direito processual civil iii - gajardoni

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – Direito Processual Civil - Danilo Meneses – Intensivo II Página 1

Direito Processual Civil – Fernando Gajardoni

PROCEDIMENTOS CAUTELARES - Indicação Bibliográfica:

- Humberto Theodoro Júnior;

- Cândido Rangel Dinamarco;

- Fernando Gajardoni;

- Generalidades:

- o processo de conhecimento tem finalidade de fazer o acertamento, decidindo se o direito socorre ao autor ou socorre ao réu, portanto a finalidade desse processo é de natureza declarativa – Portugal, Espanha, Argentina, usa a expressão processo declarativo para se referir ao processo de conhecimento;

- o processo de execução é a afirmação da soberania do Estado, onde o Estado faz com que coercitivamente, as partes cumpram com os ônus das decisões. Portanto, a finalidade da execução é a satisfação do interesse do jurisdicionado;

- tanto processo de conhecimento como processo de execução buscam realizar o Direito Material;

- o processo cautelar está previsto no livro 3 do Código de Processo Civil, e não tem este a finalidade de realizar o direito material, mas sim possui uma finalidade garantista – busca garantir a eficácia de um processo principal, não realizando o direito material. A cautelar não preocupa se o jurisdicionado está certo ou errado em relação ao direito material, sendo o mais processual dos processos. O processo cautelar só existe para servir ao processo principal (que pode ser de execução ou de conhecimento.

- o fundamento da existência do processo cautelar está prevista na CRFB/88 no art. 5º, XXXV, que diz que “*...+ não será excluída da apreciação do judiciário lesão ou ameaça a direito”;

- há uma tendência muito forte no processo civil moderno de acabar com a autonomia desses 3 processos (conhecimento/execução/cautelar), passando a haver fusão dessas três atividades em um único processo;

- Cautelar Satisfativa:

- essa seria uma cautelar que não serviria para outro processo, sendo uma cautelar que tutela o direito material. Ao criar o código, Buzzaid precisava de um local para colocar uma série de medidas que precisavam de celeridade, daí ele optou por colocá-las no livro 3 (cautelares) em razão da celeridade do procedimento cautelar;

- assim, o livro 3 do CPC traz uma série de medidas que não tem natureza cautelar, mas sim tem natureza satisfativa, uma vez que satisfazem o direito material (ex.: ação cautelar de exibição de documentos; ação cautelar de busca e apreensão de menores; etc);

- portanto, a questão das cautelares satisfativas em verdade é um falso problema, uma vez que no livro três do CPC (celeridade) inseriram-se além de processos genuinamente cautelares (com ação principal), processos de natureza diversa (execuções, processos de conhecimento e medidas de jurisdição voluntária). São estes processos mão cautelares, que usam o procedimento cautelar em razão da sua sumariedade, que compõe as jursprudencialmente nominadas “cautelares satisfativas” (art. 844 do CPC; art. 861 do CPC; art. 871 do CPC);

- com o advento da tutela antecipada (art. 273 do CPC), a grande maioria das ditas cautelares satisfativas perdeu razão de existir;

- tecnicamente, o fato de ser satisfativa vai contra a idéia de cautelar, assim, tecnicamente falando, é esdrúxula a expressão cautelar satisfativa, embora jurisprudencialmente exista esse

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instituto, principalmente na jurisprudência menos moderna, antes da implantação do instituto da tutela antecipada;

- tutelas sumárias do CPC:

- tutela cautelar1;

- tutela antecipada2;

- tutelas satisfativas autônomas3

- Ação Cautelar VS Processo Cautelar VS Medida Cautelar VS Liminar Cautelar

- Ação Cautelar: direito público subjetivo de se pedir proteção cautelar;

- Processo Cautelar: instrumento para se pedir proteção cautelar;

- Medida Cautelar: provimento, resultado do que se pediu;

- Liminar Cautelar: a cautelar pode ser concedida liminarmente no começo ou pode ser concedida no final (na sentença);

- através do exercício da ação cautelar pelo processo cautelar se obtém medida cautelar liminar ou final;

- via de regra, as medidas cautelares são obtidas no processo cautelar, contudo, em caráter excepcional, o sistema autoriza a obtenção de medidas cautelares fora do processo cautelar (art. 273, §7º do CPC; remoção do bem em processo executivo – art. 666 do CPC; cautelar de arresto dentro do processo de execução – art. 653 do CPC);

- Sujeição do processo cautelar ao livro I do CPC:

- o livro I do CPC atuará de forma subsidiária ao processo cautelar, assim, tudo em que o livro III do CPC for omisso, será aplicado o livro I do CPC (ex.: citação);

- Características do processo cautelar:

- autonomia: o processo cautelar tem individualidade/finalidade própria, portanto, ele é um processo, não um apêndice de demais processos; para provar que o processo cautelar é autônomo, é importante lembrar que o resultado do processo cautelar não afeta o da ação principal; existe exceção à essa características: as cautelares que não são dadas em processo cautelar (ex.: art. 273, §7º, art. 653 e art. 666);

- acessoriedade: o processo cautelar é acessório, conforme orientação expressa do artigo 796, 2ª parte, do CPC. Como regra, a cautelar é distribuída por dependência à ação principal, ficando com ela apensado (art. 800 do CPC). A sorte da ação principal alcança o decidido na ação cautelar, mas o contrário não acontece (se perdida a cautelar, pode ganhar a ação principal, se ganhada a ação principal, pode perder a cautelar);

- dupla instrumentalidade: reconhecida por Calamandrei4 pelo fato do processo cautelar ser um instrumento (processo) que protege um outro instrumento (processo principal), portanto, a instrumentalidade é dupla. Alguns autores também a chamam de instrumentalidade potencializada ao quadrado;

- urgência: a cautelar exige a existência do periculum in mora. Ausente o risco de perecimento da coisa, não há cautelar. Costumam chamar a cautelar de tutela de urgência, e realmente ela

1 É uma tutela conservativa, uma bem que conserva para futura ação principal.

2 No direito italiano, o nome desse instituto (muito mais técnico) é tutela satisfativa provisória.

3 São as falsas cautelares satisfativas.

4 Processualista italiano.

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é. Porém, no que se refere à tutela antecipada, nem todos os casos são de tutela de urgência (ex.: caracterização de abuso de defesa – art. 273, II);

- sumariedade da cognição: a cognição é a matéria objeto do conhecimento do julgador. No Brasil, o tema foi bastante estudado pelo professor e processualista Otenabi, que conclui que a cognição pode ser encarada no plano horizontal e também no plano vertical:

- plano horizontal: analisa-se a amplitude da cognição, estabelecendo as matérias que serão vistas na cognição. Quando todas as matérias puderem ser alegadas e apreciadas pelo juiz, a cognição é plenária (ou cognição plena); nas hipóteses em que há limitação à análise da matéria, diz-se que a cognição é limitada (ex.: art. 896 do CPC – é a consignação em pagamento; art. 475-L do CPC – impugnação na execução por título judicial);

- plano vertical: analisa-se a profundidade da análise, que pode ser: exauriente e sumária. É exauriente quando se analisa tudo que poderia ser analisado (processo cognitivo); é sumária5 quando o juiz se limita a analisar superficialmente, não aprofundando na matéria. Tanto na tutela cautelar, quanto na tutela antecipada, quanto na tutela satisfativa autônoma, a análise se dá de modo sumário, de modo superficial, ganhando assim em celeridade;

- inexistência de coisa julgada material como regra : nos termos do artigo 810 do CPC, no processo cautelar não há coisa julgada (em regra), uma vez que o julgamento da cautelar não vincula a ação principal nem obsta que se intente ela. Isso se dá em razão da cognição realizada no processo cautelar, uma vez que processo de cognição sumária não tem coisa julgada, o juízo é de simples probabilidade (aparência). Assim, há celeridade, mas perde-se muito em segurança, de modo que se transitasse em julgado (materialmente falando), a imutabilidade poderia ser dar sobre determinada dúvida que não foi analisada profundamente (cognição exauriente).6

- EXCEÇÃO:

- se o juiz na cautelar acolher a alegação de prescrição ou decadência, nosso sistema processual autoriza que haja coisa julgada na cautelar (por questão de economia processual) – art. 810 do CPC;

- provisoriedade e precariedade: prevista no artigo 807 do CPC, são consideradas as cautelares precárias uma vez que sua eficácia somente é conservada enquanto pendente o processo principal, perdendo ela o efeito ao se julgar o processo principal;

- revogabilidade e mutabilidade: tem previsão no artigo 807 do CPC, na segunda parte do artigo. Tal característica diz que a cautelar pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo, uma vez que a cognição não é exauriente, não faz coisa julgada. Revogação é o cancelamento dos efeitos da cautelar. A modificação traduz a mutabilidade que pode ser operacionalizada pelo juiz, podendo ela ser quantitativa ou qualitativa;

5 Embora o professor tenha colocado como sinônimos a tutela sumária e a tutela superficial, é interessante que

se faça um Estudo sobre a matéria para descobrir se realmente há diferença entre tutela sumária e tutela superficial. 6 O uso de cognição sumária nunca vai fazer coisa julgada (essa regra não comporta exceção), mas o processo

cautelar excepcionalmente pode fazer coisa julgada (logicamente, a cognição nesse caso não pode ser sumária);


- fungibilidade: corresponde à capacidade de algo “errado” ser recebido como certo. No âmbito das cautelares, incide a plenos pulmões a fungibilidade, uma vez que o juiz entendendo que uma cautelar não é adequada ao fato concreto, o juiz pode aplicar outra cautelar que for mais adequada ao caso concreto.

- esse princípio é, segundo Gajardoni, é um princípio geral do processo, devendo ser aplicado a todas as hipóteses no direito processual brasileiro (desde que possível); embora moderna, essa é uma teoria ainda em construção, daí, nos concursos mais conservadores, deve-se citar a hipóteses legais: entre tutela cautelares, tutela antecipada e cautelares – art. 273, §7º, recursos e possessórias do artigo 920 do CPC;

- Poder Geral de Cautela do Juiz (art. 798 e 799 do CPC);

- o legislador viu não ser capaz de imaginar todas as situações possíveis de incidir a necessidade de atuação de uma medida cautelar para garantir a eficácia de um processo, ele criou uma fórmula genérica para que se usasse o procedimento cautelar em situações de risco não previstas na lei que necessitem de tutela jurisdicional urgente;

- o poder geral de cautela nada mais é do que a entrega do legislador ao juiz do poder de criar uma tutela de urgência;

- CONCEITO trata-se de um poder supletivo ou integrativo de eficácia da atividade jurisdicional, com lastro constitucional (art. 5º, XXXV), que permite ao juiz a concessão de medidas cautelares que não foram expressamente previstas pelo legislador;

- o poder geral de cautela do juiz é o fundamento para a existência daquilo que chamamos em doutrina de cautelares inominadas ou cautelares atípicas, como por exemplo:

- sustação de protesto consiste na suspensão do efeito do protesto até que se julgue uma ação principal em que se vai declarar a nulidade do título protestado;

- suspensão das deliberações sociais usada para suspender os efeitos das deliberações das assembléias até que se julgue a validade daquela deliberação;

- há quem sustente (doutrina moderna) que todas as cautelares típicas (previstas em lei) poderiam ser extintas, bastando que se mantivesse o poder geral de cautela do juiz;

- providências o artigo 799 do CPC diz quais providências o juiz pode tomar ao exercer o poder geral de cautela:

- “*..+ autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósitos de bens e impor a prestação de caução.”

Obs.: devido ao uso da expressão “determinados atos” a doutrina entende que tal rol é exemplificativo, podendo o juiz ordenar outros atos que não previstos nesse artigo, à exemplo da “remoção de pessoas e coisas”;

- casuística do poder geral de cautela do juiz:

- tem-se admitido o chamado traslatio judici concessão de medidas cautelares por órgão absolutamente incompetente; após concedida a medida, o juiz absolutamente incompetente deve encaminhar o processo cautelar para o juiz competente, que pode cassar a liminar dada pelo juiz incompetente ou ratificá-la;


- concessão de efeito suspensivo a recursos que não o tenham também feito através de cautelares inominadas, que busca aplicar o artigo 558 do CPC ao artigo 520 do CPC (alguns autores entendem que esse requerimento poderia se dar por mera petição, sendo uma posição menos burocrática); Recurso Extraordinário e Recurso Especial não tem efeito suspensivo, mas os advogados insistiram e criaram por meio de cautelar inominada com base do poder geral de cautela do juiz o efeito suspensivo ao RE e ao REsp. O STF (súmulas 634 e 635) regulamentou tal situação: se o recurso ainda estiver no tribunal sem ser feito o juízo de admissibilidade, a competência para analisar a cautelar de efeito suspensivo é do tribunal (ex.: TJMG/TJSP, etc), mas se o tribunal já tiver conhecido do recurso, a competência é do tribunal superior (ex.: STJ; STF);

- destrancamento do recurso excepcional obrigatoriamente retido pela regra do artigo 542, §3º, o recurso especial ou recurso extraordinário fica retido no processo (como se fosse o agravo retido); através de medida cautelar inominada, busca-se a análise desse recurso de forma rápida (se for esperar o julgamento, vai gerar danos para a parte); a jurisprudência chama essas cautelares (que dão efeito suspensivo à recursos excepcionais) são chamadas de cautelares satisfativas;

- limites ao poder geral de cautela:

- preenchimento dos requisitos de admissibilidade de qualquer processo, inclusive cautelar (condições da ação, pressupostos processuais, fumus boni iuris, periculum in mora);

- impossibilidade de concessão de medidas satisfativas: medidas que deixam o requerente totalmente satisfeitos do ponto de vista do direito material impossibilitam o uso do poder geral de cautela; o poder geral de cautela do juiz somente pode ser usado para conservar (conservativo), não para satisfazer (a função de satisfazer é da tutela antecipada – provisória – e da tutela satisfativa autônoma – definitiva);

- impossibilidade do uso do poder geral de cautela quando há disposição legal expressa autorizando ou vedando a prática de ato: o STJ é quem estabelece esse limite, afirmando em mais de um julgado que o poder geral de cautela deve ser caráter supletivo, não podendo o juiz agir de forma diferente quando a lei prevê a forma com que ele deve ou não deve agir;

- exemplo: não cabe cautelar inominada para proibir a execução (art. 585, §1º do CPC – que permite a execução do título de crédito quando pendente ação em relação à ele); não cabe poder geral de cautela para obstar o ajuizamento de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente (o decreto lei 911/69 prevê a busca e apreensão do bem); não cabe medida cautelar com base no poder de cautela do juiz nas hipóteses do artigo 1º da lei 8.437/92 e 9.494/97 (leis já declaradas constitucionais pela ADC 4);

- impossibilidade de o juiz conceder medidas cautelares previstas pelo legislador (típicas) sem o preenchimento dos requisitos por ele eleitos: quando o legislador prevê a situação (criando a cautelar típica) e estipula quais os requisitos necessários para se obter a medida cautelar (à exemplo do artigo 814 do CPC – arresto – que exige a prova literal da dívida líquida e certa, correspondente em regra à um título executivo, e também a prova de alguns dos casos previsto na lei de dilapidação do patrimônio); segundo esse requisito, por ser supletivo, o poder geral de cautela não poderia suplantar os requisitos estabelecidos pelo legislador; esse requisito é controverso; a jurisprudência do STJ tem evoluído e afastado esse requisito para admitir cautelar

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inominada como substituta da cautelar nominada toda vez que a parte não preencher os requisitos da cautelar típica, mais estiver em situação de risco (Resp. 753.788/AL);

- pressupostos, condições e mérito do processo cautelar:

- o processo cautelar tem condições7 específicas que merecem a nossa atenção:

- fumus boni iuris fumaça do bom direito, aparência do bom direito, plausibilidade do direito invocado; na cautelar o juiz faz um juízo de probabilidade, de aparência, sendo um juízo sumário; para a tutela antecipada, usa-se a expressão “prova inequívoca da verossimilhança”, já na tutela cautelar usa-se a expressão “fumus boni iuris”. Parte da doutrina (Bedaq) entende que ambos representam um juízo de probabilidade, sendo assim não existe mais provável e menos provável, existe apenas provável. Embora tal autor negue, a maior parte da doutrina admite a diferença entre os dois institutos amparada no grau de probabilidade do direito, uma vez que os requisitos da tutela antecipada são muito mais rigorosos (“prova inequívoca da verossimilhança” exige uma grau maior de probabilidade do que o fumus boni iuris), uma vez que se trata de uma tutela satisfativa.

- periculum in mora o periculum in mora na cautelar é a simples possibilidade de dano objetivamente considerada, que contudo deve ser grave (afete consideravelmente o bem da ação principal) e de difícil reparação. Portanto, o periculum in mora nada mais é do que a urgência, assim, toda cautelar vai ter a urgência como pressuposto;

- periculum in mora inverso reversibilidade da medida (prevista no artigo 273, §2º do CPC – que embora previsto na parte da tutela antecipada, aplica-se às medidas cautelares). A reversibilidade da medida traduz a idéia de que a medida pode ser dada e retirada, ou seja, deve ser possível a reversão da medida. Esse critério, mesmo antes do artigo 273, §2º, já era prevista pelo STJ, que dizia que deveria-se analisar se a concessão da medida poderia ser muito danosa ao réu (quando excessivamente danosa, não deveria ser concedida, segundo essa orientação do STJ). A tutela satisfativa autônoma é definitiva, portanto, baseia-se em cognição exauriente, podendo então a medida ser irreversível (ex.: transfusão de sangue; exibição);

- Classificação das cautelares:

- Quanto à natureza:

- contenciosas (jurisdicionais) são aquelas em que há a existência de um conflito, lide. Geralmente, quando a cautelar for contenciosa, ela é verdadeiramente cautelar. Ex.: arresto; seqüestro; atentado; alimentos provisionais; arrolamento cautelar; etc.

- administrativa ou não contenciosa ou voluntária não há conflito ou é paralela à cautelar. Geralmente essas cautelares administrativas são aquelas que precisam ser verificadas o procedimento pelo juiz. Exemplo: protesto; notificação; homologação de penhor legal; posse em nome do nascituro;

Exemplo de cautelar administrativa: Posse em nome do nascituro (art. 877 e 878):

- apesar de se encontrar entre as medidas cautelares, nada tem de cautelar essa medida, sendo na verdade, um procedimento de jurisdição voluntária;

- por não ser cautelar, não há necessidade de propositura da ação principal;

7 Embora há quem diga que esses requisitos são condições específicas da ação cautelar, há quem diga que

esses requisitos são o mérito da ação cautelar. Essa última corrente é amplamente majoritária, uma vez que mesmo ausente de plano os requisitos, o juiz pode “tocar” o processo cautelar até o final, apenas não dando a liminar.

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- o Código Civil diz que a personalidade se dá com o nascimento com vida, mas a lei salvaguarda alguns direitos do nascituro (art. 2º do CC/02);

- o mecanismo que devem ser usados para alcançar esses direitos do nascituro não está disciplinado pelo código civil, sendo que o CPC que criou esse instituto (posse em nome do nascituro)

- a finalidade é de investir a genitora do nascituro na gerência de suas pretensões;

- a posse em nome do nascituro está na parte das cautelares por questões de economia processual;

- Quanto à atuação sobre a esfera jurídica alheia:

- cautelares constritivas cria restrições a bens ou direitos da parte (ex.: arresto, seqüestro, arrolamento cautelar, alimentos provisionais, separação de corpos, sustação de protesto);

- cautelares não-constritivas ou meramente conservativas são aquelas em que não há incômodo ou embaraço à esfera jurídica alheia (ex.: produção antecipada de provas, exibição, justificação, notificação);

- o artigo 806 do CPC, que obriga entrar com a ação principal no prazo de 30 dias, só se aplica as cautelares constritivas, uma vez que somente nesse caso é necessário entrar com a ação de forma rápida, uma vez que o direito da parte contrária sofreu restrição;

- Quanto ao momento:

- preparativas ou antecedentes vem antes da ação principal;

- incidentais vem depois da ação principal; não se aplica o artigo 806 na cautelar incidental uma vez que a ação principal já está ajuizada; há autores que sustentam a desnecessidade das incidentais autônomas em função do que consta o art. 273, §7º do CPC (se a parte requerer a título de tutela antecipada providência de natureza cautelar, o juiz defere no bojo do processo principal);

- Quanto à tipicidade:

- típicas ou nominadas cautelares previstas pelo legislador (art. 813 à art. 887; art. 888; lei 8.397/92);

- atípicas ou inominadas são as cautelares não previstas e nem imaginadas pelo legislador (surge do poder geral de cautela – art. 798 do CPC);

- Procedimento cautelar:

- procedimento é a forma como os atos processuais se coordenam no tempo e no espaço;

- existe nas cautelares dois tipos de procedimento:

- procedimento comum previsto no artigo 801 a 804 do CPC e é utilizado por todas as cautelares inominadas (art. 798 do CPC); o legislador previu algumas cautelares nominadas sem procedimento próprio, usando elas o procedimento comum (art. 888 do CPC);

- procedimento especiais são as cautelares que o legislador imaginou que para elas era melhor criar um procedimento próprio. São elas: algumas cautelares nominadas com procedimento próprio (art. 813 até o art. 887); medida cautelar fiscal (lei 8.397/92); na hipótese de procedimentos especiais cautelares, aplica-se subsidiariamente o procedimento comum;

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- Competência:

- Competência na cautelar preparatória:

- disciplinada no artigo 800 do CPC (apenas na segunda parte do artigo);

- o ajuizamento da cautelar preparatória é feito com base em um prognóstico de onde vai ser ajuizada a ação principal. Para achar a competência da ação principal, devemos olhar o livro I do CPC para descobrir o juízo competente;

- uma vez definida a competência para a cautelar preparatória, este juízo se torna absolutamente competente para a ação principal (a doutrina entende que trata-se de competência funcional), em razão da prevenção;

- exatamente por conta da prevenção que se firmará, a exceção de incompetência do juízo cautelar deve ser apresentada na cautelar, sob pena de não se poder fazê-lo na ação principal;

- ainda que a cautelar seja extinta sem mérito, fica mantida a prevenção;

- não há prevenção para as cautelares não-constritivas (meramente conservativas), como nos seguintes casos: produção antecipada de provas; exibição; justificação. A grande maioria das cautelares conservativas nem são cautelares. A súmula 263 do TFR diz que não há prevenção quando a cautelar for conservativa;

PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

EXIBIÇÃO JUSTIFICAÇÃO8

- prevista nos artigos 846 ao 851 do CPC;

- prevista nos artigos 844 e 845 do CPC;

- prevista nos artigos 861 ao 866 do CPC;

- é uma ação genuinamente cautelar, porque é fundada na urgência (periculum in mora);

- não tem natureza cautelar, mas é tutela satisfativa autônoma, visto que não tem urgência;

- é um procedimento de jurisdição voluntária e está no livro das cautelares por uma questão de celeridade;

- serve para produzir prova oral e/ou pericial;

- a prova deve ser documental (tudo q tem suporte material – vídeo; gravação; papel);

- somente prova oral;

- pode ser produzida em cautelar preparatória ou incidental;

- preparatória (como regra geral)9.

- não é nem preparatória nem incidental, visto que é autônoma;

- não é constritiva; - não é constritiva; - não é constritiva;

- contenciosa; - contenciosa; - não-contenciosa;

- Competência na cautelar incidental:

- a previsão de tais cautelares está no art.800, primeira parte, 108 e 253, I do CC ;

- a cautelar incidental é ajuizada no juízo da ação principal;

- o art. 800, parágrafo único do CPC cuida da competência da cautelar incidental dos processos que estão pendentes de apreciação de recurso, com a seguinte redação: [...] interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.”

8 A lei exige às vezes que para se provar um fato deve ser colhida a declaração de uma pessoa (por questão de

burocracia essa exigência pode ser de que a declaração seja feita judicialmente). Têm-se usado muito esse procedimento no caso do acidente da Air France, uma vez que para fazer a Certidão de Óbito no cartório deve-se antes fazer a justificação no sentido de provar que a pessoa morreu, para que o cartório possa registrar. 9 Se já existir ação principal ajuizada, o artigo 355 do CPC autoriza expressamente que o juiz possa autorizar a

exibição do documento no âmbito do próprio processo principal;


- essa redação é mal feita, uma vez que quando diz que interposto o recurso, na verdade, deveria ter dito subido os autos. Portanto, o que importa é saber onde o processo está;

- essa regra do artigo 800, parágrafo único, sofre duas exceções, uma vez que há duas cautelares nominadas que apesar de serem cautelares, e apesar de o processo poder estar em 2ª instância, sempre são processadas em primeiro grau:

- artigo 853 do CPC alimentos provisionais;

- artigo 880, parágrafo único do CPC atentado;

- atentado (art. 879 à 881 do CPC):

- o atentado é uma das cautelares problemáticas, visto que ele é ao mesmo tempo uma cautelar legítima e um processo de conhecimento, portanto, tem natureza mista;

- só existe atentado incidental, ou seja, já deve existir um processo principal ajuizado;

- na verdade, o atentado consiste em um atentado à dignidade do judiciário;

- essa medida busca restabelecer o status quo ante; a sentença que julgar procedente o atentado, ordenará o estabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a proibição do réu falar nos autos até a purgação do atentado;

- a sentença do atentado pode ainda fixar uma indenização por perdas e danos (art. 881, parágrafo único);

- competência das cautelares na lei 11.340/06:

- os artigos 22, 23 e 24 da lei 11.340/06 dizem que a mulher vítima de violência doméstica pode receber algumas proteções de natureza cautelar por parte do Estado;

- a grande discussão que se cria em virtude disso é a seguinte: de quem seria a competência material para decidir sobre esse assunto? De acordo com o artigo 33 da lei Maria da Penha serão criadas varas de violência doméstica ou familiar e enquanto essas varas não forem criadas, compete às varas criminais dirimir tais dúvidas;

- as medidas da lei Maria da Penha também pode ser pedidas nas varas de famílias ou varas cíveis (quando a comarca não tem vara de família);

- no TJ/SP já se consolidou um entendimento: se houver medida protetiva conexa à crime em persecução (inquérito policial ou ação penal pendente) o pedido é feito perante o próprio juiz criminal, que inclusive tem poder para deferir tais medidas de ofício; não sendo o fundamento conexo à crime ou estando o crime sem persecução, a competência não é do juiz penal, mas sim do juiz civil (varas de família quando existir, ou varas cíveis); a competência material da lei Maria da Penha no que se refere às Varas de Violência Doméstica ou Familiar e Varas Criminais é só para medidas de urgência, uma vez que essa competência é penal, depois de superada a urgência, deve o juiz cível (vara de família ou vara cível) analisar a questão (ex.: separação);

- petição inicial nas cautelares:

- prevista no artigo 801 do CPC e subsidiariamente nos artigos 282 e 283 do CPC;

- requisitos do artigo 801:

I - a autoridade judiciária que for dirigida;

II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;


III - a lide e seu fundamento;

- nesse caso, o que o artigo quer é que se diga qual a ação principal que vai ser ajuizada, para que o juiz verifique a necessidade da cautelar. Basta apenas a indicação da ação principal. Essa regra não se aplica a dois tipos de procedimentos cautelares: quando a cautelar for incidental (ela já está ajuizada); nos procedimentos cautelares não-cautelares (Tutelas Satisfativas Autônomas – a exemplo da exibição, busca e apreensão de menor – e medidas de jurisdição voluntária – como por exemplo a justificação, posse em nome do nascituro);

IV – a exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão;

- aqui busca-se requerer o pedido e a causa de pedir da ação principal. O que o artigo quer é que se busque evidenciar a presença do fumus boni iuris e periculum in mora;

V – as provas que serão produzidas;

- dependendo da cautelar típica requerida, deve-se provar os requisitos da própria cautelar, portanto, além dos requisitos gerais, as cautelares típicas trazem a necessidade de outros requisitos que devem ser preenchidos;

ARRESTO SEQUESTRO BUSCA E APREENSÃO

- previsto nos artigos 813 a 821 do CPC;

- previsto no artigo 822 a 825;

- prevista no artigo 839 ao 843 do CPC;

- busca garantir execução por quantia;

- busca garantir execução por entrega de coisa;

-

- recai sobre bens indeterminados;

- recai sobre bens determinados;

- recai sobre bens e pessoas;

- cautelar (fundado no periculum in mora – urgência)10;

- cautelar (fundado no periculum in mora – urgência);

- natureza jurídica pode variar11;

- constritiva12; - constritiva; - constritiva (somente se tiver natureza cautelar);

- Ministério Público no processo cautelar:

- como não há previsão no processo cautelar, segue o Livro I do CPC, atuando apenas nas hipóteses previstas no artigo 82 do CPC;

- Intervenção de terceiros:

10

Entre os requisitos do arresto, deve haver uma prova literal da dívida líquida e certa (que pode se dar por sentença pendente de recurso). Ainda é requisito a prova de que o devedor está dilapidando os bens. 11

Conforme o que se pede, ela pode ter três naturezas jurídicas distintas: ela pode ter natureza de TUTELA SATISFATIVA AUTÔNOMA (busca e apreensão de menor subtraído do guardião); PROCESSO DE CONHECIMENTO (busca e apreensão do decreto lei 911/69 – busca e apreensão de bens alienados fiduciariamente); CAUTELAR (o pai vai visitar o filho e percebe que o filho está sendo espancado pela mãe que tem a sua guarda, ele pode entrar com cautelar com modificação provisória de guarda preparatória da ação de modificação de guarda). Se a busca e apreensão tiver natureza cautelar, ela vai ser subsidiária das outras, portanto, cabendo busca e apreensão cautelar somente quando não cabe arresto nem seqüestro. 12

Sendo constritiva, surge a aplicação do artigo 806, devendo a ação principal ser ajuizada em 30 dias contados da efetivação da medida sob pena de perder a eficácia.


- de acordo com a doutrina uniforme, unânime, caberia assistência no procedimento cautelar, uma vez que pode acontecer de um terceiro ter interesse jurídico na cautelar ajuizada contra alguém, como por exemplo:

- o cônjuge do requerido no arresto tem interesse jurídico na cautelar que bloqueie bem imóvel;

- assistência da seguradora na produção antecipada de provas contra o segurado13;

- doutrina minoritária entende que cabe também nomeação à autoria; segundo essa corrente, toda vez que o réu for detentor ou empregado do verdadeiro legitimado a estar no pólo passivo da ação, é possível a nomeação à autoria;

- Liminar na cautelar:

- prevista no art. 804 do CPC;

- há algumas hipóteses raras em que o sistema autoriza a concessão de medidas cautelares liminares sem o processo cautelar – isso é raro e precisa de autorização legal expressa. Exemplo típico é o artigo 12 da lei de ação civil pública e o artigo 170 do regimento interno do STF que autoriza isso nas ações de controle de constitucionalidade;

- os pressupostos para concessão da liminar cautelar são os mesmos da sentença, mas a análise do fumus boni iuris e periculum in mora na liminar vai autorizá-la quando presente tais requisitos com maior grau de intensidade;

- essa liminar pode ser concedida sem oitiva da parte contrária, ou seja, inaudita altera parte, mas sempre em caráter excepcional, ou seja, quando o fato do réu ser ouvido possa comprometer a eficácia da medida;

- por se tratar a liminar de um juízo mais sumário, o juiz precisa fundamentar ainda mais de forma precisa, sob pena de haver vício de fundamentação;

- não cabe liminar em alguns procedimentos não cautelares do livro III: justificação, notificação, interpelação, posse em nome do nascituro.

- o indeferimento da liminar não extingue o processo cautelar, pois os requisitos de mérito da cautelar poderá ser provado no decorrer do processo;

- de acordo com o artigo 804 do CPC, o juiz pode condicionar o deferimento da liminar à prestação de caução (real ou fidejussória);

- em caso de processo contra o poder público, é perfeitamente cabível, mas há algumas limitações:

- art. 1º da lei 8.437/92;

- art. 1º da lei 9.494/97;

- art. 5º da lei 4.348/64;

- súmula 212 STJ não cabe liminar para autorizar compensação em matéria tributária;

13

Nesse exemplo há uma observação a ser feito. A jurisprudência admite que a prova produzida na produção antecipada de provas não vale contra a seguradora se ela não tiver participado da produção antecipada de provas. Essa é uma das únicas hipótese em que se deve admitir uma assistência provocada, assim na ação de produção antecipada de provas, o réu deve provocar a sua seguradora.


- art. 1º da lei 2.770/56 proíbe liminar para autorizar desembaraço aduaneiro de mercadorias de procedência estrangeira;

- Citação:

- todas as modalidades de licitação previstas no Livro I do CPC se aplicam ao Livro III do CPC (no

que se refere às cautelares);

- têm-se entendido que o despacho da cautelar preparatória seguido de regular citação (art.

202, I, CC/02 e 219, §1º do CPC) interrompe a prescrição para a pretensão principal;

- Respostas do Réu:

- o prazo legal para a resposta do requerido no processo cautelar é um prazo mais curto do que

no processo de conhecimento, sendo esse prazo de 5 (cinco) dias;

- aplica-se no âmbito cautelar tanto o artigo 188 do CPC quanto o artigo 191: prazo em

quádruplo para contestar no caso da Fazenda Pública e prazo em dobro para contestar no caso

de litisconsórcio com procuradores diferentes;

- deve-se seguir o padrão geral do CPC no que se refere ao termo inicial de contagem do prazo,

devendo observar a regra do artigo 239 e do artigo 240 que se refere ao Livro I;

- cabe exceção de incompetência no processo cautelar, devendo ser apresentada no prazo de 5

(cinco) dias, devendo ela ser apresentada na cautelar, uma vez que se deixar “tocar” o

processo sem que se entre com a exceção de competência, a competência se prorroga

inclusive em relação à ação principal;

- ao menos em princípio, não cabe reconvenção em processo cautelar (ao menos no que se

refere às cautelares verdadeiras – tipicamente cautelares), uma vez que por ser uma tutela de

segurança, não se discutem pretensões no seu bojo. No caso da notificação, protesto e

interpelações (art. 867 a 873 do CPC), não existe a possibilidade de contra-notificação como

resposta nesse tipo de “cautelar”, assim, caso o notificado queira se defender dos fatos a ele

imputados, deve ajuizar uma nova notificação, não podendo fazer no mesmo processo.

Portanto, não há previsão para contra-notificação, não sendo portanto, uma espécie de

reconvenção.

- Revelia --> a revelia tem várias hipóteses de ocorrência, mas o principal fenômeno da revelia

é a não apresentação de contestação; a jurisprudência tem adotado o entendimento de que

existe revelia no processo cautelar, assim, se o réu não contesta na cautelar presume-se

verdadeira as alegações do requerente. A revelia da cautelar é do processo cautelar, não

afetando a ação principal;

- há alguns procedimentos cautelares que não têm resposta: o procedimento cautelar se

conclui com a simples citação do réu justificação; notificação; produção antecipada de

provas (esse último é polêmico – discute-se se o réu da produção antecipada de provas pode


contestar a produção antecipada de provas, assim, os adeptos da primeira corrente

estabelecem que tem sim de ser dada a oportunidade de resposta ao requerido, uma vez que

ele poderá contestar questões relacionadas à aptidão e urgência da prova14; uma segunda

corrente estabelece a impossibilidade de resposta na “cautelar” de produção antecipada de

provas, uma vez que a citação do CPC é feita para o requerido acompanhar a prova, e não para

responder ao pedido);

- alguns prazos especiais do Livro III do CPC requerem cuidados próprios:

- na homologação de penhor legal, o réu será citado para que em 24 horas pagar ou

apresentar resposta;

- Homologação de Penhor Legal (art. 874 a 876 do CPC – 1.467 a 1472 do CC/02);

- o penhor, como regra, é voluntário; embora o seja, o nosso ordenamento prevê um penhor

independentemente da vontade do devedor, como por exemplo:

- as bagagens de quem se hospeda em hotel ou hospedaria respondem pela dívida da

hospedagem;

- o dono do imóvel urbano tem penhor sobre os bens móveis deixados pelo inquilino em

dívidas de aluguéis;

- o penhor legal é uma das últimas hipóteses ainda presentes no sistema de autotutela; o

sistema exige para a especialização do penhor legal (ratificação) que o judiciário homologue o

procedimento (art. 1.471 do CC/02) esse procedimento não tem absolutamente nada de

cautelar, sendo uma tutela satisfativa autônoma (é simplesmente uma ação homologatória);

- Sentença e Recurso:

- a sentença da cautelar tem conteúdo variável (pode haver sentença de natureza declaratória,

sentença de natureza constitutiva e até mesmo sentenças de natureza condenatória);

- no que se refere ao julgamento da cautelar, há duas maneiras, uma mais técnica e uma

menos técnica: na prática, o que mais acontece é que o juiz julga a liminar da ação cautelar e

deixa depois a cautelar e a sentença principal para julgar de uma vez só: usando a forma mais

técnica (julgando separado), se o juiz julga a cautelar procedente, aplica-se o artigo 807, 1ª

parte do CPC (se a cautelar for julgada procedente, a cautela dura até o trânsito em julgado da

ação principal, ainda que improcedente esta); julgada improcedente a cautelar, quer dizer que

o juiz entendeu que falta fumus boni iuris ou periculum in mora, a liminar é cassada

independentemente de manifestação expressa na decisão do processo cautelar. Portanto, o

modo mais correto de sentenciar a cautelar é de forma autônoma ao processo principal, e não

junto, como costumam fazer. No caso do julgamento junto, julgando a ação procedente, a

liminar concedida na cautelar continua produzindo efeitos, mas quando o juiz julga

improcedente a ação principal (eles estará julgando a principal e a cautelar improcedente),

cassa-se a liminar cautelar (portanto, a grande diferença entre julgar junto e julgar separado, é

14

Não se pode discutir se a prova é boa ou não.


que no caso de julgamento junto, perdendo-se a ação principal, automaticamente a liminar é

cassado, o que não acontece no caso de julgamento autônomo);

- o recurso cabível é o recurso de apelação; porém, quando se tratar de cautelar julgada de

forma autônoma, o artigo 520, IV do CPC estabelece que a apelação só tem efeito devolutivo (a

decisão da cautelar, ainda sujeita a recurso, continua produzindo feitos). Quando se trata de

julgamento conjunto com a ação principal, parte da sentença será cautelar e parte da sentença

será principal, assim, segundo o STJ (em entendimento recente) a apelação quando julgada

junto a ação principal e a ação cautelar terá efeitos cindidos (para a parte que é cautelar,

aplica-se o art. 520, IV e para a parte que é principal, aplica-se o artigo 520, caput). O STJ

proferiu tal decisão nos Embargos de Divergência 663.570/SP, realizado no dia 15/04/09 pela

Corte Especial (responsável por uniformizar a jurisprudência do STJ);

- Sucumbência:

- existe sucumbência no processo cautelar, aplicando-se as regras do art. 20 do CPC;

- no caso de julgamento conjunto em que o juiz julga a cautelar e a ação principal, deve-se fixar

dois honorários de sucumbência (embora em regra, não o faça);

- há alguns procedimentos do livro III do CPC e algumas cautelares inominadas que não

possuem sucumbência:

- justificação;

- notificação;

- cautelar para dar efeito suspensivo ao recurso;

- Do ajuizamento da ação principal nas cautelares preparatórias:

- esse tópico só vale para as legítimas cautelares, uma vez que são as únicas que terão ação

principal, como: arresto, seqüestro, busca e apreensão (quando cautelar), alimentos

provisionais, separação de corpos, sustação de protesto. Também só se aplica as regras que

serão estudadas ao processo cautelar preparatório, não se aplicando ao processo cautelar

incidental;

- tais regras somente se aplicam para as cautelares constritivas (aquelas que uma vez deferidas

causam à parte alguma privação de direitos;

- a doutrina entende que o prazo do artigo 806 do CPC é um prazo decadencial (portanto, não

cabe prorrogação), mas a jurisprudência atenua esse entendimento e admite a prorrogação

desse prazo para o primeiro dia útil;

- a contagem do prazo do artigo 806 tem como termo inicial a efetivação da medida cautelar (é

a partir daí que surgiu a constrição à direito do requerido), portanto, os 30 dias começam a

correr a partir do dia em que a cautelar foi efetivada;

ANDREIA

Highlight


- há entendimento jurisprudencial de que não se aplica o artigo 806 nas cautelares de família

(tal entendimento inclusive é objeto da Súmula 10 do TJ/RS), uma vez que deve-se prevalecer a

dignidade da pessoa humana em detrimento de questões processuais – o tema é bastante

controverso em toda jurisprudência;

- não incide o prazo do artigo 806 do CPC quando houver impedimento legal expresso ao

ajuizamento da ação principal (exemplo tradicional é o do artigo 1.574 do CC/02 que

estabelece que a separação consensual só pode acontecer após um ano de casamento, assim,

eles entram com a separação de corpos, e ao completar um prazo de um ano da realização do

casamento, começa-se a contar os 30 dias para se ajuizar a ação de separação; outro exemplo

é o artigo 586 do CPC);

- Responsabilidade Civil do Requerente da Cautela:

- o art. 811 do CPC estabelece a responsabilidade objetiva do requerente da cautelar pelos

prejuízos eventualmente causados para a parte contrária na execução da medida;

- a responsabilidade é objetiva, somente sendo aplicadas às cautelares constritivas e não

depende de reconhecimento expresso, sendo a liquidação dos danos feita nos próprios autos

em que a cautelar for concedida e cassada;

- Exemplos:

- esposa que se arranha toda e entra com cautelar de separação de corpos, deferida a

medida o marido vai ter de ficar de fora de casa, daí provado depois que a esposa se

machucou para de má-fé ver procedente a cautelar, ela ficará responsável pelos danos

causados ao marido que ficou de fora de casa (ex.: hotel, alimentação, etc.);

PROCEDIMENTO SUMÁRIO - Por não ter grandes discussões, qualquer curso que se siga já é suficiente para aprender a matéria;

caso interesse sobre uma obra específica, ler Araken de Assis – Procedimento Sumário;

- Generalidades:

- o professor Guillen descobriu que a tutela pode ser acelerada de duas maneiras distintas: a

primeira é a sumarização cognitiva (limita-se o que pode ser conhecido, seja no plano

horizontal ou no plano vertical – à exemplo da tutela antecipada, ação cautelar, tutela

satisfativa autônoma) e a segunda é a sumarização procedimental (procedimento é a forma

como os atos processuais se combinam no tempo e no espaço). Segundo esse autor, é possível

se acelerar a obtenção de tutela através dessa sumarização procedimental, que consiste em

técnica de diminuição de prazos, afastamento de atos processuais inúteis e concentração da

prática dos demais atos em algumas poucas oportunidades (nesse caso, não se fasta a cognição

plenária, portanto a cognição é plena);

- o procedimento sumário é um procedimento moldado à luz da sumarização procedimental,

onde há uma séria de adaptações em relação ao procedimento ordinário tendente não à


sumarização cognitiva, mas sim a simplificação do procedimento sem se abster da utilização da

cognição plena (apesar de haver concentração de atos, a cognição continua tendo caráter de

certeza);

- a doutrina estrangeira costuma chamar o procedimento sumário de “procedimento plenário

rápido”, uma vez que embora a cognição seja plena, o procedimento é acelerado;

- o procedimento sumaríssima dos JEC´s usam a mesma técnica de sumarização procedimental;

- o processo de conhecimento tem duas formas de combinações (à grosso modo):

procedimento/rito15 comum (que compõe o procedimento ordinário e o procedimento

sumário) e os procedimentos especiais; a maioria da doutrina entende que o procedimento

sumaríssimo dos juizados especiais cíveis é um procedimento especial, e não uma espécie de

procedimento comum;

- o art. 272, parágrafo único do CPC é de leitura indispensável. Segundo tal artigo, o

procedimento ordinário é aplicado subsidiariamente aos procedimentos comuns e aos

procedimentos especiais;

- Cabimento do Procedimento Sumário:

- têm previsão no artigo 275 do CPC. O nosso legislador, para definir o cabimento do rito

sumário estabelece dois critérios:

- um primeiro critério, é o valor da causa (critério valorativo): segundo o inciso I do artigo 275,

é cabível nas causas de até 60 (sessenta) salários mínimos (levando-se em conta o salário

mínimo da data do ajuizamento);

- o outro critério, é o critério material (art. 275, II, CPC): não interessa o valor da causa, mas sim

interessando o assunto, a causa de pedir, sendo esta de que vai definir o cabimento do rito

sumário. Hipóteses de incidência do rito sumário pelo critério material

a) de arrendamento rural e de parceria agrícola:

- tem previsão nos artigos 3º e 4º do decreto 5.956/66;

b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio:

- é o condômino sendo cobrado pelo condomínio. Deve-se tomar muito cuidado

para não confundir com o artigo 585, inciso IV do CPC (que estabelece serem

títulos executivos extrajudiciais o crédito escrito de condomínio): compatibilizando

as normas, se a ação for do condomínio VS condômino (não interessando se este é

proprietário ou locatário), o procedimento é o processo de conhecimento pelo rito

sumário; em se tratando de ação do condômino locador contra o condômino

locatário (assim, o locador vai pagar a dívida do condomínio, e depois, executar o

contrato para receber o valor que na verdade deveria ser pago pelo locatário); 15

Procedimento e rito aqui podem ser usados como sinônimos.


c) ações que envolvam danos a prédios urbanos ou rústicos:

- prédio urbano é o da cidade e o prédio rústico é o rural;

d) acidente de veículo de via terrestre:

- atropelamento com morte; batida de carros; etc. Via terrestre = carro, moto,

bicicleta, burro, jegue;

e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo,

ressalvados os casos de processo de execução:

- é possível aqui cobrar da seguradora em caso de acidente aéreo, náutico, etc.,

uma vez que não se fala em “veículo terrestre”;

f) os honorários do profissional liberal:

- profissional liberar é aquele que trabalha sem vínculo empregatício (ex.:

engenheiro, médico, etc). O que caracteriza não é a profissão, mas sim a

inexistência de vínculo empregatício. A partir da EC/45 (reforma do judiciário)

aumentou-se profundamente a competência da justiça do trabalho: segundo o STJ,

no CC 46.562/SC, não havendo vínculo empregatício a competência é mesmo da

justiça estadual;

g) nos demais casos previstos em lei:

- a norma deixa aberto a instituição pelo legislador de outros cabimentos de

procedimento sumário. São exemplos:

- art. 129, II, lei 8.213/91 acidente do trabalho;

- art. 16 do decreto-lei 58/37 adjudicação compulsória;

- art. 110, §4º da LRP retificação de registro civil;

- Hipótese de não-cabimento16:

- prevista no art. 275, parágrafo único do CPC “*...+ este procedimento não será observado

nas ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas.”

- exemplos: separação; divórcio; interdição; tutela; curatela; guarda; mudança de nome em

virtude de mudança de sexo

- Obrigatoriedade do Procedimento Sumário:

- durante muitos anos prevaleceu o entendimento de que as regras procedimentais são

estabelecidas em função do sistema e não em função da parte. Diante dessa perspectiva,

grandes autores, do quilate de Barbosa Moreira e Calmon de Passos sustentavam que o

procedimento sumário seria obrigatório (assim, o juiz de ofício deve converter o rito

inadequado ao rito adequado);

16

Nessa hipótese, nunca vai caber o procedimento sumário.


- de alguns anos para cá, a jurisprudência do STJ tem admitido o manejo do procedimento

ordinário no lugar do sumário, sob o fundamento de inexistência de prejuízo (STJ, RE 737.260);

- hodiernamente, entende-se que cabe ao requerente a escolha do procedimento ordinário ou

sumário quando admissível esse último perante a lei;

- Procedimento:

- Petição Inicial (que segue o padrão do 282 do CPC – a única diferença está no artigo 276, que

estabelece que as testemunhas devem ser arroladas, os quesitos devem ser formulados e o

assistente técnico indicado caso seja necessária futura perícia a jurisprudência dominante

entende que preclui o direito de produzir essas provas se não indicado na inicial, embora

Gajardoni descorde);

- Citação (não tem regra específica, aplicando as regras do procedimento ordinário – nos

termos do artigo 277 do CPC, o réu aqui não é citado para contestar, mas sim para comparecer

a uma audiência que deve ser realizada em um prazo de 30 dias com o réu sendo citado em

pelo menos 10 dias antes – se o réu for Fazenda Pública, o prazo dobra, não quadriplica);

- Audiência de Conciliação e Contestação (prevista no artigo 277 e 278 do CPC o juiz pode

ser auxiliado por conciliador e deve ter como primazia o acordo; o § 3º do artigo 277

estabelece que as partes deverão comparecer a essa audiência pessoalmente ou através de

procuradores com poderes para transigir, sendo incompatível a condição de preposto com a de

advogado; haverá revelia pelo não comparecimento do réu à audiência de conciliação ou

contestação, portanto, o que interessa é a presença ou não do réu, assim, se o autor não for,

há duas posições na doutrina17; nos termos do artigo 277, §´s 4º e 5º as decisões sobre o

cabimento do procedimento sumário ocorrem em audiência, podendo haver conversão, além

da hipótese de cabimento do rito sumário, no caso de que a prova a ser produzida seja muito

complexa;)

- Requisitos da contestação:

- previstos no artigo 278 do CPC, portanto, na contestação, o réu deverá arrolar

as testemunhas, formular os quesitos e indicar o assistente técnico caso seja

necessária futura perícia, aplicando-se todas as observações feitas em relação á

petição inicial no procedimento sumário;

- o réu apresentará na própria audiência resposta escrita ou oral;

- o artigo 278, §1º estabelece ser plenamente possível ao réu realizar pedidos em seu

favor desde em que fundados nos mesmos fatos referidos na petição inicial (é o

conhecido pedido contraposto). O pedido contraposto parece muito com a reconvenção,

mas há duas grandes diferenças: a primeira é que o pedido contraposto não é autônomo

(portanto, não há custas, não há honorário, é mero incidente) e o âmbito de cabimento

do pedido contraposto é menor do que o da reconvenção, uma vez que o artigo 278, §1º

17

Uma primeira diz que a ausência do autor traduz na não intenção de fazer acordo, não permitindo a extinção do processo pelo simples fato do autor não ter ido. Uma segunda posição, de Nelson Nery, é a de que aplica-se por analogia o art. 51, I da lei 9.099/95, onde o não comparecimento do autor causa a extinção do processo sem a apreciação do mérito.


estabelece que o pedido contraposto deve ser fundado nos mesmos fatos18. Cabe assim

reconvenção no procedimento sumário, desde que na seja hipótese de pedido

contraposto, é como se a convenção fosse subsidiária (embora na prática, seja

raríssimo);

- Audiência de Instrução e Julgamento (prevista no artigo 278, §2º do CPC o juiz, não

conseguindo fazer a conciliação, designará a audiência de instrução e julgamento para formar

seu conhecimento. Há uma desburocratização das formas de produção de prova na forma do

artigo 279 do CPC);

- Sentença (traz a solução do litígio conforme as orientações do sistema);

- Duas últimas questões processuais:

- art. 280 do CPC no procedimento sumário não cabe ação declaratória incidental e muito

menos intervenção de terceiros, “*...+ salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a

intervenção fundada em contrato de seguro19”;

- art. 551, §3º do CPC no procedimento sumário, não há a figura do revisor no recurso,

assim, haverá um relator, um segundo juiz e um terceiro juiz (ou seja, o segundo juiz, como o

terceiro juiz, não terão vistas dos autos antes da sessão de julgamento, prerrogativa típica do

revisor no tribunal);

TEORIA GERAL DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

- Processo:

- o processo é um instrumento pelo qual o Estado exerce a jurisdição, o autor o direito de ação

e o réu o direito de defesa (Cândido Rangel Dinamarco);

- o processo é um instrumento de tutela, existindo três tipos de processo: processo de

conhecimento (índole eminentemente declarativa) + processo de execução (finalidade de

satisfação) + processo cautelar (garantia);

- ação monitória é um processo de conhecimento segundo a doutrina majoritária, e não um 4º

tipo de processo;

- a competência para legislar privativamente sobre esses três processos acima elencados é da

União, nos moldes do artigo 22, I da CRFB/88;

- desde o ano de 1.934 somente a União pode legislar em relação do processo civil

(conhecimento/cautelar/execução), assim, somente a União pode tratar de: competência;

condições da ação; pressupostos processuais; deveres e poderes das partes e procuradores;

criação de recursos; enfim, sobre tudo que envolva a relação jurídica processual;

18

Ver sobre a RECONVENÇÃO no artigo 315 do CPC. 19

No caso de contrato de seguro, cabe denunciação da lide e chamamento ao processo.


- Procedimento:

- o procedimento é a forma como os atos processuais se combinam no tempo20 e no espaço21;

- no processo de conhecimento o procedimento pode ser: comum (ordinário e sumário) VS

especial;

- o processo de execução também tem seus procedimentos, que podem ser: comuns (por

quantia / de fazer e não fazer / de entrega) VS especiais (contra a Fazenda Pública / alimentos /

contra devedor insolvente);

- o processo cautelar também se divide: procedimento comum (cautelar inominadas – art. 798

– e cautelar nominadas sem procedimento específico – art. 888) e especial (artigo 813 e

seguintes);

- de acordo com o artigo 24, XI da CRFB/88, a competência para legislar sobre procedimento no

Brasil é concorrente entre União e Estados. Nesse caso a União legisla sobre normas gerais, e o

Estado legisla sobre normas específicas. Adotou-se no Brasil esse modelo uma vez que nosso

país tem proporções continentais tão grandes que cada região tem realidades específicas que

justificam a criação ou alteração de regras fundamentais. Graças à inércia dos Estados, nenhum

dos Estados legislaram até hoje sobre matéria procedimental, portanto, atualmente usa-se o

CPC para regular todo o tema;

- aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especiais e sumários as regras do

procedimento comum e ordinário (art. 272, parágrafo único do CPC). Na inexistência de regras

do processo cautelar ou de execução, aplicam-se as regras do processo de conhecimento;

- Princípio da adequação procedimental:

- segundo tal princípio, o legislador é obrigado a, fugindo da ordinariedade, criar

procedimentos próprios e específicos para tutelar adequadamente a diversidade das

pretensões, adequando os ritos (o instrumental) às particularidades subjetivas e objetivas da

causa. Com amparo nesse princípio o legislador criou alguns procedimentos próprios para

tutela de determinados direitos materiais (ex.: procedimento especial de alimentos;

procedimento especial nas ações possessórias; procedimento especial para proteção do

interesse público – a desapropriação, por exemplo – procedimento especial em razão do valor

da causa – ex.: Juizados Especiais Cíveis – procedimentos especiais criados pela simples

incompatibilidade lógica com o direito material – ex.: inventário, ação de diviso ou demarcação

de terras – procedimento especiais que foram criados mas sem razão, uma vez que poderiam

se dar por procedimento ordinário – ex.: usucapião; nunciação de obra nova.

- Procedimentos especiais fungíveis e infungíveis do processo de conhecimento:

- em geral, é possível adotar o procedimento ordinário quando na verdade era cabível um

procedimento especial. Tal orientação se dá pelo atual orientação de que a grande maioria dos

procedimentos do CPC é fungível, não havendo mais espaço para a antiga afirmação de que o

procedimento foi criado a bem do interesse público como forma de sustentar a infungibilidade

do procedimento especial;

20

Refere-se ao prazo. 21

Espaço refere-se à ordem dos atos processuais.


- excepcionalmente, não será possível renunciar ao procedimento especial quando este for

infungível. Será o procedimento especial infungível quando a sua criação se deu pelo fato de

haver incompatibilidade lógica da tutela do direito material com o rito ordinário (ex.:

inventário; divisão; demarcação), uma vez que se não tutelados pelo procedimento especial, o

direito fica intutelável;

- Tipicidade dos procedimentos, déficit procedimental e flexibilização procedimental:

- a regra do sistema judicial brasileiro é a da rigidez procedimental, isto é, por questões de

segurança e previsibilidade, o procedimento processual só pode ser criado ou alterado por lei

(federal/estadual), de modo que não seria lícito ao juiz surpreender as partes com inovações

no rito. Todavia, mais modernamente, tem se sustentado que, não havendo procedimento

legal adequado para a tutela do direito ou da parte, compete ao juiz providenciar esta

operação para compatibilizar o procedimento às garantias constitucionais do processo,

promovendo verdadeira flexibilização procedimental. Na doutrina estrangeira, chama-se tal

fenômeno de princípio da adaptabilidade ou da elasticidade. Vale lembrar que enquanto o

princípio da adequação é dirigido ao legislador, o princípio da adaptabilidade é dirigido ao juiz;

- existem três condições principais para o uso do princípio da adaptabilidade ou da

elasticidade: regime de exceção22 + respeito ao princípio do contraditório23 + observância e

não afastamento das regras do processo constitucional24;

- Prestação de Contas:

a) Generalidades:

- dever de prestar contas -> surge toda vez quem alguém responde pela administração

de bens ou direitos alheios. Esse deve pode surgir de duas maneiras: dever de prestar

contas legal (surge à partir da lei – ex.: art. 1.755 do CC/02; 991, VII do CPC; art. 23 da lei

11.101/05) e dever de prestar contas contratual (surge por pacto – ex.: contrato de

mandato – art. 668 do CC/02; condômino que administra bens dos demais);

b) Regime processual da prestação de contas:

- existem duas maneiras de se exigir que se preste contas, portanto, há dois regimes;

- o primeiro regime é o regime da ação autônoma, que ocorre do dever de prestar

contas advindo de um dever contratual, sendo uma medida facultativa;

- quando o regime de prestação de contas decorrer da lei, a prestação não deve ser

prestada extrajudicial, mas a prestação de contas passa a ter um regime de incidente

processual que corre em apenso aos autos onde foi nomeado um administrador (art.

919 do CPC). Essa prestação de contas tem de necessariamente ser feita, sendo uma

medida necessária (também chamado de processo necessário, uma vez que deve ser

feita por incidente processual). Apesar do regime jurídico distinto, as regras gerais sobre

22

Só deve ser utilizada em caráter excepcional quando houver necessidade devido às peculiaridades do caso. 23

As partes não podem ser pegas de surpresa, devendo elas ser previamente avisadas da flexibilização. 24

Não se pode, sob o fundamento da flexibilização, suprimir da parte um direito constitucional que lhe foi garantido.


prestações de contas do 914 até o 918 do CPC aplicam-se subsidiariamente ao regime

de prestação decorrente do dever legal;

c) Competência:

- caso a prestação de contas seja legal, a competência é do juízo que procedeu a

nomeação do administrador. Essa competência é funcional e absoluta; tratando-se se

ação autônoma de prestação de contas, não haverá um juiz de nomeação, devendo-se

usar a regra de competência do art. 100, V, “b” do CPC, sendo competente o foro do

lugar onde se deu a gestão ou a administração (essa regra é de competência territorial,

tratando-se portanto de competência relativa, sendo possível a prorrogação da

competência);

d) Observações:

- a prestação de contas é uma ação dúplice (art. 918 do CPC), uma vez que é uma ação

em que ambas as partes pode ser condenadas, e o autor, inclusive, sem pedido do réu,

isto é, sem reconvenção ou pedido contrapostos. A prestação de contas é a mais típica

das ações dúplices (art. 918 do CPC -> “*...+ o saldo credor declarado na sentença poderá

ser cobrado em execução forçada.”);

e) Forma mercantil:

- a prestação de contas deve ser feita de forma mercantil, portanto, deve ser feita de

forma contábil (é o que se chama de prestação de contas de balanço: entradas + saídas

= saldo). Deve ficar claro que a prestação de contas deve vir instruída dos documentos

comprobatórios das despesas (recibos; nota fiscais; cupons fiscais). Apesar dessas

exigências do art. 917, a jurisprudência traz duas ressalvas:

- se atingida a finalidade, é válida a prestação de contas ainda que não mercantil;

- despesas miúdas que em regra não se pedem recibos, consideram-se realizadas

ainda que não apresentados os recibos (ex.: comida, vestuário, etc., desde que de

pequeno valor);

f) Diferenças com a ação de cobrança:

- a ação de cobrança é utilizada quando de plano já se for capaz de identificar o saldo

devedor. Porém, havendo dúvida quando ao valor do saldo, deve-se utilizar da ação de

prestação de contas;

- geralmente, a prestação de contas é pedida por quem tem o bem administrado. A ação pode

se dar de duas formas: ação ou incidente de exigir as contas e ação ou incidente de prestar as

contas;

- Ação ou incidente de exigir as contas:

- legitimidade ativa: é do administrado, daquele que tem o direito de exigir as contas

(essa é a legitimidade ativa). A jurisprudência traz duas informações importantíssimas: é

devida a prestação de contas pelo Banco depositário ainda que o depositante tenha

recebido os extratos mensais ou tenha acesso aos dados pela internet + no tocante às


sociedades personificadas e às associações há entendimento de que a prestação de

contas só é feita nas assembléias gerais (nesse sentido: STJ);

- legitimidade passiva: é do administrador que cuidou de bens ou direitos alheios;

- objetivos: a ação de exigir contas tem dois objetivos: obrigar à prestação25 + apuração

do saldo26;

- procedimento: o procedimento da ação de exigir contas é um procedimento “bizarro”,

uma vez que ele é bifásico: portanto, haverá duas sentenças, sendo uma da primeira

fase e outra da segunda fase (o mesmo ocorre na demarcação e na divisão):

- 1ª fase -> busca apurar o dever de prestar as contas:

- petição inicial ou pedido incidental;

- o réu será citado e intimado (art. 915);

- o réu apresentará resposta em 5 dias, que poderá:

- o réu presta as contas (art. 915, §1º) -> vai p/ 2ª fase;

- revelia (aplica-se o art. 915, §2º do CPC) -> sentença 1;

- nega o dever de prestar contas (art. 915, §1º) -> sentença 1;

- sentença 1:

- o juiz nega o dever de prestar as contas;

- julga procedente a ação e ordena a prestação (art. 915, §2º)27;

- 2ª fase -> busca apurar as contas prestadas28:

- análise do comportamento do réu (administrador):

- não presta as contas29;

- presta as contas30;

- sentença 231:

- o juiz declara saldo credor;

- o juiz declara saldo devedor;

- o juiz declara a quitação (cumprimento do dever de prestar

contas);

25

A doutrina diz que a natureza da ordem do juiz que manda prestar as contas tem natureza mandamental. 26

Havendo saldo, a natureza desse provimento é condenatória. 27

O juiz condenará o réu a prestar contas no prazo de 48 horas, sob pena de, não o fazendo, presumir verdadeiras as contas apresentadas pelo autor. Sendo sentença, cabe apelação 1 e também sucumbência 1. 28

A segunda fase somente existe se a primeira fase for procedente. 29

Sofre as conseqüências do artigo 915,§2º, devendo o autor prestar livremente as contas, não podendo o réu impugnar a prestação de contas do autor. 30

Previsto no 915, §3º, que diz que, se prestadas as contas, vai ter instrução para verificar se as contas estão corretas. 31

Cabe apelação 2 em relação à essa sentença, sendo também devida a sucumbência 2.


- Ação ou incidente de prestar as contas:

- legitimidade ativa: é do administrador. É bem mais raro, uma vez que normalmente o

administrador não tem interesse em prestar as contas. Essa ação é mais utilizada nas

hipóteses de dever legal de prestar as contas, uma vez que há processo necessário, não

podendo o “administrado” receber as contas pessoalmente (ex.: tutelado; curatelado);

- legitimidade passiva: é do administrado ;

- objetivos: liberação do vínculo obrigacional legal ou contratual e eventualmente apurar

o saldo;

- procedimento: o procedimento da ação de prestar contas é monofásico, onde não se

deve discutir se o administrador tem ou não o dever de prestar contas, uma vez que ele

mesmo já o está fazendo;

- 1ª etapa -> petição inicial ou pedido;

- o autor já pede para prestar contas e as presta na inicial;

- 2ª etapa -> citação (ação autônoma) ou intimação (incidente de prestar contas);

- 3 ª etapa -> o réu apresentará resposta em 5 dias, que poderá:

- o réu aceita as contas32;

- revelia (art. 916, §1º)33;

- o juiz contesta as contas;

- 4ª etapa -> sentença 134:

- o juiz declara saldo credor;

- o juiz declara saldo devedor;

- o juiz declara a quitação (cumprimento do dever de prestar contas);

- a sucumbência vai depender do valor das contas

prestadas pelo autor. Assim, se o valor efetivamente

declarado pelo administrador for confirmado na

sentença o ônus da sucumbência é do administrado.

Porém, se o valor declarado pelo prestador das contas

não for o valor apurado na sentença, caberá à ele o

ônus da sucumbência;

- Ação Possessória:

- propriedade: é um direito (art. 1.228 do CC/02);

- posse: seria um direito ou um fato? (art. 1.196 do CC/02). De acordo com a teoria subjetiva

de Savigny a posse seria o corpus + animus e Ihering dizia que a posse era somente o corpus,

vez que o que determina a posse é a visibilidade do domínio advinda da destinação econômica

32

Aceita as contas, o juiz simplesmente irá proferir a sentença (que nesse caso é única). O aceite das contas equivale ao reconhecimento do pedido. 33

O juiz analisa as contas e profere uma sentença (pode pedir perícia, fazer o que entender necessário). 34

Sendo sentença, cabe recurso de apelação.


da coisa. Prevalece no Brasil a teoria objetiva, que não necessita do animus, sendo portanto o

locatário por exemplo, verdadeiro possuidor;

- detentor: é aquele que exerce a posse em nome alheio (ex.: caseiro; empregada doméstica;

depositário);

- defesas:

- jus possiendi -> direito de possuir cujo fundamento é o domínio. Quando o

fundamento for o domínio, dizemos que a ação é petitória (fundamento é a

propriedade). A causa de pedir tem de ser a propriedade, mas o pedido pode ser

qualquer um, inclusive a posse, exemplo:

- ação demarcatória -> o proprietário quer demarcar seu terreno;

- ex empto -> aquela "que compete ao comprador para exigir do vendedor a

entrega da coisa vendida, de conformidade com o compromisso assumido do

contrato de compra-e-venda, desde que lhe entregou o valor do preço ajustado,

ou o sinal convencionado (arras);

- ação confessória -> objetiva o reconhecimento de uma servidão;

- ação demolitória -> busca-se uma demolição de prédio;

- ação de imissão na posse -> é a ação do proprietário e nunca obteve a posse a

fim de obtê-la (estudar bastante essa ação, cheia de peculiaridades);

- ação reivindicatória -> é a ação do proprietário para o reconhecimento da

propriedade e eventual obtenção da posse;

- ação publiciana -> é a ação de usucapião de quem já não tem mais a posse e

pretende recuperá-la;

- ação de usucapião -> a cause de pedir é o preenchimento dos requisitos legais

que garantem a propriedade;

- defesas da posse (e não da propriedade, como as acima elencadas):

- desforço imediato -> o possuidor esbulhado poderá restituir-se pela sua própria

força, desde que o faça logo e usando-se força moderada (é uma espécie de

autotutela);

- legítima defesa -> o possuidor turbado poderá restituir-se pela sua própria

força, desde que o faça logo e usando-se de força moderada (é uma espécie de

autotutela);

- ius possessionis -> direito de preservar a situação fática com a retomada dos

poderes de fato sobre a coisa: a causa de pedir vai ser a posse e o pedido também

a posse. As ações possessórias no Brasil são 335:

- reintegração de posse;

- manutenção de posse;

- interdito proibitório;

35

Por ser fundado primariamente na propriedade, os embargos de terceiro não são ações possessórias (poderia ser no máximo petitória). Rescisão de contrato cumulada com a reintegração de posse não é possessória pois a causa de pedir é a violação de um contrato (descumprimento de uma obrigação);


- defesas da detenção:

- autotutela (art. 1.210, §1º do CC/02) -> portanto a doutrina majoritária entende

que essa é a única maneira que o detentor tem de defender a posse. Se o

detentor é nomeado para fazer parte da lide em nome do patrão, ele deverá

nomear a autoria ao proprietário ou possuidor

- ações possessórias de rito especial (art. 920 a 932 do CPC):

a) Espécies de ação possessória:

- esbulho36 -> reintegração de posse;

- turbação37 -> manutenção de posse;

- ameaça38 -> interdito proibitório39;

b) Fungibilidade entre as ações possessórias (art. 920 do CPC):

- a propositura de uma ação possessória em vez da outra não obsta o

prosseguimento da ação, assim as medidas são indiferentes, podendo o juiz dar

uma medida como outra. Foi muito feliz o legislador ao estabelecer essa regra;

- de acordo com a doutrina majoritária (segundo Gajardoni, posição erradíssima)

só existe fungibilidade entre as ações possessórias, não havendo fungibilidade

entre ações possessórias e petitórias;

c) Ação de força nova e ação de força velha (art. 924 do CPC):

- ação de força nova -> o vício aconteceu a menos de ano e dia, portanto há

direito à uma possessória pela rito especial do CPC (art.´s 920 + 932);

- ação de força velha -> o vício aconteceu a mais de um ano e dia, a ação

possessória vai correr pelo rito comum (ordinário ou sumário, dependendo do

valor da causa) ou pelo rito sumaríssimo dos juizados especiais cíveis, vez que a lei

9.099/95 prevê expressamente o cabimento de ações possessórias nos JEC´s

desde que o valor a ser reintegrado seja não superior a 40 salários mínimos;

- no procedimento especial, o jurisdicionado que sofreu restrição na posse tem

direito a liminar antecipatória de tutela independentemente do preenchimento

do artigo 273 do CPC. Para que seja concedida a liminar, basta provar a posse e o

esbulho/turbação/ameaça;

- o prazo de ano e dia possui regras peculiares para contagem: nas hipóteses de

clandestinidade, de acordo com o artigo 1.224 do CC/02, o termo inicial da

contagem do prazo é a data da ciência, salvo negligência; sendo o esbulho e a

turbação em regra permanentes, conta-se tal prazo do primeiro ato; em caso de

esbulho e turbação repetidos (não permanentes, mas sim repetidos), conta-se do

último ato; no comodato sem prazo convencional, o termo inicial do ano e dia

para se tomar a coisa de voltar se o possuidor não devolver, o termo inicial conta-

se da notificação para devolução da coisa; o interdito proibitório sempre vai ser

36

Esbulho significa privação. 37

Turbação significa incômodo. 38

Fato ainda não consumado, visto que se consumar é turbação ou esbulho. 39

O interdito proibitório fica no rol das ações preventivas, ou seja, ações inibitórias.


ação de força nova (uma vez que não houve o ato, o interdito proibitório sempre

terá rito especial, uma vez que sem ato ocorrido não há o decurso do prazo para

contagem);

d) Objeto das ações possessórias:

- direitos ou bens materiais -> são aqueles palpáveis, existem no plano dos fatos

(ex.: imóvel; móvel; semoventes). Segundo a súmula 228 do STJ “*...+ é

inadmissível interdito proibitório para proteção do direito autoral”. A súmula 425

do STF diz que “*...+ servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente,

sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo

direito à proteção possessória.”

e) Competência:

- em se tratando de ação possessória fundada em imóveis, o foro competente é o

do lugar da coisa. Trata-se de competência funcional e portanto de natureza

absoluta;

- em se tratando de bens móveis, rege-se pelas demais normas do CPC (domicílio

do réu, local de cumprimento da obrigação, etc);

f) Legitimidade ativa:

- possuidor direto -> aquele que está com o poder de fato sobre a coisa (pode ser

proprietário ou não, uma vez que há proprietário que é possuidor e outros que

não o são);

- possuidor indireto -> geralmente é o proprietário. A posse direta não anula a

posse indireta (ver artigo 1.197 do CC/02). Ele pode ajuizar a possessória contra

qualquer pessoa, só não podendo ajuizar possessória contra o possuidor direto

(uma vez que se pudesse, a posse viraria algo inútil). Segundo o artigo 923 do CPC,

é vedado ao proprietário não-possuidor, na pendência de ação possessória, alegar

o domínio;

- co-possuidor contra terceiros ou para assegurar a posse “pro-diviso” (art. 1.314

do CC/02) -> cada condômino pode usar a coisa e exercer todos os direitos,

reivindicando-a contra terceiro em nome de todos (é um exemplo de legitimação

extraordinária: substituição processual). A posse pro-diviso é a divisão de fato

dentro de uma estado de indivisão de direito;

- possuidor de má-fé contra terceiros invasores -> mas nunca contra o possuidor

que por ele foi turbado ou esbulhado;

g) Legitimidade passiva40:

- invasor/esbulhador/turbador/autor da ameaça -> é réu na ação possessória o

violador do direito de posse de outro;

- sucessor do invasor/esbulhador/turbador/autor da ameaça -> nada impede que

o sucessor também seja réu na ação possessória, desde que ele sabia do vício (se

ele não sabia do vício, entra-se com a ação contra o invasor primitivo);

- possuidor indireto -> nas ações ajuizadas pelo possuidor direto;

40

De acordo com o artigo 10, §1º do CPC, nas hipóteses de composse e atos por ambos praticados, necessariamente os cônjuges devem ser citados (litisconsórcio necessário passivo). Para entrar com ação possessória não precisa, mas para ser réu precisa.


- co-possuidor -> também vai ser réu o co-possuidor na situação da posse pro-

diviso;

*Observações o poder público pode ser réu na ação possessória, uma

vez que não há incompatibilidade nenhuma entre uma situação e outra. O

que merece atenção é que quando o poder público “viola a posse”, há

possibilidade de três medidas: ação possessória + mandado de segurança

+ ação de desapropriação indireta/ação de indenização por apossamento

administrativo41. Têm-se admitido o cabimento de ação possessória

contra réus incertos (tal hipótese ocorre especialmente nas situações de

invasões coletivas da terra – à exemplo da atitudes típicas do MST).

h) Petição inicial (art. 927):

- não é possível a cumulação de pretensão petitória e possessória ao mesmo

tempo (o art. 923 proíbe que no curso da possessória se discuta matéria referente

ao domínio);

- segundo o artigo 921 do CPC, há casos em que pode-se cumular pedidos na

possessória sem perder o procedimento especial típico destas, sendo uma

exceção ao artigo 292 do CPC. São as hipóteses do artigo 921 do CPC:

I – condenação em perdas e danos;

II – cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho;

III – desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua

posse

i) Liminar antecipatória (art. 928):

- só existe com esse molde (essa forma), nas ações de força nova;

- para se obter essa liminar não é necessária prova dos requisitos do artigo 273 do

CPC;

- deve simplesmente provar os requisitos do artigo 927 do CPC: a posse + a sua

turbação ou esbulho praticado pelo réu + a data da turbação ou esbulho + a

continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção ou a perda da

posse na ação de reintegração;

- de acordo com o artigo 928 e 929 do CPC, caso o juiz não esteja convencido da

presença dos requisitos para a concessão da liminar, o juiz pode designar a

audiência e justificação prévia (é basicamente aquela para oitiva de testemunhas,

mas com uma única finalidade: verificar se estão presentes os requisitos da

liminar); prevalece na doutrina que o réu intimado para comparecer à audiência

de justificação não pode produzir provas. O réu participa da audiência de

justificação apenas para fazer perguntas para as testemunhas do autor e

contraditá-las;

- há proibição expressa de concessão de liminar inaudita altera pars contra o

poder público;

41

Significa dizer que em vez de querer a área de volta, opta-se por querer a quantia equivalente em dinheiro.


- o artigo 925 traz a regra de que se o réu provar que o autor não tem condições

de reparar os danos causados ao réu no final da ação, o juiz pode exigir caução

idônea;

j) Defesas do réu:

- segue-se o prazo do procedimento comum (prazo de 15 dias). Deve haver

cuidado com o termo inicial do prazo na hipótese do art. 930, parágrafo único do

CPC, que diz que quando for ordenada a justificação prévia, o prazo para

contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou não a liminar (sai

da audiência intimado, mesmo que não tenha ido);

- o artigo 922 autoriza pedida contraposto em sede possessória (há doutrina que

erradamente diz que nesse caso trata-se de ação dúplice – estudada aula

passada). A redação do artigo 922 é cristalina no sentido de não tratar de ação

dúplice. Assim, a proteção possessória ou indenização dos prejuízos causados pelo

autor devem ser pedidos, sendo desnecessária a reconvenção (pedido

contraposto é a possibilidade de fazer pedido na própria contestação sem

necessidade de se fazer uma reconvenção).

- cabe reconvenção na ação possessória (desde que para outras situações em que

não sejam as do artigo 922 – indenização e possessória), sendo exemplo típico o

caso de indenização por benfeitorias (em sede de ação possessória, só pode ser

feito pela via da reconvenção);

- existe discussão acerca da possibilidade de o réu alegar usucapião como matéria

de defesa: o raciocínio pelo artigo 923 tende à entender pela impossibilidade;

porém, o usucapião, apesar de ação petitória, fundamenta-se na posse, assim a

jurisprudência afasta a aplicação do artigo 923 do CPC para, nos termos da súmula

237 do STF, expressamente dizer que “*...+ o usucapião pode ser argüido em

defesa.” A regra geral é que o título (sentença) não permite o registro da

propriedade, como regra (serve apenas para manter a posse, não servindo para

reconhecer o domínio, devendo-se entrar com uma outra ação para provar os

requisitos do usucapião). Porém, há exceção: o artigo 13 da lei 10.257/01

(Estatuto da Cidade) diz que quando a usucapião for especial urbana ou coletiva a

sentença valerá como título para registro no cartório de registro de imóvel;

k) Sentença e Execução:

- reintegração -> essa sentença será executiva (executiva lato sensu), sendo

cumprida independentemente de requerimento da parte. Caso a parte não

desocupe a área no prazo fixado, aplica-se a regra do artigo 461-A do CPC (cuida

da execução por entrega de coisa). Usa-se mecanismos de sub-rogação;

- manutenção de posse -> a ordem do juiz é para que se pare de incomodar,

sendo a sentença portanto mandamental (amparada em uma ordem), assim, o

artigo 932 do CPC permite a imposição de multa. Usa-se mecanismos de execução

indireta, mecanismos de coerção. O regime executivo é do artigo 461 do CPC

(cuida das obrigações de fazer e não-fazer);

- interdito proibitório -> a ordem do juiz é para que se pare de ameaçar, sendo a

sentença portanto mandamental (amparada em uma ordem), assim, o artigo 932

do CPC permite a imposição de multa. Usa-se mecanismos de execução indireta,


mecanismos de coerção. O regime executivo é do artigo 461 do CPC (cuida das

obrigações de fazer e não-fazer);

- indenização pelas perdas e danos -> a sentença é condenatória e a execução se

dá nos termos do artigo 475-J do CPC;

l) Recurso:

- reintegração -> sempre cabe apelação (como regra tem duplo efeito: devolutivo

e suspensivo. Na hipótese do artigo 520, VII do CPC42 não haverá efeito

suspensivo).

USUCAPIÃO

- Conceito:

- meio originário de aquisição da propriedade ou de outros direitos reais que sejam objeto de

posse.

- observa-se que não somente a propriedade pode ser adquirida por meio da usucapião.

Adquire-se também servidões e o próprio usufruto da coisa.

- Súmula 415 do STF -> indica que as servidões podem ser objeto de usucapião;

- Objeto:

- cabe usucapião de bens móveis e de bens imóveis, salvo usucapião de bens públicos, que são

insuscetíveis de serem usucapidos (art. 183, §3º e art. 191 parágrafo único da CRFB/88, além

do artigo 102 do CC/02 e a súmula 340 do STF);

- terra devoluta, em tese, é bem público, não podendo ser objeto da usucapião;

- a enfiteuse é um direito real sobre coisa alheia em que uma pessoa conserva a nua

propriedade e a outra obtém o usufruto hereditário. Em princípio, o enfiteuta é a igreja ou o

poder público, assim, pode-se adquirir somente o usufruto por usucapião, mas não a nua

propriedade quando esta é de bem público;

- Previsão legal e principais espécies:

- usucapião de bem móvel (art. 1.260 a 1.262 do CC/02):

- usucapião de bem móvel ordinária (art. 1.260) -> 3 anos, sendo necessário justo título

e boa fé;

- usucapião de bem móvel extraordinária (art. 1.261) -> 5 anos, sendo desnecessário

justo título e boa fé;

- usucapião de bem imóvel:

- usucapião ordinária (art. 1.242) -> 10 anos e justo título;

- usucapião extraordinária (art. 1.238) -> 15 anos, sem justo título;

42

Quando o juiz concedeu a liminar ou tutela antecipada e confirma na sentença.


- usucapião especial;

- usucapião especial urbana;

- usucapião especial urbana individual (art. 183 da CRFB/88, art. 1.240 do

CC/02 e art. 9º da lei 10.257/01) -> possui por 5 anos área de 250 metros

quadrados;

- usucapião especial urbana coletiva43 (art. 10 da lei 10.257/01)

- usucapião especial rural (art. 191 da CRFB/88 e art. 1.239 do CC/02) -> possui

por 5 anos área rural de até 50 hectares produzindo nessa área para o próprio

sustento;

- Requisitos comuns a todas as espécies de usucapião:

- posse justa44 e com animus domini;

- posse mansa, pacífica, incontestada e initerrupta45;

- decurso do tempo46;

- Ação de usucapião de terras particulares (art.´s 941 a 945 do CPC):

- esse procedimento somente se aplica para usucapião de bem imóvel, nas modalidades

usucapião ordinária e usucapião extraordinária. No que se refere ao usucapião de bem móvel

ou ao usucapião especial rural, utiliza-se o rito comum, que dependendo do valor da causa

pode ser sumário ou ordinário47;

- em se tratando de procedimento de usucapião especial urbano (individual e coletivo), o

artigo 14 do Estatuto da Cidade, deve ser ajuizado o processo perante o rito comum sumário;

- segundo o artigo 941 do CPC, a ação de usucapião serve para que se declare o domínio de

imóvel ou de servidão predial;

- na doutrina, diz-se que a ação de usucapião é uma ação necessária, ou seja, um processo

necessário. Processo necessário é aquele sem o qual não se é capaz de obter o bem da vida,

não havendo outra saída. São outros exemplos de ação necessária: interdição, adoção, etc. No

caso de ação necessária, há influência na sucumbência48, uma vez que se o réu regularmente

citado não contesta (reconhecendo tacitamente a pretensão), ele não será condenado à

sucumbência;

- a natureza da ação de usucapião extraordinário e ordinário de bem imóvel (a que está se

tratando nesse ponto) é de direito real imobiliário; assim, caso o requerente seja casado, deve

haver concordância da esposa49, ou essa entrar juntamente com ele. No pólo passivo não há

opção de ter autorização, ambos deve ser réus.

43

É uma forma de regularização de “cortiços”. A associação dos moradores pode ajuizar tal ação. 44

Justa é a posse que não é violenta, precária ou clandestina. 45

Para fins de usucapião a posse não precisa ser atual, podendo ter-se preenchido os requisitos do usucapião anteriormente e depois ajuizar a ação. Nesse caso, a ação chama-se de “ação publiciana”. 46

Variável conforme a espécie de usucapião. 47

Não há impedimento legal para que tal ação seja ajuizada perante os juizados especiais. 4848

O réu não pode ser sancionado no caso em que ele não se opõe. 49

Se a esposa ou o marido não der a autorização para entrar com usucapião ou não entrar juntamente com o outro, a outorga uxória pode ser suprida pelo juiz. Esse procedimento não se aplica no caso em que o casamento se der sob regime de separação total de bens, devido a desnecessidade de outorga uxória.


- segundo o artigo 95 do CPC, em se tratando a ação de usucapião de uma ação de direito real

imobiliário, a ação necessariamente será processada no foro da situação do bem imóvel a ser

usucapido (doutrina e jurisprudência uniforme entendem que apesar de se referir ao

território, é uma regra de competência funcional, ou seja, competência territorial absoluta);

- caso haja intervenção da União na ação de usucapião, haverá deslocamento do feito para a

justiça federal (orientação pacífica), mas a regra é que a ação seja proposta perante a justiça

estadual. Há porém, uma exceção, que mesmo a União intervindo, a competência será da

justiça estadual, que é a súmula 11 do STJ, que diz que “quando se tratar de usucapião

especial, a intervenção da união não afasta a competência do foro da situação do imóvel”.

- Legitimidade para ação de usucapião:

- legitimidade ativa:

- possuidor atual (pode ser pessoa física ou jurídica, também podendo ser

possuidor originário50, derivado51 ou com legitimação extraordinária52);

- condômino de imóvel indivisível pode ajuizar e adquirir por usucapião

contra os demais condôminos? É pacífico na jurisprudência, se há posse

exclusiva da área, pode-se adquirir perante usucapião.

- aquele que já foi possuidor no passado (através da ação publiciana);

- legitimidade passiva:

- há 3 grupos de réus na ação de usucapião, sendo eles:

*réus certos -> de acordo com o artigo 942 do CPC53 é aquele que conste do

registro do imóvel, e na ausência de matricula, a ação é ajuizada contra

aquele que é conhecido como o dono do bem. O atual

ocupante/possuidor54 do bem (súmula 263 do STF) também deve ser réu.

Além deles, os confrontantes (vizinhos) também devem estar no pólo

passivo (estes agem para confirmar os confrontos, limites da área que se

pretende usucapir)55;

*réus incertos -> é uma ficção jurídica de que possa haver interessado na

usucapião, devendo estes entrar na lide. Trata-se de uma cláusula geral

portanto, de aplicabilidade prática duvidosa;

*Fazendas Públicas -> segundo o artigo 943, deve-se citar todas as

Fazendas Públicas (Federal, Estadual e Municipal), para que elas venham

perante o processo e demonstrem ou não interesse na causa, fiscalizando

se o bem é público.

50

Por si só preencheu todo o período da usucapião, não se agregando à posse de outrem. 51

Nos termos dos artigos 1.243 e 1.207 do CC/02, é a pessoa que usa a “acessio possessionis”, soma os períodos das posses anteriores para fim de usucapião. 52

Nas hipóteses de usucapião especial urbano coletivo, nos termos do artigo 12, III, da lei 10.257/01, a associação de moradores pode ser legitimada extraordinária para propor a ação de usucapião. 53

Artigo que cuida da legitimidade passiva inteira. 54

No caso de ação publiciana, claro, em que não há identidade entre o requerente da ação e o atual possuidor. 55

Tratando-se de usucapião de condomínio vertical, a jurisprudência diz que vizinho nesse caso são somente os do mesmo andar.


Observações: trata-se de litisconsórcio necessário passivo, onde a

falta de um dos réus venham a causar nulidade do feito, uma vez que

a lei mandou. Em se tratando da possibilidade de efeitos diferentes

para os litisconsortes em relação à decisão, trata-se de litisconsórcio

necessário simples.

- Procedimento:

- todo procedimento começa com a petição inicial. No caso de usucapião, segundo o

artigo 942 do CPC, deve ser apresentada na inicial uma planta do imóvel, ou seja, deve

ser apresentado um documento com todas as características do bem, para caso se

ganhe a ação, o oficial tenha elementos suficientes para registrar o bem. A

jurisprudência entende que no lugar da planta do imóvel se apresente do “croqui”;

- deve haver posteriormente a citação dos requeridos (súmulas 263 e 391 do STF). As

fazendas públicas, nos termos do artigo 943, nas ações de usucapião, são citadas por

carta56. Os réus incertos serão citados por edital, não havendo necessidade de

nomeação de curador caso o réu não apareça ninguém. Todos os réus certos (vizinhos,

ex-proprietários, atuais ocupantes) a citação deve ser feita de forma pessoal (por carta

ou por oficial de justiça)57;

- após a citação, deve ser apresentada a contestação, e a partir daqui, segue-se as regras

do procedimento comum ordinário (conforme as regras do CPC);

- Últimas questões processuais:

- na ação de usucapião não há revelia, pelo fato de refletir registro público58;

- segundo o artigo 944, a intervenção do Ministério Público é obrigatória. Vários órgãos

do Ministério Público já editaram norma no sentido de que é incompatível com a atual

Constituição de 1.988 (em São Paulo por exemplo, há norma do procurador geral

dispensando a atuação do Ministério Público nesse caso). Embora isso não gere

nulidade, a falta de citação válida do Ministério Público, ou seja, a supressão da

possibilidade do Ministério Público atuar gera nulidade no processo;

- no que se refere à natureza da sentença da ação de usucapião, embora Caio Mário

considere a sua natureza como constitutiva, o restante maciço da doutrina entende que

a sentença é declaratória, uma vez que não cria uma situação jurídica nova, mas sim

declara a existência dessa situação jurídica após o preenchimento dos requisitos legais,

assim, a sentença apenas acaba com o estado de dúvida, gerando um estado de certeza

jurídica, consequentemente gerando efeitos ex tunc. Embora declaratória, essa sentença

também tem carga constitutiva, uma vez que através de mandado (art. 945) pode-se

transferir no registro de imóveis a propriedade em favor do vencedor na ação de

usucapião (previsto também no artigo 167 da LRP);

56

É uma exceção ao artigo 222 do CPC. 57

Em caso de não encontrar o réu certo, a citação deve se dar por edital, assim sendo a necessidade de nomeação de curador especial , visto que o sistema não queria que a citação se desse por meio de edital (art. 9º, inciso II do CPC). 58

Eu, Danilo Meneses, entendo particularmente que o professor na verdade quis dizer que não há o efeito de presunção de veracidade dos fatos decorrente da revelia.


EMBARGOS DE TERCEIRO

- Conceito:

- embargos de terceiro é instrumento para a defesa da posse ou da propriedade de bens

indevidamente atingidos por constrição judicial em sede executiva ou não. Os embargos de

terceiro são cabíveis no processo de conhecimento, na execução e no processo cautelar;

- alguns países (na maioria) consideram os embargos de terceiro como hipótese de

intervenção de terceiro, sendo desnecessária a ação autônoma – uma pena que o Brasil não

tenha adotado esse sistema;

- perante o processo penal, segundo o artigo 130 do CPP, também é cabível embargos de

terceiro, sendo ainda cabível em matéria falimentar;

- Hipótese do não cabimento:

- em se tratando de desapropriação, segundo o STJ, não cabe embargos de terceiro. O art. 20

do decreto lei 3.365-41 diz que todas as discussões sobra a titularidade do bem se sub-rogam

no preço pago;

- Distinção dos embargos à execução:

- se dá de três modos:

- quanto ao cabimento, nos embargos à execução só se cabe no processo de execução,

enquanto que os embargos de terceiro cabe no processo de conhecimento, processo

cautelar e processo de execução;

- as partes também mudam, visto que não somente o devedor é parte legítima nos

embargos de terceiro, uma vez que nos embargos à execução, o devedor é o legitimado;

- quanto ao objeto, nos embargos de terceiro tem-se um objeto mais restrito do que o

objeto nos embargos da execução;

- Semelhanças com as ações possessórias:

- em ambos os casos estar-se-á diante de uma situação de esbulho ou ameaça, porém, há uma

pequena particularidade. No caso dos embargos de terceiro, o esbulho ou ameaça provém de

uma decisão judicial. Assim, se o esbulhador não pertencer ao poder judiciário, tratar-se-á de

cabimento de ação possessória;

- Competência e natureza dos embargos de terceiro:

- os embargos de terceiro tem natureza de ação de conhecimento de rito especial, autônoma

ao feito onde apreendido os bens, mas acessória e conexa aos bens principais. A conseqüência

prática dessa natureza é a competência. Uma vez que nos termos do artigo 253, I do CPC e do

artigo 1.049, os embargos de terceiro são distribuídos por dependência ao juiz da ação

principal (ação principal é a que determinou a constrição sobre o bem). Há um vínculo

funcional entre o juízo da apreensão e entre o juízo dos embargos de terceiro, de modo que

estamos diante de uma competência absoluta;


- no caso da União embargar (embora seja muito raro), o processo deve ser deslocada para a

justiça federal;

- no que se refere aos embargos de terceiro na execução por carta (carta precatória), há

previsão no artigo 747 do CPC e acabou sendo resolvido por analogia e também pela súmula

46 do STJ. Se o juízo deprecante já indicou o bem contrito, a competência para julgar os

embargos de terceiro é do juízo deprecante;

- Hipóteses de cabimento:

- artigo 1.046 do CPC -> traz o rol exemplificativo e estabelece a hipótese de turbação ou

esbulho judicial;

- artigo 1.047, I, do CPC -> estabelece que admite embargos de terceiros para a defesa da

posse nas ações de divisão ou de demarcação;

- artigo 1.047, II, do CPC -> estabelece que admite embargos de terceiro para o credor com

garantia real evitar a praça para o qual não foi intimado (combinado com o artigo 1.054 do

CPC);

- Legitimidade para ajuizamento:

- legitimidade ativa:

- é possível que 3 grupos de pessoas possam ajuizar embargos de terceiro:

- Grupo 1:

- terceiro possuidor ou proprietário/possuidor (artigo 1.046, §1º do CPC):

- embargos de terceiro não é uma ação possessória porque para ser

possessória a defesa tem que ser unicamente da posse, e nos embargos de

terceiro, não só se defende a posse, mas também a propriedade.

- Exemplos:

- a jurisprudência entendeu que a sociedade LTDA pode interpor

embargos de terceiro para a defesa das cotas patrimoniais da

sociedade na ação de execução contra devedor (STJ);

- cabe embargos de terceiro do donatário beneficiado por doação

aceita mas não registrada para liberar o bem doado antes da

execução do devedor (STJ);

- o titular de formal de partilha não registrado pode opor embargos

de terceiro na proteção do bem penhorado (STJ);

- Grupo 2:

- quem for parte na execução (artigo 1.046, §2º do CPC) desde que o bem

penhorado pelo título de aquisição ou pela qualidade da posse, não puder

ser apreendido.


- Grupo 3:

- cônjuge ou companheiro na proteção de meação (art. 1.046, §3º do CPC)

ou na proteção do bem de família;

- Obs.: não há mais sentido para os embargos de terceiro na proteção da

meação, por causa do novo artigo 655-B, do CPC, uma vez que este artigo

garante que 50% do produto da alienação do bem ficará com o cônjuge

alheia à execução;

- Obs.²: se o cônjuge é executado (co-devedor/parte), pela regra geral cabe

embargos à execução. Tem hipóteses, em que o cônjuge não é parte

(terceiro), onde, de acordo com o §2º do artigo 655 do CPC, deve-se

proceder a intimação do cônjuge sobre a penhora. Neste caso ele toma

ciência, não se torna parte. Conclui-se portanto, que a jurisprudência alega

que o cônjuge neste caso poderá interpor embargos de terceiros para

proteger meação ou bem de família, mas se quiser alegar outros vícios que

comprometem a penhora, ele poderá interpor embargos à execução;

- súmula 134 do STJ -> “Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o

cônjuge do executado...”

- Obs.³: tem uma súmula do STJ, a súmula 251, que reza que “a meação só

responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o

enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal”. O ônus da prova de

que a dívida beneficia a família e que portanto não há que se proteger a

meação é do credor. Tem hipótese em que esta presunção é invertida como

por exemplo nos casos de financiamento agrícola em que cabe ao cônjuge

comprovar que o financiamento não beneficiou o casal (STJ).

- legitimidade passiva:

- é o autor da ação onde ordenada a constrição (regra). O STJ tem vários precedentes no

sentido de que se o executado indicou o bem à penhora, ele deve figurar como

litisconsorte passivo necessário do exequente (ex.: Fulano propõe execução contra Luiz;

Luiz indica o carro do seu pai pra penhora; assim, o pai do Fulano pode propor embargos

de terceiro contra o exequente, figurando ainda como litisconsorte passivo necessário o

executado, uma vez que ele que indicou o bem);

- prazo:

- é a regra do artigo 1.048 do CPC. Atenção, os prazos podem ser distintos:

- se a constrição se deu no processo de conhecimento ou cautelar, são cabíveis os

embargos de terceiro até o trânsito em julgado da sentença. Na hipótese de recurso

pendente nos tribunais, os embargos de terceiro serão julgados no juízo de primeiro

grau;

- se a constrição se deu no processo de execução, o prazo para os embargos de terceiro

é de até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes

da assinatura da carta. Vale lembrar que tal prazo é decadencial;

- o artigo 746 do CPC trata dos embargos de segunda fase. Nota-se que com a reforma

da execução o prazo para o devedor e o terceiro impugnar passou a ser o mesmo;

- procedimento:


- petição inicial (art. 1.050 do CPC) -> deve obedecer todos os requisitos do artigo 282 e

283 do CPC. É imprescindível que seja apresentado rol de testemunhas logo na inicial.

Tem-se entendido que o valor da causa é o valor do bem constrito, ou seja, do bem que

se pretende liberar, entretanto, se o valor do bem for superior ao do processo de

execução, o valor da causa será o do processo de execução. A jurisprudência ainda tem

entendido que é vedada a cumulação de pedidos (especialmente pretensão

indenizatória) com os embargos de terceiro. Segundo Pontes de Miranda, embargos de

terceiro servem para impedir, não para pedir;

- recebimento da ação (art. 1.052 do CPC) -> caso eventualmente forem recebidos os

embargos de terceiro, o juiz ordenará a suspensão do curso do processo principal. A

suspensão somente é relacionada aos bens impugnados. Na execução por carta (art. 747

do CPC), quando os embargos de terceiro forem de competência do juízo deprecado, ele

comunicará o recebimento dos embargos ao juízo deprecante para fins de suspensão da

ação principal;

- possibilidade de concessão de liminar (art. 1.050, §1º e art. 1.051) -> essa liminar tem

como objetivo assegurar a um terceiro a posse do bom constrito. Diz a doutrina que essa

liminar tem natureza antecipatória de tutela. Essa liminar pode ser concedida com ou

sem audiência de justificação, com ou sem calção. Apesar da redação do artigo, é

pacífico na jurisprudência que a caução não é cogente.

- citação do réu -> a grande maioria dos juízes cita o réu da ação de embargos na pessoa

de seu advogado na ação de execução. Apesar de não ter grandes repercussões práticas,

tecnicamente, a citação deve ser feita na pessoa do réu da ação dos embargos (art. 213

do CPC);

- resposta do réu (art. 1.053 do CPC) -> não cabe reconvenção nos embargos de terceiro,

uma vez que eles não servem para pedir, mas somente para impedir. O prazo de

contestação dos embargos de terceiros é de 10 dias (aplica-se o prazo em dobro do 188

e artigo 191 do CPC);

- depois da contestação, segue-se o rito das cautelares inominadas;

- sentença -> a natureza da sentença dos embargos de terceiro é desconstitutiva ou

constitutiva negativa;

- apelação -> a apelação dos embargos de terceiro tem duplo efeito (devolutivo e

suspensivo);

- direito sumular e questões práticas:

- súmula 375 do STJ -> tal súmula trata da fraude à execução, dizendo que o

reconhecimento desta depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de

má fé o terceiro adquirente. Antes da súmula 375 do STJ, a venda de um bem antes da

citação não configurava fraude, porém, qualquer alienação realizada após a citação,

configuraria fraude à execução, desde que não houvesse outros bens. Após a súmula

37559, o termo para configuração da fraude à execução é o registro da penhora ou

averbação, nos termos do artigo 615-A.

59

Nota-se que mesmo antes da súmula, já havia esse entendimento. Usou-se o termo ANTES e APÓS apenas por questões didáticas.


? – É possível que o terceiro rediscuta a ocorrência da fraude a execução, reconhecida na execução, via embargos de terceiro? R: Sim, uma vez que o artigo 472 do CPC traz a regra de que a coisa julgada não atinge pessoas que não participaram da lide; ? – É possível que o reconhecimento da fraude à execução ocorra no julgamento dos próprios embargos de terceiro? R: Sim, é plenamente possível que se reconheça a fraude à execução nos embargos de terceiro, levando à ineficácia da alienação operada, com manutenção da penhora sobre o bem. ? – Pode reconhecer a ocorrência da fraude contra credores no julgamento dos embargos? R: Não é possível, assim, o STJ editou uma súmula, de número 195, que diz que “em embargos de terceiro não se anula ato jurídico por fraude contra credores”. Apesar disso, a doutrina capitaneada pelo professor Cândido Rangel Dinamarco, diz ser possível declarar a ineficácia da transação, de modo incidental, sem coisa julgada material60.

- súmula 84 do STJ -> tal súmula diz que “é admissível a oposição de embargos de

terceiro fundado em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de

imóvel, ainda que desprovido de registro”. A súmula 303 do STJ diz que “embargos de

terceiro, quem deu causa à constrição indevida, deve arcar com os honorários

advocatícios”. No caso da súmula 84, portanto, o STJ considera culpado pela constrição

indevida aquele que não fez a escritura pública ou não registrou (portanto, o

embargante, ou seja, o terceiro). O STJ faz uma ressalva, no sentido de não se aplicar o

entendimento de quem paga as custas é quem não registrou, se o credor/embargado

insistir na constrição, vez que a partir daí, ele está ratificando o erro e dando causa ao

prosseguimento dos embargos de terceiro;

AÇÃO MONITÓRIA

- Generalidades:

- é pacífico na doutrina brasileira que a monitória consiste em uma espécie de tutela

diferenciada. Tutela diferenciada é uma tutela cujo procedimento é modificado, tanto do

ponto de vista do rito, quanto da cognição, à luz do direito material. Essa tutela foi moldada

para melhorar o mecanismo de cumprimento das obrigações fundadas em prova escrita;

- a monitória nasceu no Direito Canônico. No Brasil, a ação decendiária (também chamada de

ação de assinação de 10 dias), oriunda das ordenações Manoelinas e Filipinas, foi o primeiro

traço de ação monitória em nosso ordenamento. Nos códigos de 1.939 e de 1.973 não havia

mais previsão da ação de assinação de dez dias. Somente em 1.995 voltou o procedimento a

estar previsto no nosso sistema processual civil, com o nome de ação monitória, através do

artigo 1.102-A do CPC (esse foi o primeiro artigo alfanumérico do CPC);

- no mundo, existem três tipos de processo monitório: a) processo monitório puro: feito com prova oral, testemunhas. Baseado exclusivamente em prova oral;

60

Assim, para fins daquele processo, o ato fica considerado ineficaz.


b) processo monitório misto: é aquele que, regra geral, a obrigação deve ser apresentada em forma escrita, mas admite-se em alguns casos a prova oral (é o caso do sistema italiano); c) processo monitório documental: não tem exceção, só se admitindo monitória com base em prova documental;

- Ação moratória brasileira e sua natureza:

- prevalece o entendimento no Brasil de que a monitória é um processo de conhecimento de

rito especial. Tanto o é, que está no livro IV do CPC, que é o livro dedicado aos procedimentos

especiais, não aos processos especiais;

- a monitória é um processo de conhecimento. Há entendimentos (minoritários) que a

monitória é um quarto tipo de processo, como o professor Dinamarco. Há esse entendimento

pelo fato da monitória não possuir atos executivos nem reconhecimento da ação, realmente

trata-se de processo sui generis, sendo uma quarta modalidade;

- Pressupostos da ação monitória:

a) prova escrita: debate-se na doutrina e na academia qual o conceito de prova escrita para

fins de ação monitória. Têm-se entendido que prova escrita é todo ou qualquer documento,

que, sozinho, ou em conjunto, mereça fé a atue como fonte de convencimento do juiz a

respeito da existência da obrigação. No caso de documental unilateral (feito apenas por uma

das partes), deve-se observar quem confeccionou o documento para atribuir ou não validade

para ele em termos de monitória: documento feito pelo próprio devedor é totalmente

admissível; documento produzido por terceiro, em geral, pode ser admitido, porém admite-se

exceções, sendo importante que esse documento apresente verossimilhança; documento

emitido pelo credor, de acordo com a regra geral, não é admissível pela ação monitória – a

jurisprudência brasileira cada vez mais vem reconhecendo a viabilidade da monitória nesta

hipótese em casos em que, apesar de emitido unilateralmente pelo credor, o documento

espelhe a existência da obrigação, como nos seguintes exemplos: duplicata sem aceite e sem

comprovante de entrega da mercadoria + guia de recolhimento de contribuição sindical

acompanhada de notificação do devedor + caderneta de padaria e de posto de gasolina. O

documento bilateral é admitido na ação monitória, sendo importante que o juiz veja a

verossimilhança do crédito. No que se refere a títulos de créditos prescritos, é cabível a

monitória, conforme a súmula 299 do STJ. O conjunto de documentos também pode subsidiar

a ação monitória, sendo admitido que junte-se mais de um documento para provar a

verossimilhança da obrigação, como o exemplo em que o STJ entende que o contrato de

abertura de crédito em conta corrente não é título executivo (súmula 233), porém, se

acompanhado de demonstrativo dos débitos, constitui documento hábil para ajuizamento de

ação monitória; ainda como exemplo do conjunto de documentos, a cobrança de fatura de

cartão de crédito, que pode se dar por meio de monitória, com a junção do contrato do cartão

de crédito com a fatura. Na hipótese de documentalização da prova oral, não é admitido, uma

vez que prova escrita para fins de monitória deve ser prova escrita em sentido estrito;

b) sem eficácia de título executivo: uma primeira posição doutrinária diz que fatal interesse

processual adequação o ajuizamento de monitória quando se tem título executivo (posição

tradicional da doutrina, e parece ser a posição dominante). Humberto Theodoro Júnior,


Fernando Gajardoni, entende como plenamente possível ajuizar a monitória ainda que se

tenha título executivo, por alguns motivos: atualmente, a execução de título judicial tem

mecanismos mais eficazes do que a de título extrajudicial; há casos de dúvida sobre a

executoriedade do documento;

c) representativa de crédito ou obrigação de entrega de coisa móvel: a monitória só pretende

obter dinheiro e coisa móvel, não podendo ser objeto da monitória a obrigação de fazer ou

não fazer e a entrega de bem imóvel;

- Procedimento:

- petição inicial -> a petição inicial da monitória, além dos requisitos do 282, deve vir

acompanhada de prova escrita sem eficácia de título executivo. Caso a obrigação seja por

quantia, apesar de não ser uma execução, a monitória deve vir acompanhada da memória de

cálculo do artigo 614, II do CPC. É indispensável a declinação da causa de pedir na ação

monitória, ou seja, a origem da dívida, embora a jurisprudência faça uma ressalva: nos títulos

de crédito prescritos a jurisprudência dispensa a prova da origem da dívida, assim, o título não

perdeu a natureza cambial (entendimento do STJ). A jurisprudência, quando o assunto é

cheque, muda um pouco de foco, uma vez que o artigo 62 da lei 7.357/85 (lei do cheque) diz

que até o prazo de 6 meses o cheque é título executivo, até 2 anos não é mais título executivo,

mas conserva a natureza cambial, e depois dos dois anos, não é título executivo e não

conserva a natureza cambial. Assim,a monitória do cheque, depois nos dois anos, deve conter

a origem da dívida;

- despacho inicial -> através de um exercício de cognição sumária feito sobre o documento

para verificar a verossimilhança da existência da obrigação. Caso o exercício dessa cognição

leve a uma resposta negativa, o documento não representa de modo verossimilhante a

existência de uma obrigação, estar-se-á diante de uma impossibilidade jurídica do pedido.

Tradicionalmente há indeferimento da inicial nesse caso (art. 295, § único), mas

modernamente, advoga-se que, em vez de indeferir a inicial, o juiz deve determinar a emenda

à inicial a fim de se converter a monitória em rito comum. Caso o juízo seja positivo, no sentido

do título representar de modo verossimilhante a existência da obrigação, deve ser expedido

pelo juiz o mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de 15 dias. É importante

lembrar que trata-se de juízo de cognição sumária, sendo portanto, de cognição provisória.

Estamos ainda diante de uma típica hipótese de contraditório diferido ou postergado. A

decisão que manda expedir o mandado de pagamento ou entrega precisa ser fundamentada,

devendo o juiz falar o motivo daquele documento espelhar a existência de uma obrigação.

- citação -> o professor Ernane Fidélis dos Santos entendia que não cabia todas as hipóteses de

citação, porém o STJ, por meio da súmula 282 do STJ afirma caber a citação por edital na

monitória, devendo portanto entender-se que cabe qualquer tipo de citação na ação

monitória. Assim, deve-se entender que, citado por edital, deve aplicar-se a súmula 196 do STJ

que orienta-se pela aplicação do artigo 9º, inciso II do CPC: assim, o réu que permanecer revel

(não entregar a coisa ou pagar), será nomeado curador especial param assumir o pólo passivo;


- resposta do réu -> a primeira parte da resposta do réu é o cumprimento do Mandado de

Pagamento ou Entrega da Coisa. O artigo 1.102-C, em seu §1º, criou-se uma sanção premial,

que diz que cumprindo o réu o mandado, ficará isento de custas e honorários advocatícios. A

segunda reação é a inércia do réu, surgindo o efeito previsto no artigo 1.102-C, §3º, haverá por

força de lei a conversão do mandado de pagamento ou entrega (MPE) em título executivo

judicial. Essa conversão se dá em razão da lei, não dependendo portanto de fundamentação

nenhuma. A terceira opção do réu é apresentar embargos ao MPE (Mandado de Pagamento

ou Entrega), aplicando-se o artigo 1.102-C,§2º do CPC, onde prevê que na apresentação dos

embargos a ação será automaticamente convertida em ação de conhecimento pelo rito

ordinário. Diante disso, entendeu o STJ que, exatamente por se tratar de rito ordinário, é

cabível a reconvenção juntamente com os embargos monitórios;

- embargos ao Mandado de Pagamento ou Entrega -> nos termos do artigo 1.102-C, §2º, é

processado nos mesmos autos da monitória e independe de garantia do juízo. A natureza

jurídica desses embargos é bastante controvertida: alguns entendem que trata-se de

contestação e outros entendem que trata-se de ação desconstitutiva. O STJ, dependendo do

tema, adota uma das duas posições, assim, hora ele acha que é ação, hora ele acha que é

contestação. Essa natureza é muito importante, por exemplo no caso de prazo dilatado no

caso do art. 188 e 191 do CPC, uma vez que em se tratando de ação, o prazo é NÃO, mas

adotando a orientação de que é contestação, a reposta é SIM. O STJ entendeu nesse caso que

SIM, aplicam-se tais artigos. No que se refere à reconvenção, se entender que é ação, NÃO

cabe reconvenção, mas se entender que é contestação, SIM, caberá a reconvenção (o STJ

entende que cabe a reconvenção). O ônus da prova ainda é afetado pela polêmica, uma vez

que adotada a teoria de que é ação, o ônus da prova seria do embargante (também sendo o

raciocínio do STJ), sendo que caso fosse contestação, o ônus da prova seria do autor;

- sentença dos embargos -> a natureza da sentença depende novamente da natureza dos

embargos. A jurisprudência é altamente conflitante, havendo duas correntes:

EMBARGOS COMO AÇÃO DESCONSTITUTIVA EMBARGOS COMO RESPOSTA DO RÉU

- há julgamento dos embargos (uma vez que a monitória já foi julgada no MPE);

- há julgamento da monitória, não dos embargos;

- juízo cognitivo exauriente; - juízo de cognição exauriente;

- julgando improcedentes os embargos, a verossimilhança se confirma, ou seja, a obrigação existe convertendo o juiz o Mandado de Pagamento e Entrega em título executivo judicial, e fixado a sucumbência. Essa sentença tem natureza declaratória, uma vez que declara que o autor não tem direito61;

- julgando improcedente a monitória, o juiz afasta a verossimilhança e consequentemente nega a existência da obrigação. A ação seria declaratória;

- julgando procedentes os embargos, o juiz, com o juízo de certeza, nega a existência da obrigação, afastando a verossimilhança que ele constatou no começo do processo. O juiz

- julgando procedente a ação monitória, o juiz constitui o Mandado de Pagamento e entrega como título executivo judicial. Surge divergência quanto à natureza jurídica da

61

A parte da sucumbência tem natureza condenatória.


também deve fixar a sucumbência. A sentença tem natureza desconstitutiva, por desconstituir o Mandado de Pagamento Entrega62;

sentença: alguns entendem que é declaratória, uma vez que ela simplesmente confirmaria o juízo de verossimilhança, mas outros entendem que a sentença teria natureza constitutiva, uma vez que transformaria o Mandado de Pagamento e Entrega em título executivo judicial;

- recursos ->

- decisão que indefere a expedição do MPE: é na prática, o indeferimento de uma inicial,

cabendo apelação;

- decisão que defere a expedição do MPE: há duas posições na doutrina no que tange à

recorribilidade. Eduardo Talamine sustenta que trata-se de decisão interlocutória

atacável via agravo de instrumento. Uma segunda posição, que conta com a simpatia de

Fernando Gajardoni (posição de Cândido Rangel Dinamarco), sustenta que a decisão é

irrecorrível, uma vez que ele deve provar a não existência da obrigação via embargos,

não havendo nenhum gravame para que ele tenha de ter o direito de mudar a decisão

que recebeu a inicial;

- decisão que rejeita liminarmente os embargos ao Mandado Monitório: nesse aspecto,

o STJ em maio de 2.009 entendeu que é atacável via apelação, por se tratar de uma

sentença (ou seja, o STJ entendeu que os embargos são ação);

- sentença que julga procedentes os embargos ou improcedente a monitória: cabe

apelação, com duplo efeito (devolutivo e suspensivo) em razão do artigo 520 do CPC

(embora nada será suspenso na prática, por ser inimaginável a suspensão da

inexistência de um crédito);

- decisão que julga improcedentes os embargos ou procedente a monitória: segundo o

legislador, cabe apelação com duplo efeito, significando que fica suspenso a execução,

uma vez que há pendência de apelação com efeito suspensivo. Embora essa orientação

seja pacífica, é o maior problema da monitória, por torná-la excessivamente lenta;

- Questões processuais controvertidas:

- natureza jurídica da decisão que determina a expedição do MPE -> segundo a doutrina, essa

não é uma sentença, mas uma decisão interlocutória. Sendo interlocutória, seria possível

classificá-la nas classificações clássicas das sentenças? Parece que sim. Em relação então à

natureza jurídica, há duas correntes: alguns autores entendem que ela é condenatória (posição

minoritária), outros entendem que a decisão é mandamental (o descumprimento da decisão

mandamental gera medidas de coerção, mas no caso em tela, o juiz manda pagar ou entregar

sem prever numa medida de coerção). Portanto, tecnicamente, as duas correntes têm grandes

62

Julgados procedentes os embargos, haveria possibilidade de propor ação no rito comum? Uma primeira corrente diz que como o julgamento da procedência dos embargos ocorre no rito ordinário, haveria negativa de existência da própria obrigação, em juízo definitivo, de modo que a coisa julgada impediria a rediscussão (nesse sentido: Eduardo Talamini, Gajardoni). Uma segunda posição entende que no julgamento de procedência dos embargos, seria lícito ao juiz fazer um novo juízo sobre a verossimilhança do documento escrito, de modo que se ele simplesmente afastasse a obrigação pela falta de prova escrita idônea, poderia haver repropositura pelo rito comum.


falhas. Talvez seja melhor entender que essa classificação é impossível, uma vez que não há

institutos no nosso ordenamento que seja capaz de explicar essa questão, definindo uma

classificação;

- a monitória nunca se prestará para solucionar crises de certeza, mas apenas de

adimplemento -> monitória serve para discutir certeza de obrigação. Crise de certeza não

envolve a análise de existência ou inexistência de obrigação: crises de certeza são as

solucionadas pelas sentenças declaratórias e constitutivas (ex.: reconhecimento de

paternidade). Nunca será vista no Brasil uma monitória cujo objeto seja uma sentença

declaratória ou constitutiva;

- monitória é sempre facultativa -> sempre é opção do credor. Isso leva-se a conclusão de que

se ajuizada outra ação, não pode convertê-la, o juiz, em monitória;

- monitória nos juizados especiais -> os juizados especiais cíveis da justiça estadual (9.099/95)

e da justiça federal (10.259/01) possuem procedimento próprio. O rito da monitória não é bem

compatível com o rito dos juizados especiais, surgindo duas posições: uma primeira posição diz

que não cabe monitória nos juizados especiais, sendo essa a posição inclusive do Fernando

Gajardoni. Vale lembrar que o FONAJE (Fórum Nacional dos Juizados Especiais) e o FONAJEFE

(Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais), em seu enunciado 8, dizem que não cabe

procedimento monitório nos juizados especiais. Uma segunda posição (adotada por Medina,

Nélson Nery) sustenta o cabimento, dizendo que nos juizados especiais, expede-se o MPE para

o devedor pagar na audiência de conciliação ou apresentar embargos nessa mesma audiência;

- ação monitória contra a Fazenda Pública -> a súmula 339 do STJ admite o cabimento de ação

monitória contra a Fazenda Pública. Alguns autores ainda entendem que não cabe, em função

de violação ao exame necessário;

- ação monitória contra incapaz -> desde que o credor não seja o representante do incapaz,

cabe ação monitória contra incapaz, mas apenas para fins de pagamento com isenção de

custas e honorários e embargos, nunca para conversão ex vi legis em título judicial. O direito

do incapaz é indisponível, daí teria de atuar o Ministério Público, algo que é incompatível com

o rito da ação monitória;

- ação monitória e tutela antecipada -> há compatibilidade entre esses dois institutos, uma vez

que quando a verossimilhança da alegação for tanta e a demora puder causar dano irreparável

ou de difícil reparação, mandando o juiz pagar sob pena de execução, daí, o não pagamento já

poderia ser objeto de execução. Apesar de se caber em tese, não se vê na prática. Vale

lembrar que para que tal fato ocorra, devem ser preenchidos os requisitos do artigo 273 do

CPC;

- execução da monitória e impugnação ao cumprimento de sentença (art. 475-L do CPC) -> o

resultado da monitória, em regra, gera a conversão do MPE em título executivo judicial. Na

execução do título judicial, o devedor pode apresentar impugnação. Caso a conversão seja em

virtude de julgamento dos embargos ao MPE, a impugnação na execução somente pode versar

sobre as matérias do artigo 475-L do CPC. Quando a conversão do MPE se dá ex vi legis (pela

inércia do embargado), na execução, o executado se defenderá via impugnação, surgindo duas

correntes em relação à defesa: segundo uma primeira corrente, se foi opção do devedor não

se defender na monitória, ele só vai poder apresentar na defesa as possibilidades previstas no

artigo 475-L; uma segunda posição (Nélson Néry e Guilherme de Souza Nucci) sustenta que


apesar de se tratar de impugnação, cabe ao devedor defender com qualquer matéria presente

no artigo 745 do CPC (os mesmos do título executivo extrajudicial);

- súmula 384 do STJ -> segundo a súmula, de 2.009, “*...+ cabe ação monitória para haver saldo

remanescente oriundo da venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia.”

MANDADO DE SEGURANÇA

- nova lei do mandado de segurança 12.016/09;

- nos livros: Hely Lopes Meirelles (desatualizado); Celso Neves (desatualizado); Cássio Scarpinela (atualizado); Fernando Gajardoni;

- Aspectos Históricos:

- antes de 1.934 não havia no Brasil previsão de cabimento do mandado de segurança, mas havia a possibilidade de uso do habeas corpus para o controle de qualquer situação em que o Estado fazia um ato ilegal;

- em 1.934 nasce o mandado de segurança como instrumento tipicamente brasileiro (é como a jabuticaba: só tem no Brasil). O mandado de segurança tutelava “direito certo e incontestado”, atualmente substituída pela expressão “direito líquido e certo”;

- em 1.937, com o fechamento do Congresso e instauração do regime absolutista, foi suprimido o mandado de segurança. Entretanto, apesar de ter caído fora do texto constitucional, o mandado se segurança continuou existindo (CPC de 1.939);

- em 1.946, há uma nova constituição que reinsere o mandado de segurança em nível constitucional, sendo este regulamentado pelas leis: 1.533/51, 4.166/62, 4.348/64 e 5.021/66;

- em 1.967 e 1.969 não houve nenhuma novidade, ficando mantido o texto constitucional do mandado de segurança;

- a constituição de 1.988 traz duas novidades: no artigo 5º, inciso LXIX, substitui-se a expressão “direito certo e incontestado” por direito líquido e certo pela expressão “direito líquido e certo”; há a criação de mais um instituto puramente brasileiro, que é o mandado de segurança coletivo;

- de acordo com o artigo 28 da lei 12.016/09 disse que a lei entrará em vigor na data da sua publicação. Essa lei partiu de uma iniciativa do AGU de 1.996 (Gilmar Mendes) que nomeou uma comissão de juristas para discutir e elaborar uma comissão de elaboração de um projeto de lei do mandado de segurança (Arnold Wald; Carlos Alberto Menezes Direito, entre outros). A nova lei tinha três propósitos principais: a consolidação da disciplina do mandado de segurança em um único diploma (revogando as demais leis do mandado de segurança); compatibilizar o tratamento do tema com a Constituição Federal de 1.988 e com a jurisprudência construída desde 1.951; disciplinar o mandado de segurança originário63 e o mandado de segurança coletivo;

- na verdade, a nova lei não inovou praticamente em nada e ainda aniquilou o mandado de segurança coletivo, inviabilizando-o. O único beneficiado com essa nova lei de mandado de segurança foi o poder público;

- Previsão legal e sumular:

- as normas centrais do mandado de segurança são: art. 5º, LXIX e LXX da CRFB juntamente com a lei 12.016/09;

63

Mandado de segurança já impetrado nos tribunais.


- ainda há leis paralelas, que apesar de não tratar do mandado de segurança, fazem menção à ele: lei 8.437/92 e lei 9.494/97;

- o artigo 24 da lei 12.016/09 diz que aplicam-se ao mandado de segurança os artigos 46 a 49 do CPC (questões relativas à litisconsórcio). Discute-se muito sobre a aplicação subsidiária do CPC em relação ao mandado de segurança: em um passado não muito distante, interpretava-se esse artigo (que na verdade é cópia do artigo previsto na antiga lei do mandado de segurança) no sentido de que não poderia haver aplicação subsidiária do CPC ao mandado de segurança, salvo a previsão expressa do artigo. Com essa interpretação, a lei do mandado de segurança seria um micro sistema normativo, devendo resolver ele mesmo todos os problemas. Nessa época, surgiram entendimentos absurdos, como por exemplo, em relação ao indeferimento da liminar no mandado de segurança, que não poderia ser atacado por agravo, mas deveria ser atacado por meio de outro mandado de segurança. De 2.000 para cá, a jurisprudência do STJ evoluiu profundamente, e hoje parece estar pacificado no âmbito do STJ o entendimento pela plena aplicação subsidiária do CPC à lei do mandado de segurança. Assim, por exemplo, da decisão que indefere a liminar em relação ao mandado de segurança, cabe agravo, e não outro mandado de segurança. Outro exemplo é a aplicação do artigo 241 do CPC, que refere-se ao início do prazo para contestação. Porém, ainda restou um entendimento que não tem lógica frente à aplicabilidade subsidiária do CPC: súmulas 597 do STF e 169 do STJ, negando a incidência de embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu por maioria de votos, a apelação – pela lógica, essa súmula deve ser cancelada. Seguindo essa orientação, a nova lei, no artigo 25, expressamente vetou a incidência de embargos infringentes em caso de mandado de segurança;

- súmulas:

- STJ: 41; 105; 169; 177; 202; 206; 212; 213; 333; 376;

- STF: 101; 266 à 272; 304; 392; 405; 429; 430; 433; 474; 506; 510 à 512; 597; 622 até 632; 701;

- Conceito:

- Conceito doutrinário: segundo Kazuo Watanabe, é “[...] um instrumento diferenciado e reforçado de eficácia potenciada que ativa a jurisdição constitucional das liberdades públicas”.

- Conceito legal: decorre expressamente do artigo 5º, inciso LXXIX da CRFB/88: garantia + direito individual ou coletivo + líquido e certo + não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data + contra ato ilegal ou abusivo + praticado por autoridade pública ou afim;

- Garantia -> segundo Rui Barbosa, direitos e deveres são dispositivos declaratórios, variando entre eles apenas a sujeição, ou seja, toda vez que a Constituição enuncia algo, ela aponta alguém como sujeito ativo (direito) ou sujeito passivo (dever). Já garantia seriam os dispositivos assecuratórios, os dispositivos garantidores dos direitos, inclusive, costumam constar no mesmo dispositivo constitucional (direito + garantia). Ele dá um exemplo claro: liberdade = direito; habeas corpus e indenização por erro judicial = garantia. Nesse sentido, argumenta Rui Barbosa que no Estado de Direito, o próprio Estado que fez a norma, se sujeita à norma feita por ele mesmo: assim, caso o Estado não corresponda à idéia do Estado de Direito, a garantia para poder tutelar o Estado e obrigá-lo a cumprir a lei, a garantia é o mandado de segurança. De acordo com o artigo 60, §4º, IV da CRFB/88, as garantias previstas na Constituição Federal são cláusulas pétreas, assim, o mandado de segurança não pode ser suprimido;

- Direito individual ou coletivo -> o mandado de segurança no Brasil presta-se para a proteção tanto de direitos individuais quanto pela proteção de direitos metaindividuais. Segundo a lei, os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo são os direitos coletivos e os individuais homogêneos, não se referindo aos interesses coletivos. Assim, de acordo com a nova lei do mandado de segurança, não cabe mandado de segurança coletiva na proteção de direitos difusos;


- Direito líquido e certo -> no Brasil, toda ação é composta pelo menos em dois tipos de suporte, em decorrência do princípio da substanciação. O primeiro suporte é o fato, e o segundo suporte é o direito. Quanto ao suporte de fato, deve haver incontroversa, ou seja, inexistência de dúvida em relação ao fato. A única maneira de se mostrar de plano um fato incontroverso, é através da prova documental, sendo que essa prova é pré-constituída (prova que já existe antes do ajuizamento da ação) – fica claro que no mandado de segurança não se admite dilação probatória. De acordo cm a doutrina brasileira, a existência de prova pré constituída é uma condição especial da ação mandamental, ligada ao interesse processual. No que se refere à matéria de direito, poderia ela ser controvertida? Com a edição da súmula 625 do STF dizendo que a “*...+controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança”. A relação entre mandado de segurança e ação monitória é que ambas exigem matéria documental na propositura, ou seja, ambas são processos documentais. Têm-se entendido que não é possível a documentalização da prova oral para fins de impetração do mandado de segurança. Existe uma única hipótese de impetração de mandado de segurança sem prova documental (art. 6º, §1º e §2º da nova lei de mandado de segurança), que é o caso em que o documento (prova) está com a autoridade coatora ou com terceiro de forma a impedir que esse documento venha às mãos do jurisdicionado para proposição do mandado de segurança. A lei não estabelece sanção se a autoridade coatora não juntar o documento (ou até mesmo o terceiro), surgindo assim a aplicação do artigo 355 e seguintes do CPC;

- não amparado em habeas corpus e habeas data -> têm-se entendido que o mandado de segurança tem caráter residual, o que parte exatamente dessa premissa. O habeas data tem previsão na lei 9.507/97, mais precisamente no artigo 7º da citada lei. O habeas data tutela direitos à informação própria, assim, se a obtenção de informação não for própria, e sim de terceiro, não cabe habeas data, mas sim mandado de segurança. Portanto, o que define o cabimento do mandado de segurança é a residualidade. Exemplo claro é o mandado de segurança impetrado por prefeitura para obter informação sobre arrecadação do Estado para fins de repasse do ICMS (exemplo dado pelo STJ);

- ato ilegal ou abusivo: a conduta da autoridade pode ser comissiva ou omissiva, e o ato pode ser tanto atual quanto iminente (surgindo nesse último caso a figura do mandado de segurança preventivo – muito comum em matéria tributária). Existem atos administrativos, atos judiciais, atos legislativos e atos políticos ou interna corporis. O ato administrativo por si só pode ser atacado por mandado de segurança (a regra é que o mandado de segurança serve para atacar ato administrativo). Há no entanto, uma exceção contra o cabimento de mandado de segurança contra ato administrativo (art. 5º, I, da nova lei de mandado de segurança), que é o cabimento contra o ato que tenha de recurso administrativo com efeito suspensivo que independa de caução – nota-se que nesse caso há evidente falta de interesse de agir. Caso o recurso esteja condicionado ao pagamento de determinada quantia (multa, caução, etc.) o mandado de segurança torna cabível. É possível a desistência de recurso administrativo com essas características para permitir o cabimento do mandado de segurança? Sim, desde que a parte renuncie a defesa administrativa. A súmula 429 do STF trata do mandado de segurança contra ato omissivo, dizendo que a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra a omissão da autoridade (portanto, essa é uma exceção da exceção). Antigamente havia uma segunda exceção de cabimento de mandado de segurança contra ato administrativo (que já era suspeito de inconstitucionalidade), no sentido de não se caber mandado de segurança contra ato disciplinar. Essa exceção não existe mais na nova lei, sendo plenamente cabível mandado de segurança contra ato disciplinar. No que se refere ao ato legislativo, em regra, não é cabível mandado de segurança (entendimento sumulado – súmula 266 do STF), uma vez que a lei por si só, é um comando genérico e abstrato. Porém, existem duas exceções de cabimento: lei de


efeito concreto64; contra projeto de lei com vício no processo legislativo, mas legitimado é apenas o parlamentar. No que concerne ao ato judicial, a regra geral é que não se cabe mandado de segurança, nos termos do artigo 5º, inciso II e III da nova lei de mandado de segurança, que nada mais fez do que repetir a orientação das súmulas 267 e 268 do STF. Não cabe mandado de segurança contra ato judicial ainda que a decisão proferida seja inconstitucional. Porém, tal regra comporta exceções: quando não haja recurso previsto nas leis de processo, funcionando o mandado de segurança como sucedâneo recursal (ex.: art. 527, parágrafo único, do CPC – da decisão desse dispositivo cabe mandado de segurança; vários autores entendem que não cabem agravo de instrumento das decisões dos JEC´s, cabendo mandado de segurança, nos termos da súmula 376 do STJ). A hipótese de cabimento de mandado de segurança quando não há recurso na lei processual, só é cabível o mandado de segurança desde que não tenha havido o trânsito em julgado. A segunda exceção é o que a doutrina tem chamado de decisão teratológica65. Importante é discorrer acerca do ato político e do ato interna corporis.O ato político é o praticado diante da soberania nacional (ex.: extradição; veto; etc.). Já o ato interna corporis é a discussão acerca de regimento interno, sanção à parlamentares, etc. A regra geral (até mesmo pela separação dos poderes) é que o judiciário não intrometa nessas questões (não cabendo, portanto, mandado de segurança). O grande constitucionalista Pedro Lessa, invoca uma exceção: o controle se torna possível em relação aquilo que transbordar os parâmetros constitucionais.

- ilegal ou abusivo -> a doutrina costuma distinguir o ato ilegal do ato abusivo. A legalidade está ligada ao ato vinculado, e a abusividade está ligada ao ato discricionário;

- praticado por autoridade pública ou quem lhe faça as vezes -> o ato pode ser praticado por autoridade pública e quem faça o papel de autoridade pública por circunstâncias diversas (esse ponto será tratado aprofundadamente na legitimidade passiva);

- Legitimidade ativa:

- a legitimidade no mandado de segurança é muito ampla, uma vez que qualquer pessoa pode impetrar mandado de segurança:

- o STJ tem entendido inclusive a legitimidade de qualquer estrangeiro (mesmo que não domiciliado no Brasil) em propor mandado de segurança;

- o STJ também tem admitido a impetração de mandado de segurança por entes sem personalidade jurídica, mas com prerrogativas próprias a defender (ex.: mesas da Câmara, do Senado, poderes do Estado);

- cabe mandado de segurança impetrado pelo próprio poder público contra o poder público

- tem-se entendido que o mandado de segurança é uma ação personalíssima, significando que com a morte do titular, não haverá sucessão processual;

- não se pode confundir litisconsórcio ativo em mandado de segurança individual com mandado de segurança coletivo (mandado de segurança coletivo deve ter objeto coletivo);

- o artigo 1º, §3º da Lei do Mandado de Segurança traz o fundamento legal para o litisconsórcio facultativo ativo no mandado de segurança. Com a nova lei, o §2º do artigo 10 ficou definido que o ingresso do litisconsórcio ativo não será admitido após o despacho da petição inicial;

- o artigo 3º da lei do Mandado de Segurança (com redação idêntica da lei anterior) traz a premissa de que “o titular do direito líquido e certo decorrente de direito, em condições

64

Lei de efeito concreto é aquela que por si só causa prejuízo. Nada mais é do que um ato administrativo transvertido de lei. Todas as leis proibitivas são de efeito concreto. Lei que fixa tarifa ou que extingue cargos também são de efeito concreto. 65

Nessa hipótese, pode ser até após o trânsito em julgado. Decisão teratológica é aquela decisão monstruosa, isto é, não tiver o mínimo cabimento jurídico.


idênticas de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, dentro do prazo de 30 dias, quando notificado judicialmente”. Há uma dissociação entre a legitimidade ad causam e a legitimidade ad processum, portanto, estar-se-á diante de um caso de legitimação extraordinária. Ex.: em concurso público, chama-se o terceiro colocado sem antes colocar o primeiro e o segundo no cargo, assim o segundo lugar é legitimado para propor o mandado de segurança para que o primeiro colocado assuma o cargo, portanto, ele está agindo em nome próprio defendendo o direito do primeiro colocado. Nota-se que para exercer tal direito, há algumas condições: notificação judicial + estar dentro do prazo decadencial de 120 dias66;

- Legitimidade passiva:

- há previsão na nova lei, no artigo 1º, §1º e §2º da nova lei do Mandado de Segurança (lei 12.016/09);

- a legitimidade passiva no mandado de segurança sofre de uma crise de identidade, uma vez que há uma dúvida se o réu no mandado de segurança é a autoridade coatora (pessoa física da autoridade) ou se o legitimado passivo é a pessoa jurídica a que a autoridade coatora pertença. Há uma forte (enorme) tendência jurisprudencial em dizer que o réu no mandado de segurança é a pessoa jurídica a que a autoridade coatora pertence (Prefeitura, Governo do Estado, etc.). A autoridade coatora no mandado de segurança só representa a pessoa jurídica no processo e tão apenas até as informações, vez que o direito em debate é da pessoa jurídica, e não da autoridade;

- a nova lei trouxe uma novidade: a petição inicial indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que essa integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. A lei previu que a autoridade coatora e a pessoa jurídica à que ele está vinculada devem ser colocadas na inicial (art. 6º da nova lei) – essa hipótese não contempla uma espécie de litisconsórcio passivo. Tal mudança visou a facilitação da análise da competência e a facilitação de obtenção de informações;

- o artigo 6º, §3º da nova lei define quem é a autoridade coatora: “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para sua prática”. Apesar da previsão legal, a doutrina e a jurisprudência deve dar alguns complementos, assim, a autoridade coatora é quem tenha competência para desfazer o ato impugnado;

- ato coator praticado em áreas distintas: nesse caso, a autoridade coatora é a superior a todos os órgãos locais;

- ato complexo67: a autoridade coatora é sempre aquela que encerra a decisão;

- ato composto68: a autoridade coatora é quem homologou o ato;

- ato colegiado69: a autoridade coatora é o presidente do órgão;

- indicação errônea da autoridade coatora: a jurisprudência superior é pacífica no sentido de que o caso é de extinção sem julgamento do mérito (embora alguns doutrinadores discordem). O artigo 6º, §4º que foi vetado, autorizava a correção da ação, desde que respeitado o prazo decadencial (uma pena o Presidente ter vetado);

66

Apesar de controvérsias na doutrina, parece a melhor interpretação a de que esse prazo começa-se a contar a partir da notificação do ato ilegal. 67

É aquele em que precisa da convergência de duas vontades para produzir o resultado final (ex.: Súmula 627 do STF, que trata da nomeação de magistrado). 68

É aquele em que a autoridade inferior pratica o ato e a autoridade superior apenas homologa (ex.: geralmente, demissão de servidor). 69

É aquele que sai de apenas um órgão, com diversas manifestações de vontade (ex.: Comissão de Concurso Público, Comissão de Licitação, Câmaras de Tribunal).


- “teoria da encampação”: essa teoria acabou sendo construída pela jurisprudência e busca sanar a indicação da autoridade coatora errada. Para essa teoria o ingresso da autoridade coatora correta ou da pessoa jurídica a que ela pertença no feito supriria o vício, consequentemente, permitindo o julgamento do mandado de segurança. A jurisprudência tem dito que para que se possa aplicar a teoria da encampação, deve haver três condições:

a) vínculo hierárquico entre encampante e encampado (ou seja, quem está entrando no mandado de segurança deve ser chefe do encampado);

b) ingresso do encampante não altere a competência para o julgamento do mandado de segurança;

c) as informações prestadas pela autoridade encampada tenham esclarecido a questão;

- autoridades públicas por equiparação: previstas no artigo 1º, §1º e §2º da lei do mandado de segurança, são elas:

a) dirigentes de artigos políticos;

b) dirigentes de entidades autárquicas e fundacionais70;

c) representante de pessoas físicas ou jurídicas que exerçam atribuições do poder público a lei anterior, falava em representante de pessoas físicas ou jurídicas delegadas de serviço público, assim, houve portanto a substituição da expressão “delegada” pela expressão “exercente”, que trata de uma expressão muito mais ampla. Assim, a antiga briga doutrinária e jurisprudencial em relação ao cabimento de mandado de segurança contra autoridade delegada e autoridade autorizada: no que se refere às atividades delegadas, era passível de ser atacada via mandado de segurança (ex.: energia elétrica, telefonia, serviço de água e esgoto, etc.), mas as atividades autorizadas não eram atacável via mandado de segurança (ex.: banco, saúde, etc.) – a jurisprudência não deixava claro se atividades como educação eram delegadas ou autorizadas, assim, haviam decisões nos dois sentidos. Assim, o grande mérito da nova lei foi retirar a expressão DELEGADA, facilitando a interpretação, assim, atividades de qualquer natureza (delegadas ou autorizadas), podem ser objeto de mandado de segurança, desde que sejam públicas. Atualmente, se a autoridade (mesmo privada) exerce função pública, seus atos são atacável por mandado de segurança (ver, art. 1º, §1º da nova lei);

d) representantes de empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como de concessionárias de serviço público apenas no que toca aos atos de gestão pública (exemplos tradicionais: concurso público, licitação, que são feitos por essas empresas) contra atos de gestão comercial dessas empresas não cabe mandado de segurança71 (ex.: aquisição de insumos; aquisição de financiamento bancário);

- litisconsórcio passivo necessário e unitário do beneficiário do ato impugnado: esse litisconsórcio ocorre quando há alguém sendo beneficiado com o ato impugnado. Assim, o beneficiário do ato impugnado tem de sempre figurar como litisconsórcio necessário (ex.: vencedor da licitação no mandado de segurança que busca anular o procedimento licitatório). O STF já editou duas súmulas a respeito do tema. A súmula 631 do STF estabelece que o juiz extinguirá o mandado de segurança se o impetrante não promove no prazo assinado a citação do litisconsorte passivo necessário. Ainda, a súmula 202 do STJ diz que “a impetração de segurança por terceiro contra ato judicial não se condiciona a interposição de recurso”. A súmula 701 do STF diz que “o mandado de segurança impetrado pelo MP contra decisão proferida no processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo

70

Não havia necessidade de mencionar que estão são funcionários públicos por equiparação, pois na verdade eles são autoridade pública, e não por equiparação. 71

Ver artigo 1º, §2º da nova lei. No mesmo sentido, súmula 333 do STJ.


necessário” – o que ocorre no mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo ao RESE interposto pelo parquet;

- intervenção de terceiros: tem-se entendido que no mandado de segurança somente cabe assistência litisconsorcial pela pessoa jurídica a que vinculada a autoridade coatora. Como entende-se que a pessoa jurídica é ré, fica sem sentido admitir essa intervenção de terceiros, uma vez que ou a pessoa jurídica é ré ou a pessoa jurídica é assistente, não sendo possível ser os dois ao mesmo tempo. Cássio Scarpinella Bueno diz que cabe nomeação à autoria, onde a autoridade ilegítima deveria nomear a autoria à autoridade legítima (posição isolada do respeitável processualista);

- Competência:

- critério funcional hierárquico:

- aqui busca-se definir as hipóteses de mandado de segurança originário, ou melhor, define-se as hipóteses em que o mandado de segurança não começa em primeiro grau, mas já começa nos tribunais (previsão constitucional: art. 105, I, “b”, art. 108, I, “c”, art. 114, IV da CRFB/88). Há 4 súmulas tratando do tema: súmula 41 do STJ, súmulas 330, 433 e 624 do STF (há também previsão no art. 74, III, da Constituição do Estado de São Paulo);

- a regra é que “top” julga “top”, embora haja exceção:

- impetração contra juiz de 1º grau: é julgada pelo TJ, TRT, TRF, Turma Recursal (compete a turma recursal processar e julgar mandado de segurança contra ato de juizado especial);

- impetração para atacar vício de incompetência do colégio recursal: não se trata de discutir mérito do colégio recursal, mas apenas a incompetência. Caso queira atacar vício de incompetência do colégio, cabe mandado de segurança para o TJ ou para o TRF, nunca para o próprio colégio;

- critério material:

- quando se chega no critério material, chega-se a conclusão que o processo este em primeira instância;

- dentro desse critério material, vai definir se a competência é da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho, da Justiça Federal ou da Justiça Estadual;

- Justiça Eleitoral -> quando a causa de pedir esteja relacionada ao artigo 121 da CRFB/88 (questões político-eleitorais e sufrágio). Exemplo: §1º do art. 1º da lei de Mandado de Segurança, no caso de mandado de segurança contra partido político, em caso de expulsão de filiado;

- Justiça do Trabalho -> quando a causa de pedir estiver dentre as previsões de competência do artigo 114 da CRFB/88 (ex.: mandado de segurança de empregado público celetista contra o prefeito);

- Justiça Federal -> o que define a competência para o mandado de segurança na justiça federal é a parte litigante, e não a natureza do direito, da matéria. O artigo 109 da CRFB/88 traz as pessoas que são partes legítimas no mandado de segurança. Desde que a autoridade seja componente da União, autarquia e empresas públicas federais, quem julga é a justiça federal. No caso de mandado de segurança contra ato particular com atribuições do poder público (autoridade pública por equiparação), deve içar claro que considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportados pela União ou alguém por ela controlado – portanto, o que define é o status da atividade exercida (se a atividade pública for da União, autarquia e empresas públicas por ela controlada, a competência é da justiça federal). Mandado de segurança contra serviço de energia e


telefonia é de competência da justiça federal, mas qualquer outra ação é de competência da justiça estadual. No que se refere à educação superior (embora a União, os Estados e o DF sejam responsáveis), quem organiza todo essa aparelhamento é a União:

MANDADO DE SEGURANÇA

QUALQUER OUTRA AÇÃO

Universidade Federal Justiça Federal Justiça Federal

Universidade Estadual Justiça Estadual Justiça Estadual

Universidade Municipal Justiça Estadual Justiça Estadual

Universidades Particulares Justiça Federal Justiça Estadual

- critério valorativo:

- tem de ser visto do ponto de vista nacional, só servindo do ponto de vista nacional para fixar competência dos juizados. De acordo com o artigo 3º, §1º, I da lei 10.259/02 (Juizados Especiais Federais) não cabe mandado de segurança nos juizados especiais federais;

- critério territorial:

- é a sede da autoridade coatora, pouco importando onde tenha sido praticado o ato atacado – onde está a estrutura com a qual ela trabalha. Apesar de ser critério territorial, aqui também vale a regra da competência absoluta, não prorrogando a competência (é o que alguns autores chamam de regra de competência territorial absoluta);

Observação houve uma mudança na orientação do STF em 2007: o reconhecimento de incompetência absoluta par ao julgamento do mandado de segurança, (inclusive fruto da aferição de uma das autoridades apontadas como coatora) não implica extinção do processo, mas sim encaminhamento para o órgão competente.

- procedimento do mandado de segurança:

- de acordo com a doutrina o procedimento é especial, sumário, e ainda que impetrado contra ato crimina, permanece com sua natureza civil;

- o artigo 20 da lei 12.016/09 os mandados de segurança tem prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus. Antes essa regra era prevista somente no regimento interno;

- petição inicial:

- é necessária prova pré-constituída junto com a petição inicial. A exceção se dá no caso em que a prova pré-constituída estiver em poder de autoridade que se recuse a fornecê-la ou de terceiro (é uma hipótese atípica);

- o caput do artigo 6º da lei 12.016/09 estabelece que além de indicar na petição inicial quem é a autoridade coatora é obrigatório também a indicação da pessoa jurídica a que ela pertença;

- não há litisconsórcio entre a autoridade coatora e pessoa jurídica indicada, pois são a mesma pessoa;

- facilitar a emenda da inicial;

- permitir a aplicação da teoria da encampação:

- valor da causa:


- o valor da causa é o conteúdo econômico da demanda, devendo o valor ser idêntico à vantagem econômica que será auferida com o mandado de segurança;

- segundo o artigo 285 do CPC, toda causa deve ter valor. No caso de mandado de segurança, aplica-se a regra do CPC, portanto, devendo ser estimado o valor da causa. Quando o valor não puder ser mensurado exatamente, coloca-se o valor por estimativa;

- juízo de admissibilidade:

a) emenda (art. 284 do CPC) ->

b) indeferimento da inicial:

b.1) art. 6º, §5º da lei -> vícios processuais;

b.2) art. 10, 1ª parte, da lei -> não houver prova pré-constituída;

b.3) art. 10, 2ª parte, da lei (deve ser combinado com o art. 23 da lei) -> decadência (deve-se lembrar que o prazo de decadência no mandado de segurança é de 120 dias);

Obs.: nesses casos não há análise de mérito, portanto, não há coisa julgada material. O artigo 19 da lei do mandado de segurança deve ser observado (artigo esse que é uma cópia da súmula 304 do STF), uma vez que a sentença ou acórdão que denegar a segurança sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais – vale lembrar que quando o legislador usou o termo “denegar”, ele se equivocou, uma vez que denegar é mérito, e nesse caso, não houve análise do mérito.

b.3) Art. 285-A -> em caso de ações repetitivas: nesse caso, deve ficar claro que há análise do mérito e a formação de coisa julgada – nesse caso, na verdade, o juiz indefere de plano;

c) deferimento:

c.1) liminar:

- a liminar pode ter tanto natureza antecipatória quanto natureza cautelar;

- o art. 7º, III, permite ao juiz o condicionamento da liminar à prestação de caução. Até a vigência dessa lei, a jurisprudência era pacífica no sentido de que no mandado de segurança não se poderia condicionar a liminar à prestação de caução. Esse dispositivo não é inconstitucional, uma vez que ele não condiciona, mas faculta o condicionamento;

- o art. 7º, §1º, trata-se do recurso cabível contra a decisão que conceder ou negar a liminar, caberá mandado de segurança;

- o legislador estabelece no art. 7º, §2º da lei do mandado de segurança, algumas hipóteses de não cabimento da liminar (cabe o mandado de segurança, só não cabe a concessão da liminar):

- compensação de créditos tributários;

- desembaraço de mercadorias estrangeiras;

- vantagens a servidor público;

Obs.: o STF tem tido que tais limitações ao cabimento dessas liminares são todos constitucionais, mas o STF disse que no caso concreto, o juiz pode casuisticamente afastar a vedação.

c.2) notificação da autoridade coatora:

- o art. 7º, I, da lei do mandado de segurança, estabelece que o juiz vai ordenar que se notifique a autoridade coatora a fim de que no prazo de dez dias preste as informações – na contra fé, deve necessariamente haver cópia dos documentos;

- natureza do ato de notificação: o STJ entende que apesar da lei falar em notificação, na verdade trata-se de citação (a pessoa jurídica está sendo citada através da sua autoridade);


c.3) cientificação da pessoa jurídica:

- o art. 7º, II, ainda estabelece a regra da cientificação da pessoa jurídica a que pertence a autoridade impetrada;

- a finalidade da norma é de garantir que ocorra a defesa do ato atacado. Deve ser dada ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada;

- o art. 9º da lei 12.016 ainda estabelece que as autoridades administrativas, no prazo de 48 horas, devem mandar cópia para o órgão judicial representativo com o teor da impugnação;

- informações:

- a autoridade coatora prestará informações no prazo de 10 dias, não se aplicando o prazo dilatado do art. 188 do CPC, uma vez que o procedimento do mandado de segurança é especial;

- o prazo de 10 dias começa a se contar da juntada aos autos do mandado de notificação da autoridade coatora;

- prevalece na doutrina largamente a posição de que a natureza jurídica das informações é de contestação. Quem discorda dessa opinião, advoga que tais informações tratam-se de meio de prova;

- revelia:

- o STF diz que no mandado de segurança não há revelia. Como o réu tem de ser uma pessoa jurídica de direito público ou quem faz as vezes de pessoa jurídica de direito público, e dentre as atribuições desse ato, por ser público, presume-se legal, de modo que compete ao impetrante a prova da ilegalidade;

- a partir do momento em que se presta as informações, cessa a atividade da autoridade coatora;

- parecer do Ministério Público:

- o art. 12 da nova lei disciplina tal matéria;

- existe uma discussão se o parecer do Ministério Público é obrigatório no mandado de segurança:

1ª Corrente: não é obrigatória a atuação do Ministério Público. Essa corrente estabelece que o Ministério Público somente deve atuar se houver uma das hipóteses do artigo 82 CPC (ex.: interesse de incapaz; interesse público; etc.) – o Ministério Público de São Paulo sustenta essa posição;

2ª Corrente: estabelece que a vista ao Ministério Público é obrigatória, mas não a sua atuação – é a posição que a nova lei parece ter adotado e aparenta realmente ser a melhor posição;

3ª Corrente: essa corrente sustenta que a atuação do Ministério Público é obrigatória. Assim, caso o Ministério Público não queira dar parecer, deve-se aplicar o artigo 28 do CPP por analogia, sob pena de nulidade do processo;

- sentença no mandado de segurança:

- para quem adota a classificação ternária das sentenças, trata-se de sentença condenatória. Para quem adota a natureza quinaria das sentenças, a sentença no mandado de segurança é mandamental;

- a sentença vai ser comunicada para a autoridade coatora e para a pessoa jurídica a que ela pertence;

- o artigo 7º, §3º da lei 12.016/09 estabelece que os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão só até a sentença: assim, julgada improcedente a impetração,


automaticamente e independentemente de manifestação judicial, a liminar fica cassada (fica prejudicada) – nesse mesmo sentido, súmula 405 do STF;

- o artigo 25 da lei 12.016/09 diz que não cabe condenação no mandado de segurança em honorários, mas cabe a condenação por litigância de má-fé;

- recursos:

- o art. 14 da lei traz a previsão dos recursos:

a) legitimidade:

- partes (impetrante + pessoa jurídica);

- Ministério Público;

- autoridade coatora (art. 14, §2º)72;

b) cabimento:

- 1º Grau -> embargos de declaração + agravo de instrumento (art. 7º, §1º da lei – cabe da decisão liminar) + apelação (art. 14 da lei – cabe da sentença);

- observações sobre apelação:

- o prazo para recurso de apelação no mandado de segurança é contado a partir da publicação da decisão e não a partir da notificação (nesse sentido: súmula 392 do STF);

- no caso de recurso, aplica-se o prazo em dobro do artigo 188 do CPC para recorrer;

- a regra é que a apelação só tem efeito devolutivo. Logicamente, há exceções (art. 14, §3º da lei):

- nos casos em que for vedada a liminar (art. 7º, §2º da lei);

- compensação de créditos tributários;

- desembaraço de mercadorias estrangeiras;

- vantagens a servidor público;

- 2º Grau -> embargos de declaração + embargos infringentes73 + recurso extraordinário + recurso especial;

- Mandado de Segurança Originário:

- o mandado de segurança originário passou a ter previsão legal expressa com o lei 12.016/09, mais precisamente no artigo 16. Antigamente, a previsão encontrava-se apenas nos regimentos internos dos tribunais;

- quanto ao cabimento de recurso nesse caso, vai caber o agravo interno (tecnicamente, esse recurso deveria ser chamado de agravo para o colegiado). Têm-se entendido que o prazo para esse agravo é de 5 dias. Esse agravo vai caber em duas situações:

a) liminar (o desembargador-relator deferiu ou indeferiu a liminar) -> artigo 16, § único da lei. O legislador, nesse momento, acabou adotando a jurisprudência do STJ. O STF tinha a súmula 622 vedando o cabimento de agravo interno “contra decisão do relator que concede ou indefere liminar no mandado de segurança originário”. Portanto, a súmula 622 do STF encontra-se atualmente prejudicada em razão da nova lei do mandado de segurança;

72

Não há sentido admitir a legitimidade da autoridade coatora, uma vez que as consequências patrimoniais da decisão atingirão a pessoa jurídica, e não a autoridade coatora. A doutrina vem colocando limitações nessa regra, só podendo a autoridade coatora recorrer se ela teve sua esfera pessoal atingida pelos efeitos da decisão. 73

O artigo 25 da lei do mandado do segurança, copiando a súmula 597 do STF, entendeu não ser cabível os embargos infringentes, embora não haja motivo fático par ao não cabimento.


b) indeferimento da inicial -> também cabe agravo interno da decisão do desembargador-relator que rejeita a inicial no mandado de segurança;

- ainda há previsão do cabimento do recurso ordinário constitucional (art. 18 da lei do Mandado de Segurança; art. 539 do CPC; art. 105, II e art. 102 II da CRFB/88). Tal recurso é apelidado de ROC. Ele é cabível nas:

a) extinção sem mérito colegiada;

b) denegatórias;

- se quem decidiu o mandado de segurança originário foi um Tribunal Superior (TST, STJ, TSE), quem vai julgar o ROC é o STF;

- se quem decidiu o mandado de segurança foi o Tribunal (TJ, TRT, TRF), o ROC vai ser julgado pelo STJ;

- se a parte propor a apelação em vez de ROC, o STJ tem entendimento pacífico que aplica-se a fungibilidade. Porém, se o cabimento é de ROC e a parte apresenta Recurso Especial ou Recurso Extraordinário, não aplica-se a fungibilidade (segundo o próprio STJ);

- não cabe ROC contra decisão de colégio recursal. Segundo o STJ, se olharmos a CRFB/88 no eu artigo 105, II, caberá ROC apenas contra decisões proferidas pelo TJ e pelo TRF, assim, o STJ interpreta no sentido do não cabimento do ROC contra decisão de colégio recursal;

- cabe também no âmbito do mandado de segurança originário Recurso Especial ou Recurso Extraordinário, desde que:

a) não seja cabível o ROC (decisão concessiva);

- reexame necessário:

- no mandado de segurança há regra específica sobre o recurso necessário, não aplicando o CPC;

- a regra da lei 12.016/09 é a de que concedida a ordem, a sentença está sujeita ao reexame necessário pelo Tribunal. O reexame necessário é uma condição necessária da sentença, assim, enquanto o Tribunal não confirme a decisão, não há que se falar em execução definitiva;

- o reexame necessário na lei do mandado de segurança não está dispensado se o valor da causa for pequeno;

- execução:

- em se tratando e obrigação de fazer, obrigação de não fazer e obrigação de entregar, é pacífica a solução: aplica-se o artigo 461 e o artigo 461-A do CPC, que disponibiliza aos juízes técnicas sub-rogatórias e técnicas de coerção para poder obrigar o réu a cumprir a obrigação;

- em se tratando de obrigação de pagar (mandado de segurança com finalidade pecuniária), deve-se verificar quem é o réu, ou seja, qual a pessoa jurídica demandada: se pessoa jurídica de direito público, seguirá o regime do art. 730 do CPC (precatório); se pessoa jurídica do direito privado, não se aplica o regime do artigo 730 do CPC, mas sim o artigo 475-J do CPC (pagar no prazo de 15 dias sob pena de multa);

- o artigo 14,§º4 da lei do mandado de segurança consolidou as súmulas 269 e 271 do STF com os seguintes entendimentos:

- o mandado de segurança não tem efeitos pretéritos, ou seja, as vantagens pecuniárias que vão ser obtidas com o mandado de segurança somente são devidas a partir da impetração (a sentença não tem efeito ex tunc);

- artigo 26 da lei de mandado de segurança acabou com uma celeuma, que se referia à sanção para quem descumpria a ordem do mandado de segurança: atualmente, quem descumpre o


mandado de segurança incorre no delito de desobediência, e não prevaricação – sem prejuízo da aplicação da lei 1.079/50 (que trata de crimes de responsabilidade);

- decadência:

- no que se refere ao prazo decadencial do mandado de segurança, o artigo 23 da lei 12.016/09 estabelece que tal prazo é de 120 dias, contados da ciência do interessado do ato impugnado. Néry entende que esse prazo é inconstitucional, mas o STF, na súmula 632 diz que é constitucional o prazo fixado para a impetração de mandado de segurança. Há ainda uma argumento jurídico, no sentido de que não cabe à Constituição tratar de prazos, mas sim à legislação infraconstitucional;

- natureza jurídica do prazo decadencial: na verdade, essa é uma decadência atípica, uma vez que não atinge o fundo de direito, apenas atinge a via processual. Tal decadência não abala o mérito, uma vez que pode-se pleitear o direito por outra via. A atipicidade dessa decadência se comprova pelo fato do seu reconhecimento gerar extinção do processo sem resolução de mérito. Segundo Leonardo Carneiro tal prazo tem natureza própria, não se tratando de decadência (é posição minoritária, embora pareça melhor);

- termo inicial:

- no ato comissivo, o prazo conta da intimação pessoal ou por publicação, ou da ciência inequívoca do ato, o que ocorrer primeiro;

- só cabe o mandado de segurança se o ato for exeqüível (ou seja, apto a prejudicar);

- no caso de ato comissivo de trato sucessivo (aquele que se repete ao longo do tempo: dia a dia, mês a mês – como no exemplo claro do impedimento do aluno de entrar na escola);

- ato iminente (ou seja, aquele ato que ainda não aconteceu), permite o cabimento de mandado de segurança preventivo, assim, pelo fato do ato ser iminente, não corre o prazo enquanto o ato não for praticado – vale lembrar que só cabe mandado de segurança preventivo se o ato for perfeito e exeqüível, mas ainda não tiver sido praticado;

- no que se refere ao ato omissivo, onde impugna-se o não agir da autoridade, entende-se que o prazo de 120 dias começa a contar a partir do fim do prazo legal para a manifestação da autoridade. Observa-se duas regras: o prazo começa a contar do fim do prazo legal para a manifestação da autoridade; se não houver prazo estabelecido em lei para a manifestação da autoridade, não corre o prazo decadencial;

PRINCIPAIS NOÇÕES SOBRE AS PROVAS EM ESPÉCIES

- depoimento pessoal:

- previsto nos artigos 342 até o artigo 347 do CPC;

- o objetivo do depoimento pessoal é obter a confissão;

- interrogatório da parte:

- tem previsão no artigo 340, I do CPC e no artigo 342 do CPC;

- é ato privativo do juiz, realizado de ofício, a qualquer tempo e não gera confissão;

- pode se dar a qualquer momento;

- depoimento pessoal propriamente dito:

- tem previsão no artigo 343 e §1º do CPC;

- sempre é provocado (não pode ser de ofício): seja pela parte contrária, seja pelo Ministério Público. O depoimento pessoal sempre gera a confissão. A sanção para a não prestação do depoimento pessoal sempre é a confissão (reconhecimento dos fatos alegados pela outra parte);


- pode se dar somente na fase de provas;

- o procedimento do depoimento pessoal tem previsão nos artigos 344 a 346 do CPC: quem repergunta é somente o advogado a parte contrária (o litisconsorte do depoente não pode perguntar);

- pessoa jurídica: pessoa jurídica pode prestar depoimento pessoal, assim, quem presta depoimento pessoal para a pessoa jurídica em princípio não é o seu administrador, mas sim o preposto (esse preposto deve ter necessariamente, duas características: conhecimento dos fatos + poderes específicos para confissão);

- hipóteses legais de recusa ao depoimento: a regra do CPC que trata do tema é o artigo 347, que estabelece claramente quais são as hipóteses de direito a recusa (direito a não depor), porém, o artigo 229 do CC/02 ampliou o rol do artigo 347 do CPC. São algumas dessas hipóteses: fato cujo respeito por estado ou profissão deva guardar segredo (segredo profissional74) dentre outros (ver a lei);

- o auto-depoimento não é crime (embora o falso testemunho seja crime). Penalmente, a mentira no depoimento não produz efeitos, mas civilmente, a parte pode ser condenada a pena de litigância de má fé (uma vez que entre os deveres das partes e de seus procuradores, está o dever de não alterar a verdade dos fatos, de proceder com lealdade e boa fé – art. 14, §2º do CPC);

- confissão:

- o artigo 348 do CPC traz o conceito de confissão: confissão é o reconhecimento de um fato prejudicial ao seu interesse;

- condições para realização da confissão:

a) o fato a ser confessado tem de ser pessoal e próprio;

b) direito disponível (art. 213 do CC/02 + art. 351 do CPC);

- existem espécies de confissão:

* confissão judicial ou extrajudicial: a confissão judicial é realizada no processo e tem o valor de reconhecimento dos fatos prejudiciais. O artigo 353 do CPC diz que a confissão extrajudicial só vale por escrito dirigida à parte ou quem a represente (por exemplo: a confissão de um dívida por parte do devedor deve ser escrita e dirigida ao credor);

* confissão espontânea ou provocada: a confissão espontânea é a voluntária, já a provocada é a advinda do depoimento pessoal não ou mal prestado;

- litisconsórcio unitário -> previsto no artigo 350, § único e também no artigo 48 do CPC. No litisconsórcio unitário, os efeitos da decisão deve ser igual para todas as partes, assim, tratando-se de litisconsórcio unitário, a confissão somente é válida se praticada por todos;

- indivisibilidade da confissão -> previsto no artigo 354 do CPC, e estabelece que a confissão é em regra, indivisível. Esse artigo diz que não se pode pegar um trecho da confissão e se beneficiar e rejeitar o restante da confissão (ex.: devo, mas já paguei – não se pode aproveitar apenas a parte da assunção da dívida e desprezar a afirmação do pagamento). Só se poderá cindir essa confissão nas situações em que os fatos confessados forem independentes entre si (ex.: quebrei o vidro do carro mas não fui eu que causei o dano moral);

74

Nesse caso, busca-se preservar o valor confiança na contratação de um profissional. Jurisprudencialmente, se entende que essa limitação pode ser afastada a luz do princípio da proporcionalidade. Tem se entendido também que o interessado na proteção pelo sigilo pode dispensar o depoente de observá-lo


PROCESSOS COLETIVOS

- Evolução Histórica e Metodológica do Processo Coletivo:

- gerações de direitos fundamentais:

1ª Geração: geração de direitos civis e políticos -> foram desenvolvidos no século XVIII e seguintes, e trouxe uma série de liberdades negativas (ou seja, uma proibição de atuação do Estado) – é nessa fase que surgem os direitos de liberdade, propriedade, livre iniciativa, herança, direito ao voto;

2ª Geração: geração de direitos econômicos e sociais -> tais direitos foram desenvolvidos a partir do século XIX, diante da necessidade da retomada da intervenção do Estado para garantir direitos mínimos de ordem econômica e social. Os próprios constitucionalistas costumam chamar essa geração da era das liberdades positivas – surge nesse fase o direito à saúde, saneamento básico, direitos trabalhistas (ainda que de forma tímida);

3ª Geração: direitos da coletividade -> passaram a serem observados no século XX e seguinte. Começou-se a observar que a humanidade não se basta em um único indivíduo, sendo necessário fazer com que o indivíduo exerça um direito respeitando os demais. A principal mola impulsionadora da primeira análise de direito coletivo no direito mundial foram os sindicatos (é o sindicato o gérmen do Direito Coletivo no mundo). É nessa época que começa a se observar os direitos das categorias profissionais, ao meio ambiente, ao patrimônio público. Esses direitos são exercitados pelo corpo da coletividade, e não por um sujeito individualmente.

4ª Geração: direitos da globalização/informática -> paz mundial, livre comércio, etc.

Obs.: os direitos da coletividade nascem com espelho na “fraternidade”, famoso leva da Revolução Francesa;

- análise do direito coletivo dentro das fases metodológicas do Direito Processual Civil:

- sincretismo ou civilismo (predominou no direito romano até 1.686) -> havia uma confusão entre direito e o processo, onde dizia que o processo era um apêndice do direito material. Só haveria ação se a tutela jurisdicional fosse prestada em favor do demandante, ou seja, se o provimento jurisdicional pleiteado fosse julgado procedente;

- autonomismo ou fase autonomista (teve início em 1.868) -> surgida com Oskar Von Bülow75. Bulow consigou visualizar que a relação jurídica material é uma coisa e a relação jurídica processual é outro, assim, exercer o direito de ação é um exercício diferente do que o próprio exercício do direito processual;

- instrumentalismo: (tem início em 1.950) -> esse início se deve a obra do americano Garth e do italiano Cappelleti, na obra “Acesso à justiça”, que sustentam que deve haver o resgate dos verdadeiros fins do processo, reaproximando o processo do direito material, pois somente assim o processo se torna um meio de acesso à justiça. Para sustentar esse movimento novo que eles designaram eles dizem que o ordenamento jurídico deveria aplicar três ondas renovatórias de acesso à justiça: tutela dos pobres76 + coletivização do processo77 + efetividade do processo.

75

Lê-se “Bílov”. 76

Nesse época que nasce defensoria pública, justiça gratuita. 77

Deve se promover a representação em juízo dos direitos metaindividuais. Garth e Capelletti perceberam a necessidade de tutelar duas situações: direitos de titularidade indeterminada + direitos economicamente não tuteláveis do ponto de vista individual – o processo coletivo nasce em virtude da inadequação do direito processual civil individual para tutela dessas situações. No processo coletivo, deixa-se de aplicar muitos institutos típicos do CPC. Resta ainda observar que o processo coletivo não disputa espaço com o processo individual – o sistema prevê a tutela coletiva sem previsão de impedimento para se ajuizar processo individual.


- natureza dos direitos metaindividuais:

- a summa divisio do direito se dá entre direito público e direito privado. Os interesses metaindividuais pertenceriam ao ramo do direito público ou ao ramo do direito privado? Não há dúvida de que os direitos metaindividuais tem uma carga muito grande de interesse social, o que levaria a conclusão de que ele se aproxima mais do direito público, mas a questão é que ele não necessariamente envolve o poder público. Depois de muito se debater, a doutrina chegou a uma primeira conclusão, a de que não há como classificar os interesses metaindividuais em públicos ou privados, assim, a classificação correta seria na verdade de direito público, direito privado e direitos metaindividuais.

- segundo alguns doutrinadores (ex.: Mancuso), a divisão em direito público e direito privado está superada, devendo os direitos ser divididos entre individual e metaindividual;

- classificação do processo coletivo:

- quanto aos sujeitos:

a) processo coletivo ativo -> a titularidade da ação é da coletividade (praticamente todas as ações coletivas são ativas);

b) processo coletivo passivo -> refere-se ao caso em que a coletividade é ré. Cândido Rangel Dinamarco sustenta que não existe ação coletiva passiva, uma vez que não há nenhuma lei prevendo ação coletiva passiva. Ada Pellegrini Grinover sustenta que existe processo coletivo passivo simplesmente sob um argumento natural, no sentido de que apesar de não haver previsão expressa na lei, a sua existência decorre do próprio sistema. Gajardoni concorda com a Ada Pellegrini, mas admite que a ação coletiva passiva tem um grande problema em definir quem representa a coletividade passiva;

- quanto ao objeto:

a) especial -> são as ações de controle abstrato de constitucionalidade: ADI´s, ADPF´s, ADC´s. Tais ações, inegavelmente são coletivas, uma vez que seus efeitos atingem todo mundo – embora o estudo seja feito no campo do processo constitucional;

b) comum -> são todas as ações para tutela dos interesses metaindividuais que não se relacionam ao controle de constitucionalidade. Podemos citar as ações coletivas comuns: Ação Civil Pública + Ação Coletiva (existem alguns autores que chamam de ação coletiva a ação civil pública fundada no código de defesa do consumidor, já outros autores, falam e ação civil pública para tudo – essa briga não tem repercussão prática) + Ação de Improbidade Administrativa + Ação Popular + Mandado de Segurança Coletivo;

- Principais princípios de direito processual coletivo comum:

- há autores que chegam a falar em 40 princípios, mas o nobre professor citará apenas os princípios mais importantes. Obviamente, os princípios constitucionais do processo também se aplicam ao processo coletivo;

O processo individual tem um fim egoístico, já o processo coletivo tem um fim altruístico. No Brasil, o processo coletivo surge com a ação popular, só que, se consolida com a criação da ação civil pública (lei 7.347/85), sendo a CRFB, CDC e o ECA alguns avanços. A lei 9.494/97 criou o art. 16, caput, na lei de ação civil pública, limitando os limites dos efeitos da sentença à extensão territorial do juízo. Houve uma tentativa de se elaborar um CDPC (Código Brasileiro de Processos Coletivos), que teve um projeto da USP (coordenado pela Ada Pelegrini) e outro da UNERJ+UNESA (coordenado pelo juiz federal Aloísio Mendes), buscando afastar o CPC, mas a aprovação de tal código foi inviável. Por isso, em 2.008, o Ministério da Justiça nomeou uma comissão de juristas para dar um destino ao processo coletivo brasileiro (composta, entre outros, pela Ada Pelegrini, Aloísio Mendes, etc.), sendo apresentada uma proposta pela comissão em fazer da Lei de Ação Civil Pública um lei geral para o processo coletivo e já foi encaminhado para o legislativo (Projeto de Lei 5.139/09)


a) princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva: previsto no artigo 9º da lei 4.717 (lei de ação popular) e no artigo 5º, §3º da lei 7.437/85 (lei da ação civil pública), estabelecendo que o autor da ação coletiva não pode simplesmente desistir da ação, mas se desistir, não haverá extinção, mas sim, sucessão processual. Em caso que haja desistência, a princípio, o Ministério Público assume. Em caso em que o Ministério Público também não continue, deve o juiz insistir para que ele continue, e caso, mesmo assim, o Ministério Público desista, deve o juiz intimar outros interessados para continuar no feito. O que não é possível é a desistência injustificada, mas é totalmente possível a desistência com a conseqüente extinção do feito, no caso de desistência justificada;

b) princípio da indisponibilidade da execução coletiva: prevista no artigo 15 da lei de ação civil pública e artigo 16 da ação popular, traz a regra de que uma vez obtida a condenação do réu, é obrigatória a execução da sentença, caso não haja o cumprimento da decisão. Caso ninguém execute, o Ministério Público deverá executar. Esse princípio busca evitar a corrupção, ou seja, evitar que o “sujeito passivo” da ação ofereça direito ao legitimado para ele desistir da execução. Aqui, sempre deve haver a execução, não usando-se o termo “mitigada”;

c) interesse jurisdicional no conhecimento do mérito: esse princípio não tem previsão legal e é meramente interpretativo. Esse princípio, basicamente estabelece que a aplicação do artigo 267 do CPC deve ser sempre evitada, ou seja, deve-se literalmente evitar a extinção do processo sem julgamento do mérito;

d) princípio da prioridade na tramitação: esse também é um princípio sem previsão legal expressa. O processo coletivo deve ser julgado mais rápido principalmente porque ele atinge um número maior de pessoas;

e) princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva: esse princípio encontra previsão no artigo 103, §3º e 4º do CDC. Assim, o sistema estabeleceu que a tutela jurisdicional coletiva faz que a coisa julgada coletiva só beneficia o indivíduo, nunca o prejudica. A doutrina fala em transporte in utilibus da coisa julgada coletiva, ou seja, a possibilidade da coisa julgada ser trazida em favor da parte;

f) princípio da máxima efetividade do processo coletivo ou do ativismo judicial: esse princípio também não tem previsão legal expressa, também é decorrente do sistema, mas foi copiado do modelo americano, no que eles definem como “difining function”, já que no âmbito do processo coletivo, o juiz tem funções extraordinárias, que superam os limites daquilo que existe no processo individual: poderes instrutórios mais acentuados + flexibilização procedimental78 + desvinculação do pedido ou causa de pedir79 + controle das políticas públicas80;

g) princípio da máxima amplitude ou da atipicidade ou não-taxatividade do processo coletivo: previsto no artigo 83 do CDC, traz a regra de que não há somente ação civil pública e ação popular para tutelar interesses coletivos, podendo haver, por exemplo, uma ação monitória coletiva, uma ação de reintegração de posse coletiva: assim, chega-se à regra de qualquer ação pode ser coletivizada.

h) princípio da ampla divulgação da demanda: há previsão desse princípio no artigo 94 do CDC, foi copiado do sistema norte americano, sendo chamado por lá de “fair notice”. Tendo em vista que uma ação coletiva pode interessar aos particulares, ela deve ser divulgada da forma mais ampla possível (na prática, usa-se o edital);

i) princípio da integratividade do micro-sistema processual coletivo: há mais de 15 diplomas normativos regulando a ação coletiva no Brasil, formando, na verdade, um micro-sistema: entre a lei de ação civil pública e o CDC há uma reciprocidade por meio de normas de envio,

78

Busca adequar o instrumento ao direito material em debate: ampliando prazos. 79

Em outros termos, significa dizer que, o juiz, nesse poder, pode permitir a alteração dos elementos da demanda após os saneamento do processo 80

O judiciário, perante o processo coletivo, pode intervir nas políticas públicas.


uma vez que o artigo 90 do CDC traz a regra de que aplica-se a ele tudo o que está previsto na lei de ação civil pública (lei 7.347/85), já no artigo 21 dessa lei há a regra de que aplica-se a ela tudo o que está previsto no CDC (lei 8.078/90); como se isso não bastasse, há previsão da tutela coletiva em leis que orbitam perante esses diplomas normativos, como por exemplo, o ECA, o Estatuto do Idoso, Lei de Improbidade Administrativa, Lei de Ação Popular, Estatuto da Cidade, Lei dos Deficientes – assim, o legislador disse que além da aplicação dos diplomas genéricos-centrais (CDC e Lei da Ação Civil Pública), poderá haver aplicação dos diplomas específicos em relação à matéria discutida. Esse é um sistema aberto, porque além de se comunicar com os sistema centrais, as normas específicas se comunicam entre si. Exemplo: a Lei de Ação Popular prevê um sistema de reexame necessário em favor da sociedade (em favor do autor da ação), aplicando-se na ação civil pública o modelo de reexame necessário da ação popular. O CPC não compõe o micro-sistema processual coletivo, portanto sua aplicação não é integrativa, mas simplesmente subsidiária;

- princípio da adequada representação ou do controle judicial da legitimação coletiva81: diversamente da corrente do “class action” do direito americano, no Brasil, o legislador presumiu que o legitimado para a propositura das ações coletivas (art. 5º da LACP), representam adequadamente os interesses metaindividuais em debate. A grande discussão, entretanto, que há na doutrina brasileira é, se além do controle legislativo do tema, também há controle judicial sobre a representação adequada, de modo a permitir ao juiz de modo a permitir o reconhecimento da ilegitimidade com base na falta da representação. Uma primeira corrente (Nelson Néry) diz que no Brasil, salvo para as associações82, não é possível controle judicial, uma vez que o controle da representação adequada é ope legis. Uma segunda posição (Ada Pellegrini Grinover), sustenta que, sem prejuízo do controle legislativo, também é possível o controle judicial da representação de todos os legitimados, assim, o controle da representação além de ser ope legis, também é ope judicis – para quem segue essa segunda corrente, deve-se saber o critério para o controle, que segundo eles seria a finalidade institucional e pertinência temática do autor (resta evidenciar, que na dúvida deve-se considerar a representação como válida)83;

- Objeto do processo coletivo:

- tem previsão no artigo 81 do CDC, onde José Carlos Barbosa Moreira o divide da seguinte maneira:

- direitos ou interesses84 meta/trans ou paraindividuais85:

a) naturalmente coletivos -> o seu principal traço característico é a indivisibilidade do objeto. A lesão a um atinge à todos, logo a decisão deve ser uniforme para todos os prejudicados.

a.1) difusos;

a.2) coletivos em sentido restrito;

b) acidentalmente coletivos -> o seu traço característico é a divisibilidade do objeto, logo alguns podem ser beneficiados e outros prejudicados;

b.1) individuais homogêneos;

81

Esse princípio é de alta importância, talvez o mais importante da matéria. 82

As associações são exceção à regra, uma vez que na própria lei, há requisitos previstos na própria lei (pertinência temática) para que as associações ajuízem demanda coletiva – ex.: Greenpeace somente pode entrar com Ação Civil Pública buscando defesa do meio ambiente. 83

Não há corrente dominante. 84

Academicamente, direito é o interesse tutelado pela norma. O interesse é uma pretensão não tutelada pela norma. Para o processo coletivo, não há diferença entre direito e interesse. 85

São interesses que tanscendem a pessoa do indivíduo.


- características do direito ou interesses difusos86:

a) sujeitos indeterminados e indetermináveis ->

b) unidos entre si por circunstâncias de fato extremamente mutáveis ->

c) alta conflituosidade interna ->

d) duração efêmera (passageira) ->

e) alta abstração ->

- características do direito ou interesses naturalmente coletivos87:

a) sujeitos indeterminados, mas determináveis por grupo -> consegue-se identificar o grupo;

b) unidos por circunstâncias jurídicas -> a existência de relação jurídica base entre os titulares ou com a parte contrária;

c) baixa conflituosidade interna ->

d) menor abstração ->

- características do direito ou interesses acidentalmente coletivos88:

São na verdade interesses individuais, sendo os individuais homogêneos. O bem jurídico tutelado é divisível, assim, alguns podem ser beneficiados e outros podem ser prejudicados. O direito fica homogeneizado na sociedade pelo excessivo número de titulares. É o que os americanos chamam de “class action for damages”;

*fundamentos para a tutela coletiva dos interesses individuais*

-> primeiramente, trata-se de uma razão de política legislativa. Um dos motivos que a lei adotou o tratamento coletivo aos direitos individuais é:

- a moleculalização dos conflitos;

- celeridade processual;

- redução de custos (esse custo refere-se à prestação da atividade jurisdicional);

- evita decisões contraditórias;

- amplia o acesso à justiça;

a) sujeitos indeterminados, mas determináveis ->

b) a pretensão dos sujeitos tem origem comum ->

d) natureza individual -> os direitos individuais homogêneos são individuais e podem ser tutelado individualmente;

- observações importantes:

- segundo Nelson Néry Júnior, não é possível, a não ser no caso concreto e conforme a alegação do autor, se definir qual o interesse objeto da ação coletiva;

- vários autores têm extrema dificuldade na diferenciação prática entre os interesses metaindividuais (ex.: Cândido Rangel Dinamarco), especialmente entre os coletivos e os individuais homogêneos;

- Coisa julgada coletiva:

86

Exemplo típico de objeto difuso é o “meio ambiente”, “publicidade enganosa”. 87

Exemplos típicos: questões relacionadas a consórcio para evitar aumento; súmula 643 do STF (onde o Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública em caso de ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares; sindicatos; associação de classes 88

Exemplos típicos: caso do Microvilar (anticoncepcional de farinha); questão da caderneta de poupanças; recall de veículos com defeito.


- coisa julgada: é uma qualidade dos efeitos da sentença, ou seja, a imutabilidade (segundo Henrico Tulio Liebman). A coisa julgada tem limite objetivos e limites subjetivos. No processo individual, a coisa julgada pega o dispositivo (é o limite objetivo da coisa julgada). Ainda há o limite subjetivo da coisa julgada, sendo os limites as partes, portanto, somente que está no processo é pego pela decisão. Nos direitos coletivos a visão é totalmente diferente, devendo haver bastante atenção;

- os limites objetivos da coisa julgada no processo coletivo são idênticos aos limites objetivos da coisa julgada no processo individual, ou seja, o dispositivo;

- os limites subjetivos no processo coletivo merecem atenção maior, uma vez que é totalmente distinto do processo individual (diferente do artigo 472 do CPC, no processo coletivo os efeitos da coisa julgada passam a ser previstos no artigo 103 e 104 do CDC, art. 16 da lei de ação civil pública – lei 7.347/85 – e art. 18 da lei de ação popular – lei 4.717/65);

- regime da coisa julgada

secundum eventum litis -

- erga omnes - (impede outra ação

coletiva)

- ultra partes - (limitada ao grupo

interessado, impedindo outra

ação coletiva)

- sem coisa julgada material -

(não impede outra ação coletiva)

- difusos; - sendo procedente ou improcedente o pedido, faz coisa julgada erga omnes;

- se a improcedência por falta de provas impede a coisa julgada material. É o que se chama de coisa julgada secundum eventum probationis;

- coletivos; - sendo procedente ou improcedente, a decisão é ultra partes;

- se a improcedência por falta de provas impede a coisa julgada material. É o que se chama de coisa julgada secundum eventum probationis;

- individual homogêneo;

- sendo procedente ou improcedente o pedido, faz coisa julgada erga omnes;

- a coisa julgada coletiva, em todos os interesses metaindividuais, nunca prejudica as pretensões individuais, somente as beneficia (princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva, que autoriza o transporte in utilibus da coisa julgada coletiva) – art. 103, §1º, §2º e §3º do CDC. Existe uma exceção à essa regra, prevista no artigo 94 do CDC, que de acordo com o professor Hugo Nigro Mazzilli, aplique tanto nos interesses coletivos quanto nos individuais homogêneos;

- para que o autor da ação individual já proposta se beneficie da coisa julgada coletiva (coletivas e individuais) deve requerer a suspensão da sua ação individual em 30 dias a contar da ciência da existência da ação coletiva. Caso não haja suspensão da ação individual, portanto, não efetuado o requerimento no prazo legal, a coisa julgada coletiva não beneficiará o autor da ação individual;

- a suspensão da ação individual seria uma faculdade ou seria obrigatória? A regra do artigo 104 do CDC é bastante clara no sentido de que a suspensão da ação individual trata-se de faculdade da parte, de modo que ela pode optar por prosseguir na ação individual. Entretanto, o STJ, em 28/10/2.009, no julgamento do REsp. 1.110.549/RS decidiu que, “ajuizada a ação


coletiva atinente a macro-lide geradora de processos multitundinários, suspendem obrigatoriamente as ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva”, o que de qualquer forma não impede o ajuizamento da ação individual. O STJ assim decidiu através de aplicação analógica do artigo 543-C do CPC;

- improcedente a coletiva (que trata dos direitos individuais e dos coletivos), a ação individual suspensa tem prosseguimento. Procedente a coletiva, há transporte in utilibus da coisa julgada coletiva, havendo perda superveniente de interesse processual por parte da ação individual, mas na prática parece melhor converter a ação individual em execução do que extingui-la;

- caso a ação individual já tenha sido julgada improcedente com trânsito em julgado e depois adveio uma ação coletiva procedente: segundo a professora Ada Pellegrini Grinover, não se aplica a coisa julgada coletiva nesse caso, uma vez que o ordenamento jurídico prefere a coisa julgada individual; o professor Hugo Nigro Mazzilli entende que nesse caso aproveita sim a ação coletiva, uma vez que não houver possibilidade de suspensão da ação individual, e além de tudo, com base na igualdade;

- no processos difusos e coletivos a improcedência por falta de prova sempre permitem a repropositura da ação coletiva. O próprio autor da ação primitiva pode propor a ação novamente, indicando em preliminar de alegação na petição inicial quais são as provas novas e isto não precisa constar da primitiva sentença eis que a possibilidade de repropositura decorre da lei;

- na ação coletiva para tutela dos direitos individuais homogêneos, a improcedência por qualquer fundamento impede a repropositura de outra ação coletiva. Há precedentes na Justiça do Trabalho indicando que as ações ajuizadas por sindicato julgadas improcedentes obstariam as pretensões individuais dos associados (sindicalizados);

- o artigo 103, §4º do CDC indica a possibilidade da utilização da sentença penal condenatória nos mesmos moldes da sentença coletiva. A execução dessa sentença penal condenatória somente pode ocorrer contra o condenado, não podendo atingir terceiros. A sentença absolutória no crime, como regra, não veda a propositura da ação coletiva e nem mesmo a o exercício da pretensão individual;

- no âmbito coletivo também se fala sobre a relativização da coisa julgada, aplicando-se o regime referente à coisa julgada individual à coisa julgada coletiva;

- todas essas regras acima mencionadas não são aplicáveis ao mandado de segurança coletivo, que tem regime próprio que será estudado em momento adequado;

- Relação entre demandas:

- demanda individual VS demanda individual:

- identidade de elementos:

- identidade total de processo que acabou, há coisa julgada, e em processo que não acabou, há litispendência -> gera o fim do processo;

- identidade parcial pode gerar conexão e continência -> gera a reunião para julgamento conjunto;

- demanda individual VS demanda coletiva:


- identidade total -> é impossível, pelo fato das partes serem distintas e o pedido necessariamente ser diferente (art. 95 do CDC) -> portanto, não haverá litispendência nem coisa julgada;

- identidade parcial -> a causa de pedir pode ser idêntica -> a identidade de fundamentos no processo coletivo gera a suspensão do processo individual (que pela lei é facultativa, e pelo STJ é obrigatória);


- demanda coletiva VS demanda coletiva:


- identidade total -> é plenamente possível -> portanto, não haverá litispendência nem coisa julgada. Quanto à consequência, surge divergências: Tereza Arruda Alvim Wambier sustenta que é caso de extinção, sendo facultado ao autor da extinta ingressar como litisconsorte na ação sobejante; em uma segunda posição, a professora Ada Pellegrini Grinover diz que, sendo possível, as ações deverão ser reunidas para julgamento conjunto89 (prevalece a segunda posição na doutrina, e também parece prevalecer na jurisprudência);

- identidade parcial -> a identidade parcial leva à reunião para julgamento conjunto;

- critério para definição da prevenção:

- existem três regras, e devemos ver qual se aplica:

a) o artigo 106 do CPC diz que a prevenção se dá pelo primeiro despacho positivo;

b) o artigo 219 do CPC diz que a prevenção se dá pela citação;

c) o artigo 2º da Lei de Ação Civil Pública e o artigo 5º da Lei de Ação Popular, a prevenção se dá na propositura (ou distribuição, conforme o CPC);

- a doutrina é pacífica em admitir a terceira orientação. Porém, há decisões no STJ (decisões antigas) que adotam a primeira e a segunda orientação;

- Competência nas ações coletivas90:

1) Critério Funcional Hierárquico:

- nesse ponto deve ser tratado a sistemática do foro por prerrogativa de função. As ações coletivas (logicamente, deixando de fora o mandado de segurança) são todas julgadas em primeira instância. Portanto, não há foro privilegiado (rectius, foro por prerrogativa de função) em ações coletivas;

- houve uma tentativa para se criar foro por prerrogativa de função para a ação de improbidade administrativa (art. 84 do CPP), mas o STF, no julgamento da ADI 2.797 declarou inconstitucional tal dispositivo com o fundamento de que a previsão de foro por prerrogativa de função é matéria que deve ser tratada exclusivamente na Constituição Federal;

- de acordo com Hugo Nigro Mazzilli, nas ações coletivas que envolvem perda de cargo, a competência para julgá-la ainda é de primeiro grau, mas o juiz não poderá decretá-la se a CRFB/88 prever forma diversa de desinvstidura;

- o STF entretanto já julgou de que se caso fosse admitida a improbidade administrativa contra ministro do STF, somente ele poderá julgar (PET 3.211/DF);

2) Critério Material:

- Justiça Eleitoral:

- em princípio, é cabível tal espécie de ação perante a justiça eleitoral, embora não parece ter ainda existido nenhuma na prática;

- Justiça do Trabalho:

- é muito comum a ação civil pública na área trabalhista, inclusive para decidir em relação ao meio ambiente no trabalho. A súmula 736 do STF diz que caso se discute questões relacionadas a saúde, segurança e higiene dos trabalhadores, a ação deve ser proposta perante a Justiça do Trabalho;

89

É típico caso da litispendência gerando a conexão. 90

Essas regras não se aplicam ao mandado de segurança coletivo, que possui regras próprias de competência.


- Justiça Federal:

- o que distingue a competência da justiça comum federal da justiça comum estadual é o critério do interesse (assim, embora a doutrina costume dizer que esse critério é inseguro, Gajardoni considera tal critério muito seguro);

- a súmula 150 do STJ diz que quem define se há ou não interesse do órgão federal é a própria justiça federal;

- de acordo com o artigo 3º, “I” da lei 10.259/01, não cabe nenhuma ação coletiva no âmbito dos juizados especiais;

- Justiça Estadual:

- o que distingue a competência da justiça comum federal da justiça comum estadual é o critério do interesse (assim, embora a doutrina costume dizer que esse critério é inseguro, Gajardoni considera tal critério muito seguro);

- a súmula 150 do STJ diz que quem define se há ou não interesse do órgão federal é a própria justiça federal;

3) Critério Valorativo:

- é utilizado somente no juizado especial, mas de acordo com o artigo 3º, “I” da lei 10.259/01, não cabe nenhuma ação coletiva no âmbito dos juizados especiais;

4) Critério Territorial:

- é o critério que define o local (onde vai ser ajuizada a ação);

- há duas posições no âmbito da competência territorial no processo coletivo

- uma primeira corrente diz que a todos os interesses metaindividuais se aplica o artigo 93 do CDC por causa do micro-sistema do processo coletivo (posição dominante):

- se o dano for local, a competência será do local do dano (obs.: cuidado com a revogação da súmula 283 do STJ);

- se o dano for estadual/regional, a competência será da capital do Estado;

- se o dano for nacional, a competência vai ser do distrito federal ou da capital de qualquer dos Estados envolvidos;

- crítica: não há um critério seguro de definição de dano do que seja um dano local, um dano regional e um dano nacional, surgem algumas situações bizarras onde não se sabe que regra de competência se usa. A doutrina indica que para resolver essa crítica, ou seja, esse problema, usa-se as regras de prevenção. Porém, é uniforme na doutrina de que a regra de competência trata-se de regra de competência absoluta (competência territorial funcional);

- uma segunda corrente entende que (Hugo Nigro Mazilli adota essa posição):

- em caso de interesses difusos e coletivos, aplica-se a regra da Lei da Ação Civil Pública (local do dano) – a violação dessa regra gera um vício absoluto;

- porém, em se tratando de direitos individuais homogêneos, aplica-se o artigo 93 do CDC – a violação dessa regra gera um vício relativo;

5) Lei da ação civil pública (art. 16 da LACP):

- aqui será analisado o artigo 16 da LACP e o artigo 2º-A da lei 9.494/97;

- em se tratando de processo coletivo, a decisão só vale no território em que o magistrado tem competência. Essa regra tem por finalidade reduzir o alcance do processo coletivo;

- a doutrina de modo uniforme aponta que esse dispositivo é inconstitucional e ineficaz: a inconstitucionalidade se dá por violação da proporcionalidade (que é corolário do devido processo legal); a ineficácia se dá pelo fato de não ter havido alteração do artigo 93 e 103 do CDC;


- Nelson Néry Jr. disse que nessa regra o legislador confundiu competência com coisa julgada. A título de exemplo: se em processo individual alguém, em Franca, se separar da esposa, quando essa pessoa vai para Ribeirão Preto ele volta a ser casado (uma vez que aí a decisão não vale) – aplica-se essa mesma regra na ação coletiva e percebe-se o quanto ela é absurda;

- a jurisprudência no âmbito do STJ está consolidada em função de um precedente recente, uma vez que a corte especial do STJ no REsp. 399.357/SP de 05 de outubro de 2.009 entendeu que esse dispositivo é constitucional. Os argumentos são de que o legislador não precisa ser totalmente técnico (pode confundir competência com coisa julgada) dentre outros;

- porém, o STJ abriu uma brecha (com amparado no art. 512 do CPC), no sentido de que se quem julgar o processo for o Tribunal de Justiça, a decisão vale para todo o Estado. Assim, se o STJ julgar a matéria, vai valer para o Estado todo. Nota-se que o efeito do TJ Estadual julgar e manter a sentença pode ser prejudicial ao jurisdicionado, o que gera uma espécie de inibição do direito de recorrer;

- Liquidação e execução de sentença coletiva:

- execução e liquidação de sentença dos direitos difusos e coletivos:

a) execução da pretensão coletiva:

- legitimidade: o artigo 15 da LACP traz o rol, sendo o autor, qualquer outro legitimado ou o Ministério Público;

- destinatário: a própria LACP, no artigo 13 diz que o destinatário da condenação vai ser para um Fundo específico de reparação de bens lesados. A lei 9.008/95 traz um fundo federal de reparação de bens lesados, e esse fundo serve para a reparação de bens lesados, ou seja, o dinheiro vai ser usado para campanhas educativas, reparação do dano. Tal fundo é gerido pela sociedade civil, havendo representante desta, do MP e de outros órgãos;

- competência: juízo da condenação;

b) execução de pretensão individual:

- essa execução é fruto dos artigos 103, §3º do CDC e é representativa daquilo que já foi estudado, ou seja, transporte in utilibus da coisa julgada;

- legitimidade: as vítimas e seus sucessores;

- nesse caso, não há valor líquido, devendo haver uma prévia liquidação da sentença genérica – nesse caso, a sentença serve tanto para determinar o an debeatur e o quantum debeatur. Na verdade portanto, não se trata de liquidação de sentença (segundo Gajardoni), mas sim de habilitação. Cândido Rangel Dinamarco chama essa liquidação da sentença em processo coletivo de liquidação imprópria;

- destinatário: vítimas e sucessores;

- competência: quem julga pode ser o juízo do domicílio do lesado (art. 101, I do CDC) ou o juízo da condenação (art. 98, §2º, I do CDC);

- execução e liquidação de sentença dos direitos individuais homogêneos:

a) execução da pretensão individual:

- aplica-se tudo que foi dito da execução da pretensão individual nos direitos coletivos e difusos;

b) execução da pretensão individua coletiva:

- tem previsão no artigo 98 do CDC;


- é a execução das pretensões individuais já liquidadas em conjunto: nesse caso quem vai executar é quem é legitimado para propor a ação civil pública (nesse caso há uma típica hipótese de representação);

- destinatário: vítimas e sucessores;

- competência: a competência é do juízo da condenação;

c) execução da pretensão coletiva residual:

- prevista no artigo 100 do CDC (também chamado de fluid recovery);

- é o fenômeno através do qual, não havendo habilitados em número compatível a extensão dos danos, permite aos legitimados coletivos apurar o valor supostamente devido e executá-lo a bem não mais dos indivíduos, mas sim da coletividade;

- segundo o artigo 100 do CDC “decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida.”

- legitimidade: são legitimados aqueles previstos no artigo 82 da LACP;

- destinatários: fundo do artigo 13 da LACP;

- competência: juízo da condenação (art. 98, §2º do CDC);

- critérios para estimativa do valor devido: o juiz deve fixar um valor supondo que esse seria o valor que as vítimas receberiam, devendo observar alguns critérios:

- gravidade do dano;

- número de indivíduos habilitados e indenizados;

- Observações finais:

- caso o dano for ao patrimônio público, a indenização não será revestida ao fundo, mas sim, ao patrimônio público;

- no concurso entre a indenização de pretensões coletiva e individuais, prevalecem as pretensões individuais;

AÇÕES COLETIVAS

- Ação civil pública:

- prevista no artigo 1-A, §1º na lei 6.938/81 (que inaugurou a matéria);

- a lei 7.437/85 regulamenta a matéria;

- o artigo 129, III da CRFB, reforça o instituto;

- atualmente há duas súmulas em vigor sobre a ação civil pública:

- súmula 643 do STF: o Ministério Público tem legitimidade para promover a ação civil pública no caso de reajuste de mensalidades escolares;

- súmula 329 do STJ: o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público;

- objeto da ação civil pública:

- previsto no art. 1º e 3º e 11 da LACP;

- o objeto da ação civil pública é a tutela preventiva (inibitória ou de remoção de ilícito) ou a tutela ressarcitória (material e moral) dos seguintes bens e direitos metaindividuais:

I - do meio ambiente;

II - do consumidor;

III - de valor histórico e cultural;

IV - de qualquer direito metaindividual;

V - da ordem econômica;


VI - da ordem urbanística;

- tutela preventiva (art. 461 do CPC e art. 84 do CDC) -> o que diferencia a tutela inibitória da tutela ressarcitória é o momento do dano. Querendo evitar o dano, estar-se-á diante de uma tutela inibitória. A tutela preventiva pode se dar de duas maneiras:

- tutela inibitória -> essa tutela se dá antes do ilícito;

- tutela de remoção do ilícito -> essa tutela se dá após o ilícito;

- essa diferença é feita com maestria por Luiz Guilherme Marinoni. O nobre professor dá o exemplo da importação de medicamento proibido em sua obra: usando uma medida para impedir a vinda desse remédio para o Brasil, há tutela preventiva inibitória. Caso a mercadoria já tenha sido importada (o ilícito foi praticado), a medida a ser adotada é a tutela preventiva de remoção do ilícito. Depois de ocorrido o dano, surge a tutela ressarcitória.

- tutela ressarcitória -> caso o momento da atuação judicial se dá após a ocorrência do dano, não estar-se-ia diante de uma tutela inibitória, mas sim de uma tutela ressarcitória;

- Observações -

- as tutelas são (preventiva e ressarcitória) são cumuláveis, a depender da situação no caso concreto;

- proteção ao meio ambiente através da ação civil pública:

- sobre direito ambiental, ler Luis Paulo Sirvinskas;

- segundo o nobre autor, o meio ambiente pode ser dividido em três grandes grupos:

a) ambiente natural -> compõe a fauna e a flora;

b) ambienta artificial -> espaço urbano (meio ambiente do trabalho aqui está);

c) ambiente cultural -> patrimônio histórico;

- no termo da súmula 736 do STF, pode ser protegido o meio ambiente do trabalho por meio de ação civil pública, por compor o ambiente artificial (a competência é da Justiça do Trabalho);

- bens de valor histórico e cultural: há uma discussão a ser feita em questão do tombamento. Tombamento é uma certificação administrativa de que determinado bem tem valor histórico e cultural. Imóvel não tombado poderia ser protegido pela lei da ação civil pública? A jurisprudência entende que sim, que é possível. O tombamento apenas traz uma presunção de valor histórico, assim, em caso de imóvel tombado, o autor não precisa provar o valor histórico. Agora, em caso de imóvel não tombado, compete ao autor tal prova;

- originariamente, não se previa na lei 7347/85 a tutela de direitos individuais homogêneos, apenas tutelando os direitos difusos e coletivos. O CDC, em 1.990, em seu artigo 90, acabou incorporando à lei de ação civil pública aquilo que no direito chamamos “norma de encerramento”91. Nos termos do REsp. 706.791 de Pernambuco, julgado pelo STJ em 2.009, diz que o inciso IV (“qualquer direito metaindividual”) ainda está em vigor;

- vedação de objeto:

- o artigo 1º da LACP teve acrescentado um parágrafo único que estabelece uma vedação de objeto, quando envolvam:

a) tributos;

b) contribuições previdenciárias;

91

Consiste em dizer, que além de todos os bens já previstos, seria possível a tutela de qualquer outro direito individual, seja difuso, coletivo ou individual homogêneo.


c) FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados;

Obs.: jurisprudência pacífica do STJ e do STF entendem pela constitucionalidade desse dispositivo;

- legitimidade:

a) legitimidade ativa:

- prevista no artigo 5º da LACP e no artigo 82 do CDC;

- o artigo 5º e o artigo 82 estabelecem uma hipótese de legitimação concorrente e disjuntiva. Legitimação disjuntiva se dá no caso em que um não necessita de autorização ou omissão do outro;

- natureza da legitimação coletiva:

- Corrente 1: a legitimação é extraordinária. Quando o alguém entra com uma ação civil pública, sempre o fazem em nome próprio na defesa de interesse alheio (nesse sentido: Hugo Nigro Mazilli). Para ele, não interesse se o interesse é difuso, coletivo ou individual homogêneo;

- Corrente 2: a legitimação é de natureza própria, portanto, trata-se de “legitimação coletiva”. Essa legitimação não se encaixaria nos modelos já existentes, sendo uma terceira categoria (nesse sentido: Luiz Manoel Gomes Júnior);

- Corrente 3: em se tratando de direito difuso e coletivo, há uma legitimação autônoma para condução do processo (nesse ponto, é o mesmo argumento da segunda corrente). Em se tratando de direitos individuais homogêneos, trata-se de legitimação extraordinária (nesse sentido: Nelson Nery Júnior seguido da maioria da doutrina brasileira);

- no âmbito da ação civil pública pode ser formado litisconsórcio entre os co-legitimados (art. 5º, §2º da LACP). Em caso de processo já ajuizado, é possível apenas a assistência litisconsorcial. É caso típico de litisconsórcio facultativo e unitário;

- é possível ao juiz a adoção da possibilidade de controle judicial da representação adequada;

- vamos agora analisar os legitimados, seguindo a orientação de que o juiz pode controlar a representação adequada:

a) Ministério Público:

- é possível ao Ministério Público ajuizar a ação civil pública em dois grandes grupos de temas: interesses sociais + interesses individuais indisponíveis;

- exemplo de interesse social: saúde + segurança pública + moradia + educação + meio ambiente;

- exemplo de interesse individual indisponível: manutenção da vida + dignidade da pessoa humana;

Obs.: surgem confrontos na jurisprudência nos casos de: loteamentos privados + planos de saúde + tarifas públicas. Porém, na dúvida, parece mais prudente admitir a legitimidade, uma vez que a idéia é ampliar a proteção dos direitos metaindividuais;

- a doutrina costuma dizer que para nos interesses difusos e coletivos (que se caracterizam pela indivisibilidade do objeto), de acordo com boa parte da doutrina, sempre estaria presente um interesse público, e portanto, de acordo com essa parcela da doutrina, toda vez que a ação versasse sobre direitos difusos e coletivos, o Ministério Público


sempre teria legitimidade. A grande dúvida surgiria nos direitos individuais homogêneos, onde deveria ser feita uma análise casuística para definir o interesse do Ministério Público ou não (de acordo com a finalidade institucional do MP: interesse social ou individual indisponível);

- em qual justiça atua o Ministério Público? Há duas posições a respeito do tema:

1ª Corrente: o Ministério Público atua em qualquer justiça, ou seja, o Ministério Público de São Paulo pode ajuizar ação civil pública perante a justiça mineira, ou até mesmo na justiça federal ou justiça do trabalho. A atuação seria livre, sem restrições de atuação (nesse sentido: Fredie Didier).

2ª Corrente: O STJ tem um único precedente no sentido de que o MPF sempre atuaria na justiça federal, no REsp. 440.002/SE, onde considerou-se que o Ministério Público Federal seria equiparado a um órgão federal, assim o processo seria levado a justiça federal quando ele atuasse;

b) Defensoria Pública:

- devido à redação do artigo 134 da CRFB/88, que fala em “necessitados”, surge duas correntes:

- corrente restritiva: somente os “pobres”, realmente necessitados, por não terem condições financeiras, são amparados pela ação da defensoria pública;

- corrente ampliativa: essa corrente diz que caso seja feita uma análise da LC 80/9492 (Lei Complementar que trata da defensoria Pública), mais precisamente em seu artigo 4º, verifica-se que a lei prevê que a defensoria pública possui funções típicas e atípicas. A atividade típica é de prestar orientação jurídica e defender os necessitados em qualquer grau de jurisdição (nesse ponto, “necessitados” se referem aos hipossuficientes). Porém, nas funções atípicas da defensoria pública, ela defende não só o hipossuficiente econômico, mas também o hipossuficiente jurídico – assim a expressão “necessitados” usada na constituição abrange também o hipossuficiente jurídico, ou seja, todos aqueles que pela dificuldade fática ou técnica não possam se defender (ex.: preso rico que não quer constituir advogado);

- uma segunda discussão sobre a legitimidade da defensoria pública surge com a resposta da seguinte pergunta: “Quais interesses metaindividuais podem ser tutelados pela defensoria pública?” Há na doutrina três entendimentos absolutamente discrepantes a respeito do tema:

- CONAMP93: nenhum interesse metaindividual pode ser defendido pela defensoria. Para que a defensoria tenha legitimidade para a ação, a pessoa tem de ser individualizada. Porém, a individualização das pessoas no processo coletivo vai contra a própria essência do processo coletivo. A

92

Alterada pela LC 132/09. 93

Órgão de representação do Ministério Público. A CONAMP ajuizou uma ADI contra a lei 11.448/07 questionando a legitimidade da defensoria pública.


argumentação do CONAMP é que não se sabe se o desconhecido é ou não hipossuficiente. Tendo as atribuição, ainda haverá um conflito de atribuições do Ministério Público e da defensoria pública (embora esse seja o argumento do MP, não nos parece haver qualquer problema em concorrerem os dois órgãos na defesa dos interesses da sociedade). A defensoria pública vai contra tal argumenta, dizendo que o artigo 4º, inciso VII, VIII e XI da LC 80/94 subsidiam a ação civil pública proposta por parte da defensoria pública;

- a defensoria pública somente pode propor ação civil pública na defesa dos direitos individuais homogêneos. Para os adeptos dessa teoria, a defensoria pública, a título de exemplo, jamais poderia propor ação civil pública ambiental – talvez essa seja uma posição passível para concurso do Ministério Público;

- corrente ampliativa: uma terceira corrente, diz que a ação civil pública pode propor qualquer ação civil pública, desde que seja para proteger interesse dos necessitados (seja do ponto de vista econômico, seja do ponto de vista jurídico) – essa parece ser a posição dominante (há um precedente no STJ, REsp. 912.849/RS);

- havendo parcela de não necessitados na coletividade beneficiada pela sentença coletiva, eles também poderão executar a decisão? Há duas posições a respeito do tema:

- 1ª posição: condiciona a possibilidade de execução à prova de necessidade (posição minoritária);

- 2ª posição: pode haver a execução independentemente da condição econômica (posição majoritária);

c+d) Administração direta e administração indireta:

- deve-se se saber qual a finalidade institucional desses caras. A legitimidade aqui é tão ampla que, talvez esse grupo de legitimados seja o que possa propor ação civil pública em quase todos os temas;

- a análise de legitimidade aqui deve ser feita no caso concreto;

- segundo o CDC, órgãos dessas entidades sem personalidade jurídica também podem propor essa ação na defesa do interesse dos consumidores (ex.: PROCON);

e) Associação:

- para que tenham legitimidade, são necessárias duas condições: constituição a mais de um ano94 + pertinência temática95;

- artigo 2º-A, parágrafo único da lei 9.494/97 -> nas ações coletivas propostas a petição inicial deve ser instruída com a ata da assembléia associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal de seus associados – na verdade tal norma diz que quando se tratar de ação na defesa dos interesses individuais homogêneos (e somente deles) ajuizado por associação contra o poder público, a inicial tem de estar acompanhada de autorização assemblear e lista com nome e

94

A lei (§4º do artigo 5º) autoriza que em casos excepcionais o juiz dispense a constituição a mais de um ano: quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico protegido. 95

Nada mais é do que o que o Estatuto indica como sendo o objetivo da associação: assim, a associação pode propor ação civil pública apenas dentro dos seus objetivos institucionais.


endereço dos que serão beneficiados. Na verdade, tal dispositivo busca inviabilizar o ajuizamento da ação civil pública. Esse dispositivo somente deve ser defendido em concurso para AGU e para procuradoria. Porém, há no Brasil um precedente do STJ (REsp. 805.277/RS) que entendeu pela inaplicabilidade desse dispositivo;

b) legitimidade passiva:

- 1ª posição: vai ser formada através de um litisconsórcio passivo simples a ser eleito pelo autor do processo coletivo. Em resumo, o legitimado ativo é quem decide quem vai ser o legitimado passivo;

- 2ª posição: posição defendida, entre outros, pelo professor Mancuso, que manda aplicar o micro-sistema, usando o artigo 6º da lei de ação popular, dizendo que vai ser sujeito passivo todos aqueles que participaram de qualquer maneira do ato, formando um litisconsórcio passivo necessário (também é a posição de Gajardoni);

- Inquérito Civil:

- generalidades:

- previsto no artigo 8º, §1º da lei de ação civil pública, também no artigo 9º e até mesmo no artigo 129, III da CRFB/88;

- cada MP estadual tem sua lei orgânica disciplinando o inquérito civil;

- a resolução 23 do CNMP, de 17 de setembro de 2.007, busca padronizar o procedimento do inquérito civil no âmbito federal e estadual;

- o inquérito civil impõe um constante paralelo com o inquérito policial, uma vez que ambos são procedimentos investigativos para formação do convencimento do órgão ministerial – mas deve ficar claro que o inquérito civil serve para instrução da ação civil e é presidido pelo membro do parquet;

- características do inquérito civil:

a) procedimento meramente informativo;

b) procedimento de natureza administrativa96;

c) não obrigatório -> estando o promotor convencido e possuindo elementos para subsidiar a denúncia, não há necessidade do inquérito;

d) procedimento público -> qualquer pessoa pode ter acesso ao inquérito civil. Há a possibilidade de decretação de sigilo das investigações por analogia ao artigo 20 do CPP;

e) procedimento inquisitivo -> não possui contraditório. Há uma posição isolada, da professora Ada Pelegrini Grinover que diz que o contraditório deve ser respeitado por se tratar de um procedimento investigativo acusatório;

f) privativo do Ministério Público;

- fases:

- instauração do inquérito civil:

- o inquérito civil se instaura por meio de portaria. Na portaria deve ser indicado o objetivo da investigação bem como determinar as provas que serão colhidas;

- se eventualmente a instauração do inquérito civil for abusiva, tem se entendido que cabe mandado de segurança contra o membro do Ministério Público que o instaurou (o mandado de segurança serve como meio para trancar o inquérito civil). O problema surge em relação a quem julga esse mandado de segurança:

96

O juiz não interfere no processo civil.


uma primeira posição diz que quem julga é o tribunal, desde que o promotor goze da mesma prerrogativa de foro que o juiz (devendo olhar na Constituição Estadual). Já uma segunda posição diz que quem julga esse mandado de segurança é o juiz de primeiro grau por falta de previsão legal expressa na Constituição (Federal ou Estadual);

- impedimento e suspeição do promotor para presidência do Inquérito Civil:

- a presidência do inquérito civil não pode ser feita por um promotor impedido ou suspeito;

- nesse caso, aplica-se as regras do artigo 134 e 135 do CPC;

- deve-se reclamar o impedimento ou a suspeição para o órgão superior do Ministério Público;

- efeito da instauração na relação de consumo:

- o artigo 26, §2º, III do CDC (que trata de prescrição e decadência) mostra que o legislador entendeu que enquanto o inquérito civil estiver em curso, a decadência fica obstada – portanto, os prazos decadenciais ficam suspensos enquanto pendente o inquérito civil;

- o artigo 339 do CP trata do crime de denunciação caluniosa, e configura denunciação caluniosa dar causa a instauração de inquérito civil sabendo falsa a imputação criminosa;

- instrução do inquérito civil:

- dentro do inquérito civil, pode-se dizer que o membro do Ministério Público possui três poderes instrutórios:

a) poder de vistoria e inspeções -> previsto no artigo 8º, V da LOMPU (Lei Orgânica do Ministério Público da União);

b) poder de intimação para depoimento sob pena de condução coercitiva -> mentir aqui configura o crime do artigo 342 do CP (embora essa posição não seja pacífica);

c) poder de requisição de qualquer entidade pública ou privada, física ou jurídica, de documentos, salvo os protegidos pela Constituição Federal;

- a LOMP (Lei 8.625/93) prevê esses poderes -

- observação: é importante notar que são protegidos pela Constituição os sigilos de dados telefônicos e as correspondências – para esses casos é necessária prévia autorização judicial;

- sigilo fiscal e sigilo bancário:

- 1ª posição: segundo Nélson Nery e Hugo Nigro Mazili a lei que trata do sigilo é a LC 105/01 e a lei que permite a quebra do sigilo e requisição dos documentos pelo MP é a LOMP (lei 8.625/93). Assim, esses dois sigilos decorrem da lei (não da CRFB/88), e não da Constituição, por isso o Ministério Público poderia quebrar tal sigilo. O STF tem um julgamento nesse sentido, dizendo que a LOMP pode excepcionar as demais leis;

- 2ª posição: a LC 105/01 somente disciplina o direito à intimidade, mas a garantia do sigilo fiscal e bancário decorre do direito à intimidade prevista na CRFB/88, tendo status constitucional, assim, o Ministério Público não teria poder de quebrar o sigilo fiscal e bancário. O STF, no julgamento de um mandado de segurança (RMS 8.716/GO) adotou esse entendimento97;

97

Na prática, os promotores pedem essa autorização judicial para não envolverem na discussão.


- conclusão do inquérito civil:

- o promotor tem as seguintes conclusões possíveis:

a) ajuizar ação civil pública -> nesse caso, a atribuição deixa de ser administrativa e passa a ser judiciária;

b) arquivamento fundamentado -> o promotor explicita as razões do seu convencimento no sentido de não estarem presentes situações que demandem uma intervenção jurisdicional – o arquivamento é fundamentado e em 3 dias é encaminhado para o órgão superior do Ministério Público (no Ministério Público Estadual chama-se Conselho Superior do Ministério Público, no Ministério Público Federal chama-se Câmara de Coordenação e Revisão). Essa Câmara ou Conselho marcará uma sessão pública, e até aqui, qualquer interessado pode se manifestar: aqui o órgão pode:

- homologar o arquivamento;

- converter o julgamento em diligência (ex.: pelo fato do promotor ter deixado de ouvir uma testemunha, colhido alguma prova documental, etc.);

- rejeitar o arquivamento (nesse caso, deverá haver nomeação de outro promotor para oferecer a ação civil pública, respeitando o princípio da independência funcional);

- Observações -

- o arquivamento do inquérito civil não impede que qualquer outro legitimado ou até outro órgão do Ministério Público proponha a ação civil pública;

- é vedado (tanto quanto o inquérito policial) o arquivamento implícito do inquérito civil;

- Compromisso de Ajustamento de Conduta (CAC ou TAC):

- tecnicamente, há diferença entre o CAC (que é o conteúdo) e o TAC (que é a forma);

- a lei de ação civil pública (lei 7.347/85), no artigo 5º, §6º;

- porém, a previsão legal do CAC/TAC é muito vaga e carente de detalhes. Muitos desses detalhes encontram-se na resolução 23 do CNMP, mas legalmente falando, a matéria carece de regulamentação;

- natureza do CAC/TAC:

- muitos autores indicam que o CAC/TAC tem natureza de transação, mas Gajardoni (seguido de boa parte da doutrina) entende que essa natureza não é a do CAC/TAC – argumentam os autores que não se pode transacionar um direito que não é seu;

- para Gajardoni, o CAC/TAC tem natureza de reconhecimento jurídico do pedido;

- a maioria dos CAC/TAC´s se referem a obrigações de fazer ou de não fazer, sendo extremamente raros os CAC/TAC´s sobre obrigação de pagar;

- legitimação do CAC/TAC:

- quem pode propor são os órgãos públicos legitimados (Ministério Público + Defensoria Pública + Administração Direta + Administração Indireta) – fica claro que as associações não podem propor o TAC/CAC;

- não há controle do Ministério Público no TAC/CAC;

- fiscalização do TAC/CAC:

- quem fiscaliza é o órgão que celebrou o TAC/CAC;

- a má celebração ou fiscalização gera improbidade administrativa do celebrante sem prejuízo de uma outra ação civil pública para reparação do dano causado;


- eficácia:

- o TAC/CAC tem eficácia de título executivo extrajudicial, assim, não cumprido, será instaurado processo de execução;

- celebração no bojo do inquérito civil:

- acontece muito o promotor estar investigando e aparece o provável causador do dano, que se compromete a ajustar a conduta de acordo com o interesse público – nesse caso, se o órgão superior não homologar o CAC/TAC do promotor, ele não tem validade;

- assim, conclui-se que os outros órgãos públicos celebram o TAC/CAC com mais liberdade e facilidade do que os outros órgãos públicos, uma vez que somente em relação ao CAC/TAC celebrado pelo Ministério Público há controle;

- caso eventualmente houver TAC/CAC após o ajuizamento da ação civil pública, o controle somente será submetido ao crivo judicial, e não mais ao órgão superior do Ministério Público;

- compromisso preliminar:

- é o CAC/TAC celebrado para a solução de apenas parcela dos fatos ou de pessoas investigadas – haverá ajuizamento ou prosseguimento da ação contra os demais fatos oi pessoas;

- em princípio não cabe CAC/TAC em improbidade administrativa, uma vez que há sanções previstas na lei 8.429/92 que não podem deixar de ser aplicadas. Há porém uma exceção, já que os órgãos do Ministério Público entendem que se o funcionário for do baixo escalão e a administração pública já o sancionou, é possível a celebração do CAC/TAC;

- observações:

- artigo 2º da lei 8.437/92 -> tal artigo veda a concessão de liminar inaudita altera pars em ação civil pública contra o poder público, sendo necessário audiência com o representante judicial. Deve-se ouvir portanto a procuradoria. O STF, em mais de uma oportunidade, já pronunciou pela constitucionalidade desse dispositivo, uma vez que não veda o cabimento da liminar contra o poder pública, apenas condiciona seu deferimento – porém, o STF disse que quando não der tempo de ouvir, pode-se, excepcionalmente, excepcionar tal regra;

- sucumbência (art. 17 e 18 da lei 7.347/85): se o autor for o Ministério Público ou associação somente pagará sucumbência se for provada que a ação foi ajuizada de má-fé. Sendo o autor a administração direta, indireta ou a defensoria pública, surgem duas posições:

- 1ª posição: somente é devida a sucumbência se houver má-fé;

- 2ª posição: é devida a sucumbência independentemente de má-fé;

- Observação -

- no próprio STJ há as duas posições. Gajardoni defende a primeira posição, sob pena de haver um desencorajamento de se ajuizar ação civil pública;

- sendo o Ministério Público o vencedor, há entendimento de que o réu não paga sucumbência (todos os demais legitimados sendo vencedores é devida a sucumbência);

- efeito suspensivo da apelação -> previsto no artigo 14 da lei de ação civil pública (lei 7.347/85) há uma norma de que na ação civil pública a apelação fica dependendo de efeito suspensivo a ser ou não concedido pelo magistrado;

- reexame necessário -> previsto no artigo 475 do CPC, e o reexame necessário, como regra geral é a favor do poder público (própria regra do artigo 475 do CPC). Na ação civil pública, tal regime é diferente, uma vez que a regra geral é que o reexame necessário é a favor do interesse coletivo – aplicando-se o artigo 19 da lei da ação popular ou o artigo 4º, §1º da lei 7.853/89 (nesse sentido: REsp. 1.108.542/SP);


- Ação Civil Pública VS Ação Direta de Inconstitucionalidade -> no caso de ação civil pública para declarar lei inconstitucional, segundo alguns doutrinadores, trata-se de maneira de usurpar, indiretamente, a competência do STF. Enfrentando essa questão, o STF (seguido do STJ) tem admitido o uso de ação civil pública com o fundamento na inconstitucionalidade de ato normativo. Que fique claro que o pedido na ação civil pública não pode ser a declaração de inconstitucionalidade, mas sim uma providência concreta fundada em uma inconstitucionalidade;

- possibilidade de ajuizamento de ação civil pública em favor de uma única pessoa -> no próprio STJ há duas posições opostas. Uma primeira posição diz que não é possível ação civil pública individual pois a defesa de um único necessitado é papel da defensoria pública (nesse sentido: REsp. 620.622/RS). Uma segunda posição do próprio STJ diz que é possível se o interesse tutelado for indisponível (nesse sentido: REsp. 819.010/SP)

ASPECTOS PROCESSUAIS DA AÇÃO POPULAR

- Generalidades:

- conceito de ação popular: é um mecanismo constitucional de controle popular da legalidade/lesividade dos atos administrativos (Hely Lopes Meireles). É ainda uma ação de caráter cível administrativo, ou seja, o controle da administração será feito através da cidadania;

- está prevista no artigo 5º, inciso LXXIII da CRFB/88;

- a lei 4.717/65 regulamenta a matéria em ordem infraconstitucional;

- súmula 101 do STF -> “O mandado de segurança não substitui a ação popular”;

- súmula 365 do STF -> “Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular”;

- Objeto da ação popular:

- está previsto no artigo 5º, LXIII da CRFB/88 e também no artigo 1º, parágrafos 1º e 2º da lei 4.717/65 (LAP -> Lei de Ação Popular);

- ação popular serve tanto para a tutela preventiva (inibitória ou de remoção do ilícito) e reparatória dos seguintes bens e direitos difusos:

- patrimônio público;

- moralidade administrativa;

- meio ambiente;

- patrimônio histórico-cultural;

- Observações -

- a ação popular tem o objeto bem menor do que o objeto da ação civil pública, uma vez que a ação popular não serve para proteção de todos os direitos metaindividuais, se restringindo a proteger os direitos difusos;

- o conceito de patrimônio público para a ação popular é um conceito amplíssimo, o que significa dizer que a proteção do patrimônio público ocorre contra qualquer pessoa jurídica de direito público, ou contra entidade que o Estado subvencione na proporção do dinheiro público aplicado.

- a moralidade administrativa trata-se de conceito jurídico indeterminado, dada a incapacidade de se dar um conceito preciso acerca da moralidade administrativa. Moralidade administrativa são os padrões éticos e de boa-fé no trato com a coisa pública;

- o STJ pacificou o entendimento de que o rol da ação popular é taxativo;


- Cabimento da Ação Popular:

- a ação popular é cabível contra atos ilegais e lesivos mencionados no artigo 1º da LAP;

- portanto, a ação popular fica condicionada a existência de um binômio: ilegalidade + lesividade;

- o artigo 2º da lei 4.717/65 trata do conceito de ilegalidade do ato. Para se analisar a ilegalidade do ato, deve-se observar se houve violação de algum dos elementos do ato administrativo (competência, objeto, motivo, finalidade e forma). Resta saber se o rol de ilegalidades do artigo 2º da lei é taxativo – segundo o artigo 3º, tal rol é exemplificativo, uma vez que podem haver outros tipos de legalidades não contempladas no artigo 2º;

- não basta a ilegalidade, sendo necessária também que haja a lesividade. Uma vez ausente a lesividade, não há prejuízo aos bens tutelados pela ação popular;

- o artigo 4º da LAP estabelece algumas hipóteses de presunção de lesividade. Nesses casos, praticado o ato ilegal, ele será considerado lesivo? Sim, a presunção de lesividade é absoluta;

- há autores que sustentam que na defesa do meio ambiente e da moralidade administrativa, não há necessidade de prova da lesividade, que para eles, nesses casos, é implícita;

- Legitimidade Ativa:

- a legitimidade ativa da ação popular está no artigo 1º, §3º da lei 4.717/65, devendo esta ação ser manejada por “cidadão”, e o conceito de cidadania para o direito brasileiro decorre do exercício e gozo dos direitos políticos;

- não há mais controvérsia na jurisprudência acerca da possibilidade do maior de 16 anos propor ação popular (é perfeitamente possível que ele proponha a ação popular);

- Legitimidade Passiva:

- prevista no artigo 6º da lei, diz que será réu na ação popular todo aquele que tiver participado da prática do ato ilegal e lesivo ou tiver se beneficiado diretamente dele (somente os beneficiários diretos devem ser atacados);

- sendo a ação popular para proteção do patrimônio público ou da moralidade administrativa, necessariamente será réu uma pessoa jurídica de direito público. Na proteção do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural pode não haver pessoa jurídica de direito público como ré;

- Legitimidade Passiva Ulterior:

- prevista no artigo 7º da lei 4.717/65, permite uma marcha-ré no processo, integrando-se o legitimado passivo ausente e posteriormente prosseguindo-se no julgamento;

- Legitimidade VS Pessoa Jurídica Lesada:

- o artigo 6º, §3º da lei 4.717/65 regula tal situação;

- a lei de ação popular permite que a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado demandada, a qual sofreu o prejuízo, poderá escolher o pólo processual em que atuará, podendo ainda quedar-se inerte;

- Posição do Ministério Público:

- o artigo 6º, §4º, diz que o Ministério Público atuará como “custus legis”, podendo inclusive, no final da ação, promover a ação de execução da sentença da ação popular (princípio da indisponibilidade da execução coletiva);

- assim, conforme o artigo 16, passado 60 dias sem que ninguém execute a decisão, o Ministério Público promoverá a execução nos 30 dias subsequentes;


- Outras Questões Processuais Relacionadas à Ação Popular:

- repostas na ação popular:

- o artigo 7º, IV da lei 4.717/65, estabelece como prazo de resposta na ação popular o prazo de 20 dias, prorrogáveis por mais 20 dias a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção da prova documental. Não se aplica nesse caso a prorrogação prevista no artigo 188 do CPC para este prazo. Lembrando que esse prazo começa a contar da juntada aos autos do último mandado de citação;

- sentença:

- prevista no artigo 7º, VI da LAP (lei 4.717/65);

- tal sentença deve ser prolatada em 15 dias, sob pena de sanção para o juiz (conforme o parágrafo único);

- necessariamente, toda ação popular deve ter sentença de natureza desconstitutiva, mas pode ter também natureza condenatória, executiva ou mandamental;

- além do que acima foi dito, pode haver alguma outra sanção na ação popular? O STJ entende que não há a possibilidade de aplicação de nenhuma sanção política, administrativa ou criminal na ação popular;

- reexame necessário:

- segundo o artigo 19, o reexame necessário é ocorrerá contra o poder público. Assim, é a sentença de improcedência da sentença que está sujeita ao reexame necessário;

- efeito suspensivo da apelação:

- previsto no artigo 19, parte final, da lei 4.717/65, volta a regra do CPC, no sentido de que o efeito suspensivo é automático na Ação Popular (diferente da ação civil pública, onde o juiz escolhe o efeito suspensivo);

- sucumbência:

- prevista no artigo 5º, LXXIII e também no artigo 10, XII e XIII da lei 4.717/65;

- sendo o autor da ação popular vencido, ele é isento de sucumbência, ressalvada a má-fé;

- sendo os réus vencidos, não há isenção de sucumbência, devendo eles pagarem normalmente tudo o que deve ser pago (custas + despesas processuais + honorários advocatícios);

- prescrição:

- há um dispositivo da lei de ação popular (artigo 31 da lei 4.717/65) que diz que as ações previstas na lei prescreverá em 5 anos;

- tem se entendido com tranqüilidade que o termo inicial da contagem do prazo é a publicidade do ato ilegal e lesivo;

- o que prescreve é a via popular, não o direito da pretensão ser exercida por outra via (não se deve esquecer que a reparação do patrimônio público e do meio ambiente são imprescritíveis);

ASPECTOS PROCESSUAIS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

- Generalidades:

- a lei de improbidade administrativa é a lei 8.429/92;

- a ação de improbidade administrativa é uma ação coletiva, aplicando-se o micro-sistema das ações coletivas (CDC + LACP);

- Ação de Improbidade Administrativa VS Ação Civil Pública:

- há duas posições a respeito da identidade dessas expressões:


- 1ª posição -> não há identidade entre tais ações, uma vez que são de objeto, objetivo e legitimidade distintas (inclusive o procedimento é diferente);

- 2ª posição -> o STJ parece concordar com essa posição, uma vez que ele não diferencia as duas ações;

- Objeto:

- a ação de improbidade administrativa pode atacar 3 tipos de atos98:

a) atos que gerem enriquecimento ilícito (art. 9º);

b) atos que causem prejuízo ao erário (art. 10);

c) atos que violem princípios da administração (art. 11);

- o STJ sedimentou o entendimento de que a única modalidade que pode ser apenada a título de culpa é o artigo 10 (atos que causem prejuízo ao erário);

- a jurisprudência diz que o artigo 11 é um “tipo de reserva”, ou seja, “tipo subsidiário” dos outros dois artigos;


- tem previsão no artigo 17, caput da lei 8.429/92 onde prevê que a ação de improbidade administrativa será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica de direito público interessada (administração direta e indireta);

- defensoria pública: na jurisprudência, tal assunto é omisso. Porém, Fernando Gajardoni entende que a defensoria não possui tal legitimidade, uma vez que parece estar fora dos fins institucionais previstos no artigo 134 da CRFB/88, muito menos na lei complementar que rege as funções da defensoria;

- há a possibilidade de formação de um litisconsórcio entre todos os legitimados. A pessoa jurídica de direito público poderá escolher o pólo em que atuará caso não seja a autora da ação de improbidade;

- Sanções:

- o artigo 12 da lei 8.429/92 fala das sanções para quem pratica ato de improbidade administrativa. As sanções são variadas conforme a gravidade da conduta;

a) atos que gerem enriquecimento ilícito (art. 9º) -> sanções do artigo 12, “I”;

b) atos que causem prejuízo ao erário (art. 10) -> sanções do artigo 12, “II”

c) atos que violem princípios da administração (art. 11) -> sanções do artigo 12, “III”;

- o STJ pacificou o entendimento de que essas sanções do artigo 12 não são sanções cumulativas, podendo o juiz no caso concreto definir qual a sanção que será aplicada ao agente;

- o artigo 20 da lei de improbidade administrativa (lei 8.429.92) é horrível, estabelecendo que as duas sanções mais grave da lei (perda do cargo + suspensão dos direitos políticos) só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória, salvo uma única exceção, prevista no artigo 20, parágrafo único da lei, que estabelece quem em caráter excepcional poderá ser afastado o agente do cargo, emprego ou função pública, sendo necessário à instrução processual (é uma tutela cautelar, não uma tutela antecipada)99;

98

Essa ação, assim como a ação popular, somente tutela os direitos difusos (no caso específico, a moralidade administrativa). 99

Este afastamento é remunerado.


- Prescrição:

- o artigo 23 da lei de improbidade administrativa vai dizer que a ação de improbidade administrativa prescreve no prazo de 5 anos. O termo inicial de tal prazo é o término do exercício de mandato, de cargo ou função de confiança. No caso de exercício de cargo efetivo ou de emprego público, a prescrição ocorre dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público;

- o que prescreve é a vida a improbidade administrativa, não vedando outras ações que se mostrem possíveis;

- Procedimento da Ação de Improbidade Administrativa:

- o procedimento da ação de improbidade administrativa é cível, mas tem resquícios penais;

- o procedimento está previsto no artigo 17, §5º100 e seguintes da lei de improbidade administrativa (lei 8.429/92);

- na petição inicial não há citação, mas os réus serão notificados para no prazo de 15 dias apresente a defesa preliminar;

- depois da defesa preliminar, o processo receberá um despacho inicial do juiz (no prazo de 30 dias). Dentro desse despacho inicial, o juiz pode tomar 3 medidas:

a) indeferir a inicial sem mérito -> quando o juiz verificar a existência de vícios processuais (falta de pressupostos ou condições da ação);

b) julgar o pedido improcedente de plano -> nesse caso trata-se de sentença de mérito, dizendo que o autor perdeu a ação;

c) proferir uma decisão de recebimento fundamentado da ação de improbidade administrativa -> o juiz tem de dizer fundamentadamente os motivos pelos quais está recebendo a petição inicial;

- depois de recebida a petição inicial (e somente nesse caso), o juiz mandará citar o réu para contestar a ação (em 15 dias, seguindo o processo civil comum);

- somente o processo cível da improbidade administrativa possui essa defesa preliminar;

- da decisão que defere o recebimento da ação de improbidade administrativa cabe agravo (parece ser a única hipótese do processo civil brasileiro que cabe agravo da decisão que recebe a inicial);

Aspectos Processuais do Mandado de Segurança Coletivo

- Generalidades:

- o mandado de segurança coletivo nada mais é do que o mandado de segurança individual com variação da legitimidade e do objeto;

- Previsão Legal e Sumular:

- previsto no artigo 5º, LXX da CRFB/88 e também na lei 12.016/09 (antes dessa lei, quem cuidada do mandado de segurança coletivo era a lei 1.533/51 e micro-sistema);

- atualmente, os artigos 21 e 22 da lei 12.016/09 regulamenta a matéria;


a) partido político com representação no Congresso Nacional -> desde que o partido tenha representação no Congresso Nacional, podem ajuizar a ação tanto o diretório municipal, quanto o diretório estadual ou até mesmo o diretório nacional do partido. Quanto ao objeto

100

Parágrafos inseridos pela MP 2.225-4 (medida provisória antes da EC/32, que “eternizou” os efeitos das medidas provisórias vigentes).


de defesa do partido político no âmbito do mandado de segurança coletivo, surgem duas posições: a primeira posição (defendida pela professora Ada Pelegrini Grinover) diz que o partido político pode impetrar mandado de segurança coletivo sobre todos os assuntos de interesse nacional (controle do direito objetivo) e em favor de todos os brasileiros, já que na verdade não há para os partidos políticos a restrição feita às associações; porém, uma segunda posição ficou prevalecendo depois do artigo 21 da lei 12.016/09 apareceu, que diz que o mandado de segurança coletivo pode ser interpretado pelo partido político com representação no Congresso Nacional na defesa dos seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária (o legislador restringiu o alcance de uma garantia constitucional, estabelecendo que o partido político somente pode impetrar mandado de segurança coletivo nesses dois assuntos)101. A jurisprudência superior tem entendido ainda que no tocante ao partido político, quando se fala em “interesse legítimos de seus filiados”, deve-se observar o artigo 1º da lei 9.096/95, no sentido de que os partidos somente podem defender os direitos humanos;

b) sindicato, entidades de classe e associações desde que constituídas ou em funcionamento a pelo menos um ano -> o STF entendeu que o sindicato fica fora da constituição ânua (ou seja, necessidade de estar constituído a mais de um ano), devido a “vírgula” contida no texto constitucional. A Constituição ânua não pode ser afastada por norma infraconstitucional (não podendo aplicar o artigo 5º, §4º da LACP). A súmula 629 do STF afasta expressamente a aplicação do artigo 2º-A da Lei 9.494/97. A súmula 630 do STF cabe mandado de segurança parcial para beneficiar apenas determinado grupo da categoria. O objeto desse mandado de segurança está pacificado pelo STF (a nova lei do mandado de segurança consolidou tal posição), que no julgamento do RE 181.438/SP, consolidou o entendimento de que o objeto do mandado de segurança coletivo ajuizado por esses legitimados é o direito dos associados ou sindicalizados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido nos fins institucionais da impetrante. Quanto maior os objetivos sociais da impetrante, maior a representatividade;

- observação: prevalece na doutrina o entendimento de que não há outros legitimados além desse grupo (Cândido Rangel Dinamarco; José Rogério Cruz e Tucci), embora exista posicionamento (minoritário) em sentido contrário (Ada Pelegrini Grinover);

- Direitos Metaindividuais Tutelados pelo Mandado de Segurança Coletivo:

- posição ampliativa: cabe mandado de segurança para a proteção dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (Ada Pelegrini Grinover + Lúcia Vale de Figueiredo + seguidas da maioria da doutrina);

- posição restritiva: a nova lei do mandado de segurança, no artigo 21, parágrafo único, adotou tal corrente, deixando de fora os direitos difusos, sendo o mandado de segurança coletivo meio hábil para proteger os interesses coletivos e individuais homogêneos (a adoção dessa corrente é muito criticada pela doutrina);

- Coisa Julgada no Mandado de Segurança Coletivo:

- no mandado de segurança coletiva a regra própria da coisa julgada, não se aplicando o micros-sistema processual coletivo;

- no mandado de segurança coletivo, segundo o caput do artigo 22 (seja para os coletivos, seja para os individuais homogêneos), a coisa julgada será ultra partes;

- o mandado de segurança coletivo não induz litispendência para ação individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança individual já ajuizado – o §1º do artigo 22 condiciona a eficácia da coisa julgada in utilibus à desistência da ação individual. O objetivo do

101

Esse já era o entendimento da jurisprudência superior mesmo antes da lei 12.016/09.


legislador foi fazer com que, desacolhido o mandado de segurança coletivo, a parte não mais possa impetrar mandado de segurança individual, em virtude da ocorrência da decadência do prazo para impetração;

- o §2º do artigo 22 da nova lei veda a concessão de medida liminar inaudita altera pars contra o poder público, devendo o representante judicial do órgão que está no pólo passivo do mandado de segurança ser cientificado do mandado de segurança coletivo no prazo de 72 horas;

- no mais, o mandado de segurança individual é regido pela aplicação subsidiária das normas do mandado de segurança individual;

LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

- conceito:

- liquidar significa determinar o objeto da execução. Para a doutrina majoritária (Dinamarco e Humberto Theodoro Júnior) a determinação do objeto é indicação do valor da obrigação exeqüenda – assim, a única obrigação passível de liquidação é a obrigação de pagar quantia. Essa doutrina está refletida no artigo 475-A, caput do CPC, o qual faz expressa menção ao termo “valor”;

- para Araken de Assis (doutrina minoritária) toda e qualquer obrigação é passível de liquidação, sendo o artigo 475-A, caput, mais amplo;

- liquidação associa-se a “quantum debeatur”, ou seja, quanto ao valor da obrigação exeqüenda;

- títulos liquidáveis:

- o objeto da liquidação é a obrigação de pagar a quantia contida no título. Que títulos são esses?

- observação: título executivo extrajudicial não pode ser objeto de liquidação de sentença. Só é passível de execução se a obrigação for líquida, caso contrário, o título executivo extrajudicial perde seu objeto, necessitando de uma ação de conhecimento. Isso confirma que a tal “liquidação por mero cálculo aritmético” é uma pseudo-liquidação, uma liquidação falsa, impura, a qual pode ser feita no título executivo extrajudicial;

- título executivo judicial:

- sentença -> é o título executivo judicial por natureza;

- a liquidação de sentença foi feita para os títulos executivos judiciais. Surge apenas uma discussão, no que se refere à sentença arbitral: segundo Luiz Guilherme Marinoni a sentença arbitral não pode ser objeto de liquidação, porém segundo o professor Luiz Rodrigues Wambier diz que é perfeitamente possível a liquidação de sentença da sentença arbitral (embora na prática seja difícil ver uma sentença arbitral ilíquida);

- vedação da sentença ilíquida:

- o artigo 459, parágrafo único do CPC somente admite a sentença ilíquida em casos de pedido genérico102;

- fazendo o autor um pedido determinado (ou seja, determinado o valor da pretensão), o juiz deve indicar da sentença o valor da sentença;

- em algumas situações, mesmo em se deparando com pedido genérico, há uma obrigatoriedade por parte da lei, de que o juiz venha prolatar uma sentença líquida – é de bom alvitre lembrar que nos juizados especiais estaduais é vedada a prolação de sentença ilíquida (nos termos do artigo 38, parágrafo único da lei 9.099/95). No CPC, o artigo 475-A, §3º que faz

102

Pedido genérico é aquele previsto nos incisos do artigo 286 do CPC.


expressa remissão ao artigo 275, II, alíneas “d” e “e”.Diante da regra do artigo 475-A, §3º, surgem algumas correntes:

- Araken de Assis -> a norma do artigo 475-A, §3º, traz uma sugestão para o juiz, incentivando o juiz, no sentido de que sempre que possível, deve-se buscar a sentença líquida. A sentença será líquida sempre que for possível de acordo com a possibilidades materiais do caso concreto. Porém, sendo impossível, é plenamente aceitável a prolação de sentença ilíquida;

- Humberto Theodoro Júnior -> segundo essa corrente, utilizando-se da própria redação do artigo 475-A, §3º, não sendo possível se chegar ao valor exato condenação, deve-se adotar um juízo de equidade (fundado na oportunidade e na conveniência);

- Alexandre Freitas Câmara -> segundo esse autor, caso o juiz não consiga fixar o valor, a conclusão óbvia é que o juiz está diante de uma “causa complexa”, sendo portanto tal causa autorizadora da conversão do rito sumário para o rito ordinário em razão da complexidade da causa. Assim, a partir do momento em que se converte do rito sumário para o rito ordinário, torna-se inaplicável o artigo 475-A, §3º;

- liquidação provisória:

- sempre que houver a autorização para a execução provisória e a obrigação contida no título for ilíquida, deve haver uma liquidação provisória (uma vez que o título executivo é provisório);

- o artigo 475-A, §2º do CPC diz que essa liquidação provisória pode ocorrer inclusive na pendência de recurso recebido no efeito suspensivo. Dessa forma, fica claro que o legislador tornou a liquidação um dos efeitos secundários da sentença103 (ou seja, efeitos gerados imediatamente com a sua prolação, independentemente da postura recursal das partes);

- essa regra é baseada na “teoria do risco-proveito”, assim, o autor tem responsabilidade objetiva perante o réu (embora na liquidação de sentença, seja mais difícil vislumbrar um dano do que na execução provisória);

- espécie de decisão que julga a liquidação:

- a doutrina majoritária (Nelson Néry, Leonardo Greco, Cássio Scarpinella Bueno) dizem que a sentença que julga a liquidação trata-se de uma decisão interlocutória – porém, trata-se de decisão interlocutória que resolve o mérito da liquidação (quantum debeatur);

- portanto, tal decisão interlocutória trata-se de uma decisão interlocutória de mérito (que antigamente era vista com muita resistência), fazendo portanto, coisa julgada material;

- dessa decisão interlocutória de mérito transitada em julgado cabe ação rescisória (o STJ já tem decisões admitindo a ação rescisória contra decisão interlocutória de mérito104);

- existe uma corrente minoritária (Fredie Didier, Ernane Fidélis dos Santos) dizendo que o conceito de sentença sofreu mudanças com o tempo (art. 162, §1º e artigo 269, I do CPC), daí, nesse caso, por fixar o valor da sentença de mérito inicial, seria essa liquidação uma sentença. Porém, mesmo para essa doutrina, caberia agravo de instrumento, uma vez que o legislador assim determinou (artigo 475-H do CPC). Bom lembrar que o STJ não aplica o princípio da fungibilidade recursal quando há expressa previsão do recurso cabível (uma vez que se trata de erro grosseiro);

- nem toda decisão na liquidação tem como conteúdo a fixação do valor (embora a fixação do valor seja a regra), sendo possível (sendo exceção) uma decisão terminativa, como por exemplo, na presença de um vício procedimental insanável. É possível, por exemplo, a decretação de prescrição e decadência na liquidação – nesses casos de decisão terminativa, a

103

Exemplo claro do efeito secundário da sentença é a hipoteca judiciária do artigo 466 do CPC. 104

Embora esse julgamento do STJ não se refira a decisão interlocutória de mérito na liquidação de sentença.


razão de ser do artigo 475-H deixa de existir, uma vez que passa a ser cabível apelação em relação a tal decisão;

- natureza da decisão que fixa o valor:

- a doutrina majoritária (Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Júnior) diz que a decisão que fixa o valor é uma decisão meramente declaratória, uma vez que o valor já consta o título, ou seja, os elementos do título já dão a oportunidade de chegar ao valor da obrigação. O juiz apenas declara um valor que decorria do título – a decisão não cria nada, apenas afasta a insegurança jurídica quanto ao valor;

- a doutrina minoritária (Nelson Nery) afirma que o provimento jurisdicional que fixa o valor da obrigação na liquidação cria uma nova situação jurídica, traduzida na admissibilidade do desencadeamento dos atos executivos;

- o interessante é que as duas correntes doutrinárias dizem que a função dessa decisão é integrar o título executivo, que somente tem o “an debeatur” até então, e depois da liquidação também terá o “quantum debeatur”;

- liquidação como forma de frustração da execução:

- em regra, a liquidação é feita para preparar a execução;

- porém, existem duas principais hipóteses onde a liquidação frustra a execução:

a) quando reconhecida a prescrição e a decadência;

b) liquidação de valor zero -> sendo a liquidação em valor zero há ofensa à decisão que condenou o réu a pagar ou não? Porém, a inexistência da obrigação é o nada, e o nada é diferente de zero, sendo possível a liquidação de valor zero. Não era o esperado pelo autor que se chegasse ao valor zero na liquidação. Quando o juiz declarou que o valor era zero, estar-se-á diante de uma decisão de mérito (para a maioria, decisão interlocutória, para a minoria, sentença) – sendo uma decisão de mérito, ela faz coisa julgada material, acarretando uma frustração definitiva da execução;

c) ausência de prova -> há uma corrente doutrinária (Araken de Assis, Teori Albino Zavascki) sustentando que tudo se resolve com a aplicação da regra do ônus da prova. Sendo o ônus da prova do autor e ele não provando, o juiz julga improcedente o pedido. Trata-se de uma decisão de mérito que faz coisa julgada material. Existe uma outra corrente doutrinária (Dinamarco, Humberto Theodor Júnior) que sugere nesse caso que o juiz deva declarar o “non liquet”105;

- natureza jurídica da liquidação:

- segundo a doutrina majoritária (Luiz Guilherme Marinoni, Humberto Theodoro Júnior), de acordo com a sistemática do direito processual moderno, passou a ser mera fase procedimental (influenciada pelo sincretismo processual) – indícios da adoção por parte do CPC dessa corrente encontra-se no artigo 475-A, §1º, dizendo que a liquidação de sentença se dá com o requerimento do autor (não uma petição inicial) e também diz que o réu será intimado (não citado), o que revela que não há realmente novo processo. Ainda há um indício no artigo 475-H do CPC, uma vez que ao indicar o recurso de agravo de instrumento que julga a liquidação, acabou tornando essa decisão uma decisão interlocutória (posição da doutrina majoritária);

105

Nesse caso, o juiz deixa de decidir, uma vez que como não há prova necessária (ou seja, elementos necessários para resolver o mérito) ele deixa de decidir. Vale lembrar que deixar de decidir é uma decisão terminativa incapaz de formar coisa julgada material.


- Observação: o artigo 475-N, parágrafo único do CPC diz que há um caso em que a liquidação onde haverá petição inicial e citação do réu, mas mesmo nesse caso, ela será a primeira fase procedimental de um procedimento sincrético;

- legitimidade:

- legitimidade ativa: quando se fala em legitimidade ativa, a primeira pessoa que vem a cabeça é o credor (que tem o direito a receber), mas para receber, às vezes, é preciso fixar o “quantum debeatur”;

- legitimidade passiva: em regra, a legitimidade passiva é do devedor;

- porém, deve ficar claro que o devedor também tem o direito de quitar sua obrigação. Não é impossível que o devedor assuma o pólo ativo, colocando o credor no pólo passivo da liquidação. Normalmente, temos uma liquidação seguida de uma execução. Quando se tem uma liquidação pelo devedor, há uma liquidação seguida de uma consignação em pagamento (caso o credor não queira receber o valor auferido na liquidação, obviamente);

- competência:

- esse é mais um tema ainda a doutrina não possui unanimidade;

- a doutrina majoritária (Fredie Didier Júnior, Abelha Rodrigues) entende que existe uma competência funcional do juízo que formou o título ilíquido – valendo lembrar que competência funcional é espécie de competência absoluta;

- a doutrina minoritária (Nelson Nery) vai entender que deve haver uma aplicação por analogia ao artigo 475-P, parágrafo único do CPC, podendo haver a liquidação da sentença no juízo atual, no local dos bens ou no local do domicílio do executado (o que já de cara, transforma essa competência em competência relativa). Essa corrente parece equivocada, uma vez que essa regra do artigo 475-P do CPC serve para facilitar os atos materiais de execução, que não existem na liquidação de sentença;

- observação: quando se há uma sentença coletiva, as liquidações individuais dessas sentenças se darão no foro do domicílio do liquidante;

- espécies de liquidação:

a) liquidação por mero cálculo aritmético -> trata-se na verdade de uma pseudo-liquidação, ou seja, de uma falsa liquidação. Tal liquidação é aquela que depende da apresentação de um memorial descritivo de cálculo, que é instruído com o autor na inicial. O artigo 475-B, §1º e §2º

trata da hipótese em que os dados necessários para o cálculo encontra-se em poder de um terceiro ou do próprio executado. Nesse caso, deve-se pedir a exibição incidental desses dados em juízo, devendo o juiz fixar um prazo de até 30 dias para que a exibição ocorra. Segundo Marinoni, o juiz deve dar um prazo de até 5 dias para que o terceiro se manifeste sobre o pedido (não há previsão no código, mas adotar tal entendimento mostra-se mais adequado ao respeito do contraditório). Havendo a exibição, o problema acabou. Não havendo exibição, a lei dá soluções diferentes a depender de quem é o sujeito que não exibe. Em caso da não exibição decorrer do executado, a legislação cria uma “presunção de correção do cálculo apresentado”106 – para salvar esse texto, deve entender que o exequente vai fazer os cálculos com o que ele tiver. Uma primeira corrente (Zavascki, Humberto Theodoro Júnior) diz que a presunção de veracidade dos cálculos apresentados pelo exequente é relativa – posição majoritária. Nelson Nery e Alexandre Freitas Câmara dizem que tal presunção é absoluta, tornando-se o valor do cálculo apresentado imutável e absoluto – o problema dessa corrente é que a omissão processual não pode criar direito material. No caso em que a não exibição venha a partir de um terceiro, não se pode presumir corretos os cálculos, devendo se fazer

106

Presumir-se-ão corretos os dados apresentados pelo exequente.


uma busca e apreensão do bem, havendo um crime de desobediência (em tese), podendo o juiz também aplicar as astreintes. O artigo 475-A, §3º é algo excepcional, referindo-se a remessa do processo ao contador judicial:

- quando o juiz desconfiar da veracidade dos cálculos -> fazendo o juiz uma cognição superficial (uma batida de olho, ou seja, uma análise a olho nu);

- quando o exequente for beneficiário da justiça gratuita -> nesse caso, há uma idéia de auxílio, uma vez que o legislador pensou no beneficiário da assistência judiciária que não tem condições de fazer tais cálculos. Só será mandado para o contador se o exequente deixar de apresentar os cálculos. É possível que o contador ache um valor superior ao valor dos cálculos feitos pelo exequente – nesse caso o exequente é intimado para: manter o valor original ou emenda a petição inicial adotando o valor do contador. Caso o contador chegue a um valor igual ao da execução, por questões lógicas, a execução segue normalmente. Porém, normalmente acontece do contador chegar a um valor inferior ao valor executado: nesse caso, o exequente será intimado, situação na qual ele poderá: concordar com o contador (emendando a petição inicial corrigindo o valor) ou manter o valor originário (nesse caso, a execução segue pelo valor inicial, indicado pelo exequente, só que a penhora de bens tomará por base o valor do contador). O juiz não se manifesta sobre o valor nesse momento procedimental – o juiz vai deixar para falar sobre o valor quando ele decidir sobre a defesa do executado (na decisão dos embargos ou da impugnação). Diante da omissão defensiva do executado surge um problema: o STJ, no julgado 1.012.306/PR já resolveu que caso não haja defesa do executado, o juiz pode manifestar de ofício e corrigir o valor da execução, sempre que ele entender que é um valor inadequado;

b) liquidação por arbitramento -> prevista no artigo 475-C do CPC – artigo esse que é cheio de impropriedades. A primeira hipótese é a de que a liquidação será por arbitramento “quando determinado na sentença”, acontece que a fixação na sentença não pode alterar a natureza da liquidação. Outra hipótese se refere ao “acordo de vontade das partes”, hipótese essa incabível, uma vez que não cabe às partes mudar a natureza da liquidação por comum acordo. O inciso II do artigo 475-C diz que será feita a liquidação por arbitramento “quando o exigir a natureza do objeto da liquidação”, que na verdade, corresponde à necessidade de prova pericial para se poder determinar o valor (nota-se que a redação do artigo também é dotada de impropriedade). O procedimento de uma liquidação por arbitramento seguirá o procedimento da prova pericial;

c) liquidação por artigos -> prevista no artigo 475-E do CPC, será cabível sempre que houver necessidade de alegação e prova de um fato novo (nota-se que pode haver uma perícia dentro da liquidação por artigos, uma vez que a liquidação por arbitramento ocorre quando basta a perícia). Deve haver cuidado para o que seja “fato novo”, que se refere ao fato ainda não apreciado pelo poder judiciário107. O artigo 475-F indica o procedimento para a liquidação por artigos, dizendo que o procedimento é o procedimento comum (procedimento comum para o CPC é o procedimento sumário ou o procedimento ordinário). No que se refere ao requerimento inicial, a tradição manda que haja descrição dos fatos novos na forma de artigos (é imprescindível que faça a individualização dos fatos novos, fato por fato);

107

Fato novo não se confunde com fato superveniente. Fato novo é o fato que constitui novidade para o judiciário. O fato novo pode ter ocorrido antes ou depois da formação do título. A novidade não diz respeito ao momento do fato, mas sim à análise do fato pelo poder judiciário.


EXECUÇÃO EM ESPÉCIE

- noções introdutórias:

- o cumprimento de sentença aplica-se ao título judicial e a execução em sentido estrito aplica-se ao título executivo extrajudicial;

- segundo o artigo 475-I, a execução do título judicial chama-se cumprimento de sentença. O procedimento do cumprimento de sentença vai variar conforme a espécie do cumprimento de sentença;

- as obrigações de fazer e de não fazer, seguem o artigo 461;

- as obrigações de entregar coisa seguem o artigo 461-A;

- porém, tais artigos (461 e 461-A) não contêm previsão de procedimento. Essa ausência de procedimento é programada, uma vez que a “execução” das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa seguem a regra da chamada “tutela diferenciada”. Tutela diferenciada é um procedimento flexível para o que o juiz o amolde ou o caracterize (ou seja, o crie) conforme as necessidades do caso concreto;

- na obrigação de pagar quantia, existe sim um procedimento estabelecido, que esta concentrado nos artigos 475-J, 475-L, 475-M e 475-R do CPC, sendo artigos que tratam da impugnação (impugnação é a defesa do executado no cumprimento de sentença). O artigo 475-R por sua vez, é um dispositivo que explica como o legislador conseguiu em três artigos de lei prever todo o procedimento para o cumprimento de sentença – tal artigo manda aplicar subsidiariamente ao cumprimento de sentença as regras do processo de execução;

- artigo 475-J:

- a maior polêmica encontra-se no artigo 475-J, caput do CPC, que refere-se à multa de 10% na hipótese do réu não cumprir o objeto da condenação no prazo de 15 dias. A multa de 10% é aplicável ao não pagamento, o que significa que o eventual oferecimento de bem a penhora, ainda que dinheiro, não evita a multa. Assim, fica claro que o CPC quis dizer que pagar é satisfazer, assim, não satisfeito o interesse de exequente, haverá a multa de 10%. O grande problema dessa multa é o termo inicial, onde surgem 4 correntes doutrinárias tentando explicar o termo inicial:

a) Luiz Guilherme Marinoni -> diz que o termo inicial se dá a partir do momento em que a decisão condenatória passa a ser eficaz. Assim, é possível falar na contagem do prazo mesmo na pendência de recurso (logicamente, recurso esse que seja desprovido de efeito suspensivo). Assim, pode-se contar a multa em sede de execução provisória;

b) Humberto Theodoro Júnior -> diz que o termo inicial se dá a partir do momento em que a decisão passa a ser imutável, ou seja, com o trânsito em julgado. O trânsito em julgado abre a contagem do prazo independentemente da intimação da parte. Esse é o entendimento consagrado no STJ e dos juizados especiais (Enunciado 105 do FONAJE);

c) Teresa Arruda Alvim Wambier -> deve-se esperar o trânsito em julgado e depois do trânsito em julgado realizar uma intimação pessoal do devedor. Para essa corrente, o ato de pagar não é ato postulatório – se o dever de pagar é da parte, deve-se intimar ela para pagar;

d) Nelson Nery -> depois do trânsito em julgado, deve haver uma intimação na pessoa do advogado. Só será intimação pessoal se não houver advogado constituídos nos autos;

- o juiz não pode iniciar o cumprimento de sentença de ofício, apenas começando tal procedimento com o requerimento do interessado – como é mera fase (procedimento) de um processo já existente, iniciará com um “requerimento inicial”, que por questões de lógica, não precisa seguir as exigências formais do artigo 282 do CPC, embora deva constar em tal requerimento elementos mínimos para identificação da demanda. Não havendo o requerimento inicial 6 meses depois do trânsito em julgado, os autos são arquivados. A prescrição intercorrente nesse caso tem início do trânsito em julgado – na execução fiscal a


prescrição se inicia na data de arquivamento da execução fiscal no arquivo, não podendo tal regra ser aplicada no CPC;

- o STJ entende que caso não haja o cumprimento voluntário da sentença, são devidos honorários advocatícios no cumprimento da sentença – assim, o único jeito de se eximir dos honorários é o cumprimento voluntário da sentença. Esse cumprimento deve se dar nos 15 dias que tem para pagar, assim, não pago, incide-se a multa (como já explicado anteriormente – multa de 10%) e os honorários advocatícios do cumprimento de sentença;

direito processual civil iii - gajardoni

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