticamente a presunção de veracidade.

A presunção de veracidade depende de um mínimo de verossimilhança das

afirmações do autor.

o Se as afirmações do autor forem absurdas, não será a revelia que as

tornarão alegações verídicas.

o A revelia serve para reforçar a verossimilhança.

o Nos juizados especiais e procedimento sumário, textos normativos mais

novos, esse entendimento já está consagrado expressamente.

“Não haverá presunção de veracidade se o contrário resultar da

prova dos autos”.

É preciso que haja o mínimo de verossimilhança.

2) A presunção de veracidade recai apenas sobre os fatos.

Significa que o réu revel pode ganhar, pode ser vitorioso.

A revelia não significa procedência do pedido .

3) Existem alegações de defesa que podem ser feitas depois do prazo da contestação.

(art. 303 do CPC)

As matérias do art. 303 ele pode alegar depois de ser revel.

Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:

I - relativas a direito superveniente;

II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;


III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo

e juízo.

4) O réu revel tem o direito de intervir no processo a qualquer momento . (art. 322,

parágrafo único do CPC)

Art. 322, parágrafo único O revel poderá intervir no processo em qualquer fase,

recebendo-o no estado em que se encontrar.

A partir de sua intervenção ele tem direito de ser intimado dos atos

subseqüentes.

Pega o processo no estado em que ele se encontrar.

Súmula 231 do STF.

O revel, em processo civil, pode produzir provas, desde que compareça em

tempo oportuno.

5) Réu revel que tem advogado nos autos tem o direito de ser intimado. (art. 322,

caput, CPC)

Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos

independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório.

O segundo efeito da revelia não se aplica ao réu revel que tenha advogado nos

autos.

o Ex: advogado que faz carga dos autos, mas não apresenta contestação.

6) O autor não pode mudar o pedido ou a causa de pedir sem fazer nova citação . (art.

321 do CPC)

Art. 321. Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a

causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação

do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias.


7) Réu revel, não citado ou citado invalidamente, pode impugnar a sentença a

qualquer tempo por meio da “querela nulitatis”.

A querela nulitatis é um instrumento de proteção do réu revel.

8) Réu revel citado por edital ou com hora certa tem direito a curador especial . (art.

9º, II do CPC)

Art. 9º O juiz dará curador especial:

II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

A revelia que decorre de citação por edital ou com hora certa é revelia que não

produz efeitos (nomeia-se curador especial que tem que fazer sua defesa).

9) O assistente simples pode conduzir o processo pelo assistido revel. (art. 52,

parágrafo único do CPC)

Mitigam-se os efeitos da revelia.

Art. 52, parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado

seu gestor de negócios.

Obs. As regras a seguir estão todas no art. 320 do CPC (hipóteses em que não

ocorrerá presunção de veracidade).

Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo

antecedente:

I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a

lei considere indispensável à prova do ato.

10) Havendo litisconsórcio passivo, se um contestar, isso beneficia a todos (inclusive

o revel). (art. 320, I, CPC)

Aquele que foi revel não terá contra si a presunção de veracidade dos fatos.

O inciso I se aplica ao litisconsórcio unitário .


Em relação ao litisconsórcio simples, este dispositivo pode se aplicar aos fatos

comuns a todos.

o Contestação de um litisconsorte simples a fato comum ao outro que é

revel, aproveita ao revel (mas só aos fatos comuns).

11) Não haverá presunção de veracidade se o litígio versar sobre direitos

indisponíveis. (art. 320, II, CPC)

12) Não haverá presunção de veracidade se a petição inicial não estiver

acompanhada de instrumento público. (art. 320, III, CPC)

Ato que só se prova por instrumento, só se prova por instrumento.

A revelia não supre a prova do instrumento quando ela for da substância do ato.

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Processo Civil

Aula dia 26/05/14

Prof. Fredie Didier

RECONVENÇÃO

# O que é reconvenção?

Reconvenção é demanda do réu contra o autor no mesmo processo em que está

sendo demandado.

Sendo assim, reconvenção não é defesa, mas sim demanda (ação).

Ademais, reconvenção é demanda nova em processo já existente. Não gera

processo novo. Portanto, se acrescenta um outro processo que já existe. Há dois pedidos

(um do autor contra o réu e um do réu contra o autor.

Se o juiz indeferir a petição inicial da reconvenção cabe agravo de instrumento.

Isso porque não se trata de processo novo, embora seja um novo pedido.

O verbo “reconvir”: o réu reconveio; quando o réu reconvier.


Ação e reconvenção são julgadas na mesma sentença, mas elas são autônomas

entre si. Há uma autonomia entre reconvenção e ação.

Se qualquer das duas tiver um problema formal, não impede que a outra seja

julgada. O comprometimento formal de uma não contamina o julgamento da outra.

Obs. Apresentada a reconvenção o autor será intimado para contestar a

reconvenção. O autor tem direito de contestar a reconvenção e é feita na pessoa do

advogado. Pode acontecer de o autor ser revel na reconvenção (não contestar na

reconvenção). E ai surge um problema, o autor revel da reconvenção é um revel que

esta nos autos e quando isto acontece ele tem direito de ser intimado nos autos.

Além disso, a revelia gera presunção de veracidade dos fatos afirmados. Mas

sendo uma revelia nq reconvenção, essa presunção de veracidade dos fatos afirmados,

ela não se aplica em relação aos fatos sobre os quais o autor já tenha dado sua versão na

petição inicial, ela já se manifestou e deu uma posição sobre a versão dos fatos. Então a

presunção de veracidade na revelia da reconvenção, ela se restringe aos fatos novos

trazidos pelo réu.

O réu que reconvém é chamado de – reconvinte

E o autor contra quem se reconvém é chamado de – reconvindo

Pergunta: A reconvenção pode ser contra um autor e um terceiro? A

reconvenção pode ampliar subjetivamente o processo?

Objetivamente ela amplia, mas e subjetivamente?

É possível sobre tudo se o litisconsórcio for necessário entre o autor e o terceiro

na reconvenção.

Pergunta: Pode o réu reconvir contra o autor em litisconsórcio com o terceiro?

Réu e terceiro reconvindo contra o autor?

Pode, sobre tudo se esse litisconsórcio for unitário.

O réu e o terceiro em litisconsórcio unitário contra o autor na reconvenção.

Situação.

A demanda contra B. Só que A é substituto processual de C.

Quando o autor é substituto processual o réu pode reconvir?


R: Pode, desde que a reconvenção seja contra o autor, mas o pedido tem que ser

dirigido ao substituído. O sujeito é legitimado extraordinário para pedir ele também tem

que ser legitimado extraordinário para responder.

Ex. O MPT (substituto processual) entrou com ação civil pública contra um

banco. O bando chateado entrou com uma ação de indenização por danos morais contra

o MPT, reconveio para isso. Esta reconvenção não é admissível. Sendo o MPT um

legitimado extraordinário a reconvenção não pode ser dirigido a ele, ele não poderia

indenizar. Se o pedido fosse contra a coletividade podia, mas contra diretamente ao

MPT não pode.

Ex. Uma administradora de consórcio é uma legitimada extraordinária. Ela vai a

juízo cobrar um crédito que é do grupo. Se ela como legitimada extraordinária cobra, o

réu só pode reconvir contra ela, só pode se formular um pedido contra o grupo. Como

por exemplo, devolução das parcelas. Mas se for algo contra o administrador, como uma

indenização por danos morais, por exemplo, não pode.

PRAZO E FORMA

A reconvenção deve ser apresentada no prazo da contestação. Se o prazo for em

dobro, será o dobro. Se for em quádruplo, será o quádruplo.

Pela lei temos que apresentar contestação e reconvenção simultaneamente. Quer

dizer, se quiser contestar e reconvir, temos que fazer isto no mesmo tempo, em peças

separadas (distintas), mas ambas nos mesmos autos.

Existem julgados que admitem reconvenção e contestação na mesma peça se for

possível identificá-las com clareza.

Pressupostos:

COMPETENCIA

Só pode reconvir se o juízo tiver competência para isto.

Como a reconvenção agrega um pedido novo ao processo, você só pode cumular

pedido se o juízo for competente para todos.

CABIMENTO

A reconvenção é cabível no procedimento ordinário.

Nos juizados especiais e no procedimento sumário não cabe reconvenção.


Nos procedimentos especiais cabe reconvenção naqueles que se transformam em

ordinário com a defesa.

Ex. Ação monitória – cabe reconvenção (Sumula 292, STJ).

Obs. A reconvenção é uma demanda que pode assumir qualquer natureza

(condenatório, constitutiva, declaratória...), e ela não tem restrição cognitiva – significa

dizer, é possível alegar qualquer fato, não há limitação do que se possa alegar na

reconvenção.

Isso serve para distinguir reconvenção e pedido contraposto.

Pedido contraposto que é permitido nos juizados e no procedimento

sumário. Ele é também uma demanda do réu contra o autor. Ele tem a mesma natureza

da reconvenção. Mas você não pode alegar qualquer fato por ele, não se pode ampliar os

fatos da causa. O pedido contraposto tem a mesma natureza da reconvenção, mas tem

uma restrição em sua cognição.

INTERESSE DE AGIR NA RECONVENÇÃO

REGRA – não há interesse na reconvenção sempre que o que se pretende por

ela puder ser obtido com acolhimento da contestação.

Ex. o autor entra com uma ação declaratória de existência de relação jurídica.

Pode o réu reconvir para pedir a declaração da inexistência dessa relação?

R: Não, porque isto ele consegue contestando. Basta contestar.

Sumula 258 STF: É admissível reconvenção em ação declaratória.

Pergunta: Cabe reconvenção para pedir a improcedência do pedido do autor?

Não. Isto foi pedido na contestação.

Pergunta: Cabe reconvenção para pleitear (pedir) compensação?

Não. Compensação é contra direito, você exerce em defesa, o que você poderia

fazer é reconvir para pedir eventual diferença a seu favor.

Mas, pedir a compensação não, porque a compensação é contra direito, matéria

de contestação e não de reconvenção.

Obs. 315, CPC


Art. 315. O réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda

vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o

fundamento da defesa.

Parágrafo único. Não pode o réu, em seu próprio nome,

reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem.

Essa conexão que o legislador exige é a mesma conexão que aprendemos em

competência, em modificação de competência?

R: Não é a mesma conexão. Conexão aqui significa ter alguma coisa haver.

EXCEÇÕES INSTRUMENTAIS

São defesas feitas em instrumento próprio distinto da contestação.

O legislador estabelece 3 espécies:

- Exceção de incompetência relativa;

- Exceção de impedimento/suspeição

Só a incompetência relativa só pode ser alegada pelo réu (é uma resposta do

réu). Já o impedimento e suspeição não, o autor também pode suscitar.

Por isso que, se nós quisermos ser rigorosos tecnicamente usaremos o termo

“arguição de suspeição e impedimento”.

O código estabelece que estas exceções SUSPENDEM o processo.

PEGADINHA! Suspeição e impedimento podem ser opostas contra membros

do MP e auxiliar da justiça – nesses casos não suspendem o processo.

Na incompetência relativa:

Excipiente – réu

Excepto – autor

Por conta disso quem decide é o juiz, em decisão interlocutória impugnada por

agravo de instrumento.

Tudo muda na suspeição e no impedimento:

Quem alega – autor ou réu.

E alega contra: juiz ou MP servidor.

O excepto não é a outra parte, ela nem se manifesta.


Quem decide é o juiz em decisão interlocutória e impugnável por agravo de

instrumento.

Se a arguição de suspeição e impedimento for contra um juiz, quem vai decidir é

um tribunal, que vai decidir por um acórdão, que vai ser impugnado por RE ou Resp,

dependendo do caso e o juiz poderá recorrer.

Observações:

1) A incompetência relativa pode ser suscita no domicilio do réu;

2) Não há necessidade de poder especial do advogado para suscitar suspeição do juiz;

mas se recomenda.

3) É possível suscitar a suspeição da maioria absoluta ou da totalidade de um tribunal;

Quem vai julgar a alegação de suspeição contra a maioria absoluta ou a

totalidade do tribunal?

STF que julga as alegações de suspeição contra qualquer tribunal do pais.

Quem é o tribunal substituto?

Também o STF.

...

4) O código eleitoral no art. 20,§único tem uma regra que se aplica ao CPC.

Não se admite suspeição provocada pelo comportamento da parte. E não se

admite alegação de suspeição quando o comportamento da parte aceita o juiz e depois

dizer que ele é suspeito, seria um comportamento contraditório.

5) A decisão de impedimento e suspeição vale para outros processo?

Vale para qualquer processo.

A exceção tem que ser apresentada 15 dias contados da data do fato que causou

o impedimento e suspeição de incompetência.

a) Se a exceção é oposta com a resposta do réu (o que acontece na

incompetência relativa), o prazo dela é o prazo da resposta, que pode ser dobrado ou

quadruplicado.


b) Não há fato que no meio do processo torne o juiz relativamente incompetente;

existe fato que torne o juiz suspeito.

c) A lei não exige que se faça tudo simultaneamente. Você pode entrar com a

exceção no 10º dia, por exemplo, sem contestar.

d) Esse prazo não serve para nada para a alegação do impedimento, que pode ser

feito a qualquer momento.

e) Em relação a suspeição o prazo só serve para as parte, porque o juiz pode se

declarar suspeito a qualquer tempo;

f) Reconhecida a suspeição e o impedimento, os atos decisórios praticados pelo

juiz são nulos, a partir de quando se revela a suspeição e o impedimento.

Providencias preliminares e julgamento conforme o estado do processo

O juiz tem um poder de saneamento do processo, determinar o regularização do

processo. Esse poder do juiz deve ser exercido ao longo de todo o processo, desde o

momento em que ele recebe a petição inicial (ex.: o juiz determina a emenda da inicial).

Tem um momento do processo em que esse poder de saneamento se concentra.

É um momento do processo criado para que o juiz tome providências para regularizar o

processo. O procedimento prevê um momento que é um momento de prática de atos de

saneamento: é a FASE DE SANEAMENTO DO PROCESSO, que é o momento

propício para isso. É aquele em que há uma concentração de atos de saneamento.

A partir da resposta do réu dá-se início à fase de saneamento do processo.

Nessa fase, que se inicia com a resposta do réu, o juiz tem que tomar

providências para deixar o processo apto para que nele possa ser proferida uma decisão.

Essas providências tomadas nessa fase do processo são as chamadas

PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES.

O rol das providências preliminares é um rol indefinido, porque qualquer

providência que o juiz possa tomar para preparar o processo para uma decisão é uma

providência preliminar.

→ Exemplos de providências preliminares:

1º) Se o réu reconvém e formula a defesa indireta o autor será intimado para

replicar. A intimação para replica é um providencia preliminar;


2º) Se o réu denuncia a lide tem que se citar o denunciado (providencia

preliminar);

O JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO é a decisão

proferida pelo juiz após o saneamento do processo. O julgamento conforme o estado do

processo é uma decisão que pode assumir 1 de 6 variações.

1º) Extinção do processo sem resolução do mérito – art. 267, CPC

É considerada uma manifestação de crise do processo, significa que o processo

entrou em crise, não conseguiu resolver nada.

Deve ser visto como algo excepcional. A decisão de mérito é preferencial. O juiz

tem que faz o possível para decidir o mérito.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela

Lei nº 11.232, de 2005)

I - quando o juiz indeferir a petição inicial;

Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;

III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor

abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de

desenvolvimento válido e regular do processo; (falta de pressupostos processuais)

V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa

julgada;

VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a

possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; (falta de

condições da ação)

VII - pela convenção de arbitragem; (Redação dada pela Lei nº 9.307, de

23.9.1996) (ver aula sobre jurisdição)

VIII - quando o autor desistir da ação;

IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;

X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;

XI - nos demais casos prescritos neste Código.

§ 1o O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos autos,

declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a

falta em 48 (quarenta e oito) horas.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9307.htm#art267vii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9307.htm#art267vii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11232.htm#art1

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11232.htm#art1


§ 2o No caso do parágrafo anterior, quanto ao no II, as partes pagarão

proporcionalmente as custas e, quanto ao no III, o autor será condenado ao pagamento

das despesas e honorários de advogado (art. 28).

§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição,

enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl;

todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos

autos, responderá pelas custas de retardamento.

§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o

consentimento do réu, desistir da ação.

o Estes 10 incisos devem ser organizados em 3 grupos, de acordo com a

razão da extinção do processo:

Morte (inciso IX)

O autor morreu.

Revogação (incisos II, III e VIII)

Perda da vontade prosseguimento do processo.

Invalidade (incisos I, IV, V, VI e VII)

O processo tem um defeito.

As conseqüências serão diversas, consoante a razão da extinção

do processo.

O inciso X diz que o processo se extingue por confusão (seria

uma quarta razão para a extinção).

Confusão – quando uma mesma pessoa assume as

posições de credor e devedor.

A confusão extingue a obrigação.

o Se a confusão significa que não há mais obrigação,

a extinção do processo não é sem exame do

mérito, mas com exame de mérito.

O inciso X do art. 267 está no lugar errado do código

(houve um erro do legislador).

Se numa prova objetiva listar o inciso X marcar como

sendo resolução sem exame de mérito.

Se for numa prova subjetiva, criticar o CPC dizendo que é

uma extinção com exame de mérito.


o O CPC diz que a extinção do processo sem o exame de mérito não

impede a repropositura da demanda.

Pois se o mérito não foi julgado nada impede que se reproponha

para que o mérito seja julgado.

Afinal decisão que não examina o mérito não faz coisa julgada (e

por isso não impede a repropositura).

O CPC, no entanto, ressalva uma hipótese:

É excepcionalíssima.

É a extinção com base no inciso V do art. 267.

o A decisão que extinguiu o processo com base na

perempção, litispendência ou coisa julgada impede

a propositura da ação. (art. 268 do CPC)

Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que

o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a

prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.

Parágrafo único. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo

fundamento previsto no no III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o

réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar

em defesa o seu direito.

Perempção – perda do direito de levar determinada demanda em razão de o

autor ter dado causa a três extinções por abandono (que é inciso III), perdendo o

autor o direito de demandar pela quarta vez.

Será que essa decisão que impede a repropositura poderia permitir seu ataque via

ação rescisória?

A ação rescisória ataca decisão de mérito, mas esta decisão terminativa tem

efeitos semelhantes ao da coisa julgada, por isso alguns autores afirmam que cabe a

rescisória (Fredie inclusive). Não se pode repropor, mas pode voltar a juízo consertando

o erro. O STJ diz que eles impedem a repropositura, pode corrigir o defeito, mas não

pode propor ação rescisória.

Luiz Eduardo Mourão defende que o inciso V do art. 267 prevê uma hipótese de

coisa julgada, é uma “coisa julgada formal ou processual” (sobre questão processual),

pois não se pode repropor a demanda, e ele admite a rescisória.


O STJ passou a dizer que em outros casos do art. 267 do CPC impedem a

repropositura e não somente o inciso V, pois o STJ considera que a disposição do art.

268 é meramente exemplificativa.

O STJ diz que, tanto não é somente nos casos do inciso V, nos casos de morte

(inciso I) não se poderá repropor.

STJ nos casos de extinção por invalidade não se pode voltar a juízo da mesma

maneira, é preciso corrigir o defeito e voltar a juízo.

Se o juiz extingue por falta de pressuposto processual, também não se pode

repropor se não consertar o defeito (para que não se ignore a decisão judicial).

Para Fredie, então:

Morte (impede a propositura por uma questão física)

Invalidade (só se pode repropor a demanda com a

correção do defeito apontado, pois repropor igual não

pode)

Revogação (pode repropor de forma igual à anterior)

O art. 268 do CPC foi interpretado de maneira adequada

pelo STJ.

CPC, art. 267 minúcia de alguns incisos:

II - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;

Caso de abandono por ambas as partes.

Essa extinção pode se dar ex officio.

Para que o juiz extinga por abandono é preciso que antes de extinguir, o juiz

intime as partes pessoalmente para em 48 horas coloque em movimento o

processo.

o Após este prazo é que o juiz irá extinguir o processo.

A extinção por abandono só se dará numa inércia em caso que dependa de ação

de ambas as partes.

o As vezes o processo está parado há muito tempo por causas que não

podem ser creditadas às partes.


o Para Fredie, este inciso é um “conto da carochinha”, pois é muito pouco

utilizado.

III - quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor

abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

Hipótese de extinção por abandono pelo autor.

Também se exige a prévia intimação pessoal do autor.

Se o réu já apresentou resposta, a extinção em razão do abandono pelo autor,

depende de provocação do réu. Aplicação por analogia de uma desistência.

Súmula 240 do STJ

A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de

requerimento do réu.

Só se configura abandono se o autor deixa de praticar um ato indispensável ao

prosseguimento do processo. Quando o ato que não foi praticado pelo autor por

30 dias for um ato indispensável ao prosseguimento do processo. não é qual

abandono por 30 dias e um abandono que inviabiliza o procedimento do

processo.

Ex: indicação do endereço do réu.

Ex. Se o autor não pagou os honorários da perícia, NÃO há que se falar em

extinção do processo, mas sim em dispensa da perícia.

É o inciso III que se aplicado três vezes consecutivas para o mesmo sujeito gera

a perempção.

Nas ações coletivas o abandono da causa pelo autor coletivo, não gera extinção

do processo, mas sim sucessão processual (outro autor deverá entrar no lugar

daquele que abandonou).

Ex: associação abandona e MP assume a causa.

Obs. Desistência gera sucesso processual. Quando houver razoável

fundamento para desistência aí se admite a resistência, porque exige a

primazia do julgamento de mérito do processo coletivo (tem que ser

prioridade). A regra é se o autor não quer mais, substituir o autor.


Obs. Em MS não é preciso que a autoridade coatora consinta, porque

autoridade coatora não é ré.

Diferença entre!

Preempção preferência

Perempção perda do direito de demandar

Obs. o juiz que extinguir o 3 abandono não é o que vai reconhecer a perempção,

e quem vai reconhecer o perempção é o juiz do 4 processo.

Obs. Tudo isto que foi dito acima se aplica pedido contraposto e reconvenção.

VIII - quando o autor desistir da ação;

A desistência gera extinção do processo sem exame do mérito.

Desistir da ação é desistir do processo e não renunciar do direito material

(revogação da demanda). Quando desiste do processo você abre mão do juiz

examinar o seu pedido, você desiste do processo.

o Desistência do processo é diferente de renúncia ao direito material. (a

desistência gera extinção sem exame de mérito e a renúncia gera

extinção com exame de mérito).

O advogado só pode desistir se tiver poderes especiais para isso.

A desistência precisa ser homologada pelo juiz (art. 158, § único)

Se o réu já apresentou resposta, a desistência precisa do consentimento do réu.

§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta (com a resposta, se o réu é

revel não há porque ele ser ouvido), o autor não poderá, sem o consentimento do réu,

desistir da ação.

Se o réu, em sua defesa, pede a extinção sem o exame do mérito, a doutrina diz

que ele não poderia recusar a desistência

o Configurar-se-ia em abuso de defesa do réu (comportamento

contraditório do réu), pois se ele pediu extinção sem exame de mérito,

como deveria recusar a desistência.


A lei 9.469/97, em seu art. 3º diz que quando o Poder Público (Fazenda Pública)

for réu só poderá consentir com a desistência do autor se o autor além de desistir

deve renunciar ao seu direito. Para que haja uma resolução com exame do mérito

.

o Entretanto, se o Poder Público tiver feito apenas a defesa sem extinção

de mérito também se configuraria abuso de direito se a desistência não

fosse aceita.

Art. 3º As autoridades indicadas no caput do art. 1º poderão concorda com

pedido de desistência da ação, nas causas de quaisquer valores desde que o autor

renuncie expressamente ao direito sobre que se funda a ação (art. 269, inciso V, do

Código de Processo Civil).

A desistência pode ser parcial (de parte da decisão), mas só poderá ocorrer até o

juiz sentenciar.

A desistência do processo só produz efeitos após a homologação judicial (art.

158, parágrafo único do CPC).

Art. 158, parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeito depois de

homologada por sentença.

É vedada a desistência nas ADI e nas ações coletivas a desistência não gera a

extinção do processo, mas somente a sucessão processual (assim como o

abandono).

O autor não pede desistência, o autor DESISTE. Desistência se comunica.

o O autor desiste e ele pede a homologação da desistência.

o Se ele pedisse a desistência, o juiz diria que não desistiria.

IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;

Se houver a morte e for impossível a transmissão do direito.


o Ex: pedido de reintegração de empregado demitido e morte do

empregado durante o processo.

Isso porque, se o direito for transmissível os sucessores poderão continuar com o

processo.

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AULA 17 (2/6/2014)

2ª VARIAÇÃO: EXTINÇÃO DO PROCESSO COM EXAME DO

MÉRITO EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO OU DECADÊNCIA:

Tudo foi dito na aula de indeferimento da inicial.

3ª VARIAÇÃO: EXTINÇÃO DO PROCESSO PELA HOMOLOGAÇÃO

DA AUTOCOMPOSIÇÃO:

A extinção por autocomposição é uma extinção com exame do mérito.

A autocomposição pode ser realizada a qualquer tempo. É claro que ela

depende de o direito em litígio permitir a solução por autocomposição. Não é qualquer

causa que pode ser solucionada por autocomposição.

Usar o termo “causa que permite autocomposição”, e não a expressão “direito

indisponível”. Não são palavras sinônimas. Ex.: alimentos são indisponíveis, mas

podem ser objeto de autocomposição.

A autocomposição pode assumir uma de três variações: existe autocomposição:

a) Por transação → quando ambas as partes assumem obrigações recíprocas;

b) Pela renúncia → quando o autor abdica do direito litigioso;

c) Pelo reconhecimento da procedência do pedido → quando o réu reconhece

que o autor tem razão.

Às vezes o direito admite transação, mas não admite renúncia. Como é o caso

dos alimentos, que são transigíveis, embora o autor não possa renunciar a eles.


A autocomposição pode ser parcial. Nada impede que se faça autocomposição

sobre parte do processo.

Se a autocomposição for parcial, a homologação dela não vai extinguir o

processo, pois este deverá prosseguir em relação à parte sobre a qual não houve

homologação.

O advogado tem que ter poder especial (poder que consta expressamente da

procuração) para realizar a autocomposição.

Autocomposição é um negócio, o qual produz efeitos imediatamente. Ou seja,

celebrada a transação, esta já é eficaz. A homologação pelo juiz serve apenas para

extinguir o processo. A autocomposição não tem sua eficácia subordinada à

homologação judicial. Claro que fica ressalvada a hipótese de os próprios negociantes

dizerem que aquele negócio fica subordinado à homologação. Mas se não tiver nada

nesse sentido a autocomposição produz efeitos imediatamente.

Na hora da realização da autocomposição as partes podem incluir outros litígios,

distintos daquele que está sendo objeto do processo. Ex.: Fredie briga com João em

razão da dívida “X”. Na hora do acordo, pode abranger também da dívida “Y”. Para

realizar o acordo a lei permite, portanto, que se insira outro litígio, outa lide. Esta é a

previsão do artigo 475-N, III, CPC.

CPC, Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:

[…]

III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação,

ainda que inclua matéria não posta em juízo; […]

Há quem defenda que nesse acordo pode ser incluído também um terceiro

estranho ao processo. Isso só pode ser feito se estiver na competência do juízo. Ex.: não

pode incluir questão trabalhista onde se está discutindo uma ação de cobrança cível.


O juiz só vai negar a homologação se constatar a existência de algum defeito que

ele possa conhecer de ofício. Então o juiz rejeita a homologação em razão de alguma

nulidade.

Em causas que envolvem entes públicos é possível haver solução por

autocomposição. A lei que regula autocomposição em causas federais é a Lei 9.469/97.

Em causas estaduais cada estado tem a sua.

Basta ver a existência de uma Câmara Federal Administrativa para resolver

problemas no âmbito federal.

→ Se concluir que não houve nenhuma dessas variações, o juiz vai ter que julgar

a causa.

Já que se tem que julgar a causa, abrem-se alguns caminhos. O primeiro deles

correspondem à 4ª modalidade. Vejamos:

4ª VARIAÇÃO: JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE (ARTIGO 330,

CPC):

CPC, Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido,

proferindo sentença:

I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou,

sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir

prova em audiência;

II - quando ocorrer a revelia (art. 319).

O julgamento antecipado da lide é o julgamento da causa sem necessidade da

produção de provas em audiência. Julga-se a causa imediatamente após as providências

preliminares.

Ou seja, é um julgamento que se lastreia em prova documental.

Recebe o nome de “antecipado” porque é uma técnica para abreviar o tempo do

processo, pois corta, elimina uma etapa do processo, que é a fase de produção de provas

em audiência.


O julgamento antecipado da lide é cabível quando:

a) as questões de fato forem do tipo que só se provam por documento. Os fatos

se comprovam documentalmente. É a hipótese mais comum de julgamento antecipado

da lide.

b) quando houver revelia que gerou presunção de veracidade dos fatos

afirmados. Não basta que tenha havido revelia. É preciso que tenha havido revelia com

presunção dos fatos afirmados. Se gerou presunção de veracidade não há necessidade de

produção de novas provas.

O novo CPC mantém exatamente as mesmas hipóteses. A diferença é que, em

vez de chamar de “julgamento antecipado da lide”, chama-se de “julgamento antecipado

do processo”.

Existem duas posições quanto à atitude do magistrado: após as providências

preliminares o juiz conclui que pode julgar antecipadamente o processo, ele julga e

pronto. Mas há outros que entendem que o juiz deve intimar as partes, ou seja, o juiz

deve avisar as partes que julgará antecipadamente a lide. Isso em razão da cooperação.

(Didier defende a intimação das partes).

Se as partes concordarem não podem alegar cerceamento de defesa em razão do

julgamento antecipado da lide.

Se o juiz intima e o juiz decide, há preclusão consumativa.

Quando o juiz julga antecipadamente a lide ele pode acolher ou rejeitar o pedido

do autor. Pode ser tanto pela procedência quanto pela improcedência do pedido.

Agora, jamais pode ser pela improcedência por falta de provas. Julgamento

antecipado da lide que resulte na conclusão de improcedência por falta de provas é uma

contradição, pois se faltam provas o caso não é de julgamento antecipado. É, portanto,

uma decisão nula. Sendo assim, deve ser determinada a produção de provas.


Se faltam documentos, são os documentos indispensáveis à propositura da ação,

o caso é de extinção sem exame do mérito.

→ Se o juiz perceber que não se trata de nenhum dos casos até então referidos,

há necessidade de produzir provas. Daí surgem duas alternativas, que correspondem à 5ª

e à 6ª variações de julgamento conforme o estado do processo. São elas:

5ª VARIAÇÃO: MARCAR UMA AUDIÊNCIA PRELIMINAR (ARTIGO

331, CPC):

O juiz chega à conclusão de que não pode tomar nenhuma das audiências

preliminares e vê que é o caso de marcar uma audiência preliminar, a qual possui três

objetivos (três escopos ou tríplice escopo da audiência preliminar). São eles:

1º) Tentar conciliar as partes. Fazer com que as partes cheguem a uma solução

por autocomposição. Uma vez alcançado este objetivo, dispensam-se os outros dois

seguintes.

2º) Definir (fixar) os pontos controvertidos do processo. Ou seja, vai identificar

quais são os pontos sobre os quais há a controvérsia. A fixação dos pontos

controvertidos é fundamental, pois definirá como a instrução vai se realizar. Delimita-se

o objeto da controvérsia.

Só vai ser alcançada se não houver conciliação.

A fixação dos pontos controvertidos tem que realizar-se na audiência.

# Essa fixação pode ser cooperativa, ou seja, as partes podem contribuir, ou ela é

solitária (o juiz decide fixa sozinho)?

R.: A fixação dos pontos controvertidos por cooperação das partes não só é

admissível como é recomendável.

Admite-se que ambas as partes levem a juízo um saneamento consensual. As

partes concordam e levam para o juiz homologar. Trata-se de um acordo de

saneamento.


Saneamento compartilhado → feito junto com as partes em diálogo.

3º) Organizar a atividade instrutória. Após a fixação dos pontos controvertidos.

Organizar a atividade instrutória significa: marcar audiência de instrução, nomear

perito, elaborar os quesitos do perito etc.

No novo CPC, a AUDIÊNCIA PRELIMINAR muda de nome, passando a ser

chamada de “AUDIÊNCIA DE SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO

PROCESSO”. É uma mudança terminológica, que demonstra a real finalidade da

audiência.

Essa audiência não tem nada a ver com as audiências de conciliação dos

Juizados Especiais. Estas últimas são realizadas antes mesmo da apresentação da defesa,

além disso, o comparecimento é obrigatório (se o autor não comparece, extingue-se o

processo. Se o réu não comparecer, ele é revel, com presunção de veracidade dos fatos

contra eles afirmados). Já a audiência preliminar ocorre após as providências

preliminares, após a defesa. Se as partes não comparecerem não há prejuízo nenhum.

Há casos em que a audiência preliminar não acontecerá. São dois casos em que o

juiz NÃO marcará audiência preliminar, quais sejam:

1) Quando a autocomposição for impossível (a causa não admitir a

autocomposição);

2) Quando a autocomposição for improvável, ou seja, quando o juiz perceber

que pela manifestação das partes não for possível a autocomposição. De nada adiantará

a realização da audiência.

→ Se o juiz não marca a audiência preliminar e ele tem que organizar a

atividade instrutória para posterior julgamento, há a 6ª variação do julgamento conforme

o estado do processo.

6ª VARIAÇÃO: PROFERIR UMA DECISÃO ESCRITA CONHECIDA

COMO DESPACHO SANEADOR (ARTIGO 331, CPC):


O despacho saneador é uma decisão (e não um despacho) em que o juiz declara

que não é caso de nenhuma das cinco variações anteriores.

A segunda parte o juiz fixa os pontos controvertidos e realiza a atividade

instrutória, ou seja, vai fazer aquilo que faria na audiência preliminar que ele não

marcou, pois a conciliação seria improvável ou impossível.

CPC, Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas

nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que

admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a

realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as

partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar

por procurador ou preposto, com poderes para transigir.

§ 1o Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada

por sentença.

§ 2o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o

juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões

processuais pendentes e determinará as provas a serem

produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se

necessário.

§ 3º Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as

circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua

obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e

ordenar a produção da prova, nos termos do § 2º.

Resumindo: Formas do julgamento do processo no estado em que se encontra:

1ª) Extinção do processo sem resolução do mérito (artigo 267, CPC);

2ª) Extinção do processo com resolução do mérito em razão da prescrição e da

decadência (artigo 269, IV, CPC);

3ª) Extinção por autocomposição com julgamento do mérito;

4ª) Julgamento antecipado da lide (artigo 330, CPC);

5ª) Marcar Audiência Preliminar (artigo 331, CPC);

6ª) “Despacho Saneador” (artigo 331, CPC).


Essa decisão pode dizer respeito a apenas parte do processo (DECISÃO

PARCIAL). Exs.: pode ser reconhecida uma inépcia parcial; o juiz pode julgar

antecipadamente parte da causa; pode haver autocomposição parcial; um defeito parcial;

o juiz pode excluir um litisconsorte (o processo prossegue em relação ao outro) etc.

Se isso acontecer, estaremos diante de uma decisão parcial, o processo não se

extingue (apenas parte dele é resolvida). Não existe extinção parcial do processo. Por

isso, decisão parcial é impugnável por AGRAVO DE INSTRUMENTO.

A decisão parcial pode ser de MÉRITO (julgamento antecipado parcial;

prescrição parcial). Sendo de mérito, será uma DECISÃO DEFINITIVA daquilo que

foi julgado, apta à coisa julgada material, apta à execução definitiva e apta à Ação

Rescisória.

Então, pode haver no processo mais de uma decisão de mérito. Uma decisão de

mérito parcial, uma outra sobre uma outra parte do processo.

A decisão parcial de mérito é impugnável por AGRAVO DE

INSTRUMENTO. Lembre-se: toda decisão parcial é impugnável por agravo de

instrumento.

A doutrina se dividiu quanto à natureza dessa decisão:

1ª corrente: A decisão parcial é uma decisão interlocutória, que pode ser de

mérito, impugnável por agravo de instrumento. Este entendimento foi encampado pelo

novo CPC (Posição majoritária).

2ª corrente: A decisão parcial é uma sentença parcial. Quem adota este

entendimento ou diz que se trata de sentença agravável ou defende que se trata de uma

sentença parcial apelável por instrumento. (Posição minoritária)

O que é indiscutível no Brasil é que é possível a existência de decisão parcial.

TEORIA DA PROVA


1 CONCEITO DE PROVA:

A palavra “prova” aparece, na linguagem doutrinária, com várias acepções.

Identificaremos três acepções, que são as mais comuns.

1ª ACEPÇÃO: PROVA COMPREENDIDA COMO FONTE DE PROVA:

FONTE DE PROVA é tudo aquilo de que se possa extrair prova.

As fontes de prova são sempre e apenas três. Não há mais do que isso.

1ª fonte de prova: as pessoas. Ex.: a testemunha é uma prova.

2ª fonte de prova: as coisas. Exs.: documento, uma camisa, um caderno, uma

pedra, um quadro, os animais etc.

3ª fonte de prova: os fenômenos. Exs.: barulho (fenômeno sonoro), fedor,

erosão, gravidez, hematoma, maré etc.

Então, as fontes de prova

2ª ACEPÇÃO: PROVA COMPREENDIDA COMO MEIO DE PROVA:

MEIO DE PROVA é o modo pelo qual se tira prova de uma fonte e a coloca no

processo.

Exs.: perícia, juntada de documento, depoimento (forma de se tirar prova da

pessoa).

“Testemunha é fonte de prova. Testemunho é meio de prova.”

No Brasil vigora o PRINCÍPIO DA ATIPICIDADE DOS MEIOS DE PROVA.

Os meios de prova podem ser atípicos, ou seja, pode-se produzir prova por qualquer

meio, típico ou atípico. Há liberdade dos meios de prova no Brasil. Provas podem ser

produzidas atipicamente no Brasil. (artigo 332, CPC).


CPC, Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente

legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis

para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a

defesa.

→ 02 (dois) exemplos de meios de prova atípicos:

1º) Prova emprestada → é a importação de uma prova produzida em outro

lugar. Importa para o processo uma prova produzida em outro lugar. Toma-se por

empréstimo. Seja por razão de economia (ex.: fazer novamente uma perícia caríssima)

ou seja por conta da impossibilidade de realização da prova novamente (ex.: testemunha

morre).

Importante destacar que deve ser observado o contraditório: pode-se importar a

prova, desde que a utilize contra quem tenha participado da produção da prova. Ex.:

João e José brigaram em juízo, ocasião em que foi produzida uma prova. Eles poderão,

em outro processo, importar essa prova, pois ambos participaram dessa prova. Fredie

(um terceiro) poderá utilizar dessa prova contra um deles, pois ambos participaram de

sua realização. Porém eles não poderão utilizá-la contra Fredie (o terceiro), pois este

não participou da realização da prova.

2ª) Prova por amostragem → quando o universo dos fatos a ser provado for

muito amplo, sendo a prova de todos eles impossível, admite-se a prova do fato por uma

amostra. Faz-se a prova e, uma vez feita a amostra, prova-se os outros fatos. Ex.: provar

defeito de uma linha de carros. Não consegue provar que todos os carros de determinada

linha têm defeitos.

Faz-se uma prova por estatística. Vale-se de técnicas da estatística.

Provar uma amostra sobre certa metodologia, pode conseguir provar sobre os

demais fatos.

# Já que os meios de prova são atípicos, qual é o limite para isso? Tem limite?

Pode-se provar de qualquer maneira?

R.: O limite é a proibição de prova ilícita. Esta é uma regra constitucional que

consagra verdadeiro direito fundamental. É direito fundamental do brasileiro de não ter

contra si uma prova obtida de maneira ilícita.


A prova é ilícita quando é obtida com a violação de alguma norma jurídica.

Quando a prova é contrária ao Direito. Não é admitida no Brasil. Previsão

constitucional: artigo 5º, CF (regra constitucional).

# Existem situações em que se admite prova ilícita?

R.: Casos de descoberta inevitável. A prova foi obtida ilicitamente, mas ela foi

descoberta inevitavelmente. Ex.: corpo de defunto escondido embaixo do banco de uma

praça. A Polícia descobriu que o corpo ali estava em virtude de uma interceptação

telefônica. De uma forma ou de outra, mais dia ou menos dia, o corpo seria descoberto.

Tudo o que foi aprendido em Processo Penal aplica-se no Processo Civil. A

única diferença é que no Processo Penal a proibição da prova ilícita é para proteger o

réu, ao passo que no Processo Civil é para proteger as partes.

3ª ACEPÇÃO: PROVA COMPREENDIDA COMO CONVENCIMENTO

(RESULTADO):

Prova aqui é aquilo que se espera alcançar na convicção do juiz. É o

convencimento do magistrado acerca da existência de determinado fato.

Aqui a prova tem o sentido subjetivo. Prova como convencimento.

Finalmente, verificamos que a palavra prova serve para designar tanto a fonte,

quanto o meio e o objetivo.

A visão tradicional da prova encara a prova como algo destinado ao juiz. O

destinatário da prova é o juiz. Faz-se prova para ele.

Sucede que, de uns tempos para cá, no Brasil esta concepção tem sofrido uma

transformação, sustentando que, além do juiz, a prova serve também para convencer as

partes. É bem fácil demonstrar isso (que as provas servem para também convencer as

partes) quando se percebe que, na prática, a prova produzida é um fator determinante

para as estratégias processuais. Exs.: as partes recorrem ou fazem acordos diante das

provas produzidas.


A prova pode, por exemplo, convencer a parte de que ela não tem razão e que

seria melhor ela realizar um acordo.

Numa visão mais moderna, coloca-se que os destinatários das provas são os

sujeitos processuais.

2 O DIREITO FUNDAMENTAL À PROVA:

O direito à prova tem natureza de direito fundamental. É conteúdo do direito ao

contraditório. É corolário dele. A CF não diz isso expressamente. Então, o direito

fundamental à prova decorre do aspecto substancial do contraditório.

O direito fundamental à prova é um direito de conteúdo complexo, ou seja, é

um direito que garante uma série de direitos. É um direito que é um feixe de direitos.

Ele dá ao cidadão uma série de garantias. O direito à prova enfeixa 04 (quatro) direitos.

São eles:

1º) DIREITO DE PRODUZIR PROVAS:

É o mais relevante. Tem tanta autonomia (é tão relevante) que existem ações

(demandas) que servem apenas para fazer valer esse direito a produzir uma prova. Não

quer mais nada perante a Justiça, mas apenas a produção da prova.

Exs.: Ação de Justificação (ação para produzir prova testemunhal), Produção

Antecipada de Prova (ação para produzir prova oral ou pericial), Ação de Exibição de

Documento (Ação para produzir prova documental).

Assim, existem ações cujo propósito é concretizar o direito de produzir provas.

Trata-se das AÇÕES PROBATÓRIAS. O objetivo é só esse: produzir prova.

Hoje, esse direito à produção de prova é tão relevante que se defende a

possibilidade de uma AÇÃO PROBATÓRIA ATÍPICA, ou melhor, uma ação para

produzir prova em qualquer caso, e não só apenas naqueles três exemplos acima.

Poderia produzir prova atípica, mesmo sem pressupor urgência. O simples direito de


produzir prova para a pessoa fazer o que quiser com essa prova, mesmo para não fazer

nada. Didier segue neste sentido. Isso é tão difundido hoje em dia que o novo CPC

confirma o direito à prova como o direito que pode ser objeto de qualquer ação.

2º) DIREITO DE PARTICIPAR DA PRODUÇÃO DA PROVA:

É o direito que se tem de ver a produção da prova e, portanto, fiscalizá-la. A

prova não pode ser produzida secretamente. Se assim o fosse, a prova seria

inadmissível.

Previsão legal: artigo 431-A, CPC.

CPC, Art. 431-A. As partes terão ciência da data e local

designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a

produção da prova. (Para que a prova não seja produzida

secretamente, podendo as partes fiscalizá-la).

3º) DIREITO DE MANIFESTAR-SE SOBRE A PROVA PRODUZIDA:

É por isso que existem as chamadas razões finais. Estas são a manifestação da

parte sobre a prova produzida.

4º) DIREITO A TER A PROVA VALORADA PELO JUIZ:

A prova produzida tem de ser valorada pelo juiz. Este não pode ignorar a prova

produzida.

Ex. 1: feita uma perícia, o juiz não pode ignorá-la. Ele pode até não acolhê-la,

dizendo que não provou nada, mas ele não pode ignorar e deixar de valorar a perícia.

Ex. 2: houve uma confissão. O juiz não pode ignorá-la, embora possa não

acolhê-la.

3 PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ:


Previsão legal: artigo 130, CPC.

CPC, Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da

parte, determinar as provas necessárias à instrução do

processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente

protelatórias.

Este dispositivo demonstra o poder que o juiz tem de determinar a produção de

provas, que pode ser exercitado de ofício. O novo CPC mantém a regra.

Se há válida manifestação expressa das partes no sentido de que as provas já são

suficientes, o juiz não deve determinar a produção de provas de ofício.

A possibilidade de o juiz determinar de ofício a produção de provas não pode se

contrapor à expressa e válida manifestação das partes em sentido contrário.

O poder instrutório do juiz pode ser exercido (artigo 130, CPC), porém não pode

ser exercido contra expressa manifestação válida das partes em sentido contrário,

sobretudo quando envolve direitos disponíveis.

Existem aqueles que entendem que nenhum poder instrutório do juiz pode ser

admitido. Porém isso é minoritário.

Há quem diga que em causas societárias (aquelas que envolvem duas ou mais

sociedades empresárias) o juiz não tem poder instrutório.

4 PROVA E VERDADE REAL:

Prova e verdade sempre se relacionaram.

É inadmissível que hoje se utilize os termos verdade real e verdade formal. O

sistema que dá poder instrutório ao juiz é incompatível com a verdade formal, pois o

juiz pode produzir prova de ofício.


A verdade real simplesmente não existe. Ela é uma quimera, uma ideia de que

algo aconteceu de alguma maneira. É uma ideia simplesmente incomprovada. Não tem

como demonstrar que aquilo aconteceu exatamente daquela maneira.

Ex. 1: Pegue o mesmo pôr do sol e pede para dois pintores o retratarem. Os dois

quadros não serão idênticos. Qual dos quadros retrata exatamente o pôr do sol? É

impossível, pois é algo muito subjetivo.

Ex. 2: O relato de alguém é muito subjetivo. O fato de se confiar não significa de

que aquilo seja verdade, mas a pessoa se convence que algo é verdadeiro.

“O segredo da verdade é que não existem fatos, mas existem histórias.”

Não existe verdade real. O que existe é o convencimento sobre a verdade.

A busca da verdade cumpre um papel ético no processo. Eticamente, é preciso

buscar a verdade. Buscar reconstruir os fatos como eles aconteceram. Isto é um

imperativo ético, mas não quer dizer que o juiz deve esperar a verdade real aparecer

para poder julgar. Se fosse assim, nenhum juiz julgaria.

A verdade real tem uma origem religiosa. Se o juiz tivesse que esperar a verdade

real aparecer, ele não julgaria.

A verdade real não é uma meta. Não quer dizer que se não alcançá-la o processo

não será julgado.

A verdade sobre o processo é a verdade possível, ou seja, aquela que pode ser

reconstruída em diálogo. Não é nem a verdade real nem a verdade formal.

5 SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA PELO JUIZ:

Ao longo da história, três foram os sistemas de valoração da prova pelo juiz

desenvolvidos. Não há uma ordem.

A) SISTEMA DO CONVENCIMENTO LIVRE: O julgador decide de acordo

com a sua íntima convicção. Esse sistema está nos países em que o julgador é laico. Está


superado. É coisa de muito antigamente. Há um resquício em nossa sociedade, que é o

Júri, cujas decisões são pautadas em sua íntima convicção.

B) SISTEMA DA PROVA LEGAL: É o exato oposto do Sistema do

Convencimento Livre. Segundo o Sistema da Prova Legal, o juiz não pode valorar as

provas, mas apenas aplicar a lei. Então, é o legislador quem diz qual é o valor que as

provas possuem. Este Sistema tinha a clara função de limitar a atuação do juiz, fazendo

com que o juiz tivesse o mínimo possível de subjetividade.

Ex.: exigir que determinado ato só se prova por documento.

C) SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO CONVENCIMENTO

MOTIVADO: De acordo com esse Sistema, o juiz dá às provas o valor que ele

entender que elas mereçam, mas terá que apresentar as razões do seu convencimento.

Este é o Sistema adotado pelo Direito brasileiro. Previsto no artigo 131, CPC.

CPC, Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo

aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não

alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os

motivos que Ihe formaram o convencimento.

Vários autores utilizam o nome “Sistema do livre convencimento motivado”.

Atualmente se questiona muito se o juiz é livre para isso. O nome livre convencimento

motivado foi distorcido/deturpado na prática. Assim, alguns autores estão falando, hoje

em dia, que o juiz tem que convencer as partes com explicações racionais, porém não

“livres”. O juiz não tem liberdade para a utilização das provas. Ele valora as provas e

expõe fundamentações racionais e dogmáticas para tanto. Isso porque há uma série de

limites ao convencimento do juiz.

No novo CPC não utiliza a palavra “livre”.


Processo Civil

Aula dia 09/06/14

Prof. Fredie Didier

Continuação...

→ Limites ao convencimento motivado:

1º) O juiz tem que decidir com base nas provas dos autos;

2º) O juiz tem que motivar sua decisão. Deve dizer por quais razões está

convencido de sua decisão.

3º) Ainda existem algumas regras de prova legal, as quais funcionam como

balizas/limites ao convencimento motivado. O legislador valora a prova pelo juiz. O

legislador faz uma prevaloração da prova pelo juiz.

Ex. 1: Artigo 227, CC (prova de contrato não pode ser exclusivamente

testemunhal nos contratos cujo valor ultrapasse o décuplo do maio salário-mínimo

vigente.

CC, Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se

admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário

mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.

Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é

admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.

Ex. 2: Casos em que o legislador exige que o ato só é provado por documento,

como é o caso do testamento. O documento é a substância do ato.

São regras de prova legal.

4º) A valoração da prova tem que basear-se em critérios racionais (aqueles que

têm que ser debatidos pela razão. Não é uma argumentação metafísica, baseada em fé).


5º) O juiz não pode, na valoração da prova, contrariar as “máximas da

experiência” ou “regras da experiência”.

Uma máxima da experiência é uma regra (hipótese/enunciado) extraída da

observação daquilo que costuma acontecer.

Nós, seres humano, observando como a vida se realiza, conseguimos abstrair da

experiência humana algumas regras.

Exs.: em água parada dá mosquito (observando experimentos, em clima tropical,

água parada é fonte de mosquito); a lei da gravidade (sempre que um objeto cuja massa

é inferior à da Terra, caso lançado na troposfera é atraído pela Terra); verde é a soma do

amarelo com azul.

O juiz não pode valorar a prova contrariamente às máximas da experiência. Não

pode, por exemplo, dizer que o sujeito estava às 100 Km/h, na frente do Iguatemi, às

18hs, em dia útil. Isso é impossível.

As máximas da experiência exercem papel muito importante na valoração das

provas pelo juiz, que não pode fazer o que quiser.

Há outras funções das máximas da experiência.

- Ajudar o juiz no confronto entre as provas produzidas (ex.: o juiz examina as

provas, tem um testemunho de João e um testemunho de José; verifica que um gaguejou

na hora do depoimento; a gagueira eventual é sinal de insegurança pelas regras da

experiência; a mão de um estava suando etc);

As máximas da experiência ajudam o juiz a concretizar os conceitos jurídicos

indeterminados. São conceitos previstos em lei, mas que dependem de valoração.

Ex. anula-se uma arrematação judicial se o preço for vil

O que é preço vil? Depende do juiz que vai julgar.

Ajuda o juiz a elaborar as presunções judiciais.

Existem dois fatos:

Indicio: significa indicador. O indicio indica/aponta, é uma pista, é um

indicativo de um outro fato. É um fato que se relaciona a outro.


Fato presumido: As presunções judiciais são construídas plo juiz a partir das

relações do indicio e das máximas da experiência. A presunção é conclusão de um

silogismo, que tem as máximas da experiência como premissa maior e o indicio como

premissa menor.

Presunção judicial não é meio de prova, mas sim conclusão de um raciocínio.

O indicio é ao mesmo tempo objeto da prova (o indicio tem que ser provado) e

meio de prova, porque pelo indicio se obtém a prova do fato presumido.

A prova por indicio é uma prova indireta, porque pelo indicio você prova o fato

presumido indiretamente.

Ex. dano moral se prova por indicio.

Não existe decisão judicial em que não haja ao menos uma presunção.

Objeto da prova

É a alegação de fato. É o fato probando, pois se prova fato.

As vezes aparece a expressão “thema probandum”, tudo aquilo que terá que ser

provado no processo.

Rigorosamente, o que se prova é a alegação sobre o fato, mas se pode dizer que se

prova fato.

O fato que é objeto de prova pode ser tanto o fato jurídico quanto o fato simples.

Ex: contrato (fato jurídico), marca de um pneu (fato simples).

Podem também ser objeto de prova os fatos negativos, ou seja, aquilo que

não aconteceu.

Ex: certidão negativa (de antecedentes, de dívida).

São as alegações de fato formuladas pelas partes (aquilo que as partes afirmam o

que de fato aconteceram – “fato probando”)

Qualquer fato pode ser objeto de prova, pode ser:

Fato jurídico

Fato simples

Um fato para ser objeto de prova ele precisa ter 3 atributos (características):

a) Tem que ser fato controvertido

b) Tem que ser fato determinado (no tempo e no espaço)


Fato negativo (não ocorrência) pode ser prova. O que não pode

ser provado é o fato negativo indeterminado - não pode ser objeto

de prova, pois nenhum fato indeterminado pode ser objeto de

prova.

Ex: eu nunca fui à Holanda (não se pode provar), mas ontem eu não

estava na Holanda (pode-se provar).

c) Tem que ser fato relevante para o processo (pois não há necessidade de

se provar fato irrelevante para o processo).

Obs. se se tratar de direito estadual, municipal, estrangeiro ou costumeiro, se o

juiz desconhece pode ser objeto de prova.

Art. 334 do CPC

Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos, no processo, como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

I Fato notório é aquele que se reputa de conhecimento de todos em dado

conhecimento histórico em uma dada comunidade.

Ex: Lula é o presidente do Brasil.

Obs. não confundir fato notório com regra da experiência, pois são distintos.

Regra da experiência não é fato, é um juízo para prever o futuro (regra abstrata).

Já o fato é algo que aconteceu.

Ex: em água parada dá mosquito (regra da experiência), um mosquito proliferou

em vaso na casa de Xuxa (fato notório).

II Confissão: torna o fato incontroverso. Ela é um ato jurídico em sentido estrito. Ela

exige poder especial do advogado e ela é expressa.

III Admissão: é um ato fato, não exige poder especial e ela é tácita. É o famoso

“quem cala consente, mas não confessa”.


Confissão (II) Admissão (III)

Ato jurídico

Expressa

Exige poder especial do

advogado

Ato-fato

Tácita

Não exige poder especial do

advogado

IV - se há presunção do fato, a prova fica dispensada.

Presunção legal é uma regra jurídica/norma que impõe ao juiz tome por

ocorrido determinado fato.

Pode ser:

Absoluta: é aquela que o legislador considera irrelevante discutir sobre

aquele fato. Não admite prova em contrário.

Ex. presume de forma absoluta que um cônjuge autorizou outro a contrair

dividas para fazer frente as economias domésticas (art. 1643, CC).

Ex. quem compra imóvel em cuja matricula tenha sido averbada uma penhora,

sabe da penhora.

Ex. presume-se a repercussão geral em que se baseia em sumula do Supremo;

Relativa (juris tantum): é aquela que admite prova em sentido contrário.

Ex. presunção da veracidade que decorre da declaração de pobreza.

Ex. presunção de domínio de registro imobiliário

Ex. presunção de paternidade diante da recusa de se fazer um exame de DNA.

Obs.: em alguns casos é preciso provar o teor e a vigência de uma norma, ou

seja, o teor e a vigência do Direito. Se o juiz desconhece direito municipal, estadual,

estrangeiro ou consuetudinário, o juiz pode determinar a produção de prova de seu teor

e vigência. (art. 337 do CPC)

Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou

consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

Em um sistema que confere poder instrutório ao juiz as regras de ônus da prova

elas só se aplicam subsidiariamente. Porque o juiz pode determinar a produção de

provas. As regras do ônus da prova são regras de julgamento (exerce este papel

principal – chamada de dimensão objetiva do ônus da prova). O juiz chega no final do


processo, constata que não há prova e aplica o ônus da prova. Se houver prova, pouco

importa de onde a prova veio.

Ônus da prova

Regra de ônus da prova é a que determina que parte arcará com a falta de proca

de determinado fato.

Dimensão do ônus da prova

Dimensão Objetiva é o impacto das regras da prova para o juiz. É uma regra

de julgamento que o juiz vai utilizar quando for julgar. É irrelevante saber quem

produziu a prova o relevante é saber se a prova foi produzida, a analise é objetiva.

Dimensão Subjetiva é o impacto das regras da prova par as partes.

O nosso código optou por um sistema de distribuição fixa (estática) do ônus da

prova. O ônus da prova é de quem alega o fato (regra – art. 333, CPC).

Pergunta: O que é prova diabólica?

É a prova impossível ou a excessivamente impossível de ser feita. A prova é

duplamente diabólica quando ela é diabólica para ambas as partes. São casos que não

tem como produzir a prova (impossível), ou ela é excessivamente difícil.

Nos casos de prova diabólica ou nos casos em que a prova contraria é obtida de

maneira muito mais fácil, a regra estática do ônus da prova a regra estática do nosso

código se tornou inadequada.

Veio a doutrina e começa a construir uma teoria para permitir a distribuição

dinâmica do ônus da prova, feita pelo juiz que atribuirá o ônus a quem possa se

desincumbir dele.

O direito a um processo adequado é a base no processo brasileiro como a

concretização do devido processo legal na igualdade e na adequação.

Tem que de ser uma decisão motivada;

O juiz só pode redistribuir o ônus da prova caso a caso, se ele permitir que a

parte que acabou de receber o ônus possa se desincumbir (ele não pode redistribuir o

ônus da prova na sentença).

A redistribuição do ônus da prova é uma decisão que se da ao longo do

procedimento e não na sentença.


A redistribuição do ônus da prova não pode implicar prova diabólica reversa.

não se pode gerar uma prova diabólica para o outro.

O CDC desde 1990 já permite isto, lá é possível a distribuição dinâmica nas

causas de consumo. Questão é que o CDC só prevê isto (inverter o ônus da prova), em

favor do consumidor (art. 6º, VIII, CDC).

Conclusão: Admite-se no Brasil a distribuição dinâmica do ônus da prova em

qualquer processo, isto é uma concretização de direitos processuais e precisa de alguns

pressupostos.

Existe 3 formas de distribuição do ônus da prova:

Legal: é aquela determinada pela lei. Se caracteriza por ser prévia e estática,

ela é feita antes e de maneira rígida. (art. 333, CPC).

Ex. outra regra legal do ônus da prova (art. 38, CDC) – nos casos em que se

alega publicidade enganosa, cabe ao fornecedor provar que ela não é enganosa;

Judicial: é a distribuição feita pelo juiz no caso concreto. O juiz percebe que

é importante reconfigurar o ônus, porque há, por exemplo, prova diabólica. É transferir

para a outra parte o ônus da prova. O CDC permite a redistribuição judicial do ônus da

prova.

- Geral

- Especial (CDC – art. 6º, VIII – inversão do ônus da prova): redistribuição do

ônus da prova feita pelo juiz no caso concreto.

Pergunta: A dinamização do ônus da prova feita pelo juiz pode ser feita em

qualquer processo?

Segundo a Teoria das cargas probatórias dinâmicas, segundo a qual o ônus da

prova deve ser de quem possa se desincumbir e isso só o caso concreto revela.

Distribuição dinâmica do ônus da prova ou ônus dinâmico – o nome não tem

muita importância, até porque é dinâmica a distribuição convencional.

Presuspostos:

- decisão motivada;

- em um momento que permite que a parte se desincumba;

- não pode gerar prova diabólica reversa;

- o juiz aplica a distribuição dinâmica nos casos de prova diabólica ou quando a

prova do fato contrário for muito mais fácil;


Convencional: desde que não se trate de direito indisponível e que não onere

demasiadamente a outra parte. Art. 333, § único.

SENTENÇA

1) Conceito

Pode ser compreendida em 2 maneiras:

Sentença em sentido amplo é: qualquer decisão judicial é uma sentença. É assim

que aparece na CF/.

Já em sentido estrito é: sentença como espécie de decisão. É a decisão do juiz

que encerra o procedimento em 1º instancia.

A) Decisão Definitiva e Decisão Terminativa

Decisão Definitiva

o É aquela em que o mérito foi examinado.

Decisão Terminativa/provisória

o É aquela em que o mérito não foi examinado (questões de

admissibilidade).

B) Decisão Determinativa (Assunto do momento, tá na moda!)

Seriam aquelas que se prolongam no tempo.

Ex. relação de guarda e de alimentos.

Decisão em que há exercício de discricionariedade judicial: quando o

legislador da ao juiz uma margem de atuação maior, é o que acontece quando o juiz

aplica uma clausula geral.

Decisões no exercício do poder discricionário.

Ex: decisões em jurisdição voluntária (nas quais o juiz pode decidir com base em

critérios de conveniência ou oportunidade – art. 1.109 do CPC)


Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém,

obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a

solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

Ex: decisões em arbitragem (podem se fundar em equidade).

Ex: decisões que aplicam cláusulas gerais (pois nelas o juiz tem poder

criativo) (muito citadas nos concursos).

Sentença e fato superveniente

O juiz decide de acordo com a realidade da época ou de acordo com a realidade

atual?

O juiz tem de levar em consideração o fato superveniente que interfira na causa.

Os fatos supervenientes podem ser levados em consideração pelo juiz de oficio e

a qualquer tempo. Porque isto é um regra para fazer justiça e na data em que a decisão

foi proferida (art. 462, CPC).

Obs. alguns doutrinadores se referem às decisões determinativas como se elas

fossem as decisões que versam sobre relações jurídicas continuativas.

Relações jurídicas continuativas são relações que se prolongam no tempo.

o Ex: relação de família, relação de alimentos, relação locatícia.

Esta não é a concepção mais utilizada.

Existem decisões

Provisórias: aquela que se funda em cognição sumária.

Definitivas: tem aptidão para coisa julgada material.

Determinativa: 2 acepções (como foi dito acima)

- ou para referir das decisões que cuidam de relações jurídicas continuativas.

- toda decisão em que há discricionariedade judicial, há uma margem de atuação

ampla do juiz na hora de decidir.

Sentença objetivamente complexa:

É aquela que embora única tem varias decisões

Decisão subjetivamente complexa:

É a decisão produto de mais um órgão jurisdicional.


2) Elementos da sentença

2.1) Relatório

É a descrição histórica (narrativa histórica) de tudo quanto de relevante

aconteceu no processo.

A suma do pedido, a suma da defesa.

Ex: resumo do pedido e da defesa, notícia dos principais incidentes.

É elemento que não tem muito prestígio, a ponto de que nos juizados é elemento

não obrigatório (é dispensável).

2.2) Fundamentação

O juiz vai enfrentar todas as questões incidentes para o fundamento da causa.

Ex. examinar as provas, documentos, as questões de fato e de direito.

O dever de motivar as decisões é um dever de fundo constitucional.

Decisão imotivada é decisão nula (viciada, defeituosa).

A regra que impõe a motivação é uma regra fundamental, do devido processo

legal e é uma concretização da publicidade.

Art. 476, § único (novo CPC quadro comparativo PDF).

A fundamentação cumpre uma função endoprocessual: permitir que as partes

saibam as razões da decisão e possam com isso recorrer, o tribunal possa decidir se vai

manter ou reformar a decisão.

Serve para o controle público da decisão (as razões que chegaram a ser esta

decisão).

A fundamentação não faz coisa julgada

Obs. Fredie falará mais sobre o assunto em outra oportunidade.

direito processual civil.docx

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