Direito Processual Civil II - Professora Sava - Alfredo São Thiago

1. Defesa de mérito: o réu resiste ao pedido mediato (a cessão do bem reclamado) do autor, ou seja, visa atacar o mérito da causa e não o processo. É defesa por excelência, o réu tenta mostrar que não assiste razão ao autor. Subdivide-se em:

a) Direta: o réu nega os fatos alegados pelo autor na inicial, negando-os ou dando-lhes versão diversa; ou o réu aceita os fatos alegados, mas discorda das consequências jurídicas. Ex. Numa ação de indenização, tanto pode alegar o réu que os fatos não aconteceram como narrado pelo autor quanto concordar com eles, negando o dano indenizável.

b) Indireta: o réu aceita os fatos, contrapondo outros a estes que impeçam, modifiquem ou extingam o direito do autor. Não há defesa nem dos fatos e nem das consequências jurídicas, mas sim a apresentação de fatos novos, que podem alterar o destino da causa e, se reconhecidos, à improcedência do pedido. Ex. Numa ação condenatória, o réu concorda com a inicial, mas alega o pagamento realizado, que obstaria o direito do autor.

Obs. Caso o réu se valha desta defesa de mérito indireta, alegando fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor, este será ouvido no prazo de dez dias, sendo-lhe facultada a produção de prova documental (artigo 326 do CPC). A distinção entre defesa direta e indireta é importante na aplicação das regras referentes ao ônus da prova, na medida em que cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito e ao réu a prova do fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor (333 do CPC). Assim, na defesa de mérito direta, o ônus da prova recairá sobre o autor, já na defesa indireta recairá sobre o réu.

2. Defesa processual: além de defender-se atacando o mérito propriamente, poderão réu atacar a relação jurídica processual instaurada, buscando atingir o processo e não a relação jurídica material que lhe está subjacente. Aqui, o objetivo do réu não é o mesmo daquele da defesa do mérito, mas impedir que se profira decisão de mérito ou protelá-la. Subdivide-se em:

a) Própria (ou peremptória): Extingue o processo sem sentença de mérito (pois o objetivo do réu na defesa é retirar do autor o instrumento para a obtenção do pedido mediato, ou seja, o processo). Ex. alegação de inépcia da inicial; ilegitimidade; litispendência; coisa julgada ou perempção (perda do direito ativo de demandar o réu sobre o mesmo objeto da ação, quando o autor abandona o processo por três vezes).

Petição → citação → resposta (297 do CPC - ver também 284)

Classificação do direito de defesa

b) Imprópria (ou dilatória): as alegações do réu, mesmo que acolhidas, não extinguem o processo, mas apenas o paralisam momentaneamente, já que a matéria trazida pelo réu objetiva um ajuste processual, e não a extinção prematura do processo. Ajustada a matéria, o processo prosseguirá, pois o mérito não é alcançado nesta modalidade de defesa. Ex. nulidade ou inexistência de citação; exceções; incapacidade de ser parte; conexão ou continência, etc.

Modalidades de resposta do réu

1. Contestação (297 do CPC): quinze dias, observadas as regras do 41 do CPC;2. Exceções (297 do CPC): idem;3. Reconvenção (297 do CPC) idem;4. Impugnação ao valor da causa (261 do CPC);5. Impugnação ao pedido de gratuidade de justiça (L 1060/50);

Prazo para oferecimento

1. 242 c/c 297 do CPC (procedimento comum ordinário);2. 277 do CPC;3. 30 da L 9099/95; 4. 188 e 191 do CPC.

1. Contestação (300 e seguintes)

Defesas processuais e de mérito:

a) Defesa do mérito direta: o réu nega o fato constitutivo do direito do autor;b) Defesa do mérito indireta: o réu reconhece, mas apresenta fato extintivo,

impeditivo ou modificativo do direito do autor.

Art. 241 - Começa a correr o prazo: (Alterado pela L-008.710-1993)I - quando a citação ou intimação for pelo correio, da data de juntada aos autos do aviso de recebimento;II - quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da data de juntada aos autos do mandado cumprido;III - quando houver vários réus, da data de juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido;IV - quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatória ou rogatória, da data de sua juntada aos autos devidamente cumprida;V - quando a citação for por edital, finda a dilação assinada pelo juiz. Art. 242 - O prazo para a interposição de recurso conta-se da data, em que os advogados são intimados da decisão, da sentença ou do acórdão.§ 1º - Reputam-se intimados na audiência, quando nesta é publicada a decisão ou a sentença.§ 2º - Havendo antecipação da audiência, o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, mandará intimar pessoalmente os advogados para ciência da nova designação. (Alterado pela L-008.952-1994).

Princípio da eventualidade (argumentar de tudo, o mais contraditório que seja);Ônus da impugnação especificada dos fatos (302 do CPC).Mais importante resposta do réu, pois sua não apresentação implicará em revelia.

Modelo de contestação

Notas

Procedimento sumário: petição é apresentada na audiência.Segundo a doutrina o artigo 191 do CPC não se aplica ao 188, do mesmo código.Artigo 214, § 2º do CPC.Preempção: direito de preferência;Perempção: extinção do direito de ação pela perda de prazo.Conexão: mesma causa de pedir e mesmo pedido.Carência de ação: falta de uma das condições da ação.Em litisconsórcio, o prazo será contado em dobro. Falso! Apenas se os litisconsortes tiverem diferentes procuradores.

2. Exceções (304 e seguintes)

1. De incompetência (réu):

É sempre julgada pelo juízo em cheque; princípio "kompetenz kompetenz": o juízo é competente para julgar se é ou não competente (301 do CPC).

É decisão interlocutória e contesta-se com agravo. Atenção: no juizado, a incompetência acarreta a extinção do processo (artigo

51, III da L 9099/95). Em outros juízos, remete-se para o que seja competente.

Contestação

Exmo...Processo nº...

JOÃO DAS COUVES, residente...

I. PRELIMINARMENTE (defesa processual – 301 do CPC)...

II. DO MÉRITO:

Defesa do mérito direta: o réu nega o fato constitutivo do direito do autor;

Defesa do mérito indireta: o réu reconhece, mas apresenta fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor.

A única hipótese em que o juiz reconhece de ofício a incompetência relativa (em regra não se reconhece de ofício) é a do artigo 111, § único do CPC. Observar a alteração do artigo 305, § único.

Critérios relativos de fixação de competência

a) Valor da causa (abandonado pelo CODJERJ);b) Territorial

Geram incompetência relativa do juízo, e não do juiz!

2. De impedimento (134 e 135) e de suspeição (autor e réu)

De impedimento: hipóteses objetivas (fáceis; perceptíveis); De suspeição: hipóteses subjetivas (tem que se provarem os motivos). Julgamentos de impedimento e de suspeição são realizados pelo tribunal.

A suspensão do processo apontada no artigo 306 do CPC é imprópria, ... Artigo 306 do CPC: "Recebida a exceção, o processo ficará suspenso (Art. 265, III), até que seja definitivamente julgada".Protocolar a petição de exceção suspende o processo.A suspensão ocorre com o recebimento ou... (majoritário).No juizado especial, se houver violação de critério relativo da competência, a ação é extinta.

Obs. A exceção de incompetência será oposta em relação aos critérios de fixação de competência relativos (valor da causa e território). Contudo, há uma situação em que o juiz pode de ofício declarar a incompetência relativa: no caso da cláusula de foro de eleição no contrato de adesão (artigo 112, § único do CPC).

3. Reconvenção (315 do CPC)

Por comportar tal complexidade, é típico do procedimento comum ordinário.

Artigo 137 do CPC: Aplicam-se os motivos de impedimento e suspeição aos juízes de todos os tribunais. O juiz que violar o dever de abstenção, ou não se declarar suspeito, poderá ser recusado por qualquer das partes (artigo 304).

Artigo 312 do CPC: A parte oferecerá a exceção de impedimento ou de suspeição, especificando o motivo da recusa (artigos 134 e 135). A petição, dirigida ao juiz da causa, poderá ser instruída com documentos em que o excipiente fundar a alegação e conterá o rol de testemunhas.

Artigo 313 do CPC: Despachando a petição, o juiz, se reconhecer o impedimento ou a suspeição, ordenará a remessa dos autos ao seu substituto legal; em caso contrário, dentro de dez dias, dará as suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa dos autos ao tribunal.

Prazo para reconvenção: 15 dias (297 do CPC).

Revelia (ausência de manifestação do réu)

Conceito

Revelia relevante: produzem-se efeitos materiais e processuais; Revelia irrelevante: sem produção de uns ou outros efeitos.

a) Efeitos: só se produzirão os efeitos processuais se não ocorrerem os materiais.

Materiais: os do artigo 319 (pretensão relativa). Exceção: artigo 320.

Processuais: os dos artigos 322 e 330, II do CPC (ver aula de julgamento antecipado do mérito)

Obs. A revelia não se verifica em casos de direito indisponível, como os de interesse público e os de presunção de paternidade (atenção para a diferença deste para a súmula 301 do STJ , que diz: "Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade". O primeiro refere-se à paternidade ignorada, por exemplo.

Artigo 319: Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Artigo 320: A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; Revelia relevanteII - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; Revelia relevanteIII - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato. Revelia irrelevante

Artigo 322: Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório.Parágrafo único. O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar. Art. 330 - O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: II - quando ocorrer a revelia (Art. 319).

278, § 1º do CPC: É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial.

Artigo 31 da L 9099/95: Não se admitirá a reconvenção. É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, nos limites do art. 3º desta Lei, desde que fundado nos mesmos fatos que constituem objeto da controvérsia.Parágrafo único. O autor poderá responder ao pedido do réu na própria audiência ou requerer a designação da nova data, que será desde logo fixada, cientes todos os presentes.

Pedido contraposto ≠ reconvenção:

Pedido contraposto: oferecido no final da petição; rito sumário; típico da L 9099; inerente aos mesmos fatos; é de menor amplitude.

Reconvenção: oferecida em uma só peça; rito ordinário; inerentes a fatos distintos; é de maior amplitude.

Obs. Extinta a ação principal, permanece ainda a reconvenção (artigo 317 do CPC).

Contrato de alienação fiduciária: banco empresta dinheiro para compra de carro; carro permanece no nome do banco até quitação.

Providências preliminares (328 do CPC)

Especificação de provas (324 do CPC): para revelia relevante (julgamento antecipado do mérito);

Réplica (326 e 327 do CPC): defesa do mérito indireta e/ou defesa processual. A inércia na réplica gera preclusão temporal.

Ação declaratória incidental (325 do CPC): serve para que a questão prejudicial ocorrida no processo seja julgada, e não apenas apreciada.

Artigo 301, II, CPC: incompetência absoluta; artigo 297: prazo p/ resposta do réu.

Julgamento conforme o estado do processo

Sentença (329 do CPC); Sentença (330 do CPC (ver 269, I)); Decisão interlocutória (331 do CPC). "Despacho saneador": pode ou não ser

proferido na audiência preliminar.

Fim da matéria de AV1

Conceito: prova é todo meio através do qual se procura demonstrar a realização de certo fato. Este fato deve ser controvertido e relevante.

Princípios

1. Livre convencimento motivado: artigos 93, IX da CF e 131 do CPC (abaixo);2. Íntima convicção (júri): subjetivo, não obriga a justificar-se a decisão;3. Provas tarifadas: valora-se a prova previamente, sem impressões próprias.

Teoria geral da prova

Artigo 334 do CPC: Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;III - admitidos, no processo, como incontroversos;IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Artigo 418, I, CPC: O juiz pode ordenar de ofício ou a requerimento da parte:

I. a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas;II. a acareação de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado, que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações.

Artigo 130 do CPC: Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Artigo 93, IX da CF: IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

Artigo 131 do CPC: O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

Iuri novit curia: o juiz conhece o direito, o que dispensa o autor de indicar os preceitos legais em que apoia sua pretensão material. Exceção: artigo 337 do CPC: "A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz".Ativismo judiciário

O juiz pode determinar provas de ofício (130 e 418, I, CPC).

Princípios

1. Vedação das provas ilícitas (mitigada pelo princípio da proporcionalidade. Confrontadas duas provas, qual deve prevalecer?).

2. Dispositivo: veda ao juiz a possibilidade de determinar a produção de provas ex officio, tendo as partes o poder exclusivo de alegação e de levar ao processo as provas que acharem pertinentes. O juiz pode ordenar se desentranhem provas.

3. Oralidade: a oralidade aflora na audiência. Na audiência os requerimentos, depoimentos, esclarecimentos, além do contato direto que o julgador tem com as partes, são sanadas quaisquer dúvidas. São princípios relacionados à oralidade:

a) Imediatidade: é o contato direto com o juiz a fim de mostrar o material sem intermédios para que o mesmo possa julgar. Obs. Sistema presidencial: quem intermedia interrogatório é o juiz. Promotor (ou defensor) não se dirige ao réu.

b) Identidade física do juiz: o mesmo deve estar desde o início do processo e deve julgar ao seu final.O processo o seguirá mesmo que se transfira (132 do CPC).

Obs. No artigo 212 do CPC, em seu inciso IV, leia-se indício em vez de presunção. Este é um meio de prova indireto, pois que este indício é que gerará a presunção, que pode ser relativa ou absoluta (a relativa admite prova em contrário, ao passo que a absoluta não, é iuris et iuris). Exemplo de relativa: L 1060/50 (Estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados).Exemplo de absoluta: 659, §4º do CPC: averbação de penhora.

Presunção

Há uma controvérsia em relação ao artigo 232 do CC e à súmula 301 do STJ. No artigo, diz-se que a recusa a realização de exame de paternidade pode gerar presunção,

Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:I - confissão;II - documento;III - testemunha;IV - presunção; (indício)V - perícia.

deixa a presunção ao critério do juiz. De outra forma, a súmula afirma a presunção para esta hipótese, determina a paternidade.

A súmula é anterior ao artigo, o que não obsta a que o entendimento predominante seja o de que ela, a súmula, interpreta o artigo.

Prova emprestada

Impossibilita a repetição de provas; Gera economia processual ao aproveitar a perícia de um processo em outro.

Requisitos

1. A parte contrária, contra quem será utilizada a prova emprestada, deve ter figurado no pólo passivo da ação de onde se retirou a prova. Isto porque ao trazer o laudo pericial, o contraditório não será oferecido, ao contrário da ação original, uma vez que o laudo já virá pronto. Essa prova pode transitar entre os diferentes processos, como o civil, o administrativo e o comercial. No penal também poderá, mas com a ressalva da controvérsia existente. Barbosa Moreira diz que já havendo quebre de intimidade com a interceptação telefônica no primeiro processo, em sede penal, não há porque vedar a migração dessas provas para o processo civil. Alexandre Câmara e Sepúlveda Pertence negam essa migração por questão de hermenêutica, nela enxergam violação constitucional.

STJ → MS 13501/DF: "A doutrina e a jurisprudência se posicionam de forma favorável à "prova emprestada", não havendo que suscitar qualquer nulidade, tendo em conta que foi respeitado o contraditório e a ampla defesa no âmbito do processo administrativo disciplinar, cujo traslado da prova penal foi antecedido e devidamente autorizado pelo Juízo Criminal".

STF → INQ 2424 (RJ): "Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra os mesmos servidores. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos".

Obs. Em processos sob segredo de justiça, o empréstimo é permitido desde que as partes sejam as mesmas, exclusivamente, para que este sigilo não seja violado.

Espécies de prova

Testemunhal

Sobre o inciso III do artigo 405 do CPC (AV2), a doutrina, eminentemente Dinamarco, Theodoro Jr. e Cambi, entende a aplicação do § 4º também para o menor de dezesseis anos, desde que seja prova essencial e tenha discernimento à época do fato.

Parágrafo 2º → Impedidas: as que tem vínculo efetivo com as partes. Suspeitas: as que tem vínculo de ordem subjetiva com as partes.

Outros impedimentos

Artigo 1728 do CC: filhos menores em tutela; Artigo 36 da L 8069/90: tutela a pessoa de até vinte e um anos incompletos. Artigo 400 do CPC: indeferimento de testemunhas sobre fatos já provados por

documento ou confissão da parte ou que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.

Artigo 405 do CPC: Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

§ 1º - São incapazes:

I - o interdito por demência;II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;III - o menor de 16 (dezesseis) anos;IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.§ 2º - São impedidos: I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;II - o que é parte na causa;III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.§ 3º - São suspeitos: Vínculo subjetivoI - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença;II - o que, por seus costumes, não for digno de fé;III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;IV - o que tiver interesse no litígio.§ 4º - Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (Art. 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.Obs. já se aceita como possível o aproveitamento de menor de dezesseis anos como testemunha, desde que se entenda pela sua capacidade de discernimento. Porém, ressalve-se que jamais este menor atuará como informante.

Artigo 401 do CPC: "A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados".

Limitação quanto ao número de testemunhas

Artigo 407, § único do CPC: "É lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez testemunhas; quando qualquer das partes oferecer mais de três testemunhas para a prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes".

Artigo 48 do CPC: "Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros".

Artigo 52 do CPC: "O assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá mesmos poderes e terá os mesmos ônus processuais que o assistido".

Artigo 34 da L 9099/95: "As testemunhas, até o máximo de três para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento, levadas pela parte que as tenha arrolado, independentemente de intimação, ou mediante esta, se assim for requerido". A doutrina e a jurisprudência vêm aplicando este artigo.

E no procedimento sumário? Idem.

Esta hipótese não engloba o artigo 418, I do CPC: "O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte, a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas;

Exclusão do dever de depor

1. Possibilidade de dano moral ou material: tem-se a faculdade de eximir-se do depoimento, pela vedação à auto-incriminação do artigo 5º, LXIII da CF.

2. Artigos 229, I do CC e 5º, XIV da CF: princípio da ponderação de interesses.

Prova documental

1. Momento: artigos 283 e 297 do CPC.

Artigo 229, I do CC: Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo.

Artigo 5º, LXIII da CF: o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.

Artigo 283 do CPC: A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

Artigo 297 do CPC: O réu poderá oferecer, no prazo de quinze dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.

2. Documentos novos: artigos 397 e 517 do CPC ou 485, VII do CPC.

Documentos públicos X documentos particulares

Públicos: artigos 364, 366 e 367 do CPC (falsidade material ou ideológica);

Particulares: artigos 364 c/c 369 e 372 do CPC.

Artigo 397 do CPC: É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Artigo 517 do CPC: As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

Artigo 485, VII do CPC: A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;Obs. para que se consiga anexar posteriormente, deve-se aludir ao fato de ser novo o documento.

Artigo 364 do CPC: O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença.Artigo 366 do CPC: Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.Artigo 367 do CPC: O documento, feito por oficial público incompetente, ou sem a observância das formalidades legais, sendo subscrito pelas partes, tem a mesma eficácia probatória do documento particular.

Artigo 364 do CPC: O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença.Artigo 369 do CPC: Reputa-se autêntico o documento, quando o tabelião reconhecer a firma do signatário, declarando que foi aposta em sua presença.Artigo 372 do CPC: Compete à parte, contra quem foi produzido documento particular, alegar no prazo estabelecido no Art. 390, se lhe admite ou não a autenticidade da assinatura e a veracidade do contexto; presumindo-se, com o silêncio, que o tem por verdadeiro.Parágrafo único - Cessa, todavia, a eficácia da admissão expressa ou tácita, se o documento houver sido obtido por erro, dolo ou coação.

Falsidade documental (387 do CPC)

1. Material (387 e 388): a forma é que é falsa; falsificação.2. Ideológica: quanto ao seu conteúdo; o que está expresso no documento.

Obs. para a AV2, saber esta distinção.

Incidente de falsidade AV2!

Cabível em ambas? Luiz Guilherme Marinoni e STJ: Ver suas posições

Prazo: artigo 390 do CPC – 10 dias da juntada dos documentos aos autos.

Efeito suspensivo: 394 do CPC – processo suspenso enquanto não se afere a falsidade.

Procedimentos: 391, 392, 393 e 395 do CPC.

Artigo 387 do CPC: Cessa a fé do documento, público ou particular, sendo-lhe declarada judicialmente a falsidade.Parágrafo único - A falsidade consiste:I - em formar documento não verdadeiro;II - em alterar documento verdadeiro. Artigo 388 do CPC: Cessa a fé do documento particular quando:I - lhe for contestada a assinatura e enquanto não se lhe comprovar a veracidade;II - assinado em branco, for abusivamente preenchido.Parágrafo único - Dar-se-á abuso quando aquele, que recebeu documento assinado, com texto não escrito no todo ou em parte, o formar ou o completar, por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário.

Artigo 390 do CPC: O incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à parte, contra quem foi produzido o documento, suscitá-lo na contestação ou no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimação da sua juntada aos autos.Artigo 391 do CPC: Quando o documento for oferecido antes de encerrada a instrução, a parte o argüirá de falso, em petição dirigida ao juiz da causa, expondo os motivos em que funda a sua pretensão e os meios com que provará o alegado.Artigo 392 do CPC: Intimada a parte, que produziu o documento, a responder no prazo de 10 (dez) dias, o juiz ordenará o exame pericial.Parágrafo único - Não se procederá ao exame pericial, se a parte, que produziu o documento, concordar em retirá-lo e a parte contrária não se opuser ao desentranhamento.Artigo 393 do CPC: Depois de encerrada a instrução, o incidente de falsidade correrá em apenso aos autos principais; no tribunal processar-se-á perante o relator, observando-se o disposto no artigo antecedente.Artigo 394 do CPC: Logo que for suscitado o incidente de falsidade, o juiz suspenderá o processo principal.Artigo 395 do CPC: A sentença, que resolver o incidente, declarará a falsidade ou autenticidade do documento.

Notas

Acareação: artigo 418, II do CPC ("O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte a acareação de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado, que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações.

Contradita: alegação de impedimento ou suspeição sobre testemunha (artigo 414, § 1º do CPC).

Recurso cabível contra qualquer decisão do juiz em AIJ (em regra): agravo retido oral (retido porque fica dentro dos autos). Sua função é evitar a preclusão (perda do direito de agir). Ver artigo 523, § 3º do CPC.

Artigo 523, § 3º do CPC: "Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (artigo 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante".

Qualquer documento juntado aos autos dará à outra parte prazo de cinco dias para ciência e manifestação sobre este documento.

O incidente de falsidade é certamente cabível na falsidade material. Porém, quanto à falsidade ideológica, a doutrina diverge. Hoje se afirma que só caberia em relação à assinatura (falsa; diversa da do documento em questão). AV2

Cuidado com o artigo 395 do CPC. O incidente nem sempre será resolvido por sentença. Se houver incidente de falsidade no curso do processo, ele será resolvido por decisão interlocutória.

Ônus da prova: artigo 333 do CPC (teoria estática). Obs. ônus ≠ dever.

Artigo 333 do CPC: O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Obs. A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova vem suplantando a teoria estática na medida em que a maneira mais acertada e justa de provar o direito alegado pela parte seria atribuir o ônus da prova não a quem alega, mas a quem tem condições de produzi-la de acordo com o caso concreto.

Inversão do ônus da prova: artigo 6º, VIII do CDC: "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, em seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". A inversão pode ser:

Ope iudicis: Por ordem do juiz. Na ope iudicis, não se exige requerimento de inversão do ônus da prova da parte, o juiz pode decretá-la de ofício.

Ope legis: Por força da lei, não há dependência de decisão do juiz (artigo 38 do CDC: "O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina").

Momento da inversão do ônus da prova: no saneamento do processo (estudos realizados pelo juiz sobre assuntos tais como a inicial e a contestação, além de todos os procedimentos cabíveis adotados pelas partes (preliminares, exceções, reconvenção, etc.). O juiz corrigirá irregularidades menores e designará audiência de conciliação.

Há inversão do ônus da prova fora da esfera consumerista. Os artigos 125, I do CPC e 5º, I da CF são a base legal da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (atribuição do ônus da prova não a quem alega, mas a quem tem condições de produzi-la de acordo com o caso concreto).

Momentos da prova

Requerimento: o artigo 130 do CPC permite que o juiz realize o requerimento de ofício ("caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias"). Ex. artigo 418, I do CPC.

Admissão: o artigo 212 do CC menciona apenas as provas típicas. A princípio, seria ele rol taxativo de meios de prova admitidos em processo civil. Porém, vem sendo mitigado por ignorar provas outras tais como aquelas oriundas de computador (e-mail, You Tube...), MP3 e outras. Estas são as provas atípicas. O artigo 332 do CPC é claro na sua redação: "Todos os meios legais, bem como os

Artigo 5º, I da CF: homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.

Artigo 125, I do CPC: O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento.

moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa".

Obs. O artigo 5º, LVI da CF veda as provas obtidas por meios ilícitos. Entretanto, modernamente se observa a natureza do bem em questão. Os exemplos da filiação, da paternidade e do dano ambiental, dentre outros, são casos em que se admitirão provas ilícitas desde que se avalie o direito em questão e se observe o princípio da proporcionalidade. O que pesa mais, o direito individual ou o direito coletivo? Observar-se-á, na prova ilícita, sua imprescindibilidade.

Produção: artigo 332do CPC: "Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa".

Valoração: segundo o princípio do livre convencimento motivado (ou da persuasão racional), expresso nos artigos 93, IX da CF e 131 do CPC.

Requisitos para inversão do ônus da prova no direito do consumidor

Hipossuficiência do consumidor; Verossimilhança das alegações (artigo 6º, VIII, CDC).

A alegação verossímil é aquela que possui aparência de ser verdadeira (que neste caso não depende de prova inequívoca, como no caso do art. 273, caput, do CPC).A hipossuficiência aqui se refere à capacidade para produzir a prova, que neste caso é a chamada hipossuficiência técnica (maior dificuldade para a produção da prova – distanciamento dos elementos, ausência de informações etc.).

Não se cogita aqui da hipossuficiência econômica, viés do acesso à justiça para o qual há muito já trouxe solução a Lei 1.060, de 1950 (assistência judiciária).

Finalmente, é proposital a utilização por nós da palavra “e” entre hipossuficiência e verossimilhança das alegações, pois conduziria ao absurdo de impor a inversão do ônus da prova em casos de alegação manifestamente inverossímil, tão-somente por conta da hipossuficiência do consumidor demandante, o que possibilitaria sentença baseada em alegação inverossímil, absurdo ao qual não pode o direito conduzir.

Artigo 212 do CC: Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:

I - confissão;II - documento;III - testemunha;IV - presunção;V - perícia.

Quanto à discricionariedade para a aferição de tais requisitos, entende-se que, sendo estes “conceitos normativos indeterminados”, cabe ao juiz preenchê-los com carga valorativa buscada na própria ordem jurídica e nas regras de experiência comum.

Confissão

A confissão é instituto diferente do reconhecimento jurídico do pedido do artigo 269, I do CPC, que diz que "haverá resolução de mérito quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor".

Características

1. Indivisibilidade: Segundo o artigo 354 do CPC, "a confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção;

2. Não prejudica aos litisconsortes: veja a redação do caput do artigo 350 do CPC: "A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes".

3. Em ações imobiliárias:

a) 350, § único, do CPC: "Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro".

b) 351 do CPC: "Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis".

Revogação da confissão (352 do CPC)

1. Artigo 352 do CPC: "A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser revogada:

I - por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita;II - por ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual constituir o único fundamento.

2. Ação anulatória (486 do CPC): "Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei". Prazo decadencial: um ano.

3. Ação rescisória (485 VIII do CPC): "A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença". Prazo decadencial: dois anos (artigo 495 do CPC).

Exibição de documento ou coisa

Legitimidade (461 do CPC)

1. Ativa: qualquer das partes (autor, réu e intervenientes);2. Passiva: pretenso detentor do documento que pode ser parte ou um terceiro.3. Theodoro Júnior e Wambier admitem iniciativa do juiz (355 c/c 130 do CPC) 

Requisitos (356 do CPC)

1. Individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;2. Finalidade da prova, dando fatos que se relacionem com o documento ou coisa;3. Circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a

coisa existe e se acha em poder da parte contrária.

Meio de prova ou cautelar (artigo 814, II do CPC: Para a concessão do arresto é essencial prova documental (...)).

Recusa

Hipóteses do artigo 363 X juízo de proporcionalidade;

Prova pericial (artigo 420 do CPC e artigo 35 da L 9099/95);

Dispensa (artigos 420 e 427); Produção "informal": artigo 421, § 2º do CPC; Espécies (artigo 420 do CPC): exame, vistoria e avaliação; Exame (ou "levantamento" (956) ou "estudo" (957) ou "operação" (969); Exame: bem móveis; Vistoria: bens imóveis. Avaliação (ou arbitramento) (importa auferir valor (para bem móvel ou imóvel). Nos juizados, ao contrário do que se pensa, há prova pericial, apenas que não é

realizada nos molde do CPC (artigo 35 da L 9099/90).

Procedimento

Artigo 363, CPC: A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:

I - se concernente a negócios da própria vida da família;II - se a sua apresentação puder violar dever de honra;III - se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal;IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo;V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição.

Nomeação de perito e prazo para apresentação do laudo (artigo 431-B do CPC); Prazo para apresentação dos quesitos: artigos 421, § 1º, II; 425 e 426, II do CPC; Realização de perícia: artigo 431-A do CPC; Apresentado o laudo, prazo para a juntada de pareceres técnicos: 433, § único; Esclarecimentos em AIJ: artigo 435 do CPC.

Artigo 35 da L 9099: Quando a prova do fato exigir, o Juiz poderá inquirir técnicos de sua confiança, sendo permitida às partes a apresentação de parecer técnico.Parágrafo único. No curso da audiência, poderá o Juiz, de ofício ou a requerimento das partes; realizar inspeção em pessoas ou coisas, ou determinar que o faça pessoa de sua confiança, que lhe relatará informalmente o verificado.

Artigo 420 do CPC: A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.Parágrafo único: O juiz indeferirá a perícia quando:I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico;II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas;III - a verificação for impraticável.

Artigo 421, § 2º do CPC: Quando a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistir apenas na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasião da audiência de instrução e julgamento a respeito das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado.

Artigo 421, § 1º, II do CPC: Incumbe às partes, dentro em 5 (cinco) dias, contados da intimação do despacho de nomeação do perito, apresentar quesitos.

Artigo 425 do CPC: Poderão as partes apresentar, durante a diligência, quesitos suplementares. Da juntada dos quesitos aos autos dará o escrivão ciência à parte contrária.

Artigo 426, II do CPC: Compete ao juiz formular os quesitos que entender necessários ao esclarecimento da causa.

Artigo 427 do CPC: O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes. Muito utilizado em ação civil pública.

Artigo 431-A do CPC: As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova.

Artigo 431-B do CPC: Tratando-se de perícia complexa, que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico.

Artigo 433, § único do CPC: Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo comum de 10 (dez) dias, depois de intimadas as partes da apresentação do laudo.

Artigo 435 do CPC: A parte, que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico, requererá ao juiz que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando desde logo as perguntas, sob forma de quesitos.§ único - O perito e o assistente técnico só estarão obrigados a prestar os esclarecimentos a que se refere este artigo, quando intimados 5 (cinco) dias antes da audiência.

Perito (138, III e 423 do CPC) ≠ Assistente técnico (431-B do CPC)

Perito: laudo; Assistente técnico: parecer.

Nova perícia (437 do CPC)

Audiência de instrução e julgamento (AIJ) Prova!

Das decisões proferidas em AIJ, qual seria o recurso cabível? O agravo retido oral, previsto no artigo 523, § 3º do CPC. Mas há um problema: se estas decisões causarem prejuízo ou dano de difícil reparação, hoje a doutrina e a jurisprudência do

Artigo 138, III do CPC: Aplicam-se também os motivos de impedimento e de suspeição ao perito.

Artigo 146 do CPC: O perito tem o dever de cumprir o ofício, no prazo que lhe assina a lei, empregando toda a sua diligência; pode, todavia, escusar-se do encargo alegando motivo legítimo.Parágrafo único - A escusa será apresentada dentro de 5 (cinco) dias, contados da intimação ou do impedimento superveniente, sob pena de se reputar renunciado o direito a alegá-la.

Artigo 423 do CPC: O perito pode escusar-se (Art. 146), ou ser recusado por impedimento ou suspeição (artigo 138, III do CPC); ao aceitar a escusa ou julgar procedente a impugnação, o juiz nomeará novo perito.

Artigo 431-B do CPC: Tratando-se de perícia complexa, que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico.

Artigo 437 do CPC: O juiz poderá determinar de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida.

Artigo 436 do CPC: O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

STJ excepcionalmente permitem o agravo de instrumento, com recurso direto ao tribunal com fundamento no artigo 522 do CPC.

Há prescrição em AIJ (artigo 219, § 5º do CPC), ou indeferimento de prova testemunhal.

Fases da AIJ

Artigo 522 do CPC: Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de dez dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

Artigo 219, § 5º do CPC: O juiz pronunciará de ofício a prescrição.

Artigo 523, § 3º do CPC: Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (artigo 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.

Artigo 273 do CPC: O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ouII - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1º - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.§ 2º - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.§ 3º - A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos artigos 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A. § 4º - A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.§ 5º - Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. § 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

1. Pregão e conferência;2. Conciliação (447): se positiva, extinção com resolução do mérito (269, III).3. Oitiva das partes pelo juiz e fixação de pontos controvertidos do processo (441);4. Produção de prova oral: peritos e assistentes técnicos.

Artigo 269, III do CPC: Haverá resolução de mérito quando as partes transigirem.

Artigo 447 do CPC: Quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado, o juiz, de ofício, determinará o comparecimento das partes ao início da audiência de instrução e julgamento.

Artigo 441 do CPC: Ao realizar a inspeção direta, o juiz poderá ser assistido de um ou mais peritos.

Artigo 435 c/c 452, I do CPC

Artigo 435: A parte, que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico, requererá ao juiz que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando desde logo as perguntas, sob forma de quesitos.Parágrafo único - O perito e o assistente técnico só estarão obrigados a prestar os esclarecimentos deste artigo, quando intimados cinco dias antes da audiência.

Artigo 452, I: As provas serão produzidas na audiência nesta ordem:I - o perito e os assistentes técnicos responderão aos quesitos de esclarecimentos, requeridos no prazo e na forma do artigo 435.