direito processual civil iv - daniel assuncao

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Processual Civil - Danilo Meneses – Intensivo II Página 1

Direito Processual Civil – Daniel Assunção

TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA - Formas executivas:

- alguns doutrinadores conceituam como a satisfação do direito. Preferencialmente, denomina-se meios materiais que o juiz tem a sua disposição;

- Tipos de tutela:

- tutela cognitiva1;

- tutela executiva2;

- tutela acautelatória;

- Sincretismo processual:

- sincretismo processual -> o sincretismo processual permite que em um mesmo processo possa ser efetuado atividades cognitivas, satisfativas e acautelatórias;

- a expressão processo sincrético é espécie da qual sincretismo processual é gênero, referente ao processo com duas fazes sucessivas (conhecimento e satisfação, respectivamente) onde o legislador dá o nome de “cumprimento de sentença”

Sincretismo processual -> gênero;

Processo sincrético -> espécie;

- Análise histórica:

- antes de 1.990, vivíamos em um ordenamento que havia como regra o processo autônomo de execução, mas excepcionalmente poderia se admitir ação sincrética (ex.: despejo – nunca existiu processo autônomo de execução de despejo; ações possessórias – sempre foram ações sincréticas), o que era adotado apenas em raríssimos procedimentos especiais;

- depois de 1.990 as coisas começaram a mudar. Em 1.990, vem a primeira mudança, por meio do artigo 84 do CDC (esse artigo está dentro de um capítulo que trata da tutela coletiva, não especificamente ao consumidor) e dizem respeito às obrigações de fazer e não fazer. Assim, todo processo na tutela coletiva que tivesse como objeto a obrigação de fazer ou não fazer passaram a ser de natureza sincrética;

- posteriormente, em 1.994, o artigo 461 do CPC traz a regra de que todas as tutelas que tenham como objeto a obrigação de fazer ou não fazer seguirão as regras do processo sincrético. Já o artigo 273 trata da tutela antecipada, e em seu §3º reza sobre a efetivação dessa medida (o legislador optou pelo termo “efetivação” em vez de optar pelo termo “execução” para evidenciar que tratava-se de procedimento distinto);

- em 1.995 surgiu a lei 9.099/95 (lei dos juizados especiais estaduais) trazendo a regra de que a tutela em relação a qualquer espécie de obrigação (fazer/não-fazer/entregar/pagarquantia) gera um processo sincrético. Processo autônomo de execução nos juizados especiais passou a ser possível somente no caso de execução de título extrajudicial;

- em 2.002, o artigo 461-A do CPC passa a prever como sincrético todo processo que tenha como objeto a obrigação de entregar coisa;

1 Há conhecimento, atividade investigatória e pesquisadora, buscando declarar, constituir, condenar.

2 Trata-se de atos materiais que buscam a satisfação do direito.


- em 2.005, a lei 22.232 (lei do cumprimento de sentença – assim conhecida vulgarmente) trazendo a idéia do processo sincrético também para os obrigações de pagar quantia (uma vez que esta é a mais freqüente);

- nos dias atuais, a regra é o processo sincrético, sendo exceção o processo autônomo de execução. É óbvio que essa dicotomia de formas executivas é algo privativo dos títulos executivos judiciais, uma vez que nos títulos executivos extra-judiciais sempre será necessário um processo autônomo de execução;

- como título executivo judicial gerando processo autônomo de execução nos diais atuais:

- há uma corrente doutrinária muito forte (Humberto Theodoro Júnior, Nélson Néry) dizendo que a lei 11.232 é voltada exclusivamente à execução comum, assim, com relação às execuções especiais, não houve modificação, mantendo essas execuções a estrutura de processo autônomo de execução. São execuções especiais: execução contra a fazenda pública + execução contra devedor insolvente + execução de alimentos.

- no que se refere a execução contra fazenda pública e contra devedor insolvente, realmente, a doutrina concorda que ficou de fora das inovações da lei 11.232.

- o problema surge no caso de execução de alimentos, onde a doutrina não concorda com a posição de Humberto Theodoro e Néry, em que Alexandre Freitas Câmara, Marcelo Abelha3 dentro outros que entendem que a execução de alimentos também sofrem as mudanças da lei 11.232, fazendo-se a execução por meio de cumprimento de sentença nesse caso.

- diante disso, surge uma terceira corrente (Costa Machado, Maria Berenice Dias), dizendo que depende: na execução de alimentos, cabe ao credor escolher pela execução de alimentos nos termos do artigo 732 do CPC ou a execução de alimentos nos termos do artigo 733 do mesmo codex; adotando o artigo 732, utiliza-se o procedimento comum, aplicando a lei 11.232, fazendo a execução por cumprimento de sentença, mas caso opte-se pelo execução do artigo 733 (procedimento que inclusive prevê a prisão civil), não se aplica a lei 11.232, mantendo-se o processo autônomo de execução;

- o artigo 475-N, parágrafo único do CPC prevê os casos de execução de sentença arbitral, sentença penal, e homologação de sentença estrangeira, onde o código prevê a citação do executado. Sendo a citação o ato que integra o réu ao processo, estar-se-á portanto, diante da redação do artigo, criando-se um processo novo, assim, estruturalmente, está criando-se um processo novo, uma vez que haverá petição inicial e citação do executado, embora procedimentalmente haverá um cumprimento de sentença, salvo a petição inicial e citação, que não são típicos de cumprimento de sentença mas estão no procedimento. Tal fato acontece pela necessidade de unificação do procedimento usado na execução para os títulos executivos judiciais, sob pena da execução da sentença arbitral (por exemplo) ter uma execução mais difícil do que as sentenças comuns, criando uma espécie de sentença de segundo grau;

- Execução por sub-rogação4 VS execução indireta:

- as duas são espécies de execução forçada;

3 Segundo esses doutrinadores, pelo fato da lei 11.232 ser uma lei altamente protetiva ao exeqüente. Dessa

forma, tratando-se o credor de alimentos o que mais precisa de proteção, deve a lei ser aplicada ao credor de alimentos. 4 Também chamada de execução direta.


- na execução por sub-rogação o Estado-juiz substitui a vontade do devedor pela vontade da lei. A vontade da lei é de satisfazer o Direito e a vontade da parte devedora é de resistir. O Estado-juiz possuir poderes para executar atos matérias que visam à satisfação do crédito (ex.: penhora; expropriação);

- a execução indireta trabalha com a idéia de pressão psicológica, tendo como idéia o convencimento do devedor de que é melhor ele cumprir a obrigação, ou seja, convencer o devedor à adequar a sua vontade à vontade da lei. Na execução indireta, o exeqüente conta com a colaboração do devedor para que funcione (toda vez que ela funcionar ela vai gerar uma satisfação voluntária do direito). Nessa execução é levada em conta a voluntariedade do exeqüente, mas não a espontaneidade. Há duas formas de promover a pressão consistente na execução indireta:

- ameaçar a piora da situação do devedor (ex.: astreintes);

- oferecimento de uma melhora (ex.: art. 652-A, parágrafo único do CPC -> o executado citado tem 3 dias para pagar já com o desconto de 50% dos honorários);

- a expressão “sanção premial” é de nomenclatura horrível, mas traduz a idéia acima elencada;

- Exemplos: no caso de execução por quantia certa, a regra é a execução por sub-rogação5; o desconto na folha de pagamentos o relativo ao pagamento de alimentos também é execução por sub-rogação;

- o artigo 475-J do CPC traz a regra de que se o réu não pagar em 15 dias, ele sofrerá uma multa de 10%, mas qual seria a natureza jurídica dessa multa? A professora Tereza Arruda Alvim Wambier e o professor Athos Gusmão Carneiro entendem ela ser uma espécie de astreinte (portanto, trata-se de execução indireta). Já Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Shimura, seguidos do STJ, dizem que tal multa tem natureza de sanção processual, uma vez que o valor é fixado em lei e não pode ser alterado pelo juiz, além de que a pressão psicológica somente pode ser aplicada se a obrigação for materialmente possível de ser cumprida. Vale lembrar que a aplicação da multa se dá independentemente (segundo essa posição) da condição financeira do executado;

- o artigo 461, §4º6 seria ou não aplicado nas obrigações de pagar quantia? Embora haja corrente doutrinária (liderada por Luiz Guilherme Marinoni) entendendo que pode ser aplicada as astreintes nesse caso, o STJ entende que não se pode aplicar as atreintes nesse caso, fazendo o tribunal uma interpretação restritiva, no sentido de que o artigo 461 e 461-A são exclusivos das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, sendo impossível sua aplicação no âmbito da obrigação de pagar. Segundo o STJ, efetuar crédito na conta do FGTS é obrigação de fazer, podendo usar as astreintes;

- o informativo 549 do STF trata-se de caso extremamente excepcional, onde o STF em sede de tutela antecipada de obrigação de pagar quantia, aplicou as astreintes. Porém, tal informativo trata-se de situação excepcional e não é a posição dos tribunais superiores;

- obrigação de entregar coisa: quando o processo tiver como objeto a obrigação de entregar coisa, você pode ser valer da execução por sub-rogação: no caso de móvel, ação de busca e apreensão; no caso de imóvel, imissão na posse. Pode-se também se valer dos meios de

5 Como exceção, vê-se o artigo 652-A do CPC, onde há a presença de execução indireta na obrigação de pagar

quantia. Outro exemplo de execução indireta é o caso da prisão civil (forma de pressionar o alimentante a pagar). 6 Trata-se das astreintes no sentido comum.


execução indireta (ex.: astreintes). Não há ordem de preferência entre as duas execuções, podendo o juiz, ao mesmo tempo, aplicar as duas formas de execução;

- obrigação de fazer e de não-fazer: no caso das obrigações fungíveis, ou seja, obrigações que podem ser cumpridas por outros sujeitos além do devedor, pode ocorrer a execução por sub-rogação (nos termos do artigo 634 e seguintes do CPC), por meio da contratação judicial de terceiro, também sendo cabível a execução indireta (por meio das astreintes). No caso de obrigações infungíveis, ou seja, aquelas que somente podem ser cumpridas pelo devedor, só há duas alternativas: ou o devedor cumpre ou o devedor não cumpre, portanto, como meio de execução, cabe apenas a execução indireta (astreintes), não sendo cabível a execução por sub-rogação;

- Princípios:

- nulla executio sine titulo -> a existência do título é indispensável para a execução. Segundo Liebman, a execução é o trem, sendo o título o bilhete que dá acesso á esse trem. A execução depende do título pelo fato de que o executado na execução é colocado em uma situação de desvantagem7. O executado está em desvantagem tanto processualmente quanto no aspecto material, assim, a necessidade da atuação do executado se dá somente no sentido de evitar exageros8 (no sentido de fazer valer o artigo 620 do CPC – menor onerosidade para o executado da execução). A desvantagem material se dá pelo fato de que é na execução que o executado terá a constrição de bens e a restrição de direitos. A justificativa para toda essa gama de desvantagens do executado é a grande probabilidade do direito exeqüendo exigido, sendo que essa grande probabilidade é encontrada no título executivo;

- nulla executio sine lege -> não pode haver título embasado somente em doutrina, jurisprudência ou partes. É a lei quem deve estipular que determinado documento é título executivo. Uma decisão interlocutória (antecipação de tutela) vai ser executada (ou efetivada como diz a lei), mas seria essa decisão interlocutória título executivo? Não há na lei previsão expressa, surgindo diferentes posições:

- Araken de Assis e o Ministro Zavascki defendem uma interpretação extensiva do artigo 475-N, “I”, onde deve-se ler “sentença” em sentido amplo (no sentido de pronunciamento decisório). Tal corrente ainda dá o exemplo de acórdão, que apesar de não ser sentença, é título executivo;

- Luiz Guilherme Marinoni e José Miguel Garcia Medina entendem que no caso da execução da tutela antecipada há uma execução sem título, uma vez que apesar de cumprir a função de título executivo, não há na realidade um título executivo. a função de título executivo deriva da “grande probabilidade do direito a ser executado existir”, visto que o artigo 273, “caput” estabelece como requisito da tutela antecipada a verossimilhança da alegação;

- princípio da patrimonialidade -> o que responde pela satisfação da dívida é sempre o patrimônio e nunca o corpo do devedor. É importante lembrar que a prisão civil por dívida de alimentos não trata de satisfação da dívida através do corpo do devedor. O princípio da patrimonialidade é o resultado da humanização da execução. No começo dos tempos a satisfação do crédito era pessoal: nas leis das dose tábuas, havia a morte em decorrência de dívida. Posteriormente, a satisfação do crédito se dava pela escravidão perpétua ou temporária (dependendo do quantum da dívida). A última fase (a atual) se dá na execução patrimonial: no começo dessa fase, o devedor perdia todo o patrimônio (mesmo que a dívida

7 Há uma antiga expressão de que “e execução é um processo do credor”.

8 Esse é o aspecto processual da desvantagem.


não fosse desse montante, presente uma idéia de vingança na execução), posteriormente, a regra passou a ser de que somente poderia haver execução do valor da dívida. No tempos mais modernos, há a idéia de patrimônio mínimo (uma das espécies de representação do princípio da dignidade da pessoa humana), trazendo a idéia de que haja a manutenção de um patrimônio mínimo que permite a sobrevivência digna do devedor, surgindo a idéia da impenhorabilidade de bens. O artigo 649 do CPC traz as regras de impenhorabilidade absoluta. O artigo 650 do CPC, por sua vez, rege a impenhorabilidade relativa9.

- o artigo 649, inciso “IV” do CPC traz a regra da impenhorabilidade em relação aos ganhos de trabalho e valores de aposentadoria. Segundo o artigo 649 do CPC cabe exceção em relação à impenhorabilidade dos ganhos de trabalho e aposentadoria, no caso de dívidas de alimentos. No que se refere ao bem de família, o artigo 3º da lei 8.009/90 prevê algumas circunstâncias em que o bem de família pode ser penhorado: dívida de empregados que trabalharam no imóvel, dívidas tributárias relativas ao imóvel, etc;

- princípio do desfecho ou resultado único -> no caso do processo ou fase de conhecimento costuma se dizer que há apenas um fim normal desse processo/fase. O fim normal no processo/fase de conhecimento é o mérito (resolução do mérito), e nos termos do artigo 269, “I” do CPC, pode entregar a tutela jurisdicional ao autor (acolhe o pedido) ou ao réu (rejeita o pedido)10. O fim anômalo do processo/fase é a extinção terminativa, sem que seja resolvido o mérito. O fim normal do processo/fase de execução é apenas um, uma vez que o desfecho normal é a satisfação do crédito por parte do credor.

- segundo o STJ, discutir mérito executivo é discutir a existência e extensão da exceção de pré-executividade, sendo esta um incidente processual que se desenvolve na própria execução, cujo acolhimento trata-se de sentença de mérito rejeitando o pedido do autor (art. 269, I, do CPC), gerando um fim normal em favor do réu, o que o não é permitido pelo princípio, tratando-se portanto de exceção;

- no que se refere à impugnação ao cumprimento de sentença, a doutrina majoritária entende que tal instrumento corresponde a um incidente processual de defesa do executado. A impugnação que tenha como matéria o mérito executivo e seja acolhida, haverá incidência do artigo 269 do CPC, inciso “I” (sentença de mérito que rejeita o pedido do autor), gerando sentença de mérito que se dá a favor do executado;

- princípio da disponibilidade da execução -> o exeqüente pode desistir a qualquer momento da execução, independentemente da concordância do executado.

- é possível também que o exequente desista apenas de determinados meios executivos (prevalece o princípio do dispositivo);

- o Ministério Público, na tutela coletiva, atua baseado no princípio da indisponibilidade da execução, uma vez que há por parte do órgão ministerial o dever funcional de executar a sentença coletiva;

- o artigo 569 do CPC, parágrafo único, trata dos embargos à execução, assim, a pendência dos embargos à execução não impede a desistência. Dependendo da matéria alegada nos embargos, podem estes sofrer diferentes efeitos em razão da desistência: tratando-se de matéria que alegam vícios formais (procedimentais) da execução, os embargos serão extintos em razão da perda superveniente do objeto11; tratando de embargos com matéria referente ao mérito executivo, deve-se realizar a intimação do

9 Tais bens somente são impenhoráveis se existirem outros que não podem ser penhorados (ex.: objetos de

natureza religiosa); 10

Essa é a regra. 11

Tal regra se dá pelo fato de que tais vícios procedimentais, no máximo, gerariam o fim anômalo da execução através da sentença terminativa.


embargante, assim, caso este concorde, haverá extinção dos embargos12, porém, o embargante pode querer continuar com a ação, para obter uma sentença de mérito que a desistência da execução não lhe concedeu, passando esta ação a não ser mais “embargos a execução13” (uma vez que não pode haver embargos à execução sem execução);

- boa-fé/lealdade processual -> previsto nos artigos 600 e 601 do CPC que trazem os atos atentatórios à justiça, sendo espécie de ato que somente pode ser praticado pelo executado, tanto na execução quanto nos embargos à execução, sendo exemplos:

a) ato que fraudar a execução: uma corrente doutrinária (Araken de Assis) defende que o termo fraude a execução foi usado em seu sentido técnico, uma vez que para ele, fraudar a execução é praticar um daqueles atos do artigo 593 do CPC. Por sua vez, Cândido Rangel Dinamarco entende que o termo fraude a execução foi utilizado em sentido leigo, com o sentido de “gerar indevidamente a sua frustração”;

b) qualquer ato de oposição maliciosa à execução: a discussão da hipótese acima se torna vazia, uma vez que essa hipótese é ampla e abrange todos os atos que se oponham maliciosamente à execução;

c) resistência injustificada às ordens do juiz: quando se pratica um ato atentatório à justiça (art. 600 e 601, podendo gerar, por exemplo, multa de até 20% do valor do crédito, tendo como credor o exequente), também pratica-se um ato atentatório à jurisdição (artigo 14, parágrafo único do CPC, podendo gerar uma multa de até 20% do valor do crédito, tendo como credor o Estado). Como os credores são diferentes, não há bis in idem;

d) não indicação de bens sujeitos à execução: durante muito tempo imaginou-se que o sujeito passivo não deveria indicar os bens necessariamente, sob pena de estar fazendo prova de si mesmo (orientação sem noção). Atualmente, o devedor deve indicar os bens, havendo prazo de 5 dias contados da intimação para fazê-lo, porém, não há preclusão: nem temporal14, nem consumativa15. Deve-se indicar bens correspondentes ao valor da execução (assim, há preservação do sigilo patrimonial), não sendo necessário indicar todos os bens do executado. Em caso do sujeito passivo da execução ter apenas bens impenhoráveis, continua existindo o dever de informação, uma vez que quem diz se o bem é impenhorável ou não é o juiz, e não a parte;

- Sujeitos Processuais:

- a relação jurídica processual executiva é triangular (autor-réu-juiz);

- o sujeito ativo da execução é o credor/exequente;

- o sujeito passivo na execução é o devedor/executado;

- no que se refere à intervenção de terceiro, analisaremos primeiro as intervenções de terceiros típicas. Das 5 intervenções, 4, pacificamente, não cabem: oposição; nomeação à autoria; denunciação; chamamento ao processo. Essas intervenções são típicas do processo de

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Mesmo tratando os embargos de processo de conhecimento, nesse caso, a desistência dos embargos não necessita ter a concordância do exequente (embargado). 13

Os embargos a execução são recebidos em grau de apelação somente em efeito devolutivo, mas já a apelação em relação a essa ação será recebido em duplo efeito (devolutivo/suspensivo), daí decorre a importância de saber que embora originada dos embargos, tal ação não trata-se de embargos. 14

A qualquer momento da execução pode-se pedir a indicação dos bens. 15

A informação pode ser pedida mais de uma vez durante a execução.


conhecimento, não sendo cabíveis nem na execução e nem no processo cautelar. No que se refere à assistência, o tema é polêmico: alguns advogam pela admissibilidade, outros não. A sentença no processo executivo apenas declara satisfeito o exequente e encerra o processo. Uma parcela da doutrina: Humberto Theodoro Júnior, Ovídio Baptista dizem que não cabe a assistência na execução, argumentando que para que haja assistência, deve haver interesse jurídico, assim, em uma relação jurídica material controvertida entre um terceiro e uma ou ambas as partes que pode ser afetada pela sentença. Como a sentença na execução é inapta a afetar relação jurídica material, nunca surgirá interesse para que se use a assistência. Em contrapartida, Cândido Rangel Dinamarco e Araken de Assis entendem admissível a assistência na execução, mas deve haver uma alteração: aonde o artigo 50 do CPC prevê sentença, deve-se ler “resultado do processo”; na execução a sentença pode ter apenas dois resultados, ou seja, a sentença satisfaz o direito ou não satisfaz o direito (frustração). O Dinamarco diz que está tão certo na sua orientação que existe um exemplo consagrado em lei, que é o artigo 834 do CC/02, que trata a questão da fiança, no caso em que o credor executa apenas o devedor e depois fica inerte, podendo o fiador ingressar no processo para que o credor tenha o direito satisfeito por parte do devedor;

- ainda há as intervenções de terceiro atípicas (não enquadradas no artigo 50 a 80), que pode ocorrer diante de várias circunstâncias em ambos os módulos (cognição/execução/cautelar) do processo. Exemplo claro é o artigo 685-A do CPC, que lista uma quantidade de sujeitos que não participam da execução e podem adjudicar o bem; o “concurso de credores” trata-se de incidente processual onde credores ingressam na execução para discutir com o exequente o direito de preferência, sendo um exemplo claro de terceiros intervenientes em caso de intervenção atípica. Vale lembrar que as preferências do direito material se sobrepõe às preferências do direito processual, mas quando há credores de mesma qualidade (geralmente aparecerá na prova como credores quirografários), a preferência ficará para o credor que realizar a primeira penhora. O registro da penhora é irrelevante para fins de direito de preferência. O chamado arresto executivo (art. 653 e 654 do CPC) também gera direito de preferência, mas tal efeito não é dado ao arresto cautelar.

- legitimidade ativa:

- o artigo 566 do CPC regula o tema, sendo o primeiro legitimado o credor a quem a lei confere o título executivo: em regra é o sujeito que figura no título executivo como credor, mas pode acontecer da lei legitimar pessoa que não está figurando no título como credor (lembrando que essa não é a regra), como no caso do artigo 23 do Estatuto da OAB (Lei. 8.906/94) que prevê que o advogado é o credor dos honorários fixados em sentença. O credor que atuar na execução nos casos acima estará exercendo legitimação ordinária, uma vez que estará em nome próprio defendendo interesse próprio. Além disso, trata-se de legitimação originária/primária, pois a legitimação surge no momento da formação do título;

- o Ministério Público tem legitimidade nos casos previstos em lei, conforme o próprio artigo 566. Na sentença coletiva, o parquet tem um dever institucional na execução. O julgado do informativo 404 do STJ, que trata-se de decisão do TCE condenando um vereador a devolver R$4.000,00, entendendo que a Fazenda Pública tem legitimidade para propor a execução, uma vez que tratava-se de execução de patrimônio público meramente econômico. O STJ entendeu que a competência era da Fazenda Pública, mas decidiu que o MP tinha legitimidade subsidiária para o feito. O artigo 68 do CPP dá legitimidade ao MP de executar a sentença penal condenatória no caso de vítima pobre: Alexandre Freitas Câmara e Cândido Rangel Dinamarco sustentam a inconstitucionalidade desse dispositivo, uma vez que o papel de defender o “pobre” é da defensoria pública. O STF porém, decidiu que o MP mantém a legitimidade nesse caso somente nos lugares em que a defensoria pública não autue, sendo o artigo dotado


de uma inconstitucionalidade progressiva. No caso do Ministério Público, ele age em nome próprio defendendo interesse de outros (legitimação extraordinária);

- o artigo 567 traz três incisos com previsão de legitimados:

I) espólio, herdeiros e sucessores -> caso ainda não haja a execução, os legitimados vão ingressar com a execução fazendo uma prova documental do falecimento e da sua qualidade de herdeiro, sucessor ou de espólio (representando pelo inventariante). Caso o credor morra durante a execução, a sucessão processual para ingresso dos sucessores deve se dar por meio de uma ação de habilitação incidente (art. 1.055 a 1.062 do CPC). Há uma corrente doutrinária (ex.: Carmona) que diz que dentro do sincretismo processual, essa ação de habilitação incidente seria desnecessária, devendo ser feito a sucessão por meio de simples petição. A legitimação será ordinária, uma vez que estarão tais pessoas agindo em nome próprio na defesa de interesse próprio. A legitimação ainda é superveniente/derivada/secundária, uma vez que a legitimação surge após a formação do título executivo;

II e III) cessionário² e sub-rogado³ -> a sub-rogação pode ser legal (art. 346 do CC/02) ou convencional (art. 347 do CC/02). Trata-se de legitimação ordinária superveniente;

- legitimidade passiva:

- previsto no artigo 568 do CPC:

I) título reconhece como devedor -> o sujeito figura no título como devedor. O sujeito estará atuando na demanda por meio de uma legitimação ordinária primária;

II) espólio, herdeiros e sucessores -> o “benefício de inventário” garante que as dívidas do de cujus são satisfeitas nos limites da herança (portanto, não se herda dívidas). Não se deve confundir legitimidade com responsabilidade patrimonial: os herdeiros não respondem com seu patrimônio, mas isso não exclui a legitimidade. Trata-se de legitimidade ordinária secundária/derivada/superveniente;

III) novo devedor na hipótese de assunção de dívida -> o alguém assume a dívida de outrem, tornando-se devedor. A cessão de débito/assunção de dívida depende da anuência do credor, uma vez que mudar o devedor significa mudar o patrimônio que responde pela satisfação da obrigação. A ausência da anuência do devedor torna a cessão de débito ineficaz, dessa forma, o novo devedor não será legitimado. Trata-se de legitimação ordinária superveniente/secundária/derivada;

IV) fiador judicial -> fiador judicial é um terceiro que presta uma garantia em favor de uma das partes do processo, sendo legitimado passivo para futura e eventual execução. O fiador judicial nunca consta da sentença do processo onde foi prestado a garantia (na sentença consta o autor e réu), mas uma das partes vai figurar no título como devedor (tendo legitimidade passiva pelo artigo 568, I), já o fiador judicial, não vai constar no título. Assim, necessário foi esse inciso para legitimar o fiador judicial para ficar no pólo passivo do título. Seria aplicável a essa regra para o fiador convencional? A resposta é NÃO, uma vez que somente pode-se executar o fiador convencional se ele figurar no título executivo. Ou o fiador vai estar no artigo 585, III (constando no título) ou vai constar na sentença condenatória. Na ausência desses títulos, não se pode executar o fiador, devendo


mover a fase de conhecimento colocando como réu o fiador convencional. O fiador pode exercer o benefício de ordem (art. 595 do CPC), ou seja, preferência dos bens do devedor na satisfação da dívida. O benefício de ordem é um direito disponível (podendo o fiador abrir mão), e para que se exerça o benefício de ordem, deve existir título executivo contra o devedor, assim, se chamado somente o fiado na lide, esse deve chamar o devedor na lide16 para garantir o futuro benefício de ordem. Trata de legitimação extraordinária (o fiador age em nome próprio em defesa do interesse do devedor);

V) responsável tributário -> quando se fala em responsabilidade tributário, fala-se em CDA (Certidão da Dívida Ativa). Essa certidão é título executivo resultante de um processo administrativo. Para a doutrina majoritária (Humberto Theodoro Júnior, Leonardo Greco), na CDA haverá o devedor e os responsáveis tributários, assim, mesmo no processo administrativo deve respeitar o contraditório dessas pessoas. O STJ dispensa a participação no processo administrativo do responsável tributário e a presença desses responsáveis tributários na CDA, uma vez que se fosse o responsável tributário sujeito da CDA, não haveria necessidade do inciso V, uma vez que se encaixaria no inciso I.

- o artigo 592 do CPC fala da responsabilidade patrimonial secundária, que é a responsabilização de quem não é devedor. Haveria legitimidade passiva na hipótese de responsabilidade secundária independentemente da existência de lei? Há hoje uma doutrina minoritária (ex.: Sérgio Shimura; Vicente Greco Filho) entendem que os responsáveis secundários não têm legitimidade para figurar no pólo passivo em caso de ausência de previsão legal. A doutrina majoritária (ex.: Araken de Assis, Fux) entende que o simples fato do patrimônio responder pela dívida (responsabilidade) torna o sujeito legitimado passivo na execução, mas a legitimação passiva depende da constrição judicial do bem do responsável (a idéia fundamental é de que teria-se um litisconsórcio passivo ulterior, uma vez que deveria-se ajuizar a demanda em desfavor do devedor, sendo possível que se atinja bens do responsável, não ajuizando a demanda em favor do responsável no início). Uma observação pertinente é feita por Humberto Theodoro Júnior: segundo o doutrinador, com o novo procedimento executivo, tanto na petição inicial quanto no requerimento inicial o exequente pode desde já indicar bens a serem penhorados, e se nessa fase, ele indica bens do responsável secundário, pode-se incluir o responsável desde início no pólo passivo;

- Competência:

- competência na execução do título executivo judicial:

- tradicionalmente o tema era tratado pelo artigo 575 do CPC. Com a reforma processual civil, o tema passou a ser regulado pelo artigo 475-P do CPC, porém esqueceram de revogar expressamente o artigo 575 do CPC, sendo que ocorreu apenas uma revogação tácita;

I) Tribunais -> os tribunais podem atuar no âmbito recursal (atuação típica), mas pode também atuar nas ações de competência originária. A competência executiva dos tribunais somente existe no caso de competência originária (essa é a regra). A exceção trata-se do caso de homologação de sentença estrangeira, uma vez que o processo de homologação de sentença estrangeira é de competência originária do STJ, mas a competência para executar tal competência é da justiça federal de primeiro grau (ver artigo 102, I, “m”, CF, regra a qual, embora prevista para o STF, é aplicada em todos os

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Trata-se de instituto parecido com o chamamento ao processo, mas não o é.


Tribunais). Os Tribunais não estão organizados para a prática de atos executivos, assim eles podem delegar a função executiva para o primeiro grau de jurisdição: essa delegação é parcial, uma vez que para o primeiro grau ficam os atos materiais de execução (penhora, hasta pública, intimação, etc.), ficando para o tribunal a competência para a decisão de mérito executivo (existência e extensão do direito exeqüendo);

II) Juízo de 1º grau que “processou” a causa -> a regra da perpetuatio jurisdictionis define que o juízo que processa a causa será o juízo que decide a causa. Esse princípio sofre exceções, sendo possível um juízo que processa diferente do juízo que decide a causa, sendo nesse caso a competência do juízo que decide (percebe-se a péssima redação do inciso do CPC). O artigo 475-P, parágrafo único, criou o fenômeno dos foros concorrentes, que significa que a lei prevê mais de um foro competente à escolha do autor, podendo ele escolher entre: o juízo atual (regra do inciso II) + domicílio do executado + foro do local dos bens do executado. Deve-se portanto, fazer algumas observações: a competência do juízo que “processou” a causa passou a ser relativa, uma vez que sua determinação do caso concreto levará em conta a vontade do exequente; não existe execução itinerante, ou seja, haverá um momento para escolha (no momento da propositura do cumprimento de sentença), sob pena de preclusão temporal, assim, caso queira trocar o foro competente17, Araken de Assis e Nélson Nery diz que deve-se dar início ao cumprimento de sentença no novo foro, requisitando o juiz o envio dos autos. Scarpinella e Alexandre Freitas Câmara diz que o pedido deve ser feito ao atual juízo, pedindo a remessa para o novo foro.

III) sentença penal e sentença arbitral -> se não há título, ele deveria entrar com um processo de conhecimento, assim, a competência será a do foro competente para julgar o processo de conhecimento que existiria (seria necessário) se não existisse título. Algumas observações devem ser feitas: o artigo 100, parágrafo único do CPC diz que em caso de crime a competência é do foro do domicílio do autor do fato ou do local onde houve o crime; é plenamente possível pegar uma sentença penal da justiça federal e executar na justiça estadual na esfera cível (valendo o mesmo par ao inverso); na sentença arbitral não se tem como dizer a priori qual será a regra de competência. No caso de convenção de arbitragem com cláusula de eleição de foro, já se sabe de antemão a competência para execução de sentença arbitral. A execução da homologação de sentença estrangeira é de competência da justiça federal de primeiro grau (art. 109, X, CRFB/88), mas resta saber em qual seção judiciária. O artigo 484 do CPC diz que a execução da sentença estrangeira homologada segue as regras da execução de sentença nacional da mesma natureza: local do domicílio do executado ou local dos bens do executado;

- competência para execução dos títulos executivos extra-judiciais:

- caso no título exista uma cláusula de eleição de foro, os problemas estão resolvidos, uma vez que a competência está determinada;

- caso não haja cláusula de eleição de foro, fixa-se a competência pelo local do cumprimento da obrigação;

- na ausência das duas regras acima, usa-se o local do domicílio do executado;

17

A troca se dá logo no início da “execução” (cumprimento de sentença), sendo vedada a execução itinerante. Escolhido um foro para “execução”, deve permanecer nele.


Obs.¹: a competência é sempre relativa, notando-se que as regras podem ser modificadas pela vontade das partes;

Obs.²: o protesto do título executivo não afeta a competência da execução, sendo um ato meramente administrativo, não afetando o aspecto jurisdicional, principalmente de competência;

Obs.³: tema polêmico é a competência para a execução hipotecária. Alguns doutrinadores como Araken de Assis, Leonardo Greco, dizem que para a execução hipotecária é aplicado o artigo 95 do CPC (artigo que trata da competência das ações reais imobiliárias), sendo a competência absoluta do local do imóvel. Há porém uma outra corrente doutrinária, com nomes como Cândido Rangel Dinamarco e o Ministro Teori Albino Zavascki entendem que não se aplica o artigo 95 do CPC, uma vez que trata-se de ação pessoal que tem como objetivo o pagamento de quantia certa, sendo o imóvel apenas a garantia do negócio jurídico. O STJ não se manifestou recentemente, mas em provas fechadas sugere-se que adote esse último entendimento, uma vez que já foi entendimento do STJ em tempos passados;

Execução Provisória

- conceito:

- título executivo judicial -> artigo 475-I, §1º, CPC;

- decisão judicial -> não é impugnada, logo haverá o trânsito em julgado, se tornando um título executivo definitivo, que por consequência, a execução se torna definitiva;

- decisão judicial -> é impugnada com efeito suspensivo, assim, não haverá execução provisória nem definitiva;

- decisão judicial -> impugnada com recurso sem efeito suspensivo. É eficaz. É um título executivo provisório, onde poderá ser reformado ou anulado em relação ao recurso pendente;

- título executivo extrajudicial:

- não existe execução provisória, uma vez que ela sempre começa definitiva;

- problema: o artigo 587 do CPC dá uma hipótese em que a execução começa definitiva mas ela vai se tornar provisória mediante:

a) interposição de embargos a execução;

b) a esses embargos à execução deverá ser atribuído efeito suspensivo (esse efeito hoje é exceção) – art. 739-A do CPC;

c) julgamento de improcedência dos embargos, onde irá rejeitar;

d) interposição de apelação contra sentença que julgou os embargos improcedentes. Não tem efeito suspensivo, logo a execução continua de forma provisória (será uma execução definitiva suspensa se houver efeito suspensivo);

Obs.: há a súmula 317 do STJ que foi parcialmente revogada, que diz que “é definitiva a execução de título executivo extrajudicial”. Somente se aplica essa súmula se os embargos a execução não tiverem efeito suspensivo.

- aspectos procedimentais18:

a) instrumentalização da execução provisória -> em regra, a execução se dá em primeiro grau de jurisdição, assim, como os autos estarão em recurso, haverá uma exigência (física, logicamente) de que os autos sejam duplicados, ou seja, criação de novos autos.

18

Em regra, a execução provisória segue o mesmo procedimento da execução definitiva, mas é importante ressaltar que há algumas diferenças.


Tradicionalmente se dava o nome de “carta de sentença” a esses autos copiados para ampararem a execução provisória. No sistema processual anterior a 2.006, quem providenciava essa carga de sentença era o cartório judicial (o próprio cartório tirava as cópias necessárias e instruía a carta de sentença): atualmente, não cabe mais ao cartório criar a carta de sentença, mas é responsável por criá-la o exequente (em razão disso, alguns doutrinadores não chamam mais essa cópia de carta de sentença). Nesse caso, o exequente deve respeitar o artigo 475-O, §3º do CPC (prevê as peças cujas cópias devem se extraídas para instruir a carta de sentença – não é necessário que o advogado autentique todas as cópias, bastando que as declare verdadeiras). No caso de falta de juntada de uma peça obrigatória, o processo não deve ser extinto logo de cara, devendo primeiro ser intimado o exequente para suprir a ausência da peça;

b) caução -> a caução é uma “contra-cautela”, uma vez que o título executivo judicial pode ser reformado ou anulado. A caução, portanto, vai servir como uma garantia de ressarcimento de eventuais danos suportados pelo executado. Há uma discussão intensa na doutrina acerca da natureza jurídica da caução: Ovídio Baptista sustenta que a caução tem natureza de “garantia legal”, não tendo ela natureza cautelar, uma vez que chegado o momento da prestação da caução previsto em lei, ela passa a ser exigida independentemente de qualquer outro requisito. Uma outra corrente doutrinária, tendo como adepto por exemplo o Ministro Zavascki, dizendo que a caução tem “natureza cautelar”, ou seja, e exigência dessa caução está condicionada a existência do fumus boni iuris e do periculum in mora. Na prática, vem se adotando a teoria sustentada por Ovídio Baptista. O artigo 475-O, “III” diz que a caução deve ser suficiente e idônea. Caução suficiente é aquela que tem um valor suficiente para ressarcir os danos do executado (na praxe forense, é feita uma análise a luz da razoabilidade, uma vez que é praticamente impossível definir o quantum do dano a ser suportado pelo executado). Caução idônea é a caução séria (no aspecto formal), ou seja, a caução deve ser formalmente confiável (a título de exemplo, não se pode dar em caução um bem litigioso, ou caução fidejussória realizada por fiador com histórico de não-pagador). A caução será prestada “de plano nos próprios autos”, ou seja, não há a necessidade de se formar um processo de caução (sendo nítida a presença da idéia de sincretismo processual). O termo “de plano” significa o mesmo que “de ofício”, ou seja, independentemente de provocação das partes, assim, ainda que as partes não requeiram, o juiz determina a caução. Porém, existe uma corrente doutrinária muito forte (Dinamarco, Araken de Assis, Cássio Scarpinella Bueno) dizendo que a prestação da caução depende de pedido do executado, uma vez que a caução interessa exclusivamente a esse (esses doutrinadores sustentam que a caução não tem natureza de ordem pública, não devendo ser requerida pelo juiz de ofício). Ainda é importante saber o momento de prestação da caução, que segundo o código, pode ser em 3 momentos distintos:

- para se levantar dinheiro (penhorar dinheiro) é necessário a prestação da caução;

- para se alienar a propriedade do bem penhorado é necessária a prestação de caução;

- para se praticar qualquer ato do qual possa resultar grave dano ao executado é necessária a prestação de caução (esse é aplicável a qualquer espécie de execução, já que os dois momentos anteriores são aplicáveis somente à execução de pagar quantia);

- dispensa da caução: o artigo 475-O, §2º do CPC traz a previsão de dispensa da caução (assim sendo execução provisória sem caução). São 3 as hipóteses de dispensa da caução:

- dívida alimentar como objeto da execução (não interessando aqui a origem da natureza alimentar) no limite do valor de até 60 salários mínimos (essa limitação é no total, não por parcela), desde que o exequente prove que está em uma situação de necessidade19;

19

A situação de necessidade é amparada pelo seguinte binômio: imprescindibilidade do recebimento + incapacidade de prestar a caução;


- crédito derivado de ato ilícito no valor de até 60 salários mínimos, desde que o exequente prove que está em situação de necessidade (no mesmo sentido da dívida alimentar);

- Observação -

Superando a dívida (tanto no caso de dívida alimentar, quanto no caso de crédito derivado de ato ilícito) os 60 salários mínimos, pode-se gerar a satisfação do direito sem

caução até o limite legal.

- pendência do agravo do artigo 544 do CPC (agravo contra decisão denegatória de seguimento de recurso especial ou extraordinário). Nesse caso, o legislador usou a pouca probabilidade de vitória do executado no processo, dispensando a caução. Porém o CPC diz que se o executado provar que a dispensa da caução possa lhe gerar um dano grave irreparável ou de difícil reparação, o exequente vai ser obrigado a caucionar o juízo;

c) responsabilidade do exequente -> a execução provisória é baseada na “teoria do risco-proveito”, ou seja, o proveito de uma execução provisória é todo do exequente, porém, o risco também vai ser todo dele. Na verdade, há uma responsabilidade objetiva do exequente, ou seja, é uma responsabilidade que prescinde da culpa, assim, o elemento culpa é irrelevante para caracterização da responsabilidade. Conclui-se que reformada ou anulada a decisão exeqüenda, o exequente está condenado a ressarcir o executado de seus prejuízos. Para se chegar a esse valor, será necessária uma liquidação incidental, que pode se dar por arbitramento ou por artigos (embora o código fale apenas em artigos). O artigo 475-O, “II” diz que com a liquidação, haverá uma inversão dos pólos no processo (o antigo exequente vira executado e o antigo executado passa a ser exequente). Essa inversão vai gerar tanto a liquidação quanto a futura execução “nos mesmos autos da execução provisória” – na verdade o que o legislador quis dizer foi que esse procedimento se dará no mesmo processo;

- execução provisória contra a fazenda pública:

- havendo uma obrigação de fazer, não fazer e uma de entrega de coisa, não há qualquer empecilho legal à execução provisória;

- o problema surge na obrigação de pagar quantia certa, uma vez que nesse caso, a execução pode se dar pelo sistema dos precatórios ou pelo sistema do RPV (Requisição de Pequeno Valor). O artigo 100, caput e §1º e §3º da CRFB/88 exige tanto para o precatório quanto para a requisição de pequeno valor o trânsito em julgado a sentença. Assim, não há execução provisória na obrigação de pagar quantia em razão de existência de norma constitucional que a veda. Porém, algumas observações devem ser feitas:

a) no caso de título executivo extrajudicial contra a fazenda pública, aplica-se o artigo 587 do CPC (os mais protetores da fazenda pública poderão falar em trânsito em julgado dos embargos, o que parece inadmissível, uma vez que a CRFB/88 fala em trânsito em julgado do título exeqüendo);

b) o STJ permite a expedição de precatório diante de parcela incontroversa da pretensão. Essa parcela incontroversa não é uma execução provisória, mas sim uma execução definitiva. Nesse diapasão, REsp. 658.542/SC (julgado esse da corte especial);

c) o reexame necessário está previsto no artigo 475 do CPC e busca proteger a fazenda pública. Surge a dúvida se na pendência do reexame necessário seria cabível a execução provisória (lembrando que reexame necessário é sucedâneo recursal, não recurso). O reexame necessário impede a formação do trânsito em julgado, mas não impede a execução provisória (ou seja, não impede a geração de efeitos da decisão). O artigo 14, §1º e §3º da lei 12.016/09 diz que a sentença do mandado de segurança está sujeito ao reexame necessário mas pode ser executado provisoriamente;


Título Executivo

- requisitos da obrigação exeqüenda:

- o artigo 586 do CPC traz requisitos clássicos: certeza + liquidez + exigibilidade;

- até 2.006, esses eram os requisitos do título executivo. Depois de 2.006, tais requisitos não são mais do título, mas sim da obrigação contida no título (obrigação exeqüenda);

- certeza da obrigação exeqüenda -> significa a definição dos seus elementos subjetivos e objetivos. Elementos subjetivos são as pessoas envolvidas (credor e devedor). Elemento objetivo é a espécie de execução e também a determinação de qual bem ou bens se farão incidir os atos executivos. Deve ficar claro que a certeza da obrigação jamais significa a certeza da existência da obrigação;

- liquidez da obrigação -> liquidez não é a determinação do valor da obrigação, mas sim, a determinabilidade deste valor. Sendo possível se chegar ao valor por mera operação aritmética a obrigação já é líquida;

- exigibilidade da obrigação -> é a inexistência de impedimento à eficácia atual dessa obrigação. Essa inexistência resulta do inadimplemento e da inexistência de termo, condição ou contraprestação. Havendo termo, deve-se provar o advento deste; havendo condição, deve-se provar o implemento da condição; havendo contraprestação, deve-se provar o cumprimento desta. Deve ficar claro que essa prova deve se dar antes da execução, não podendo ser feita no “processo” de execução;

- títulos executivos judiciais:

- previstos no artigo 475-N do CPC;

I – sentença que reconheça a existência de uma obrigação;

- o artigo 475-N, “I” revogou o artigo 584, “I” do CPC, que referia à “sentença civil condenatória”. Daí surge o questionamento se a sentença meramente declaratória pode ser objeto de execução (já que antigamente havia uma resistência muito grande à exeqüibilidade da sentença meramente declaratória). A sentença meramente declaratória, só vai ter sentido nesse ponto a discussão, em se tratando de sentença que declare a existência de uma obrigação inadimplida. Alguns doutrinadores (Araken de Assis, Nélson Nery) dizem que a sentença meramente declaratória não é título executivo judicial, uma vez que houve uma modificação meramente redacional do artigo 584 para o artigo 475-N (para esses doutrinadores, o CPC teria adotado a “teoria quinária das sentenças”, sendo para essa teoria a sentença condenatória inconfundível com a sentença executiva lato sensu, daí essa corrente sustenta que na verdade a mudança no texto legal buscou evidenciar que tanto a sentença condenatória quanto a sentença executiva lato sensu são títulos executivos judiciais. Uma segunda posição (Zavascki, Fredie Didier) dizem que a sentença meramente declaratória é título executivo judicial. Para essa corrente, essa espécie de sentença já era título executivo judicial antes da redação do artigo 475-N e continua sendo título executivo depois de sua atual redação. Esses autores entendem assim por razões principiológicas: primeiro, por uma questão de economia processual, uma vez que não adotando essa corrente, havendo um processo com sentença meramente declaratória, seria necessário outro processo somente para proferir sentença condenatória, estando o juiz obrigado a considerar a existência do ditame contido na sentença meramente declaratória (eficácia positiva da coisa julgada material). Isso revela que esse segundo processo seria um processo pelo qual o resultado já se conhece, mostrando-se inútil, uma vez que o juiz agiria como um “carimbador


da eficácia executiva de sentença meramente declaratória”20. Outro fundamento (ainda dessa corrente sustentada por Zavascki e Didier) é que a função do título executivo é legitimar os atos executivos, uma vez que tal título dá uma grande probabilidade de o direito existir. Diante do exposto, Zavascki diz que a sentença meramente declaratória cumpre essa função com folga (é mais provável que o direito exista em uma sentença meramente declaratória transitada em julgado do que em um cheque, por exemplo, sendo impossível, segundo o Ministro, sustentar que a sentença meramente declaratória não cumpre essa função). O entendimento de Teori Albino Zavascki, em prova objetiva, pode ser considerada a posição do STJ (nesse sentido: STJ, REsp. 609.266/RS). Porém, há ainda uma terceira posição, sustentada por Humberto Theodoro Júnior, Marcelo Abelha Rodrigues, que dizem que a luz do artigo 584, “I”, a sentença meramente declaratória não era título executivo, mas com a atual redação do artigo 475-N, “I”, a sentença meramente declaratória passa a ser um título executivo. Para tais autores, houve, portanto, uma mudança de conteúdo da lei: porém, quando o projeto de lei que alterou o CPC foi aprovado pela Câmara, ele tinha a redação antiga, mas quando ele foi para o Senado, ele recebeu a redação que hoje tem (art. 475-N, “I”) e depois foi para a sanção presidencial, assim, sustentar que houve alteração do texto legal é o mesmo que dizer que houve uma inconstitucionalidade formal da lei, uma vez que teria havido alteração de conteúdo sem que o projeto voltasse para a Câmara;

II – sentença penal condenatória transitada em julgado;

- a eficácia civil da sentença penal condenatória é limitada a pessoa do condenado;

- quando um fato jurídico é considerado ilícito na esfera civil e na esfera penal, é plenamente possível que haja dois processos concomitantes (um na esfera penal, outro na esfera cível). O art. 110 do CPC permite que o processo civil seja suspenso aguardando o prosseguimento do processo penal, mas a aplicação de tal dispositivo não é obrigatória. Assim, pode resultar um desfecho contraditório, por exemplo, havendo uma sentença civil de improcedência transitada em julgado e uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Nesse caso, surge a discussão se pode haver a execução da sentença penal no juízo cível: é majoritária a orientação de que vigora o “princípio da autonomia do título executivo”, ou seja, a sentença penal condenatória é título independente do processo cível;

- a sentença penal condenatória transitada em julgado pode ser objeto de revisão criminal (que não tem prazo). Daí deve ficar claro com a revisão criminal afeta a eficácia cível da sentença penal condenatória. Imaginando que ainda não haja execução no juízo cível, essa não poderá existir mais (o título desaparece, impedindo a execução). No caso de haver execução em trâmite no cível, haverá perda superveniente do título, extinguindo-se a execução. Caso haja execução já extinta no juízo cível (ou seja, satisfação do exequente), fica a dúvida se o executado tem direito a “ação de repetição de indébito”, e essa possibilidade dependerá do fundamento da revisão criminal: caso o fundamento excluir a responsabilidade civil do condenado, cabe ação de repetição de indébito; caso o fundamento da revisão criminal não venha a excluir a responsabilidade civil (ex.: prescrição penal) não cabe “ação de repetição de indébito”;

- sempre se teve a idéia de que a sentença penal condenatória exigiria uma liquidação (geralmente por artigos), uma vez que ela não seria líquida nunca. O artigo 387, IV do CPP, em sua redação atual, diz que o juiz penal, ao condenar o réu, na sentença penal, fixará um valor mínimo dos danos causados pelo ato

20

Palavras do Ministro Teori Albino Zavascki.


ilícito. É nítido caso em que o juiz penal afastará da sua função principal e passa a atuar, ainda que parcialmente, no juízo cível. O artigo 63, parágrafo único do CPP diz que esse valor mínimo faz com que a vítima pegue a sentença condenatória, entre com uma execução pelo valor mínimo e faz uma liquidação para descobrir o valor real dos danos. Na verdade, com tal disposição, o CPP buscou proteger a vítima, mas algumas observações devem ser feitas: apesar da redação da forma imperativa, vem se entendendo que não é dever do juiz fixar este valor mínimo, somente devendo o juiz fixar tal valor quando tal for possível através da sua conduta tradicional de juiz penal, não devendo o juiz penal agir como um juiz cível buscando exclusivamente chegar a esse valor. O juiz penal, ao fixar tal valor mínimo, o faz por meio de uma cognição sumária, assim, no momento da liquidação do valor real, a decisão cível dessa liquidação se sobrepõe à sentença penal. Normalmente, o valor real do dano vai ser superior ao valor mínimo decidido pelo juiz penal. Porém, é possível que o valor a que chegou o juiz penal seja menor que o valor real do dano (conseguido no juízo cível), assim, vale a decisão da liquidação no juízo cível, uma vez que esta se dá mediante cognição exauriente;

III – sentença homologatória de conciliação e transação;

- conciliação deve ser interpretada como autocomposição, que significa forma de solução do conflito pela vontade das partes. Na idéia de autocomposição entra a transação, a renúncia e o reconhecimento jurídico do pedido;

- essa sentença homologatória pode ter como objeto matéria não posta em juízo. Isso significa dizer que o objeto da transação pode ser mais amplo do que o objeto do processo, portanto, não há adstrição da homologação ao pedido;

IV – sentença arbitral;

- esse é o único título executivo judicial formado fora do judiciário, uma vez que tal sentença é formada por um árbitro;

- a sentença arbitral não depende de homologação do judiciário para ser título executivo judicial;

V – acordo extrajudicial homologado em juízo;

- no CPC, tal previsão foi implantada em 2.005, mas o artigo 57 da lei 9.099/95 já previa tal título executivo judicial;

- tal título executivo somente existe caso haja dois acordos: o primeiro acordo é o extrajudicial (originário), mas o segundo acordo consiste em transformar o primeiro acordo em título executivo judicial (não dá para se fazer um acordo extrajudicial e somente uma das partes ir em juízo e homologar tal acordo). Portanto, conclui-se que o pedido de homologação é um pedido de jurisdição voluntária (as duas partes querem a mesma coisa, mas só o judiciário pode dar);

VI – sentença estrangeira homologada pelo STJ;

- segundo Humberto Theodoro Júnior há um processo de nacionalização da sentença estrangeira. A sentença estrangeira, para gerar efeitos no Brasil, precisa ser homologada, sendo que sem essa homologação ela é ineficaz, salvo as sentenças previstas no artigo 15, parágrafo único, da lei 4.657/42 (LICC), ou seja, sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas;

- um título executivo extrajudicial estrangeiro não precisa ser homologado no Brasil, devendo seguir o artigo 585, §2º (devem preencher tais requisitos);

VII – o formal e a certidão de partilha;

- esse título executivo tem limitações;

- limitações objetivas: é impossível a existência de obrigação de fazer ou não fazer (somente sendo possível a existência de obrigação de pagar ou entregar coisa);


- limitação subjetiva: o formal e a certidão de partilha somente é título executivo para os herdeiros, sucessores e inventariantes;

- títulos executivos extrajudiciais:

- estão previstos no artigo 585 do CPC, sendo o rol meramente exemplificativo;

I – títulos de crédito (cheque, nota promissória, letra de câmbio, debênture e duplicata);

- há um princípio importante, que é o “princípio da circulabilidade”, que diz que o credor do título de crédito é quem tem o título em seu poder. Daí porém, pode haver uma execução fundada em um título, e caso o título não fique preso ao processo, pode ser que tal título passe para outro credor o título, podendo este último ajuizar uma nova execução;

- por tal motivo, o credor é obrigado a ajuizar a execução com o original do título executivo;

- não é necessário o protesto destes títulos para que sirvam como títulos executivos extrajudiciais;

- deve haver cuidado quando se fala em prescrição dos títulos de crédito. Não se pode confundir a prescrição do título com a prescrição da obrigação;

II – escritura pública e documento público;

- escritura pública é uma espécie de documento público (gênero). É um ato privativo do tabelião de notas. Para ser título extrajudicial não depende da assinatura do devedor;

- documento público pode ser elaborado por qualquer outro agente público. Para ser título extrajudicial depende da assinatura do devedor. O agente público tem presunção de boa fé;

II – documento particular;

- para ser considerado título executivo precisa preencher dois requisitos: ter a assinatura do devedor + assinatura de duas testemunhas para que confirmem que o documento particular foi elaborado com lisura, ou seja, sem vício de consentimento;

- o STJ (julgado 541.267/RJ) diz que precisa das duas testemunhas, porém estas não precisam estar presentes no momento da formação do documento particular;

II – transação referendada pelo MP ou pela defensoria pública;

- tanto o Ministério Público quanto a defensoria pública possui uma atuação vinculada às suas finalidades institucionais;

- princípio da economia processual: o desvio de atuação deve ser evitado, mas caso ocorra, mantêm-se a natureza de título executivo, tratando-se da idéia de aproveitamento dos atos;

II – transação referendada pelos advogados dos transatores;

- pode haver um mesmo advogado que represente ambas as partes;

III – penhor, anticrese, hipoteca e caução;

- penhor, anticrese e hipoteca são espécies de caução real, assim, ficou confusa a redação do código. Na verdade, o código ao dizer caução, queria na verdade se referir à fiança, que é uma espécie de caução fidejussória;

- estar-se aqui diante de um contrato de garantia, mas o título executivo não é o próprio contrato de garantia, mas sim o contrato garantido pelo contrato de garantia;

III – contrato de seguro de vida;

- a exigibilidade da obrigação contida nesse título. O evento requerido para que tal contrato seja exigível é o óbito, por isso a petição inicial deve ser instruída com a certidão de óbito;


- antes da morte, o contrato de seguro de vida é um título executivo, porém, lhe falta a exigibilidade;

- o contrato de seguro de acidentes pessoais, até 2.006, era considerado título executivo, mas atualmente, não é mais. Humberto Theodoro Júnior diz que quando há contrato de acidentes pessoais, ou o acidente causa incapacidade ou o acidente causa morte, assim o processualista mineiro sugere que quando tal acidente causa incapacidade, é complicado tal contrato ser um título executivo, uma vez que a incapacidade e sua extensão são auferidas unilateralmente pelo credor. Porém, no caso de morte nesse tipo de contrato, não será encontrada tal dificuldade, assim, o autor entende que o contrato de acidentes pessoais deve ser considerado título executivo quando ocorre o evento morte;

IV – foro e laudêmio;

- foro e laudêmio são as rendas imobiliárias decorrentes da enfiteuse;

- como as enfiteuses foram vedadas no CC/02, só existem atualmente as constituídas antes do novo código civil (art. 2.038 do CC/02), esses títulos executivos tendem a desaparecer;

V – crédito decorrente do aluguel de imóvel;

- a relação locatícia em regra é provada através do contrato de locação. Assim, é este o título executivo previsto no inciso V (ao menos em regra);

- porém, a leitura desse inciso leva uma parcela da doutrina (Cássio Scarpinella Bueno) a dizer que o inciso não exige o contrato de aluguel, mas sim, um documento qualquer que comprove o crédito decorrente do aluguel;

- além do aluguel, pode-se cobrar outras dívidas decorrentes da relação locatícia (ex.: telefone, energia elétrica, despesas condominiais, etc.);

- entre condomínio e condômino não há relação locatícia, portanto, inaplicável o artigo 585, V que ora se estuda, devendo o condomínio ajuizar ação de conhecimento (ação de cobrança). Vale lembrar que se o condômino assinar “confissão de dívida”, esse sim é um título executivo;

VI – crédito do serventuário da justiça;

- nesse caso engloba-se tanto o serventuário fixo (ex.: oficial de justiça, avaliador) quanto os servidores eventuais da justiça (ex.: perito, intérprete, tradutor);

- esse crédito do serventuário é reconhecido por meio de uma decisão judicial. É um título formado, portanto, como resultado de uma intervenção jurisdicional;

- existe uma corrente doutrinária (liderada pelo processualista carioca Leonardo Greco) que diz que o inciso VI do artigo 585 está deslocado no CPC, uma vez que apesar da previsão legal, trata-se de um título executivo judicial – argumenta o renomado autor que não cabe ao legislador alterar a natureza jurídica dos títulos e institutos;

VII – Certidão da Dívida Ativa (CDA);

- a Fazenda Pública institui um processo administrativo para verificar um débito do administrado para com ela. Caso venha ser confirmada a posição de devedor do administrado, o débito é incluído na dívida ativa. Assim, a Fazenda Pública expede a Certidão da Dívida Ativa (CDA);

- esse é o único título executivo extrajudicial formado unilateralmente pelo credor;

- há uma presunção iuris tantum (relativa) de que essa certidão é verídica e de que o débito realmente existe;


- responsabilidade patrimonial:

- obrigação VS responsabilidade:

- a obrigação está ligada ao direito material. Quando há uma crise de inadimplemento, surge a dívida (resultado da crise de inadimplemento). Com essa dívida, surge a pessoa do devedor;

- portanto, o devedor é o sujeito responsável pelo inadimplemento da obrigação;

- não havendo adimplemento espontâneo, é necessário uma intervenção jurisdicional, que mais cedo ou mais tarde resultará em execução. Nessa execução, deve-se definir qual o sujeito terá os seus bens vinculados à satisfação da obrigação (esse sujeito é o responsável patrimonial);

- a responsabilidade é um instituto puramente processual, uma vez que a responsabilidade patrimonial somente existe na execução;

- em regra, ter-se-á um mesmo sujeito sendo devedor e responsável patrimonial;

- a responsabilidade patrimonial primária, portanto, é a responsabilidade patrimonial do devedor;

- há a possibilidade excepcional de o sujeito ser devedor e não ser responsável patrimonial, como no exemplo abaixo:

a) dívida de jogo -> o sujeito é devedor, mas não é responsável patrimonial;

- há ainda a figura do sujeito que é responsável patrimonial, mas não é devedor. É aqui que surge a responsabilidade patrimonial secundária;

- observação: O fiador tem responsabilidade patrimonial primária ou secundária? O fiador não é devedor, mas sim um garante do devedor, não podendo de forma alguma ser confundido com o devedor. Porém, o direito material torna o fiador um co-obrigado perante o credor, assim, o direito material acaba dando ao fiador uma responsabilidade patrimonial primária. Não obstante ele não ser devedor, a responsabilidade patrimonial é primária, porém, também é subsidiária (em razão do instituto do benefício de ordem);

- bens sujeitos à satisfação da obrigação (art. 591 do CPC):

- segundo o artigo “*...+o devedor responde *...+”, porém, o código deveria ter dito que o responsável responde, não o devedor;

- segundo o CPC, o devedor (rectius, responsável patrimonial) responde por todos os seus bens presentes e futuros. Assim, deve determinar o que é presente para ser possível determinar o que é passado e o que é futuro, surgindo algumas hipóteses:

- momento da dívida: considerando o presente como o momento da dívida, cria-se uma situação de insegurança jurídica no âmbito negocial do patrimônio. Essa é uma solução que se mostra mais como um problema, devido à intensa segurança jurídica que causa;

- momento da execução: apesar de parecer uma solução boa, a determinação de tal momento como presente vai legitimar as fraudes do devedor;

- opções para resolver o problema:

- Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Júnior (seguido da doutrina majoritária) -> para esses autores e para a maioria da doutrina, o momento é o momento da execução, mas incluem-se os bens passados alienados em fraude contra credores;

- Daniel Assumpção -> considera que o momento presente é o surgimento da dívida, salvo os bens alienados sem fraude (no final, chega-se à mesma conclusão da corrente anterior, porém, não inclui-se no conceito os “bens passados);

- ainda segundo o artigo 591 do CPC, respondem todos os bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei (as restrições são os bens impenhoráveis). Os bens absolutamente impenhoráveis não podem ser penhorados (art. 649 do CPC), e os bens relativamente impenhoráveis (art. 650 do CPC), que são bens que somente podem


ser penhorados sendo o único bem do patrimônio passível de penhora – na verdade, a impenhorabilidade relativa coloca o bem no último lugar da ordem da penhora;

- observação: o artigo 649 do CPC, inciso IV, prevê a impenhorabilidade dos ganhos provenientes do trabalho (salários, soldos, montepios, etc.), mas o artigo 649, §2º diz que estes estão sujeitos à penhora em caso de dívida alimentar. O informativo 417 do STJ, no julgamento do REsp. 1.106.654/RJ disse que a penhora dos ganhos provenientes do trabalho em relação à dívida alimentar inclui-se as férias de o 13º salário. Agora, surge a dúvida se o salário é absolutamente impenhorável ou relativamente impenhorável: na verdade, o salário é um bem absolutamente impenhorável que pode ser penhorado (mesma situação surge na lei 8.009, ou seja, lei do bem de família);

- responsabilidade patrimonial secundária:

- é a responsabilidade de quem não é devedor;

- prevista no artigo 592 do CPC;

I – sucessor de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória21:

- dando-se essa sucessão inter vivos há uma fraude à execução (art. 593, I do CPC);

- no verdade, o artigo 592, I, é voltado para a sucessão causa mortis;

II – responsabilidade dos sócios nos termos da lei:

- devedor é a pessoa jurídica e o responsável patrimonial é o sócio (essa é a construção que precisamos buscar para compreender o inciso);

- pode-se no direito societário criar regras que criem para os sócios uma responsabilidade patrimonial primária. A lei societária pode tornar o sócio, em determinada situações, coobrigado;

- o direito societário pode criar algumas espécies de sociedade, portanto, na qual a responsabilidade do sócio seja primária (ex.: sociedade em nome coletivo, sociedade irregular, sociedade de fato);

- não é das regras acima de direito societário que trata o artigo 592, II. Na verdade, tal artigo trata da desconsideração da personalidade jurídica (ou, conforme o direito norte americano, “disregard doctrine”);

- há duas teorias em relação a desconsideração da personalidade jurídica:

a) teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica -> o sócio responde bastando a insolvência da pessoa jurídica. O STJ, no informativo 415, do julgamento 970.635-SP, afirmou que a aplicação dessa teoria é excepcional, devendo ser aplicada em apenas duas hipóteses: o informativo 356 do STJ, do julgado 744.107/SP diz que a teoria menor somente é aplicada no direito ambiental e no direito do consumidor;

b) teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica -> para essa teoria não basta a insolvência da pessoa jurídica, mas além da insolvência, serão necessários atos fraudulentos, ou a confusão patrimonial entre a empresa e os sócios, ou até mesmo desvio de finalidade22. Em se tratando de dívida tributária, o STJ (informativo 416, do julgado 904.131/RS) lembra que na hipótese de dívida tributária, deve-se aplicar o artigo 135 do CTN, que é suficientemente claro em exigir a fraude para a responsabilização dos sócios – caso o nome do sócio conste da CDA, é do sócio o ônus de provar que não houve fraude, porém, não constando o nome do sócio na CDA, o ônus de provar que houve fraude é da Fazenda Pública;

21

Obrigação voltada a restituição de um bem específico. 22

Há desvio de finalidade quando o sócio pratica algo não previsto pelo Estatuto/Contrato Social, extrapolando suas funções;


- observação: o STJ, no julgado 418.385/SP, dispensa a existência de um processo autônomo para desconsiderar a personalidade da pessoa jurídica, admitindo tal desconsideração incidentalmente na própria execução. O STJ, no informativo 409 (do julgamento 1.100.394/PR) decidiu que o pronunciamento judicial que desconsidera a personalidade jurídica é uma decisão interlocutória impugnável via agravo de instrumento;

III – responsabilidade do devedor e seus bens quando em poder de terceiro:

- é sabido que o devedor tem responsabilidade patrimonial primária (não dá para entender o que está fazendo esse inciso na responsabilidade patrimonial secundária);

- o que tal inciso busca dizer é que independentemente de quem esteja em poder do bem do devedor, ele está sujeito à execução;

IV – responsabilidade secundária do cônjuge meeiro:

- a primeira situação imaginável é a de dois cônjuges devedores (mas não é disso de que o artigo trata, uma vez que nesse caso os dois terão responsabilidade primária);

- a situação de um cônjuge devedor e o outro cônjuge coobrigado também não é tratada pelo inciso. Em dívidas referentes à economia doméstica23 (art. 1.643 e 1.644 do CC/02) acontece isso, e o cônjuge não devedor é coobrigado;

- o inciso trata da situação de um cônjuge devedor e de outro cônjuge não-devedor e não-coobrigado. O cônjuge devedor tem responsabilidade patrimonial primária. O outro cônjuge, para ter ou não responsabilidade secundária, estará condicionado ao fato da dívida ter ou não beneficiado o casal ou a família: tendo a dívida beneficiado o casal ou a família, evidentemente, o cônjuge não-devedor será responsável secundário; não havendo tal benefício em proveito do da família ou do casal, o cônjuge não-devedor não tem responsabilidade patrimonial secundária (portanto, preserva a sua meação24);

- nesse caso, a execução começa somente contra o cônjuge devedor. No momento da penhora de um imóvel do casal, surge a aplicação do artigo 655, §2º do CPC, que determina a intimação do cônjuge não-devedor. Uma corrente doutrinária liderada por Cândido Rangel Dinamarco diz que o código acertou em determinar a intimação, uma vez que para essa corrente o cônjuge do não devedor não se torna parte na execução. A corrente liderada por Araken de Assis (na opinião do professor, a mais correta) critica o CPC por ter previsto o vocábulo “intimação”, uma vez que na verdade o cônjuge deve ser citado do processo e intimado da penhora, uma vez que estar-se-á diante de um litisconsórcio ulterior. O STJ, no julgamento do RE 740.331/RS, diz que o cônjuge do devedor pode, depois de intimado da penhora, ajuizar embargos à execução (somente parte pode ajuizar embargos à execução) alegando matérias de defesa do devedor, atuando com nítida legitimação extraordinária (agindo em nome próprio defendendo o interesse do devedor). O cônjuge não-devedor pode ingressar com esses embargos à execução e também pode ingressar com embargos de terceiro buscando proteger a meação (discutindo se a dívida foi em benefício do casal ou da família);

V – fraude à execução:

- as hipóteses de fraude à execução estão previstas no artigo 593 do CPC;

- fraudes do devedor:

a) fraude contra credores:

- fraude contra credores não é um instituto de direito processual, mas sim de direito material, previsto no artigo 158 a 165 do CC/02;

23

Dívidas referentes à manutenção do lar. 24

Preservar a meação, segundo o artigo 655-B do CPC significa dizer que o cônjuge não devedor ou não responsável vai receber 50% do produto da alienação do bem.


- natureza do vício do ato praticado em fraude contra credores: o Código Civil diz que o ato é anulável (colocando nitidamente o ato no plano da validade). Nelson Néry, Luiz Guilherme Marinoni e Leonardo Greco entendem que o ato realmente é anulável. Porém, existe uma corrente doutrinária, também muito forte, que diz que na verdade o ato não é anulável, sendo o ato válido, porém ineficaz perante o credor lesado (para essa corrente doutrinária o vício da fraude contra credores tem a mesma natureza da fraude à execução) – defendem essa corrente: Teori Albino Zavascki, Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Júnior25;

- é necessária uma ação judicial específica para que a fraude seja considerada (reconhecida) – é a chamada “ação pauliana”, também chamada de “ação revocatória”.

- mérito da ação pauliana: discute-se os requisitos da fraude contra credores (o eventus damni, ou seja, a prova da insolvência + consilium fraudis, ou seja, a intenção de fraudar);

- litisconsórcio passivo necessário: forma-se um litisconsórcio passivo necessário entre o alienante e o adquirente. Estar-se-á diante de uma relação jurídica incindível. A legitimidade ativa da ação pauliana é do credor prejudicado, e no pólo passivo ficará o devedor (alienante) e o terceiro adquirente;

- natureza jurídica da sentença de procedência: há uma discussão a respeito dessa natureza. Entendendo que o ato é anulável, a sentença tem nítido caráter desconstitutivo (constitutiva negativa). Sustentando que o ato é parcialmente ineficaz (parcialmente porque a eficácia é apenas contra o credor), a discussão cresce. Para o Cândido Rangel Dinamarco, a sentença é constitutiva, uma vez que a situação jurídica é alterada, ou seja, antes da sentença o bem não podia ser penhorado, e depois da sentença o bem passa a ser passível de penhora (a alteração da situação jurídica é a penhorabilidade do bem). Já a corrente liderada por Humberto Theodoro Júnior diz que tal sentença é meramente declaratória, uma vez que a sentença se limita a declarar um vício/ineficácia que já existia;

b) fraude à execução:

- é instituto típico do direito processual;

- requisitos:

- não é exigido o consilium fraudis, bastando provar o eventus damni – deve-se observar que o STJ protege o terceiro de boa-fé, sendo a prova maior disso a súmula 375 do STJ que diz que “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora ou do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”. No entanto, o registro da penhora causa presunção absoluta da má-fé. Nos caso em que seja necessário provar a má-fé do terceiro (ou seja, não havendo registro), esse ônus é do credor;

- a fraude à execução é mais grave que a fraude contra credores, mostrando um desrespeito ainda maior do devedor, uma vez que nesse caso o devedor não engana apenas o devedor, mas também o juiz;

- a fraude à execução é considerada pelo artigo 660, “I” do CPC, ato atentatório à dignidade da justiça, o que vai gerar uma multa de até 20% do valor do crédito;

- toda a doutrina concorda que o ato praticado em fraude à execução é um ato válido mas ineficaz perante o credor;

- momento em que a fraude deixa de ser contra credores e passa a ser fraude à execução:

- em regra, passa-se a ter uma fraude à execução a partir da execução (citação em qualquer processo que tenha como objeto, direito ou indireto, a dívida). O

25

A corrente defendida por estes doutrinadores têm amparo em alguns julgados do próprio STJ (ver STJ, REsp. 506.312/MS). Em prova objetiva, parece melhor seguir a lei.


Ministro Luiz Fux do STJ diz que o reconhecimento da fraude à execução somente existe durante a execução, porém, esse reconhecimento tem eficácia ex tunc. Para evitar uma fraude à execução, deve-se ajuizar uma cautelar de arresto;

- porém, tal regra comporta exceção. Haverá fraude à execução desde que se tenha uma prova inequívoca (prova séria, forte, relevante) da ciência do devedor da existência do processo;

- o artigo 615-A, §3º, traz uma fraude à execução antes da citação do “executado”. Ao ajuizar a execução e essa ser distribuído, pega-se no cartório uma certidão comprobatória da execução e averba no registro de bens do executado, configurando fraude à execução;

b) fraude contra bem constrito judicialmente:

- na verdade trata-se de uma espécie de fraude à execução, que é ainda mais grave. Para essa fraude se constituir não é necessária a prova do consilium fraudis nem do eventus damni;

- mesmo nessa situação o STJ protege o terceiro de boa-fé, aplicando novamente a súmula 375 do STJ;

PROCESSO DE EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA

- considerações iniciais:

- é um exemplo clássico do processo de sub-rogação, no qual o Estado substitui a vontade do executado. O executado não quer pagar, porém a vontade do Estado é de ver a lei cumprida e a obrigação satisfeita;

- pratica-se então atos materiais de execução e estes atos materiais irão proporcionar a satisfação do direito. É aqui que entra o binômio penhora/expropriação, que dá base à satisfação da execução;

- penhora:

- efeitos processuais da penhora:

- garantia do juízo: significa a criação de condições materiais para que o direito de crédito seja satisfeito. A penhora recai sobre bens do executado para materialmente satisfazer o credor;

- individualização do bem que responderá a execução: a responsabilidade patrimonial é abstrata, uma vez que, segundo o artigo 591 do CPC todo o patrimônio presente e futuro responde pela execução, salvo os bens impenhoráveis. A penhora se concretiza em determinado bem – a penhora é a concretização da responsabilidade patrimonial;

- direito de preferência: no caso de mais de uma penhora sobre um mesmo bem, deve ver a preferência da penhora para saber para quem vai o produto da alienação. Sendo os credores da mesma qualidade, recebe primeiro o que realizou a primeira penhora (regra) – o registro da penhora é irrelevante para fins de direito de preferência. O CPC sugere que o ato seja seguido do depósito (nomeando alguém como depositário), e o STJ no julgado 990.502/MS diz que o depósito é um ato complementar da penhora (ou seja, ele não faz parte da penhora, sendo esta realizada independentemente do depósito, assim, para fins de direito de preferência, conta-se a data da penhora, não do depósito). O direito de preferência da primeira penhora não é aplicado quando se tem preferências de direito material, ou seja, as preferências de direito material se sobrepõe à regra da primeira penhora (nesse sentido: STJ, 159.930/SP – o entendimento citado é pacífico no STJ);

- efeitos materiais da penhora:


- retira a posse do bem do executado (devedor): em regra o devedor é o depositário do bem, mas mesmo assim ele não te a posse direta do bem, uma vez que a posse direta é do juízo;

- ineficácia de atos de alienação ou oneração do bem: a alienação do bem vai caracterizar fraude a execução qualificada. STJ, na súmula 375, protege o terceiro de boa-fé;

- ordem legal de penhora (art. 655 do CPC):

- o CPC criou uma ordem de preferência entre os bens, indicando os tipos de bens penhorados antes dos outros;

- a ordem é a regra, mas tal regra pode ser afastada no caso concreto mediante a seguinte ponderação do juiz: quando o juiz fizer uma análise da menor onerosidade para o executado e a maior efetividade para o exequente, contribuindo efetivamente para o resultado positivo da execução (nesse sentido: STJ, 483.789/MG);

- 1º bem da ordem legal -> dinheiro, que pode tanto ser o dinheiro em espécie quanto valores depositados em instituições financeiras. Com a reforma da execução em 2.006, o STJ consolida a posição (mudando a orientação anteriormente adotada – ver REsp. 1.101.288/RS) no sentido de que independente de qualquer outra atividade voltada a busca patrimonial, se encontrado dinheiro, esse deve ser penhorado. Atualmente a busca pelo dinheiro para ser penhorado tem sido facilitada pela existência do instituto da “penhora on line”. Atualmente a “penhora on line” é um direito do exequente previsto em lei. Na “penhora on line” o juiz tem o poder de obter informações e realizar a restrição do crédito na instituição financeira até o valor do crédito exeqüendo. Esse valor vai ser penhorado em várias contas de titularidade do devedor – assim, se a dívida for de R$ 5.000,00, e houver cinco contas com esse valor, será penhorado R$ 25.000,00. Por isso o STJ, na resolução 61, para os casos de litigantes contumazes (ex.: instituição financeira, planos de saúde, etc), há um cadastro de conta única. Portanto, hoje, a penhora de dinheiro é “on line”, e a liberação da penhora também é “on line”. O artigo 655-A, §2º lembra que esse dinheiro penhorado pode ser impenhorável (art. 645, IV, CPC), por isso a liberação “on line” para facilitar o processo de liberação da penhora. Deve ficar claro que cabe ao executado o ônus de provar que aquele valor é impenhorável. Segundo Humberto Theodoro Júnior o executado deve ingressar com os embargos e pedir a tutela antecipada da liberação. Daniel Assumpção entende que deve haver simples petição, por se tratar de matéria de ordem pública. O dinheiro é preferencial por ser o único bem que dispense a expropriação, uma vez que para satisfazer o credor, basta o levantamento do dinheiro. Não confunda penhora de dinheiro com a penhora do faturamento de pessoa jurídica, assim, o legislador coloca a penhora do faturamento no art. 655, VII do CPC, uma vez que a penhora do faturamento tem reflexos negativos na vida da pessoa jurídica – em caso de penhora do faturamento, seguem as regras do artigo 655-A, §3º do CPC. O legislador imaginou, para que o capital de giro não seja afetado, a nomeação de um “depositário”, que oferece um plano de efetivação da penhora, o juiz aprova, e esse sujeito passa a prestar contas mensalmente;

- substituição do bem penhorado (art. 656 do CPC):

- o artigo 656 do CPC traz as causas de substituição do bem penhorado;

- pretendendo substitui o bem penhorado por dinheiro ou por fiança bancária ou seguro garantia, o STJ (REsp. 984.056/SP) dispensa a intimação/oitiva do exequente por uma razão muito simples: o dinheiro, a fiança bancária e o seguro garantia não podem ser recusadas pelo exequente;

- se o bem penhorado é dinheiro, não cabe substituição (regra). Oferecendo em substituição a fiança bancária e o seguro garantia (que segundo o artigo 656, §2º do


CPC, deve ser 30% acima do valor exeqüendo). Se essa substituição é admissível ou não, vamos ver: Humberto Theodor Júnior diz que tal substituição é admissível, desde que a instituição financeira seja idônea;

- o artigo 656, §3º, traz a idéia de substituição do bem penhorado por um bem imóvel. Para o devedor oferecer essa substituição, vai ser necessária a anuência de seu cônjuge (logicamente, quando o cônjuge também não é executado), assim, não concordando o cônjuge com a substituição, a sua meação vai estar garantida. Porém, caso o cônjuge anuir com a substituição, ele terá renunciado ao seu direito de preservar a meação;

- formas de expropriação:

- expropriação é transformar o bem penhorado em meio de satisfação do exequente;

a) adjudicação (art. 685-A do CPC):

- conceito: a adjudicação é uma espécie processual de “dação em pagamento”, porém, existem outros legitimados para a adjudicação além do exequente. Para esses outros legitimados, não se dá para dizer que haverá uma “dação em pagamento”, uma vez que o bem não será destinado ao exequente: nesse caso é muito mais parecido com uma “arrematação antecipada”;

- adjudicação satisfativa VS adjudicação venda -> essas duas são ligadas à adjudicação do próprio exequente. Nesse caso, deve-se fazer uma análise a luz do valor exeqüendo e do valor da adjudicação. Havendo um valor exeqüendo igual ao valor da adjudicação, ou um valor da execução maior do que o valor da adjudicação, fala-se em uma “adjudicação satisfativa”. A “adjudicação venda” se dá quando o valor da execução é menor do que o valor da adjudicação, devendo o exequente pagar a diferença quando adjudicar o bem;

- momento da adjudicação: a adjudicação passa a ser a forma preferencial de expropriação, ou seja, o primeiro ato de expropriação será a adjudicação (claro, havendo interessados no caso concreto) – é de bom alvitre lembrar que essa sempre foi a idéia dos juizados especiais. Não há preclusão temporal para a adjudicação, podendo ser feita a qualquer momento, desde que antes da alienação do bem penhorado;

- valor da adjudicação: por expressa previsão legal, o valor mínimo da adjudicação é o valor da avaliação (que em regra, é feita pelo oficial de justiça que penhora o bem, e somente excepcionalmente haverá a figura do avaliador). No julgado do STJ de número 435.120/SP, o STJ permitiu a adjudicação por valor inferior ao da avaliação, desde que presente uma excepcionalidade gritante (no caso concreto, houve 8 hastas públicas frustradas);

- legitimados: o legitimado principal é o exequente, mas o artigo 685-A, §2º do CPC traz outros legitimados (ex.: ascendentes e descendentes do devedor) – esses podem adjudicar qualquer bem. No artigo 685-A, §4º, há a figura do sócio não devedor, que pode adjudicar no caso de penhora de quotas sociais (é uma forma de manter o affectio societatis). Caso no caso concreto apareça mais de um interessado. Havendo mais de um interessado, haverá uma “licitação incidental”, onde preferirá o que oferecer a maior oferta. Havendo oferta no mesmo valor, a preferência obedecerá essa ordem: cônjuge do devedor -> descendentes do devedor -> ascendentes do devedor (entre os ascendentes e descendentes, tem preferência o que tem um grau de parentesco mais próximo26) -> credor com garantia real -> credores que tenham penhorado o bem (inclusive o exequente, e a preferência se dá da primeira penhora). Deve ficar claro que quando se trata de quota social, o sócio tem preferência sobre todos esses sujeitos;

26

Sendo o grau de parentesco idêntico, a escolha se dará por sorteio.


b) alienação por iniciativa particular (art. 685-C do CPC):

- coloca-se intermediários para conseguir sujeitos interessados em adquirir o bem penhorado;

- o intermediário pode ser o próprio exequente ou então a figura do corretor;

- problema é que no sistema brasileiro há duas regras que acabam limitando essa forma de expropriação: essa forma depende de pedido do exequente; no que se refere ao corretor, ele deve ter no mínimo 5 anos de experiência, exigindo-se o cadastro desse corretor perante o poder judiciário – enquanto os tribunais não regulamentarem esse cadastro, simplesmente não há como habilitar tal corretor;

- Araken de Assis entende que esse cadastro não deve ser feito pelo órgão do poder judiciário, mas sim deve ser feito pelo próprio juízo da execução (nos mesmos termos do perito);

- quando o juiz defere essa alienação, há uma decisão interlocutória que deve conter as informações previstas no artigo 685-C, §1º do CPC – que traz muitas exigências das condições para o negócio jurídico de aquisição (vale lembrar que o preço mínimo é o valor da avaliação);

- as ofertas podem ser aceitas fora das condições estabelecidas pelo juiz (na verdade, há algo análogo à negociação de uma compra);

- a iniciativa particular se exaure em levar o interessado a juízo. A alienação nesse caso é judicial, assim como ocorre na hasta pública;

c) arrematação:

- a arrematação se dá em hasta pública;

- tradicionalmente existem duas espécies de hasta pública (há quem diga ser 4):

c.1) praça -> hasta pública de bens imóveis, realizada pelo serventuário da justiça no átrio do fórum;

c.2) leilão -> hasta pública de bens móveis, feito pelo leiloeiro, que é auxiliar eventual do juízo, devendo ser feito no local determinado pelo juiz;

c.3) hasta pública eletrônica -> prevista no artigo 685-A do CPC;

- a hasta pública deve-se tornar pública, e para essa publicidade, será necessário um edital (que é um ato processual solene – o artigo 686 e 687 do CPC traz uma série de requisitos formais que devem ser respeitados nesse edital);

- o STJ, no julgado 520.039/RS, aplica o princípio da instrumentalidade das formas com relação aos possíveis vícios do edital – assim, segundo o STJ, somente haverá anulação se o visto gerar prejuízo;

- há uma regra de publicação do edital, que deve ser publicado em uma única vez em um jornal de ampla circulação, mas cabe exceção a essa regra:

- sendo o exequente beneficiário da assistência judiciária, a publicação será feita na imprensa oficial (jornal oficial);

- levando em conta o valor dos bens e a condição do foro, poderá o juiz alterar a forma e a freqüência da publicação;

- a publicação pode se dar por via eletrônica também na página do tribunal;

- obs.: em qualquer hipótese o edital é fixado no fórum. Caso os bens penhorados tenham um valor de avaliação inferior a 60 salários mínimos, a única publicidade do edital será a fixação no fórum (há uma “publicidade mitigada”);

- obs².: determinados sujeitos precisam de uma intimação específica com no mínimo dez dias de antecedência da hasta pública, sendo eles:


- executado (que pode ser intimado na pessoa do seu advogado27);

- senhorio direto;

- credor com garantia real28 ;

- credores que tenham averbado a penhora;

- POLÊMICA -> cônjuge não devedor29;

- procedimento da hasta pública:

- na primeira hasta pública o valor mínimo da arrematação é o valor da avaliação. Não ocorrendo a arrematação, haverá uma segunda hasta pública (as duas hasta pública já saem publicada no edital, por uma questão de economia processual);

- admite-se na hasta pública a arrematação por valor inferior ao da avaliação desde que não seja por “preço vil” (preço vil é o valor irrisório);

- alguns juízes consideram vil o valor de 50% do valor da avaliação;

- o artigo 690-A do CPC traz exceções aos legitimados para a arrematação;

- o exequente pode realizar a arrematação: pensando em hipótese de ser o exequente o arrematante, ele em regra não “exibe o preço”, ou seja, não precisa depositar o valor em juízo – porém, essa regra tem exceção, uma vez que alguns casos, mesmo o exequente arrematando o bem, deverá ser feito o depósito do valor em juízo:

a) quando houver concurso de credores;

b) quando o valor da arrematação for superior ao valor da execução30;

Obs.: quando acontecer as hipóteses acima, haverão três dias para o credor providenciar o pagamento. Não pagando nos três dias, há ineficácia da arrematação. Havendo nesse processo uma nova hasta pública, as custas dessa nova hasta pública serão de responsabilidade do exequente.

Obs.: no caso de arrematação feita por terceiro, ele terá um prazo de 15 dias para pagar, porém ele deve prestar caução de imediato. Não realizando o pagamento nesse caso, haverá ineficácia da arrematação e perda da caução em favor do exequente, ficando esse arrematante proibido de participar em novas hastas públicas naquele mesmo processo;

c) usufruto de móvel/imóvel:

- há muito mais semelhança com a anticrese do que com o usufruto em si. Nesse caso, há a penhora de um bem, pegando a dívida com os frutos e rendimentos do bem até que o crédito seja satisfeito;

- trata-se de uma forma bem diferente de expropriação de bem. É a única forma de expropriação onde o credor é satisfeito e o bem penhorado é mantido no patrimônio do devedor;

27

Não havendo advogado constituído, a intimação deve ser pessoal, por qualquer meio idôneo. A intimação da hasta pública somente se realizará para o executado que teve bem penhorado. 28

O direito de garantia continua existindo, sendo a alienação ineficaz em relação ao credor com garantia real. 29

Cândido Rangel Dinamarco e Leonardo Greco diz que o cônjuge deve ser intimado. Humberto Theodoro Júnior entende que não é necessária tal intimação. O STJ vem se filiando ao posicionamento de que a intimação da hasta pública para o cônjuge não devedor não é obrigatória (STJ, 723.176/RS). 30

Nesse caso, deverá ser depositada em juízo a diferença.


- desde 2.006 não existe mais “usufruto de empresa” – que na praxe, acabou sendo substituída pela “penhora do faturamento”;

- a aplicação desse instituto não depende mais da anuência do executado, podendo o juiz deferir mesmo que o executado não concorde, quando entender conveniente – logicamente, em respeito ao contraditório, é legal que se ouça as partes;

- defesas do executado:

- embargos à execução:

- os embargos à execução tem natureza de “ação de conhecimento incidental”;

- a previsão contida no artigo 736, parágrafo único, prevê que os embargos serão “distribuídos por dependência”, confirmando o que foi dito anteriormente;

- garantia do juízo: o artigo 736, “caput” do CPC, afasta a garantia do juízo como condição para admissão dos embargos;

- prazo: o prazo para os embargos é de 15 dias, sendo o termo inicial a contar da juntada do mandado de citação aos autos. O artigo 738 do CPC tem três regras interessantes em relação ao prazo:

- o termo inicial é independente para os executados. A exceção é a presença de cônjuges no pólo passivo (litisconsórcio passivo entre cônjuges), onde o prazo para os dois começa da juntada do último mandado de citação cumprido;

- inaplicação do artigo 191 do CPC, no caso de citação realizada por carta precatória, a regra é que o termo inicial é contado da juntada da carta precatória aos autos principais. Porém, segundo o artigo 738 do CPC basta uma informação por qualquer meio idôneo do juízo deprecado para o juízo deprecante;

- efeito suspensivo dos embargos: o artigo 739-A do CPC traz a regra de que os embargos não tenham efeito suspensivo. Não há o chamado efeito suspensivo op legis – a lei não dá o efeito suspensivo aos embargos – porém a lei permite que haja o efeito suspensivo op iudicis – efeito suspensivo dado pelo juiz. Os requisitos para concessão do efeito suspensivo por parte do juiz estão previstos no artigo 739-A, §1º do CPC:

a) pedido expresso;

b) relevância da fundamentação -> boa probabilidade do embargante ter razão;

c) perigo de grave dano -> só se obtém efeito suspensivo se o juízo estiver garantido, porém, já há doutrina (Marinoni, Wambier) dizendo que excepcionalmente (direito do embargante muito evidente e perigo muito grave), dispensa-se a penhora para concessão do efeito suspensivo;

- procedimento:

- inicia-se por petição inicial (já que tem natureza de ação) conforme o artigo 282 e 283 do CPC;

- de plano, o juiz pode rejeitar liminarmente os embargos (art. 739 do CPC), nos casos de:

a) intempestividade (decisão terminativa);

b) petição inicial inepta (decisão terminativa);

c) embargos manifestamente protelatórios (decisão de mérito)31;

- não sendo caso de “rejeição liminar”, o embargado será “citado” (segundo a melhor doutrina: Leonardo Greco e Luiz Guilherme Marinoni) na pessoa do seu advogado do embargado. Daí, abre-se o prazo para defesa do embargado (que

31

Embargos sem manifestação “fático-jurídica” séria. Nesse caso há rejeição dos embargos em um julgamento de mérito. O artigo 740, parágrafo único diz que nesse caso, além dos embargos serem indeferidos, haverá uma multa de até 20% do valor exeqüendo.


chama-se impugnação, mas segundo a melhor doutrina, tem natureza jurídica de “contestação”);

- caso o embargado não impugne, haverá revelia? O juiz pode presumir verdadeiro os fatos alegados pelo embargante? Apesar da discussão doutrinária, segundo o STJ (REsp. 671.515/RJ) não se configura o efeito material da revelia nesse caso (não se presumem verdadeiros os fatos alegados pelo embargante, devendo o embargante provar o alegado);

- depois da resposta do embargado (ou não havendo ela), inicia-se a instrução probatória, sendo possível todos os meios de prova (embora a cognição seja limitada no plano horizontal);

- contra a sentença que resolver os embargos caberá apelação que não será recebida no efeito suspensivo (conforme o artigo 520, V do CPC);

- impugnação:

- é a defesa típica do cumprimento de sentença;

- segundo a doutrina majoritária, tal impugnação tem natureza típica de “defesa incidental”;

- o artigo 475-L do CPC indica um rol restritivo de matérias alegáveis em sede de impugnação – não se admite a discussão do direito exeqüendo nesse caso, por se tratar de título executivo judicial;

- para se descobrir o procedimento da impugnação, utiliza-se o artigo 475-R da execução, que manda utilizar as regras da execução, ou seja, as regras do artigo 739 e 740 do CPC;

- a regra para se adquirir o efeito suspensivo. Porém, uma vez concedido, o exequente pode revogar o efeito suspensivo atribuído à impugnação caso o ele preste caução;

- não interessa o conteúdo da decisão para saber o recurso cabível, mas sim o efeito da decisão no procedimento. Caberá apelação se a decisão extinguir a execução, e caberá agravo de instrumento se a decisão prosseguir;

JUIZADOS ESPECIAIS

- previsão legislativa:

- 9.099/95 -> juizados especiais estaduais;

- 10.259/01 -> juizados especiais federais;

- 12.153/09 -> juizados especiais da fazenda pública;

- essa lei prevê uma vacância de 6 meses, permitindo (no artigo 22) o prazo até de 2 anos para que os tribunais se estruturem para sua aplicação. O artigo 23 traz o prazo de 5 anos para o que o tribunal limite a atuação desse juizado (somente durante esse prazo);

- competência:

a) competência dos juizados especiais cíveis:

- o juizado especial estadual é facultativo, ou seja, mesmo a causa sendo de competência do juizado especial, o autor pode optar pela justiça comum;

- art. 3º da 9.099/95 -> causas de inclusão da competência:

- valor da causa: é o valor da pretensão, sendo admitidas ações até o valor de 40 salários mínimos. O enunciado 50 do FONAJE lembra que o salário mínimo nacional, sendo o valor considerado no momento de propositura da ação. Resta


saber se pode-se ingressar no juizado com uma pretensão acima de 40 salários mínimos? Sim, desde que haja renúncia ao excedente. Havendo pedido genérico, o valor vai ser estimativo e fatalmente não poderá exceder os 40 salários mínimos, muito comum em dano moral;

- matéria (ou seja, objeto da demanda): nesses casos o valor da causa é irrelevante (nesse sentido: informativo 392 do STJ do julgado 15.465-SC). É de competência todas as matérias do artigo 275, II do CPC32 e também a ação de despejo de imóvel para uso próprio. O enunciado 4 do FONAJE prevê que a única ação de despejo que pode seguir nos juizados especiais é essa para uso próprio;

- valor da causa + matéria: são as ações possessórias sobre imóveis até o valor de 40 salários mínimos. O enunciado 8 do FONAJE é expresso em dizer que não se admite nos juizados especiais procedimentos especiais, assim, queira ou não, a ação possessória é prevista como procedimento especial pelo CPC;

- causas de exclusão da competência:

- objetivas: algumas matérias não podem ser tratadas nos juizados especiais. O enunciado 32 do FONAJE veda a inclusão de ações coletivas nos juizados especiais;

- subjetivas: a maioria das causas de exclusão são de ordem subjetiva, se referindo a sujeitos que não podem participar da relação jurídica nos juizados especiais;

- exclusões subjetivas absolutas: referem-se a sujeitos que não podem ser nem autor nem réu. O artigo 8º, caput, da lei 9.099/95 prevê essas exclusões absolutas (ex.: incapaz, preso, pessoa jurídica de direito público, massa falida, insolvente civil, etc. – ver artigo);

- exclusões subjetivas parciais: nesse caso a vedação limita o sujeito apenas de ser autor. A pessoa jurídica não pode ser autora na ação dos juizados especiais. Porém, microempresa e empresa de pequeno porte são exceção, podendo ser autoras no juizado especial, porém, havendo a exigência do enunciado 110 do FONAJE de que na audiência deva comparecer o empresário individual ou o sócio gerente (não sendo admita a figura do preposto). Quando o condomínio participa como autor na ação, segundo o enunciado 111 FONAJE, é exigida a presença do síndico na audiência. Ainda, o enunciado 72 do FONAJE diz que o espólio pode ser autor nos juizados especiais, desde que não haja interesse de incapaz;

b) competência dos juizados especiais federais:

- é determinada pelo valor da causa (60 salários mínimos) e também pelos sujeitos processuais (art. 6º da lei 10.259/01), sendo permitido tais sujeitos:

- como autor:

- pessoa física + microempresa + empresa de pequeno porte;

- como réu:

- União + autarquia, fundações e empresas públicas federais;

- causas de exclusão (art. 3º, §1º da lei 10.259/01):

- deve ser feita uma leitura na lei;

- o artigo 3º, §3º da lei 10.259/01 cria para os juizados especiais uma competência absoluta. Isso significa que estando presentes as razões de competência dos juizados especiais federais, a competência dos juizados especiais federais é obrigatória;

32

Matérias que, na justiça comum estadual, seguem o rito sumário.


c) competência dos juizados especiais da fazenda púbica:

- valor da causa: 60 salários mínimos;

- também devem ser analisados os sujeitos processuais (art. 5º da lei 12.153/01);

- sujeitos:

- sujeito ativo: pode ser autor pessoa física, microempresa, empresa de pequeno porte;

- sujeito passivo: estado, municípios, distrito federal e territórios + autarquias fundações e empresas públicas municipais e estaduais;

- causas de exclusão (art. 2º, §1º d da lei 12.153/09):

- deve ser feita uma leitura do dispositivo legal);

- o artigo 2º, §4º da lei 12.153/09 determina que tal juizado especial possui uma competência absoluta, o que faz com que a competência dos juizados especiais da fazenda pública seja obrigatória – nos mesmos termos da lei 10.259/01;

Observação:

- tanto nos juizados especiais federais quanto nos juizados especiais da fazenda pública, havendo um pedido determinado acima de 60 salários mínimos, somente é cabível a competência do juizado especial com a renúncia do excedente;

- porém, quando se faz um pedido genérico, é plenamente possível a existência de uma sentença condenatória no valor superior a 60 salários mínimos;

- sujeitos processuais:

a) juiz togado:

- a ação dos juizados vai precisar de uma sentença, e essa sentença somente pode ser dada por dois sujeitos: o juiz togado e o juiz leigo;

- quando o juiz leigo sentencia, essa sentença somente tem validade jurídica se for homologada pelo juiz togado;

- a previsão contida no artigo 6º da lei 9.099/95 no sentido de que o juiz adotará em cada caso a decisão que entender mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum. Essa previsão pode levar a crer que vigora no juizado especial um juízo de equidade, o que não é verdade;

- vigora nos juizados especiais o juízo da legalidade;

b) juiz leigo:

- o juiz leigo tem uma participação efetiva dentro do processo. No juizado especial cível, o juiz leigo deve ser um advogado com no mínimo 5 anos de experiência – o mesmo se aplicando aos juizados especiais federais;

- nos juizados especiais da fazenda pública, (art. 15, §1º), esse advogado deve ser a experiência de dois anos;

- o juiz leigo pode:

- conduzir a tentativa de conciliação;

- conduzir a produção de provas;

- proferir sentença -> quando o juiz leigo profere a sentença, ela deve ser remetida ao juiz togado, que possui três opções:

- ordenar o juiz leigo para refazer a sentença;

- ordenar que o juiz leigo colha novas provas;

- homologar a sentença do juiz leigo;

- o artigo 25 da lei 9.099/95 prevê aquilo que se imagina ser uma “pseudo-arbitragem”. As partes podem escolher entre os juízes leigos alguém para atuar em seu processo


como árbitro. Esse árbitro não resolve o processo com uma sentença arbitral, mas sim com um “laudo arbitral” que poderá ser baseado em juízo de equidade. Esse “laudo arbitral” para ter eficácia jurídica deve ser homologado pelo juiz togado;

c) conciliador:

- deve ser preferencialmente bacharel em direito;

- na prática, a maioria dos conciliadores são estudantes de direito;

- nos juizados especiais cíveis, a função do conciliador é tentar a transação na audiência de conciliação;

- no artigo 16 da lei 12.153/09 a atuação do conciliador passa a ser bem mais ativa: a lei permite a ele fixar os contornos fáticos da demanda, podendo inclusive colher prova oral (ouvindo partes e testemunhas). Entendendo o juiz que esta produção da prova conduzida pelo conciliador é suficiente e não houver impugnação das partes, ele pode julgar fundamentando sua sentença nessa prova colhida pelo conciliador (dispensando a audiência de instrução) – o artigo 26 da lei 12.153/09 manda aplicar essa norma para os juizados especiais federais;

d) advogado:

- o advogado, tecnicamente falando, não é um sujeito processual, mas será analisado o termo “sujeito processual” em sentido amplo;

- a dispensa da capacidade postulatória nos juizados especiais cíveis é de 20 salários mínimos – isso significa dizer que entre 20 salários mínimos e 40, a presença de advogado é indispensável;

- no juizado especial federal a dispensa de advogado é até o teto permitido para o mesmo (até 60 salários mínimos);

e) preposto:

- o preposto representa a pessoa jurídica em audiência;

- o preposto não precisa ter vínculo empregatício com a empresa;

- o artigo 23 do Estatuto de Ética da OAB proíbe a cumulação da figura do advogado com a do preposto – no mesmo sentido, enunciado 98 do FONAJE;

- quando há audiência de instrução e julgamento, deve haver depoimento pessoal. Assim, caso no depoimento pessoal o preposto mostre desconhecimento dos fatos, o juiz aplica a pena da revelia;

f) Ministério Público:

- o Ministério Público pode participar do processo em sede de juizado especial (nesse sentido: art. 11 da lei 9.099.95);

- a participação do Ministério Público vai se dar nos casos do artigo 82 do CPC;

- na prática, raramente o Ministério Público participa do processo em curso nos juizados especiais;

- procedimento:

- o procedimento nos juizados especiais é chamado de “procedimento sumaríssimo”;

- em decorrência do princípio da inércia da jurisdição, o procedimento somente tem início com a provocação do interessado. Na justiça comum, aonde se aplica o CPC, essa provocação se dá através de uma petição inicial que precisa preencher os requisitos do artigo 282 e 283 do CPC;

- nos juizados especiais, deve-se aplicar o artigo 14 da lei 9.099/95 que afirma que a provocação inicial será chamada de “pedido”, que pode ser feito por escrito ou de maneira oral na sede do juízo. Há algumas exigências:

I – nome, qualificação e endereço das partes -> aqui é necessário apenas o mínimo para identificar as partes;


II – fatos e fundamentos do pedido -> é evidente que deve-se permitir que a alegação na inicial seja somente fática, não devendo exigir que haja fundamentação jurídica, aplicando o princípio da “iura novit curia” (dai-me os fatos que eu te dou o direito), principalmente por ser permitido que se provoque o judiciário sem a necessidade de um advogado;

III – objeto e valor -> na verdade, objeto e valor refere-se a um pedido;

Obs.: o artigo 17 da lei 9.099/95 permite que ambas as partes em conflito compareça em conjunto perante o juizado especial. Nesse caso não haverá um pedido inicial, devendo-se imediatamente instaurar uma sessão de conciliação para que possa ser resolvido.

- postura do juiz diante do pedido:

- indeferimento liminar do pedido -> é possível, embora nunca se dê por inépcia. É possível por exemplo, o indeferimento liminar em razão da incompetência absoluta do juizado especial;

- emenda do pedido -> é plenamente possível, podendo ser feita até a audiência de instrução e julgamento (inclusive na própria audiência);

- enunciado 101 do FONAJE -> permite a aplicação do artigo 285-A do CPC (julgamento liminar de improcedência em causas repetitivas);

- citação:

- a citação no juizado especial será feita em regra pelo correio;

- apenas excepcionalmente ter-se-á o oficial de justiça participando da citação, e a prova maior disso é o artigo 18, III da lei 9.099/95;

- é proibida a citação por edital;

- aplica-se o “princípio da aparência” no tocante à citação da pessoa jurídica, que segundo o artigo 18, II da lei 9.099/95, deve ser efetuada pela pessoa “encarregada da recepção”;

- a citação da pessoa física, segundo a lei, é feita através de aviso de recebimento em mão própria (art. 18, I da lei 9.099/95), aplicando a regra de que a pessoa física deve ser citada pessoalmente (não valendo citação de outra pessoa). Há um enunciado antigo do FONAJE (Enunciado 5) que diz que na citação da pessoa física basta que qualquer sujeito identificado localizado no endereço do réu receba a citação;

- o enunciado 53 do FONAJE diz que nas ações consumeristas o juiz deve citar o réu já se referindo à possibilidade de inversão do ônus da prova;

- intimação:

- a regra é que as intimações ocorram sempre em audiência. A exceção se refere à atos praticados fora da audiência;

- sem advogado, a intimação deve ser pessoal. Nesse caso, deve-se utilizar qualquer meio idôneo para fazer tal intimação;

- o enunciado 73 do FONAJEF diz que a intimação pode ser feita até mesmo por telefone;

- o enunciado 7 do FONAJEF traz a regra de que nos juizados especiais federais não há intimação pessoal. Nesse caso, a publicação é feita por meio de diário oficial;

- sessão de conciliação:

- nos termos o enunciado 6 do FONAJE, na sessão de conciliação não é necessária a presença do juiz togado nem a presença do juiz leigo;

- a presença das partes é necessária (ônus perfeito). Deixando o autor de comparecer a tal audiência, haverá extinção do processo por abandono – o enunciado 90 do FONAJE diz que é extinto o processo por abandono independentemente da intimação do réu.


Não comparecendo o réu na audiência, ocorre revelia. Havendo transação, ela será homologada e o processo extinto;

- não havendo transação, o juiz irá designar audiência de instrução e julgamento. Entendendo o juiz que não há prova a produzir, o juiz não vai designar audiência de instrução e julgamento;

- audiência de instrução e julgamento:

- essa audiência de instrução e julgamento deve transcorrer (art. 27, parágrafo único da lei 9.099/95) em um prazo máximo de 15 dias após a sessão de conciliação frustrada (prazo impróprio). Não há previsão na lei, mas o artigo 277 do CPC diz que o prazo mínimo deve ser de 10 dias. A exigência desse prazo mínimo, como bem observado pelo enunciado 10 do FONAJE, o momento de apresentação da defesa do réu é na audiência de instrução e julgamento;

- a ausência do autor nessa audiência gera a extinção do processo e a ausência o réu gera a revelia;

- o primeiro ato da audiência de instrução e julgamento é a tentativa de conciliação;

- não alcançando a conciliação, há a apresentação da defesa do réu, que pode se dar tanto de maneira oral quanto de maneira escrita. O réu possui, fundamentalmente duas peças de defesa:

a) contestação -> na contestação, além da defesa do réu, pode-se incluir outras reações que na justiça comum seriam feitas por peça autônoma, sendo portanto, uma contestação até mais ampla do que a da justiça comum (ex.: incompetência relativa33

b) exceção de impedimento e suspeição do juiz -> essa vai subir para o colégio recursal;

c) reconvenção -> o artigo 31 da lei 9.099/95 proíbe a reconvenção, mas admite o chamado “pedido contraposto”. O “pedido contraposto” também é um contra-ataque do réu, porém feito na própria contestação. A hipótese de cabimento do pedido contraposto é mais restritiva do que a reconvenção. Para se admitir o pedido contraposto é necessário que o pedido do réu contra o autor seja fundamentado na mesma situação fática narrada pelo autor34. O enunciado 31 do FONAJE permite que a pessoa jurídica faça pedido contraposto. O enunciado 12 do FONAJEF não admite pedido contraposto nos juizados especiais federais, o que leva a crer que também será estendida tal vedação para os juizados especiais da fazenda pública;

- instrução -> na instrução será realizada a produção de provas. Qualquer que seja o juizado, todos os meios de prova são em regra admitidos:

a) depoimento pessoal -> no CPC o depoimento pessoal depende de pedido da parte contrária. Nos juizados especiais, o depoimento pessoal pode ser feito através de pedido ou de ofício. O objetivo do depoimento pessoal é a confissão;

b) prova testemunhal -> na justiça comum, no CPC, o número máximo de testemunhas é de 10, sendo que, no máximo 3 por fato. No juizado especial, o número máximo é de 3 testemunhas. Na justiça comum, pelo CPC, toda testemunha deve ser arrolada antes da audiência. No juizado especial, depende,

33

Incompetência relativa se refere a competência territorial por natureza. Nos juizados especiais, o enunciado 89 do FONAJE diz que não obstante a natureza relativa da incompetência relativa referente à competência territorial, o juiz pode decretá-la de ofício. Reconhecida a incompetência territorial é caso de extinção do processo (art. 51, III da lei 9.099/95). Assim, nos juizados especiais, a incompetência territorial tem natureza peremptória (não dilatória, como a regra). 34

Não é nos mesmos fatos, o que tornaria o pedido contraposto vazio. Portanto, deve-se usar como fundamento do pedido contraposto a mesma situação (episódio da vida) narrada pelo autor.


só precisando arrolar quando necessária a intimação da testemunha (5 dias). O artigo 34 da lei 9.099/95, se interpretado literalmente, faz com que se chegue a conclusão de que sempre devem ser arroladas as testemunhas. Porém, a doutrina é bastante tranqüila em admitir a dispensa do arrolamento prévio caso não seja necessária a intimação;

c) prova documental -> a diferença em relação à prova documental se dá no momento adequado para produzi-la. No CPC, esse momento é o da petição inicial ou da contestação: nos juizados especiais, pode-se apresentar a contestação até a audiência de instrução e julgamento (inclusive nela);

d) prova pericial -> no juizado especial cível, o artigo 35 da lei 9.099/95 admite a chamada perícia informal. A perícia informal é uma perícia feita na própria audiência de instrução e julgamento. Caso essa prova pericial se mostre complexa, o lugar desse processo não é os juizados especiais estaduais. Nos juizados especiais federais, o artigo 12 da lei 9.099/95 prevê a perícia normalmente. Por isso, o STJ já teve a oportunidade de decidir (informativo 391 no julgamento da 1º sessão, 103.084/SC) que mesmo as questão complexas faticamente são de competência do juizado especial federal;

e) inspeção judicial -> esta se dá quando o juiz, pessoalmente, faz um exame de uma pessoa, de uma coisa ou de um lugar. O artigo 35, parágrafo único da lei 9.099/95 fala que o juiz pode fazer a inspeção, ou indicar pessoa de sua confiança para fazer a inspeção (nesse último caso, tratar-se-á de prova atípica);

f) debates orais -> segundo o enunciado 35 do FONAJE não há alegações finais oralmente feitas nos juizados especiais;

- sentença -> o juiz pode proferir a sentença oralmente na sentença ou proferir a sentença por escrito no prazo de 10 dias que a lei lhe dá (prazo impróprio);

- o artigo 38 da lei 9.099/95 diz que nos juizados especiais não há relatório na sentença;

- segundo o enunciado 46 do FONAJE a fundamentação pode ser gravada em fita magnética, sendo que obrigatoriamente escrito deve ser apenas o dispositivo;

- o artigo 38, parágrafo único traz uma proibição expressa da prolação de sentenças ilíquidas nos juizados (por isso nos juizados especiais não existe liquidação de sentença);

- o artigo 39 da lei 9.099/95 diz que a sentença é ineficaz no que se exceder o valor de 40 salários mínimos, mas para o cálculo desse valor se deve excluir os honorários advocatícios, multa por litigância de má fé e também as astreintes;

- observação: nos juizados especiais federais e nos juizados especiais da fazenda pública o artigo 39 é inaplicável;

- recursos:

- na lei 9.099/95 há a previsão de dois recursos:

a) embargos de declaração;

b) recursos inominados contra sentença;

c) recurso extraordinário35;

d) agravo interno36;

35

O enunciado 63 do FONAJE permite também o recurso extraordinário (orientação pacífica). 36

Segundo o artigo 544 e 557 do CPC. Não há previsão legal desse recurso, mas os enunciados 102 e 103 do FONAJE e enunciados 29 e 31 do FONAJEF permitem tal recurso.


- embargos de declaração:

- nos juizados especiais, além de atacarem omissão, contradição e obscuridade, ele também ataca a dúvida;

- na justiça comum, ele sempre é escrito. Nos juizados especiais, há uma opção de se fazer por escrito ou oralmente na audiência;

- na justiça comum, a interposição dos embargos de declaração o prazo para outros recursos. Nos juizados especiais, o artigo 50 da lei 9.099/95 diz que quando os embargos forem interpostos contra sentença, haverá suspensão do prazo. Porém, quando se tratar de embargos de declaração contra acórdão, não há previsão na lei 9.099/95, devendo usar a regra do CPC, que interrompe (não sendo caso de suspensão, mas sim de interrupção) o prazo;

- recurso inominado:

- recurso inominado é o recurso cabível contra sentença;

- o recurso inominado é mais amplo que a apelação;

- nos juizados especiais, trabalha-se com a idéia da irrecorribilidade das decisões interlocutórias (não cabe agravo), porém o recurso inominado pode impugnar as decisões interlocutórias;

- o artigo 5º do JEF e do artigo 4º do JEFP admitem recurso das decisões que indeferem tutela de urgência;

- o STJ diz que de decisão interlocutória de juizado cabe mandado de segurança. O STF no julgamento 576.847 (julgado pelo pleno) diz que decisão interlocutória de juizado não cabe agravo nem mandado de segurança;

- preparo -> com relação ao preparo do recurso inominado nos juizados especiais há duas diferenças fundamentais em relação ao preparo da justiça comum. Na justiça comum, aplica-se a regra da comprovação imediata (art. 511 do CPC – no ato de interposição do recurso deve se provar o recolhimento do preparo). Nos juizados especiais há até 48 horas após a interposição do recurso para se provar que fez o preparo. Na justiça comum, o artigo 511 do CPC admite a complementação do preparo em 5 dias. Nos juizados especiais, o enunciado 80 do FONAJE diz que não há direito à complementação;

- efeitos: o artigo 43 da lei 9.099/95 traz a regra de que o recurso é sem efeito suspensivo. O juiz pode porém, no caso concreto, conceder efeito suspensivo se entender que há um grave perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. O artigo 16 e 17 da lei 10.259/01 admite duplo efeito, e o enunciado 35 do FONAJEF diz que não há execução provisória no juizado especial federal;

- recurso especial:

- não é cabível nos juizados especiais federais;

- para ajuizar REsp. exige-se uma decisão de tribunal, e o colégio recursal (que dá a última palavra no juizado especial) não é tribunal;

- na lei 10.259/01, artigo 14 e na lei 12.153/09, artigos 17 e 18 há um recurso de uniformização de jurisprudência (quando a decisão contraria entendimento do STJ), por meio de tal recurso, consegue-se chegar até o STJ. O problema é que nos juizados especiais cíveis estaduais (lei 9.099/95) não existe tal uniformização, daí resta saber como se controlam as decisões que afrontam jurisprudência pacificada no STJ: recentemente, no julgamento 571.772 do STF, decidiu-se que enquanto não se cria a turma de uniformização jurisprudencial nos juizados especiais cíveis, é cabível a “reclamação constitucional”;


- observações:

- não cabe recurso adesivo nos juizados (enunciado 88 do FONAJE e 59 do FONAJEF);

- no juizado especial federal e da fazenda pública não cabe reexame necessário;

direito processual civil iv - daniel assuncao

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