direito processual civil

Direito Processual Civil

terça-feira, 23 de fevereiro de 2010

Apresentação, introdução ao processo de conhecimento e petiçãoinicial

Petição inicial – Código de Processo Civil, arts. 282 e seguintes

Requisitos

Deferimento

Despacho liminar positivo

Emenda

FinalidadeOportunidadePrazo

Indeferimento

Professor: Marcos Augusto de Sousa.

Nós já tivemos contato com o processo civil no semestre passado. Vimos ateoria geral. O processo de conhecimento propriamente dito se inicia com apetição inicial e termina com a coisa julgada, se seguirmos o conteúdonormativo do Código de Processo Civil. Mas temos neste semestre também ocumprimento de sentença e noções acerca das execuções que dependem deações. Temos, portanto, não apenas conhecimento em nosso conteúdoprogramático deste semestre, temos também uma parte importante no final dosemestre.

À medida que formos desenvolvendo o conteúdo, reveremos alguns conceitos eprincípios que vimos antes. Seria bom ter revisão agora, mas não será possível.Ao longo do semestre vamos ter a necessidade de fazer essa conferência.

As aulas são expositivas; se virmos o plano de ensino, pelo número de itens etópicos parece um pequeno conteúdo, mas não é. Vamos usar todo o semestre.Se não coincidirem muitos feriados nas terceiras e quintas, teremos uma ouduas aulas de folga antes da última avaliação para concluir o programa. Sehouver um número maior de feriados, vamos até a última aula. Não é possívelperder tempo.

A aula expositiva, entretanto, tpode ser enriquecida com a participação dosalunos. Dependerá de nossa iniciativa. A pergunta é essencial para que oprofessor saiba o que falar. Então, ao final da explanação de um determinadotópico, ele mesmo fará perguntas sobre alguma dúvida. Essa é a mulher

21/9/2011 Direito Processual Civil 23/02/10

notasdeaula.org/…/processo_civil2_2… 1/8

1

oportunidade que teremos. Cuidado para não interromper o raciocínio. Entãoaguarde um pouco até terminar a explanação. Exemplo: matéria de hojechegamos em casa, estudamos, a dúvida que não ocorreu em sala ocorrerá aoestudar. Então, teremos o momento inicial para esclarecer a dúvida.

Teremos listas de exercícios com a finalidade de fixar e dar a ideia de comoisso será cobrado na avaliação. Então teremos uma oportunidade de, antes daavaliação, podermos tirar as últimas dúvidas.

Com relação às avaliações, teremos no mínimo duas. Podemos ter alguma outraatividade ou avaliação mesmo que venha a compor a menção do aluno. Issodependerá do andamento da disciplina. Então o professor prefere não assumirjá no início do semestre qual será o critério. Assim aproveitaremos melhor.

Em nossas provas, em princípio, teremos a possibilidade de consulta ao Códigoseco. Neste caso, o Código evidentemente não pode ser comentado e não podeter anotações. Cuidado então para os que estudam fazendo anotações.Precisaremos do Código em sala de aula. Não estudaremos a legislaçãoprocessual, mas estudaremos instituições de Processo Civil. A legislação é umaspecto importantíssimo para o estudo. Mas vamos ver mais os institutos.Veremos, na prática, que a legislação não consegue exaurir a possibilidade quea realidade oferece. É aqui que o profissional do Direito tem que ter o domínionão só da legislação mas também dos conceitos teóricos e dos princípios. Énessas situações que teremos a necessidade de buscar soluções compatíveiscom a base do sistema ditada pela constituição. Isso sim é importante. Oconhecimento teórico só se justifica em razão de uma aplicação prática. Não épossível, portanto, haver provas somente em um sentido. Temos que escrever edominar a terminologia técnica. Temos, depois, que desenvolver a monografia,e enfrentaremos a realidade de mercado muito em breve. A importância de umprocesso civil é que ele é um instrumento de concretização de todos os ramosdo Direito Material exceto o Direito Penal.

Também teremos o cumprimento de sentença como acima como uma das maisimportantes partes. Já há no Senado Federal uma comissão para compor umnovo Código de Processo Civil. Por isso que precisamos nos manter atualizados:os princípios não mudam, mas a legislação muda rapidamente.

Temos uma necessidade de exemplificar. Com exceção dos que já estagiam, etrabalham em algum órgão do Judiciário ou Ministério Público, ou qualqueroutra instituição ligada à atividade procesual , será difícil visualizar naprática como as coisas funcionam. Essa terá que ser nossa tentativa: ilustrarsituações. O professor tentará ilustrar ao longo do semestre.

Em nossas avaliações, dentro deste contexto, tentaremos colocar algumassituações em que teremos que dar soluções, ou analisar soluções já dadas.

Temos um plano de ensino, que será disponibilizado pelo SGI.

Com relação à combinação de menções, não há nada extraordinário. MI+MM éaprovação. Mas essa combinação não leva ninguém a lugar nenhum.

Estudem ao longo do semestre. Não deixem para véspera. A quantidade dematéria é grande, e não teremos condições de dedicar tempo para tirar todasas dúvidas acumuladas.



2

Bibliografia básica: a única observação que o professor faria é que: se usarsomente uma, não escolham a mais resumida (a primeira opção do plano deensino). Podem usar qualquer coisa desde que esteja atualizada. Não vale apena para quem está tendo o primeiro contato com uma obra pegar algo que jáestá desatualizado.

Vamos começar.

A petição inicial representa a movimentação da ação pelo autor. Aprotocolização de uma ação pelo autor é a manifestação do direito de ação. Épossível a jurisdição ser prestada de ofício? Ou a jurisdição precisa serprovocada para que seja prestada? Precisa de provocação. Então a petiçãoinicial é o instrumento que será usado, de início, para a provocação dajurisdição.

Paramos no direito de ação, e é interessante aproveitarmos para fazer umareflexão: temos uma relação jurídica que nasce do direito de ação. É um direitode natureza pública, pois há o Estado como sujeito dessa relação. Então nãovamos confundir a relação jurídica de direito material, o objeto do litígio, que éde ordem privada, com a relação jurídica processual. Quando peço para que oEstado tutele meu direito, essa tutela se torna pública, e o direito de ação é umdireito de ordem pública.

Mas será que a existência do direito material é necessária para que haja odireito de ação? A tutela é o objeto principal. O Estado pode dizer que eu nãotenho o direito, mas ainda assim tenho o direito de pedir. Dessa forma, eletutela o direito do outro, a quem eu pretendia submeter a minha pretensão. Hápouco tempo, o Código Civil de 1916 continha um dispositivo que dizia que acada direito correspondia a uma ação. Isso não é tão verdade assim. Significaentão que o direito de ação tem uma autonomia. É um direito público,autônomo, mas, mesmo sendo de natureza pública, somente seu titular, seusujeito ativo pode optar por exercê-lo e quando. Daí decorre a naturezasubjetiva desse direito. O titular do direito de ação é a quem compete seuexercício.

Demanda-se em face de uma determinada pessoa. É outra coisa que decorre doprincípio dispositivo. Então esse direito de ação é um direito que falamos:público, autônomo, subjetivo, de pedir do Estado a tutela jurisdicional. Umavez prestada, o Estado se desincumbiu. Poderíamos dizer, em poucas palavras,que é a síntese do direito de ação.

E a petição inicial? É o instrumento processual a cargo do autor para oexemplo desse direito. O art. 2º do CPC, que já estudamos, diz sobre os casos eformas legais.

Art. 2º: "Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou ointeressado a requerer, nos casos e forma legais."

Tanto no procedimento ordinário quanto no sumário, temos a exigência daforma escrita. A contestação no procedimento sumário pode ser oral, deduzidaoralmente na audiência. A petição inicial tem que ser escrita.

Os requisitos imprescindíveis para que a petição inicial cumpra sua



3

finalidade estão no art. 282: "A petição inicial indicará:

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência doautor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido, com as suas especificações;

V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatosalegados;

VII - o requerimento para a citação do réu."

Inciso i: indicação do órgão jurisdicional a que se dirige é uma incumbência doautor. Ele não tem disponibilidade de escolher, mas tem que escolher deacordo com a competência. Basta que o réu não argua a incompetência. Entãoassim ele arguirá por exceção de incompetência. Em se tratando deincompetência absoluta, falamos na organização do Poder Judiciário, que, sedescumprida, o juiz poderá de ofício indeferir.

Não cabe ao Poder Judiciário fazer uma triagem, pois isso seria absolutamenteinviável. Essa indicação é essencial, imprescindível.

Inciso II: o que é isso? Em síntese é a qualificação dos sujeitos. Precisamos tercerteza de quem são as partes do processo, não apenas para saber quem são aspessoas que ficarão vinculadas àquela relação jurídica processual, mastambém para saber quem são as pessoas que sofrerão os efeitos da sentença.Daí podemos, inclusive, saber se múltiplas pessoas terão que ser citadas.Estudamos litisconsórcio. O juiz, ao analisar a causa, terá que indicar quemsofrerá consequência. Assim ele poderá deparar com um litisconsórcio passivonecessário. O juiz só poderá proferir sentença se todos os réus forem citados. Ese o autor só requerer a citação de um ou alguns dos réus? O que o juiz fará? Ojuiz dará prazo para que o autor promova a citação para que se forme olitisconsórcio necessário. Porque o juiz não pode incluir de ofício essaspessoas? Exatamente porque o dispositivo garante ao autor o direito de não serobrigado a demandar. Ele pode ter omitido não intencionalmente. Ao sedeparar com essa realidade, o juiz identificando um litisconsórcio passivonecessário, o autor pode optar desistir da ação, talvez porque não lhe convém.Infringir isso seria interferir na natureza subjetiva do direito de ação.

Outra finalidade desse requisito é para evitar a homonímia. Uma discussão quesurgia é que não se fala em CPF, no Código. Mas alguns atos normativos dostribunais têm exigido número do CPF para a distribuição. Tudo muda de“Rezende” para “Resende”, e assim o sistema não identificaria aquilo como amesma pessoa. Não é uma exigência legal, mas não seria uma exigênciaabsurda.

III: fato e fundamentos jurídicos do pedido. Quais são os elementos da ação?



4

Partes, causa de pedir e pedido. São os fundamentos jurídicos a causa de pedir:os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido. Os fatos: alguém sofreu umacidente, por exemplo. Mas era faixa de pedestre! O condutor do veículo agiucom culpa. E agora? Qual seria o fundamento jurídico desse pedido, deindenização por danos sofridos? A culpa. Mas se fez intencionalmente? Entãoseria o dolo. Não há problema do fundamento legal. O réu se defende dos fatos edos fundamentos jurídicos, mas não do dispositivos da lei.

Pode desistir se quiser, e ajuizar outra coisa se quiser.

Temos outro requisito: pedido com suas especificações. É um dos requisitosmais importantes. Inclusive há uma condição da ação que é exatamente isso: opedido tem que ser juridicamente possível. O quesito terá que ditar, porexemplo, o ônus da prova do réu, a atuação jurisdicional do juiz, e veremos quea própria validade da sentença depende de uma coerência com o pedido, que éo princípio da congruência. Se há descumprimento por parte da sentença dessacoerência com o que foi pedido, temos hipóteses delimitadas: se o juiz se omite,há nulidade. Se ele acolhe o pedido mas condena a um valor superior àqueleque foi pedido, há nulidade também. O pedido tem que delimitar a ação do juiz.Fora isso, seria como se o juiz prestasse de ofício a tutela jurisdicional.

Petição inicial sem pedido é inepta. Ela não preenche os requisitos mínimospara instalar a relação jurídica processual. Também precisa-se da causa depedir.

V: valor da causa. Estudamos as regras. Toda causa tem que ter um valor,mesmo que não tenha um conteúdo econômico imediato. Para a definição decompetência para causas afetas ao juizado especial, embora tenhacompetência de natureza relativa, há regras dizendo que é absoluta. Nareforma pretende-se especificar que ela é absoluta.

Honorários em caso de extinção e sucumbência. Há instrumentos na mão doréu para se questionar a atribuição do valor da causa, que deve ser feita peloautor, que não é de forma aleatória. Se ele fizer em desacordo com oregramento, o réu poderá questionar.

VI: provas. Aqui, para não esquecermos, o caput diz: a petição inicial indicaráas provas. Mesmo porque a maioria das provas será produzida ao longo doprocesso, mas a indicação é necessária, até para que o réu possa se defender, esaber quais serão as provas que serão introduzidas pelo autor. Princípio daampla defesa.

Com relação à prova documental, a oportunidade para sua produção para oautor é com a petição inicial. Então, não se tratando de documento novo, ouque se refira a fato novo, a oportunidade para o autor é com a petição inicial. Oautor terá que apresentar juntamente. Se o requisito não for preenchido, apetição inicial não será recebida. A indicação é requisito, mas a prova é ônus.Veja a diferença. Veja a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor.

VII: requisito para a citação do réu. Ora, se o autor já disse quem é ele e quem éo réu, para que o requerimento para a citação do réu? É que, para que váriaspessoas sejam mencionadas na petição inicial, o autor terá que dizer contraquem ele pretende litigar. Se houver litisconsórcio passivo necessário, o juizabrirá prazo. Então ele serve para tornar certa a vontade de demandar dealguém. Tem uma explicação histórica também para isso. Tivemos, em



5

processo semelhante, o que ocorre nos juizados: a parte era convidada parauma tentativa de conciliação. Não havendo, o réu era citado. Havia, portanto,um regramento diferente. O requerimento era indispensável. O requerimentocomo requisito inicial ainda se justifica.

Deferimento da petição inicial: corresponde a uma condição da ação ou a umpressuposto processual? Aos pressupostos! A competência do juiz, porexemplo. Os pedidos só poderão ser analisados se o juízo for competente. Sóentão ele analisará as condições da ação. Só com processo válido que seanalisarão as condições da ação. A petição inicial que preenche essesrequisitos é um pressuposto processual. O juiz analisará as duas coisas, nofinal das contas. Essa é uma análise provisória. O juiz poderá chegar a umaconclusão diferente no futuro. Mas se ele tem certeza, de antemão, que o autornão tem legitimidade ativa para formular aquele pedido, para propor aquelaação, por não ser titular do direito, ele não prosseguirá, ele não mandará citaro réu à toa. Por outro lado, se o juiz verifica que a petição inicial estáformalmente redigida, e se as condições estão presentes, ele deferirá de umaforma muito simples: mandando citar o réu. Assim, fica pressuposto que o juiz,ao fazer essa análise, entendeu que está tudo certo. Do contrário,indeferimento. Por isso que isso não pode ser delegado. Não pode delegar aoescrivão, servidores, escrivães, mesmo havendo previsão constitucional, pois éum ato muito importante, com um conteúdo decisório implícito.

Temos muitas ações em que a fundamentação exige uma coisa a mais: nasações de improbidade, o réu tem que ter a oportunidade de se manifestar. Éuma regra improtada do processo penal com relação ao recebimento dedenúncias.

Essa decisão é definitiva em relação à ocorrência desses requisitos? Não pois aprimeira oportunidade para que o réu tem para se manifestar é a contestação.Assim, por meio de preliminares, ele poderá arguir a incompetência absoluta,dizer que a petição inicial está inepta, ou coisas processuais que poderiam terimpedido sua citação.

Daí tiramos a ideia de despacho liminar positivo, que é, portanto, o ato em queo juiz ordena a citação.

Art. 285: "Estando em termos a petição inicial, o juiz a despachará, ordenandoa citação do réu, para responder; do mandado constará que, não sendocontestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatosarticulados pelo autor."

O deferimento decorre, portanto, dessa verificação preliminar feita pelo juiz. Ese ele, depois, entender que, por exemplo, a petição inicial não deveria ter sidodeferida? O que fazer? A terminologia correta para esse caso é a extinção doprocesso. O indeferimento da petição inicial só ocorre antes da citação do réu.Art. 267, portanto.

Emenda: quando a petição inicial contiver alguma irregularidade, ou faltaralgo, ou tiver que ser suprida a falta, de modo geral dizemos que há umaemenda: a correção da petição inicial. Neste caso o juiz deverá dar



6

oportunidade ao autor para corrigi-la, antes de indeferir. É uma garantia que ojuiz deve assegurar ao autor antes de decidir sobre eventual indeferimento. Porquê? Porque a economia processual impõe que seja assim. Pois, se houver umapetição inicial que puder ser corrigida, que ela seja. Se extinta, o autor poderáentrar com outra ação, que poderia ser economizada. Portanto, tudo antes dacitação.

O art. 284, portanto, diz que "Verificando o juiz que a petição inicial nãopreenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos eirregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará queo autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial."

Arts. 295 e 296 têm diversas outras hipóteses de indeferimento da petiçãoinicial, que veremos mais adiante. Neste caso, sendo possível, portanto, aregularização, o juiz deverá assegurar ao autor essa oportunidade. Mas se o juizidentifica uma situação em que não é possível regularizar? Aí não será preciso.A oportunidade que o juiz precisará assegurar ao autor é naquelas hipótesesem que o juiz identifica algo que pode ser sanado. Se o autor não é partelegítima, não há como prosseguir. Se o erro de legitimidade é no réu, até poderáhaver emenda.

Art. 283: "A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis àpropositura da ação."

A prova de fato controvertido não é requisito essencial. Mas documentosindispensáveis à propositura da ação são documentos dos quais se extrai aocorrência de pressupostos processuais. Aí podemos indicar qual documentoque será usado, como a procuração. É indispensável, salvo nos casos previstosem lei. Veja o art. 37. A procuração é um dos documentos que podemosenquadrar na exigência do art. 283.

Mas tem outra situação? Art. 268: "Salvo o disposto no art. 267, V, a extinçãodo processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial,todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito dascustas e dos honorários de advogado. Parágrafo único. Se o autor der causa,por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no no III doartigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmoobjeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesao seu direito."

A extinção do processo não obsta que o autor intente de novo a ação. A petiçãoinicial não será despachada salvo pagamento das custas e dos depósitos dehonorários.

O indeferimento, além dos casos do art. 284, está também no art. 295.Voltaremos a falar depois sobre indeferimento.

Só lembrando, na classificação dos atos do juiz, o indeferimento será que tipode ato? Sentença. Por quê? Porque extingue o processo sem resolução demérito. O deferimento, por outro lado, é um despacho. Mas, quando o juizdetermina que o autor promova uma emenda, falamos em decisãointerlocutória, que resolve uma questão incidental. Cabe recurso de agravo.



7



8


quinta-feira, 25 de fevereiro de 2010

Pedido

1. Conceito, objeto, espécies2. Quanto ao tipo de tutela, condenatório, declaratório, constitutivo3. Quanto ao objeto: mediato ou imediato4. Pedidos alternativos5. Pedidos subsidiários ou sucessivos6. Pedido genérico7. Pedido cominatório8. Prestação indivisível9. Interpretação10. Aditamento

Falamos antes sobre a petição inicial e requisitos. Falamos também sobreemenda, deferimento, indeferimento, e também vimos que um dos requisitos,que tinha uma importância que se destacava dos demais, que o legisladorcuidava de disciplinar de uma forma mais detalhada, que é o pedido.

O pedido tem uma grande importância porque ele tem o efeito de delimitar aação jurisdicional do órgão. É a provocação e o limite dessa movimentação. Oexercício do direito de ação tem como principal finalidade a tutelajurisdicional. O pedido tem essa importância. O juiz fica adstrito ao que forformulado pelo autor, não podendo ultrapassar. Ele não pode conceder aoautor uma tutela de natureza diversa, em objeto diverso, em quantia superior,sob pena de nulidade da sentença. Esse é o princípio da congruência.

Pedido não deve se confundir com requerimento. Para o leigo, as duas palavraspodem ter significado idêntico, mas não para o profissional do Direito. Temosque usar a terminologia técnica adequada. Quem formula pedido é só o autor.Muito embora um dos requisitos da petição inicial seja o requerimento dacitação do réu. São coisas diferentes, portanto.

O autor faz requerimentos, o réu também, como de produção de provas, decitação e intimação, mas o pedido em sentido estrito é feito pelo autor e temesse significado porque deduz uma pretensão de natureza material. O réupode, por exemplo, em sua contestação, requerer diligências em sentidoestrito; se ele tiver alguma pretensão em face do autor, a forma que ele tempara deduzir é por meio da reconvenção. É um instrumento processual queviabiliza a pretensão do réu em face do autor. Não pode, entretanto, fazerpedido na contestação.

Isso é possível, por exemplo, no procedimento sumário, com limitações. Noprocedimento comum ordinário, se o réu quiser uma condenação, ele terá queusar a reconvenção. A contestação tem a finalidade de defesa. Ele pode resistiràquela pretensão do autor, mas o réu não formula pretensão. Quem o faz é o



9

autor por meio do pedido.

O pedido também é importante para determinar as partes de uma relaçãojurídica processual. O conceito de parte é quem pede, em nome próprio, atutela jurisdicional, ou a pessoa em face de quem a tutela jurisdicional épedida. Nisso temos que esse conceito está associado exatamente ao pedido. Ouseja, a parte que pede, e em face de quem se pede. Por exemplo: quando umacriança tem direito a uma pensão alimentícia e por intermédio da mãe propõea ação, quem pede é a criança, o menor. A mãe está apenas representando,suprindo a falta da capacidade de estar em juízo. A legitimidade o menor tem.Quem pede é a parte.

Mas quando um sindicato propõe uma ação em favor de seus sindicalizados, eletem autorização legal para pedir em nome próprio. Isso se chama substituiçãoprocessual. O pedido é feito pela parte. Essa identificação exata de quem sejaparte é muito importante porque a vinculação decorrente da coisa julgada é aparte, e não o representante. Então, definir corretamente no pedido é essencialpara essa delimitação e saber qual será a posição da parte na relação jurídicaprocessual.

Formulação do bem jurídico que o autor pretende obter com a ação, ou seja,com a prestação jurisdicional peticionada. Isso é pedido.

Temos um objeto imediato, que é o pedido da tutela jurisdicional, e o bemjurídico, que é o pedido mediato, e que também é o que identificamos como oreal objeto do autor.

Então quando pedimos condenação do réu a pagar determinada importância, oautor não se satisfará com a simples condenação. Ele quererá a satisfatividade.Essa distinção é importante para fins de identificar também a ocorrência daconexão.

Segundo Jose Frederico Marques, o pedido é a formulação do bem jurídico queo autor procura obter com a ação, isto é, com a prestação jurisdicionalpleiteada.

Desse conceito, identificamos perfeitamente duas faces do pedido: que essadivisão não é só uma preocupação teórico-academica, mas tem um sentidoprático. Quando estudamos a conexão, vimos que ela ocorre quando háidentidade em pedido ou causa de pedir. Vamos, então, identificar se o pedidoé idêntico. Mas, com esse desdobramento, qual será o critério para chegar àconclusão de que há conexão? Pedido mediato ou imediato? Mediato. Porexemplo: alguém ajuíza visando obter o reconhecimento de propriedade deimóvel por usucapião. O pedido imediato é o reconhecimento da aquisição dapropriedade pelo usucapião, enquanto o pedido mediato é o bem, apropriedade sobre esse imóvel.

Suponha que a pessoa reivindique o imóvel sob o fundamento da titularidadedo domínio. O pedido mediato é que o autor seja imitido na posse. O pedidomediato é o mesmo do sujeito que resiste à pretensão (o usucapiente), que é apropriedade do imóvel, mas os pedidos imediatos são completamentediferentes: a pessoa que se diz dona do imóvel não está em sua posse, entãodeseja o reconhecimento de propriedade em juízo. Ao mesmo tempo ousucapiente formula pedido imediato de reconhecimento de aquisição depropriedade por usucapião. Então temos um conflito de decisões, que se



10

tentará evitar por meio da conexão.

Essa classificação por tipo de tutela tinha mais relevância antes da reforma de2005 do Código de Processo Civil, por causa dos títulos executivos. Veja a regrado art. 4º do CPC: "O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;

II - da autenticidade ou falsidade de documento.

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenhaocorrido a violação do direito."

A grande realidade é que essa mudança, acabando com a execução da sentença,decorreu de uma situação real, prática, em que 99,9% dos casos, se não tivesseexecução, não haveria cumprimento. Então, entender que o processo deconhecimento terminava com a entrega da sentença era mais ou menosreconhecer o direito, mas a condenação dependia somente da execução.

O Código não faz uma exigência de que haja uma condenação para que haja umtítulo executivo. Se a condenação pressupõe uma declaração, a sentençadeclaratória não está excluída. Uma declaração pode ser executada. Mas opróprio Código, ao dizer quais são os títulos, não excluiu a sentençadeclaratória da possibilidade de execução. Veremos mais adiante, mas já fica oregistro.

Pedidos alternativos

Temos, no art. 288, que "O pedido será alternativo, quando, pela natureza daobrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo. [...]"

O devedor é réu e o autor está pedindo a satisfação da obrigação. Se a obrigaçãopuder ser adimplida de mais de um modo, o autor faria o pedido alternativo. Éalgo quase óbvio. Mas ae vem a questão interessante. Parágrafo único:"Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz Iheassegurará o direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo, aindaque o autor não tenha formulado pedido alternativo."

Então, o que falamos há pouco, do princípio da congruência, se não houvesseessa regra, essa exceção do parágrafo único do 288, a sentença poderia serconsiderada nula, pois o juiz estaria dando algo que não foi pedido. Se a lei oucontrato garante ao devedor a possibilidade dessa opção, o juiz tem queassegurá-la, ainda que o autor não tenha formulado o pedido. Seria umasentença extra petita. Essa regra do parágrafo único é o que é mais relevante aser observado nesse dispositivo. O réu terá o direito de escolher a forma decumprimento da obrigação.

Pedidos subsidiários ou sucessivos

São os únicos que podem gerar confusão com o pedido alternativo. Aqui temosoutra situação. O autor formula um pedido que entende legítimo. Mas, nadúvida, ele formula um pedido menos abrangente, em caráter subsidiário, caso



11

o primeiro não seja atendido. Ele pode fazer mais de um, até. Exemplo: o autorsustenta que o contrato firmado com o réu seria nulo, portanto não gerarianenhuma obrigação para ele. Esse é o pedido. Mas pode ser que o juiz entendaque o contrato é válido, então o autor formula um pedido subsidiário, pedindoa declaração da nulidade da cláusula que ele entende abusiva.

O que acontece? Neste caso, o autor está formulando pedidos subsidiários parase garantir de uma eventual improcedência do pedido. Então, ele está dandoalternativas ao juiz.

Art. 289: "É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim deque o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior."

Mas, quando o autor formula um pedido de determinado valor, por exemplouma indenização no valor de R$ 10.000,00, ele não precisará fazer pedidossucessivos de 8, 6, 3 mil Reais. Se o juiz entender que o pedido é procedente,mas que o valor é exagerado, ele julgará parcialmente procedente, e reduzirá ovalor.

Acolher o pedido principal não obriga o juiz a analisar o subsidiário, e isso nãocaracteriza omissão.

Pedido genérico

Estudamos no art. 282, inciso IV...

"A petição inicial indicará:

[...]


[...]"

Note as especificações. Significa então que não pode haver um pedido genérico.Veja também o art. 286:

"O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formularpedido genérico:

I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição osbens demandados;

II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, asconseqüências do ato ou do fato ilícito;

III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato quedeva ser praticado pelo réu. "

Em regra, portanto, o pedido tem que ser certo e determinado. Isso está deacordo com o inciso IV do art. 282. O art. 286 traz três hipóteses em que opedido genérico é admissível. Inciso I: quando acontece? O que são açõesuniversais? Temos, por exemplo, a petição de herança. Universalidade dosbens do morto para os herdeiros. Um herdeiro, que de repente não estava



12

participando do processo, poderá formular um pedido no sentido de sergarantido a ele a parte da herança que lhe cabe. Ele não sabe quantos são osherdeiros, mas sabe que, dentro da universalidade dos sucessores, ele quer suaparte. Neste caso, ele não poderá nem formular o quantitativo. Ele pode nãosaber quantos irmãos tem.

Segunda hipótese: suponha que alguém sofreu um acidente, de trabalho outrânsito, ou foi vítima de agressão. As consequências desse fato ainda não estãodeterminadas, não podem ser estabelecidas em definitivo. Se fôssemos exigirque essas consequências já estivessem delineadas, poderíamos impedir que avítima pudesse propor uma ação para que o ofensor propiciasse meios para umtratado.

Terceira hipótese: mais simples. Exemplo: Luís Inácio participa de umempreendimento chamado agronegócio. Ele entra com dinheiro, mas não sabe,e nunca viu a vaca de perto, ou melhor, nem sabe direito o que é uma vaca.Mesmo assim ele está interessado no negócio, e investe de longe. A regra dolucro é que o valor investido compre certas quotas, que corresponda a umnúmero de unidades do rebanho. Ele quer se retirar, mas não sabe a quantocorresponde. Para que saiba quanto tem de direito a reaver, o réu que tem quepraticar o ato, que é prestar contas e expor qual foi o desdobramento donegócio. Neste caso, se fôssemos exigir ao autor que se formulasse o pedido dequanto ele quer, ele ficaria impedido de propor a ação. Assim sendo, o juizpode determinar a realização de uma perícia ou inspeção.

Pedido cominatório

Não é imprescindível, na verdade. O juiz pode determinar medidas que, em seuentender, sejam cabíveis para assegurar o cumprimento de obrigações de fazerou não fazer, entregar coisa, mesmo no caso de antecipação de tutela. Mas oCódigo prevê no art. 287: "Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstençãoda prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregarcoisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso dedescumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461,§ 4o, e 461-A)."

Essa medida é a afixação da multa, mas há outras medidas, que genericamentesão denominadas multas astreintes. O juiz pode determinar de ofício, pois nãoé uma pretensão, mas um meio de garantir o cumprimento ou a implementaçãodaquilo que foi determinado.

No pólo ativo, o legislador dá algumas soluções em relação à obrigatoriedadede requerer a formação de litisconsórcio ativo necessário. Mas, em caso delitisconsórcio passivo necessário, o autor terá que requerer a citação dos doiscônjuges, por exemplo, em ações reais que tenham por objeto bens imóveis docasal. Art. 291: "Na obrigação indivisível com pluralidade de credores, aqueleque não participou do processo receberá a sua parte, deduzidas as despesas naproporção de seu crédito."

Interpretação do pedido

Tem que ser feita de modo a não alargar a atuação do órgão jurisdicional. Seisso for feito, chegaríamos a uma situação em que, por lei, o órgão jurisdicional



13

estaria prestando algo além daquilo que foi pedido.

Art. 293: "Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se,entretanto, no principal os juros legais."

Então se o autor deduz o pagamento do principal, e nada disse sobre opagamento de juros, a condenação aos juros não representará uma violação aoprincípio da congruência. Mas a condenação a honorários e a indenizardespesas processuais também não precisam entrar no pedido. Essas sãocondenações decorrente da lei. O vencido é obrigado a pagar. Normalmente aspetições iniciais trazem isso.

Aditamento

O que é? Vem de aditar, acrescentar, acrescer algo. Diferente da emenda, quevimos na aula passada, uma correção. O aditamento é uma petição inicialperfeita acrescida de um novo pedido, ou aumento no pedido. O art. 294 prevê:

"Antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta ascustas acrescidas em razão dessa iniciativa."

Nada de aditamento depois da citação, portanto.

E a desistência da ação? Pode ser feita sem necessidade do consentimento doréu até quando? Art. 267, § 4º.

"Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

[...]

§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá,sem o consentimento do réu, desistir da ação."



14


terça-feira, 2 de março de 2010

Indeferimento da petição inicial

Esta nota foi feita muito às pressas.

1. Casos;2. Inépcia da inicial;3. Indeferimento com resolução de mérito;4. Natureza do ato;5. Efeito;6. Recurso: processamento, retratação;7. Julgamento preliminar (art. 285-A);8. Requisitos: questão de mérito, improcedência total, julgamentosanteriores;

9. Natureza do ato;10. Recurso: processamento, retratação.

Hoje vamos falar sobre indeferimento da petição inicial.

Na petição inicial vimos que, quando ela contém alguma irregularidadesanável, temos previsão de que deve-se assegurar ao autor a oportunidade paraproceder à emenda. Passado o prazo e nada feito, neste caso temos umahipótese de indeferimento da petição inicial. Parágrafo único do art. 284: “Se oautor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.”

Mas, naquela oportunidade, adiantamos que iríamos voltar a este assuntosobre os demais casos de indeferimento da petição inicial.

Devemos entender o indeferimento como o oposto do despacho liminarpositivo. O que significa o indeferimento? Quando falamos na hipótese do art.285, vimos que o legislador diz o seguinte: “Estando em termos a petiçãoinicial, o juiz a despachará, ordenando a citação do réu, para responder; domandado constará que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitospelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor.”

Deferir significa admitir à discussão, instaurar a medida processual. Já temosuma relação processual quando simplesmente o autor ajuíza a ação. Tanto quecom o indeferimento da petição inicial já se fala em extinção do processo,ainda que não tenha sido completada a relação jurídica processual que ocorrecom a citação do réu.

O indeferimento é o oposto: é terminar antes mesmo de o réu ser citado. Emque situações ocorre? Vamos ver agora.

Dizemos que o indeferimento da petição inicial ocorre quando, de antemão,temos uma peça que não preenche os requisitos necessários ou o juiz deparacom uma ausência evidente de uma condição da ação ou pressupostoprocessual que leve ao indeferimento. Se a finalidade do processo é a



15

composição do litígio, para que instaurar um processo quando desde já severifica que não será possível proceder a esse julgamento? Então é exatamentepara evitar que se instaure um processo que não alcançará essa finalidade.

Temos, portanto, que a incidência das as hipóteses que levam ao indeferimentoda petição inicial pode ter as mesmas consequências de quando o juiz mandacitar o réu e, posteriormente, extingue o processo por uma causa que poderiater levado ao indeferimento. Com relação ao efeito, vamos ver seguinte: aquiloque parece algo muito drástico para o autor, que é o indeferimento da petiçãoinicial, pode ser algo até benéfico, pois, se o réu for citado e já tenha sedefendido, ele ganhará o direito de receber custas processuais e honorários deadvogado.

Se o juiz conhecer qualquer das causas de indeferimento, ele reconhecerá aoautor a obrigação de pagar ao réu quaisquer despesas processuais que tenhatido.

Se o réu for citado e o juiz reconhece uma causa que antes poderia ser levada aoindeferimento, não se fala mais em indeferimento pois essa fase já foisuperada. Falamos em extinção do processo por ausência de pressupostoprocessual ou condições da ação. Indeferimento já não cabe mais.

Indeferimento é a interrupção do processo antes de ser citado o réu.

Art. 295 prevê as hipóteses de indeferimento da petição inicial:

“I - quando for inepta;

II - quando a parte for manifestamente ilegítima;

III - quando o autor carecer de interesse processual;

IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art.219, § 5o);

V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, nãocorresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que sónão será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;

VI - quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único,primeira parte, e 284.

[...]”

Quando a petição inicial é inepta? Quando ela não reúne as condiçõesmínimas, quando não atinge a finalidade que se espera dela. Seria como sehouvesse uma nulidade da petição inicial. Contém as hipóteses da inépcia.Parágrafo único:

“Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir;

II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

III - o pedido for juridicamente impossível;



16

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.”

Faltando pedido ou causa de pedir, a petição inicial será inepta.

Narração: ou seja, o autor descreve um fato e pede algo que não tem nexo comaquilo que foi descrito. A conclusão não decorre daquela narrativa. É umasituação que também pode ser esclarecida. Antes de indeferir, portanto, o juizdeve assegurar ao autor a oportunidade de tentar esclarecer seu pedido. Oesclarecimento do pedido inclusive está expressamente mencionado no caput.

Pedido juridicamente impossível: a impossibilidade jurídica do pedido,reconhecida imediatamente, acarreta inépcia da petição inicial. Um pedidoque conflite com o ordenamento jurídico. Como o pedido para ser imitido naposse de um bem que não é do autor. O pedido não é impossível, mas alegitimidade não se verifica. Outro exemplo é um contrato cujo objeto seja aprática de um ato ilícito. Poderia a pessoa exigir judicialmente a prática do atoilícito? Claro que não, é um pedido juridicamente impossível.

IV: pedidos incompatíveis entre si. Temos a possibilidade da cumulação depedidos, que vamos ver no futuro, e, quando houver cúmulo de pedidos, elestêm que ser compatíveis entre si. Se houver incompatibilidade entre pedidos,isso acarretará inépcia de toda a petição inicial. Para indeferir um, o juiz teriaque fazer uma escolha, que é de incumbência exclusiva do autor, e que dizrespeito ao próprio direito de ação. É possível corrigir? Sim. A emenda dainicial, por exemplo, pode sanar esse problema. No caso concreto, o juizanalisará a viabilidade dessa correção.

Hoje em dia, especialmente depois da alteração no art. 253 do Código, busca-seao máximo corrigir qualquer problema sanável, como emendando a petiçãoinicial. Antigamente toda a peça era considerada inepta e a parte tinha queajuizar de novo, o que era mais trabalho para ela e para a justiça.

Hipóteses como pedido juridicamente impossível, não tem como ser corrigido.Isso seria interferir na própria autonomia do autor.

Essas são, portanto, as hipóteses de inépcia da petição inicial. O inciso I do art.295 fala apenas em ‘inépcia’.

Dando seguimento, vamos ao inciso II do art. 295: “II - quando a parte formanifestamente ilegítima;” Parte ilegítima: à medida que formos deparandocom a necessidade de rever alguns conceitos, faremos isso. O que é alegitimidade, ou legitimidade para a causa? É uma condição da ação. Quais sãomesmo? Legitimidade ad causam, possibilidade jurídica do pedido e interessede agir. Alguém é parte legítima se aquela causa tiver pertinência com atitularidade do direito. Fazemos uma análise se, em tese, o sujeito tem odireito, o que será visto só no julgamento de mérito. Mas para isso ele terá queser, pelo menos em princípio, titular do direito, ou que venha a suportar asconsequências materiais do pedido formulado pelo autor caso seja julgadoprocedente.

Exemplo: alguém se compromete a determinada prestação e não implementou.O juiz a condena a fazer. Quem deve figurar como parte passiva? A pessoa que,segundo o contrato, está obrigada àquela prestação. Num caso de dano, é apessoa que deu causa ao dano.



17

São somente os sujeitos que tenham relação com o objeto do litígio que terãolegitimidade. Isso decorrerá de um exame provisório a partir da titularidadedo direito.

Mas o Código fala em manifestamente ilegítima? Não, porque essailegitimidade pode se tornar evidente somente depois do contraditório ou daprópria instrução. Por exemplo: o autor promove a ação, o réu é citado, masnoticia na contestação que houve uma cessão daquele crédito. Ele transferiu atítulo oneroso aquele crédito. Isso é causa para extinção, não paraindeferimento. Ilegitimidade manifesta é aquela que o juiz consegue concluirpelo exame da própria petição inicial, sem a necessidade de trazer fatosalegados pelo réu.

III: interesse processual. Verificando o juiz que o autor carece ou não teminteresse processual, ele deverá extinguir o processo. O que é interesseprocessual? É, modernamente, visto não apenas como a necessidade da tutelajurisdicional para proteger ou resguardar ou reparar um direito que tenha sidoviolado ou pretensamente violado, mas também a adequação da tuteta paraaquela reparação ou proteção. Então temos a necessidade da tutelajurisdicional e a adequação dessa tutela ou proteção. Exemplo: alguém propõeação atribuindo ao réu o perecimento de um bem seu, isso é impossível. Éinadequada essa tutela. Ou alguém que pede uma proteção para evitar que odano ocorra quando o dano já aconteceu. Significa que o julgamento de méritonão poderá ser feito.

IV: o que mudou recentemente com relação à prescrição, no Código de ProcessoCivil? Qual era a posição da legislação com relação à prescrição até essaalteração? O juiz só poderia pronunciar de ofício a prescrição nos casos dedireitos não patrimoniais. Nos casos patrimoniais esse pronunciamentodependida de um requerimento do réu. O art. 219 foi modificado.

No caso da prescrição, o que tivemos de mudança foi a possibilidade de, deagora em diante, ser decretada de ofício pelo juiz independentemente danatureza do direito. Lembrem-se que o Código Civil havia avançadoautorizando a decretação de ofício mesmo no caso de direito patrimonialdisponível. Isso, de certa maneira, esvazia uma discussão que havia no DireitoCivil em que uma diferença entre a prescrição e a decadência era a de exceção,de defesa. O réu tinha o poder de alegá-la ou não. Neste caso, vamos ter atençãopara uma particularidade do efeito do indeferimento da petição inicial.Devemos nos lembrar das hipóteses de resolução de mérito ou extinção semresolução de mérito. Art. 267 prevê que: “Extingue-se o processo, sem resoluçãode mérito:

I – quando o juiz indeferir a petição inicial;

II – quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência daspartes;

III – quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, oautor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

IV – quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e dedesenvolvimento válido e regular do processo;

V – quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de



18

coisa julgada;

VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como apossibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

VII – pela convenção de arbitragem;

VIII – quando o autor desistir da ação;

IX – quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;

X – quando ocorrer confusão entre autor e réu;

XI – nos demais casos prescritos neste Código.”

Então aqui, o art. 295, ao prever no inciso IV que será indeferida a petiçãoinicial quando o juiz verificar desde logo a decadência ou prescrição. Não háconflito de normas. Art. 267, inciso I, art. 269, inciso IV, art. 295, inciso IV.Leia-os. 1

Adiantando quanto ao efeito, qual será a diferença neste caso? No caso deextinção do processo sem resolução de mérito, haverá produção de coisajulgada formal. Quando temos a hipótese de resolução de mérito, temos a coisajulgada material. Em outras palavras, na hipótese de extinção, pode haver oajuizamento daquela ação novamente. Essa hipótese de indeferimento dapetição inicial, quando o juiz pronuncia a decadência ou a prescrição, asentença produzirá coisa julgada material impedindo o ajuizamento da mesmaação.

Mas como o réu poderia advinhar sem ter o conhecimento? Neste caso, § 6º doart. 219: “A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e fazlitigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui emmora o devedor e interrompe a prescrição. [...] Passada em julgado a sentença,a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará ao réu o resultadodo julgamento.” o réu é intimado dessa decisão depois de passado em julgado.

Temos mais duas hipóteses: no inciso V do art. 295: “A petição inicial seráindeferida: [...] quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, nãocorresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não seráindeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;”

Neste caso, temos uma inadequação do procedimento, que é um pressupostoprocessual, e o indeferimento ocorrerá quando não for possível a adaptação.Sempre que for possível a adaptação, ela será feita. A prova disso está noprocedimento sumário. Se o autor ingressar com uma ação e o juiz entnederque é caso de procedimento comum ordinário, ele faz a conversão do rito.

No caso do mandado de segurança, a jurisprudência dos tribunais firmouentendimento de que, neste caso, pela grande diferença de procedimentos,inclusive na petição inicial, a hipótese é de indeferimento da petição inicial demandado de segurança, e não adaptação.

Art. 277, § 4º: “O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada noprazo de trinta dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de dez dias esob advertência prevista no § 2º deste artigo, determinando o comparecimento



19

das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro. [...] §4º O juiz, na audiência, decidirá de plano a impugnação ao valor da causa ou acontrovérsia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, aconversão do procedimento sumário em ordinário.”

Então, está prevista expressamente a conversão.

Inciso VI do art. 295 (ainda sobre as hipóteses de indeferimento da petiçãoinicial): “quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único,primeira parte, e 284.”

Leia os outros artigos. Sobre o art. 284, vimos na aula passada que ele se trataexatamente a hipótese em que juiz deve garantir a oportunidade para emendada petição inicial, na ausência de algum requisito, ou alguma imperfeição. Noart. 39, o que é que temos mesmo, no parágrafo único, primeira parte? É aexigência de que o advogado deve indicar na petição inicial o endereço em quedeverá receber as intimações. Ainda assim há situações em que ocorreintimação pessoal do advogado. No caso de antecipação de audiência, Oadvogado terá direito à intimação pessoal. Art. 242, § 2º. Por isso, deve haver oendereço. Por isso essa exigência não é desprovida de finalidade. Vejam que ésó em caso de antecipação. Antecipação é para que, a partir do momento emque ele é intimado, ele poderá assumir novos compromissos pois saberá quetem uma audiência marcada.

Se isso não bastasse, essa exigência viabiliza as intimações em quase 5000comarcas no interior do país, em que são feitas pelo Correio.

Qual é a natureza do ato do juiz que indefere a petição inicial? É sentença. Porquê? o § 1º do art. 162 diz que sentença é o ato que reproduz, que representauma das hipóteses dos arts 269 e 267.

Numa hipótese de cumulação de pedidos, em que o autor tenha pedido duascoisas contra o mesmo réu, o juiz analisa e vê que o réu é parte passivailegítima. Neste caso, ele indefere a petição inicial em relação a um pedido erecebe ou defere em relação a outro. Qual é a natureza jurídica desse ato? Serásentença ou será decisão interlocutória? Não houve extinção do processo. Esseé o efeito que determina que é sentença. Se o processo segue em frente, no casode cumulação de pedidos ou litisconsórcio, temos pluralidade de relaçõesjurídicas processuais ou pluralidade de processos. Temos que analisar,portanto, o processo como um todo. Neste caso então, o processo continua. Secontinua, o que o juiz fez foi decidir uma questão incidental. Daí, é decisãointerlocutória. É uma classificação acadêmica? Negativo. Ela é determinantedo recurso. O sistema recursal adotado é baseado na irrecorribilidade dos atos.Essa classificação, sabendo a natureza jurídica do ato é muito importanteporque repercutirá inclusive na determinação da espécie recursal cabível. Se asentença é terminativa ou de mérito, o recurso é um só: de apelação. Se édecisão interlocutória, o recurso cabível é de agravo.

O despacho não tem conteúdo decisório, somente promove o andamento doprocesso. Ao mandar para a seção de cálculo, nada está decidido.

“Mandará citar”: é despacho, mesmo que tenha um conteúdo decisórioimplícito. O réu só terá a oportunidade de se defender na contestação. A ordempara emendar tem conteúdo decisório e é recorrível.



20

Recursos: não vamos nos aprofundar neles agora. Há, entretanto, algunsdesdobramentos que dizem respeito ao deferimento da petição inicial, e é issoque vamos abordar. A forma de processamento da apelação é diferente doagravo. A apelação é cabível nos casos em que o juiz terminou a atuação dele noprocesso. Apelação é um recurso a ser examinado pelo Tribunal de segundograu, mas é originariamente apresentado ao juiz de primeiro grau. Eleanalisará se os pressupostos recursais estão presentes, como a tempestividade.

Retratação: parágrafo único do art. 296: é a permissão para que o juiz volteatrás. Como não indeferir mais a petição inicial e mandar citar o réu.

Parágrafo único: “Não sendo reformada a decisão, os autos serãoimediatamente encaminhados ao tribunal competente.”

Imediatamente: sem necessidade da citação do réu. Por que não hánecessidade de citação do réu neste caso? Porque o máximo que podeacontecer no julgamento do tribunal é essa sentença ser cassada (anulada) e oprocesso voltar para o primeiro grau, e não haverá prejuízo para o réu. Se aapelação for provida, o processo retornará afim de que o réu seja citado.Antigamente, o réu era citado para contra-arrazoar o recurso.

Julgamento liminar

Deixamos para agora para estabelecer um paralelo com o indeferimento dapetição inicial. Esse julgamento liminar foi introduzido recentemente, e é umasituação em que, aqui, diferentemente do indeferimento da petição inicial,temos um julgamento de improcedência do pedido do autor mas realizado deplano, liminarmente, antes mesmo da citação do réu. Esse julgamento liminartem alguns requisitos: a questão de mérito tem que ser unicamente de direito, ea controvérsia não deve alcançar fatos. Temos questões de direito e de fato. équando o autor sustenta que determinada lei lhe aproveita, ou que ainterpretação correta é esta, e não aquela, ou por exemplo que há uma vigênciadiferenciada naquele caso. Enfim, questão exclusivamente de direito, semnecessidade de provas.

Segundo requisito é que o juiz tem que julgar o pedido do autor totalmenteimprocedente, e não pode ter nenhuma parcela procedente.

Art. 285-A: “Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e nojuízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casosidênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. [...]”

Isto pressupõe causas repetitivas, então suponhamos matérias que tenhampossibilidade de se repetir entre pessoas diferentes. Então, por exemplo:consumidores assinantes de um determinado serviços de telefonia estãorepetindo ações em que o juiz entende que o pedido é improcedente.

Ele reproduz aquela sentença sem citar o réu. Se houver necessidade deapuração de fatos, deverá haver instrução, e só pode haver instrução comcitação do réu. A improcedência deve ser total.

Na prática, não ajudou muito porque muitas vezes o fundamento é diferente,



21

ou o pedido é diferente. Não é hipótese de extinção, mas de resolução demérito, em que o pedido é julgado improcedente. Essa sentença produzirá coisajulgada material. O recurso cabível também é o de apelação, e também aquitemos a hipótese de retratação.

§ 1º “Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias,não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.”

§ 2º: “Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu pararesponder ao recurso.”

Diferentemente da hipótese do indeferimento como no art. 296, aqui énecessária a citação do réu.

Por que essa diferença? Porque, se o Tribunal entende que o pedido éprocedente, deve ser garantido ao réu o contraditório. O Tribunal, ao reformara sentença, terá que assegurar a oportunidade de defesa. O Tribunal pode,entretanto, entender que não é caso de julgamento liminar. O que ele faz?manda de volta para que o juiz determine a produção de provas.

1 - Antes deste parágrafo, o professor fez uma comparação entre o inciso I doart. 267 e o inciso IV do art. 269.



22


quinta-feira, 4 de março de 2010

Resposta do réu

Atuação do réuContraditório e ampla defesaTipos de defesaDe mérito

DiretaIndireta

Contra o processoPeremptóriaDilatória

FormaPrazoContestação (arts. 300 a 303)Princípio da eventualidadeMéritoPreliminaresÔnus da impugnação especificada

ExceçõesNovas alegações

Casos

Hoje vamos falar sobre a resposta do réu. Nossas primeiras aulas foramdedicadas a uma parte da fase postulatória, que tem uma atuação do autor:petição inicial e desdobramentos decorrentes do deferimento ouindeferimento.

Tanto a petição inicial quanto a resposta do réu estão abrangidas pela fasepostulatória do procedimento comum ordinário. Veremos as diversas espéciesde resposta do réu e um aparte introdutória sobre alguns conceitos que vamosutilizar.

O réu, ao ser citado, tem algumas alternativas que se colocam à sua escolha. Elepode responder a ação, se manter inerte e não responder, o que acarretará arevelia; também poderá, por exemplo, reconhecer a procedência do pedido.Então, apenas para fixarmos algumas alternativas que o réu tem. Se eleresponder, veremos quais as limitações que temos nesse exercício. Na hipótesede optar por não contestar, é requisito da própria citação que ele sejaadvertido da própria consequência. A citação é feita ao réu, e ele precisa sabera consequência de não contestar aquela ação. Por isso que no art. 285 érepetida a mesma determinação, na segunda parte do dispositivo.

Matérias de mérito precluem. Se deixar de fazer, o réu não poderá mudar de



23

ideia.

O réu também pode reconhecer a procedência do pedido. Neste caso, temosessa opção como uma das hipóteses de resolução de mérito. O juiz nãoprecisará mais analisar a procedência pois já houve a composição do litígio.

Contraditório e ampla defesa no Processo Civil

Diferentemente do Processo Penal, a defesa no Processo Civil não é requisito devalidade. No Processo Civil, o essencial é a garantia da oportunidade, que éassegurada ao réu com a citação válida. Por isso que ela é um requisitoessencial à validade do processo. A validade da citação contamina o processode tal forma que pode inclusive ser alegada numa fase bem avançada.

Estamos falando de resposta do réu, e a ampla defesa e o contraditório tambémdevem ser assegurados ao autor. Se o réu touxer fato novo, o autor terá que sepronunciar antes do ato decisório do juiz. A resposta não é um requisito devalidade, mas é uma faculdade, mas que tem uma consequência: não podemosdizer que o réu tem o ônus de se defender. Optando por se defender, a ele deveser assegurada a ampla defesa, sob pena de nulidade do processo.

Essa ampla defesa também não é ampla a ponto de não se sujeitar a umregramento. Há prazos, para começar. O prazo é uma regra que delimita odevido processo legal. A preclusão é um instituto compatível com o devidoprocesso legal, bem como a revelia e a presunção de veracidade decorrente darevelia. Ainda assim o réu não pode sofrer nenhum tipo de limitação indevida.

Mas será que esse ônus de defesa no Processo Civil se estende a direitosindisponíveis? Ou temos uma solução diferenciada? O Ministério Público teráque entrar no caso, mas ele não suprirá a resposta. A defesa efetiva, mesmo nocaso dos direitos indisponíveis, não é um requisito de validade do processo,salvo se o réu tiver sido citado por edital ou por hora certa. Neste caso, há umapossibilidade de que sua omissão não decorra de uma opção livre do réu e simdo desconhecimento, pois são citações fictas, de ciência presumida. Essamargem de dúvida que a presunção deixa justifica que, neste caso, transcorridoo prazo de defesa, se o réu não apresentar contestação, o juiz terá que lhenomear curador especial, assim como para o réu que esteja preso. Mas a prisãoé outra motivação. Tolhido da liberdade de locomoção, o réu pode terdificuldades de constituir sua defesa técnica, então o Estado, que o mantémencarcerado, deve garantir a ele uma defesa mínima no Processo Civil.

Temos quantas modalidades de citação disciplinadas no Código? Temos acitação por oficial de justiça, pelo correio e por edital. Essas são as formas,sendo que a com hora certa é uma intercorrência da citação por oficial dejustiça, usada quando este desconfia que o réu está se ocultando. Mas se,apesar das cautelas, o réu não contestar, o juiz lhe nomeia curador. O que nãose pode é impedir a tramitação do processo, para não impedir a prestaçãojurisdicional em favor do autor.

No caso de direito indisponível, não há nomeação de curador. Nãocontestando, ocorrerá revelia. A solução que o legislador dá é que a revelia nãoterá a mesma consequência que tem nos casos de direitos disponíveis. Nãohaverá presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Na prática, o



24

autor continuará com o ônus de provar os fatos, mesmo sem resposta do réu. aausência da defesa só acarretará comprometimento à eficácia jurídica dasentença naquele caso. A validade dos atos praticados daí para frente estarácomprometida.

Tipos de defesa

Vamos ver que a resposta do réu, de acordo com o art. 297, pode assumir trêsmodalidades diferentes. Não que sejam opções, mas têm disciplinas diversas:“O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita,dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.”

A contestação é o meio de resposta em que há defesa propriamente dita. Mastemos uma única defesa contra o processo, que não é nem peremptória nemdilatória, mas que não deixa de ser defesa, que deve ser deduzida através dasexceções. Elas se destinam a arguir a incompetência relativa, a suspeição ou oimpedimento. São justificativas em relação ao julgador.

Reconvenção: muito embora classificada como resposta, é uma ação do réucontra o autor. É deduzida no mesmo processo em que o réu está sendodemandando. Para isso, deve haver uma ligação mínima, ou isso poderiaacarretar prejuízo ao julgamento. Se for deduzida uma pretensão que não temnenhuma relação, teremos duas arguições sem ligação nenhuma no mesmoprocesso.

A defesa propriamente dita será instrumentalizada por meio da contestação.

Defesa de mérito: o que é o mérito? O conjunto de questões relativas à próprialide, ao processo. Tem a ver com a relação jurídica de direito material litigiosa.Esse é o mérito. Sobre tudo que estiver relacionado ao litígio poderemos dizerque se trata de mérito. Isso será interessante para, por exemplo, alegar adecadência ou prescrição. É questão de mérito ou questão processual? Isso éhipótese de resolução de mérito.

Lembre-se que ninguém pode ser privado de seus bens sem o devido processolegal.

Infelizmente, temos um processo muito formalista, ainda, então as partestendem a tratar mais não do litígio, mas das questões processuais. AnáliseEconômica do Direito: traz princípios de economia para o Direito. Ninguéminveste numa empresa que está indo mal.

Defesa contra o processo está relacionada exatamente a essa vinculação que aprópria Constituição faz, e que não vale para qualquer processo, mas oprocesso que atenda a um conjunto de regramentos decorrente da lei. Naessência, o conjunto de regramentos tem por finalidade assegurar o direito daspartes contra um possível arbítrio do juiz.

Essa defesa pode ser peremptória ou dilatória. A primeira é a que, acolhida,leva imediatamente à extinção do processo, pois há vício insanável. Ninguémpoderá litigar sem condições da ação, que são requisitos essenciais. A carênciado direito de ação acarretará a extinção do processo. Neste caso, a defesa éclassificada como defesa peremptória.



25

E a dilatória? Temos alguma irregularidade formal sanável, que pode serresolvida. Para isso, precisa-se garantir uma oportunidade, por meio dafixação de um prazo.

Art. 241: “Começa a correr o prazo:

I – quando a citação ou intimação for pelo correio, da data de juntada aosautos do aviso de recebimento;

II – quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da data dejuntada aos autos do mandado cumprido;

III – quando houver vários réus, da data de juntada aos autos do último avisode recebimento ou mandado citatório cumprido;

IV – quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatóriaou rogatória, da data de sua juntada aos autos devidamente cumprida;

V – quando a citação for por edital, finda a dilação assinada pelo juiz.”

Há uma série de situações. Inciso V: quando a citação for por edital, finda adilação assinada pelo juiz. Temos, portanto, prazo e dilação. Dilação é o prazoque pode ser fixado pelo juiz, dentro de limites que a lei estabeleça. Antes dequalquer providência de caráter definitivo, um prazo tem que ser fixado paraque o autor possa corrigir. Exemplo: defeito na representação processual. Senão for corrigido, leva à extinção do processo. Necessariamente deve serassegurada a oportunidade para a regularização. Por isso é chamado dedilatório.

Se o autor nada fizer, o que acontece? Será extinto. Então, em termos deresultado final, tanto a defesa peremptória quanto a dilatória levam à mesmaconsequência.

Ressalva do art. 268 sobre o inciso V do art. 267: o caput deste artigo diz sobre aextinção do processo sem resolução de mérito. Fala em perempção,litispendência ou coisa julgada. A coisa julgada, a perempção e alitispendência, que determinam a extinção uma vez, continuam existindo edeterminarão a extinção quantas vezes forem ajuizadas. Mas não será asentença que reconhece pela primeira vez essas causas de extinção doprocesso. A sentença tem um efeito diferente, ou é a causa? É a causa, entendeo professor. Se fosse a sentença, haveria as três hipóteses: litispendência,perempção e coisa julgada. Coisa julgada é sentença de mérito transitada emjulgado, o que significa que não se pode ajuizar nova ação. Litispendência: jáexiste uma ação idêntica em curso, e outra não pode ser ajuizada. Perempção:o autor ajuizou três vezes, e em todas abandonou. Perde o direito de ação.

Essas sentenças extinguem o processo com os mesmos efeitos da sentença queexintingue por outros motivos. A causa é que deve ser olhada. Não é o efeito dasentença terminativa que impedirá outra ação, mas sim a causa: a causaextintiva de uma ação determinará tantas extinções quanto forem ajuizadas. Oque está impedindo é a primeira sentença de mérito. Mas, no caso dalitispendência temos a possibilidade de ser ajuizada nova ação se a açãoanterior for extinta sem resolução de mérito. Na prática, é difícil ver umprocesso extinto por perempção. A coisa julgada só pode ser desconstituída pormeio de ação rescisória.



26

A defesa de mérito pode ser direta ou indireta. A direta ocorre quando o réu seopõe ao fato alegado pelo autor que é constitutivo do direito deste. Se ele alegaque o réu não cumpriu o contrato, temos a existência do contrato como fatoconstitutivo do direito do autor. O réu pode se defender dizendo: não houvecontrato, ou houve, mas ele também não cumpriu sua parte. Isso é defesa demérito direta: se opõe ao fato constitutivo do direito do autor.

Indireta: o réu, mesmo admitindo o fato constitutivo do direito do autor, opõeum outro fato que seja extintivo, modificativo ou impeditivo do direito doautor: ele excepciona o fundamento jurídico do pedido do autor. A defesa demérito indireta seria o comprovante de pagamento. O fato constitutivo existiu,mas houve um fato extintivo do direito do autor, no caso, o pagamento.

Isso não tem relevância meramente didática, mas importará para o ônus daprova. Exemplo: batida de carro: o réu admite a batida, mas alega culpaconcorrente. Isso será ônus dele. Veremos mais adiante o ônus.

Forma

No procedimento comum ordinário a forma pode ser escrita ou oral. E o prazo?em geral, 15 dias, com possibilidade de formas de contagem diferenciadas. Se oréu estiver representado pela Defensoria Pública, o prazo é contado em dobro,e se for a Fazenda Pública o prazo é contado em quádruplo.

Contestação

Toda essa matéria tem que ser alegada pelo réu de uma vez só. Isso pode fazergerar uma aparente contradição de teses do réu. Mas ele não pode ter isso emseu prejuízo, pois tem só uma oportunidade. É o princípio da eventualidade: sea tese primeira não for acolhida, a segunda, que pode salvar seu interesse, játem que estar posta. É uma questão de estratégia.

Art. 300: “Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa,expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor eespecificando as provas que pretende produzir.”

Ele tem que alegar toda a matéria de defesa. Temos algumas exceções, quevamos falar daqui a pouco. Tanto de mérito quanto de processo. Uma defesacontra o processo é denominada preliminar pois, se acolhida, não chega aomérito. As matérias de natureza formal são acolhidas na forma depreliminares. Art. 301: “Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:

I – inexistência ou nulidade da citação;

II – incompetência absoluta;

III – inépcia da petição inicial;

IV – perempção;

V – litispendência;



27

VI – coisa julgada;

VII – conexão;

VIII – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta deautorização;

IX – convenção de arbitragem;

X – carência de ação;

XI – falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz açãoanteriormente ajuizada.

§ 2º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesmacausa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisajulgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que nãocaiba recurso.

§ 4º Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício damatéria enumerada neste artigo.”

Incompetência absoluta não se caracteriza como defesa peremptória pois nãocausa extinção, mas tem como consequência o deslocamento de um juízo paraoutro. Pode levar a extinção só de atos decisórios.

Inépcia da petição inicial: já vimos o que é inépcia, que é algo que, se fossereconhecido, poderia ter indeferido a petição inicial. Se ele acolher neste caso,não será mais indeferimento da petição inicial, pois a citação já foi feita.

Perempção, litispendência e coisa julgada já falamos.

Conexão: também, se acolhida, no máximo poderá causar a remessa doprocesso.

Inciso VIII: incapacidade da parte é defesa dilatória.

Inciso IX: convenção de arbitragem alcança a sentença arbitral mas também aconvenção de submeter o litígio à solução arbitral.

Inciso X: carência de ação.

Inciso XI: no caso de o ajuizamento de uma ação já ajuizada anteriormente, oart. 268 prevê que haja um depósito do pagamento dos honorários e despesasdo processo anterior.

Parágrafos: conceituam coisa julgada e litispendência. § 4º: o juiz conhecerá deofício. Com exceção exclusivamente da convenção de arbitragem, todas asdemais questões podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.

Como o réu tem o ônus dessa realização, ele não perde o direito, não ocorrepreclusão. Mas se ele alegar posteriormente uma situação em que ele teria



28

conhecimento do fato que seria determinante da causa extintiva, ele pode serpenalizada com o pagamento integral das custas processuais. Significa que issonão pode ser usado maliciosamente pelo réu com a finalidade de protelar oprocesso. Se ele demorar para mostrar o comprovante de cessão de débito, eleirá pagar por isso.

Art. 302: “Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatosnarrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos nãoimpugnados, salvo:

I – se não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público quea lei considerar da substância do ato;

III – se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dosfatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão doMinistério Público.”

Então, se houver vedação de confissão em determinada situação, não haverápresunção de veracidade. A escritura pública registrada no Cartório deRegistro de Imóveis é instrumento essencial à prova da transmissão dapropriedade de imóvel. Mesmo que não tenha havido impugnação especificada,o fato será considerado em seu conjunto.

Novas alegações: constituem uma exceção ao rol do art. 300: são admitidas emsituações especialíssimas. Art. 303: “Depois da contestação, só é lícito deduzirnovas alegações quando:

I – relativas a direito superveniente;

II – competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III – por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquertempo e juízo.”

Um direito que surgiu depois da contestação. Por exemplo alguém adquiriudireito por sucessão por fato posterior.

A coisa julgada alcança questões decididas e também coisas não deduzidas.



29



Resposta do réu

Exceções (arts. 304 a 314)EspéciesEfeito suspensivoExceção de incompetência

FinalidadeProcedimentoRejeição liminarDecisão

Exceção de impedimento e suspeição

ProcedimentoDecisão

Reconvenção (arts. 315 a 318)

Natureza jurídicaOportunidadeRequisitosSubstituição processual e reconvenção

Extinção da açãoAções dúplices

Falamos na aula passada sobre a contestação e hoje vamos falar sobre exceçõese a reconvenção.

A primeira observação sobre as exceções é que elas são instrumentosprocessuais a disposição das partes, apesar de estarem dentro parte deresposta do réu. o autor também pode usar as exceções. É o que fica claro ao lero art. 304 do Código de Processo Civil: “É lícito a qualquer das partes argüir,por meio de exceção, a incompetência (art. 112), o impedimento (art. 134) ou asuspeição (art. 135).”

A exceção é um instrumento processual de uso das partes, e nãoexclusivamente do réu. Mas é muito mais comum, específicamente no caso daexceção de incompetência, o uso pelo réu. A opção do legislador por colocarcomo uma das hipóteses de defesa é que na prática é uma situação maiscomumente usada pelo réu.

Exceção, além de indicar esse instrumento processual, tem como sentidogenérico o significado de defesa, de modo geral. Estudamos a distinção entreprescrição e decadência, e a primeira, como vimos, é um meio de defesa: trata-



30

se de uma exceção.

O que nos interssa na aula de hoje é a exceção como instrumento processual,por meio de de autos apartados: petição escrita destinta da contestação. Osautos serão separados dos autos da ação.

Qual a finalidade? Como veremos, no caso da exceção de incompetência etambém da exceção de suspeição, esse ato interessa ao incidente, e não à açãopropriamente. Assim, evita-se a poluição do processo com registros que nãointeressam diretamente à ação.

Vamos ver o art. 305: “Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ougrau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze)dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou asuspeição.”

Parece contraditório, mas não é. Quando ele diz que pode ser feito ao mesmotempo, temos que ter em mente que tempo e prazo não se confundem, e têmsentidos diversos. Muito embora o prazo seja um intervalo de tempodelimitado. Tempo é qualquer momento do processo, ou seja, não havendo umalimitação temporal sobre determinado tempo.

O prazo fluirá a partir da causa que o determine, como a que determina aincompetência, a suspeição, ou o que for.

Chegaremos à conclusão de que, se não for arguida no prazo, ocorreráprorrogação.

No caso da incompetência, o que temos quase sempre é que a exceção seráusada pelo réu. Não existe a escolha. Existindo no foro mais de um juízo com amesma competência, o foro será escolhido pelo autor. Diferentemente dareconvenção, esse prazo não está na dependência do oferecimento dacontestação. Se o réu oferecer a contestação no décimo dia, o prazo para aexceção continuará ocorrendo. A reconvenção, por sua vez, tem que serapresentada em conjunto com a contestação.

É possível, em princípio, a exceção de incompetência ser utilizada pelo autortambém, como numa hipótese em que o autor ache que há prevenção daqueleforo, pela existência de uma ação conexa, mas, ao ser distribuída, não ter sidoobservada essa prevenção. Na prática, é muito raro acontecer, até porque adistribuição, nesses casos, como tem natureza administrativa, não caracterizareconhecimento de ofício pelo juiz.

Parágrafo único do art. 305: “Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei),a petição pode ser protocolizada no juízo de domicílio do réu, comrequerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação.”

A suspeição e o impedimento poderão surgir no curso do processo. Se houveruma remessa de autos que o juiz entenda como decorrente de conexão oucontinência, a parte poderá recorrer dessa decisão. A parte não fará uso daexceção de incompetência neste caso; ela utilizará o recurso.

A causa de suspeição motivada pela parte não deve interferir no curso normaldo processo, não deve ser reconhecida. Como o réu ofender o juiz para que, daípara frente, ele argua a suspeição do juiz. Mas, por outro lado, se a causa for



31

anterior, aí sim poderá ocorrer. Ou então casamento entre advogada da causacasar com o juiz.

Então, quando o Código diz “em qualquer tempo” significa que não hálimitação do momento em que ocorre.

Uma diferença que precisamos saber é que, enquanto a incompetência relativao juiz não pode declarar de ofício, a suspeição e o impedimento supervenientesconstituem deveres do juiz de se afastar do processo. Mas isso não quer dizerque em todo caso de suspeição ou impedimento ele estará agindo errado, atéPorque isso pode passar despercebido. Mas, uma vez alertado pela parte, eleterá uma oportunidade para se afastar. A parte pode não ter razão, ou aalegação pode não ser forte o suficiente.

Ainda sobre o parágrafo único do art. 305: prevê-se, aqui, a possibilidade daexceção de incompetência ser apresentada no juízo do domicílio do réu. comoisso é possível? A única possibilidade que visualizamos para aplicação práticadesse dispositivo é quando o réu tenha sido citado por carta, como de ordem oucarta precatória (o caso mais comum.) Quando começa a correr o prazo? Tantopara contestação quanto para exceção: quando a carta cumprida é juntada aosautos. Então, no recebimento, o juiz suspenderá o prazo, assim, facilita-se adefesa do réu.

Vamos agora ao art. 306: “Recebida a exceção, o processo ficará suspenso (art.265, III), até que seja definitivamente julgada.”

Aqui temos duas possibilidades para esse recebimento: encontraremos decisãodo STJ num sentido, mas o próprio Código já indica o momento dorecebimento. Assim, a questão passa a ser: é do protocolo da petição inicial oudo recebimento pelo juiz? O juiz pode instaurar procedimento, pois hápossibilidade de rejeição em caráter liminar. A suspensão do processo écontrária à celeridade processual. O só fato de apresentar o incidente não podeter o efeito de suspender.

No caso do impedimento e da suspeição, damos ao juiz uma oportunidade parareconhecê-las. A partir do momento em que ele é cientificado de que a parteentende que ele é suspeito ou impedido, ele poderá se afastar.

Efeitos

Se a exceção é acolhida, qual o efeito? Deslocar o processo de um juízo paraoutro que, no entender da parte, seja competente.

Não basta a arguição genérica da incompetência, ela tem que serfundamentada. Art. 307: “O excipiente argüirá a incompetência em petiçãofundamentada e devidamente instruída, indicando o juízo para o qualdeclina.”

Neste caso, a parte, no momento em que arguir a incompetência, deverá dizerqual é o foro competente e justificar. Também se pode invocar cláusulacontratual de eleição de foro aqui.

Excipiente é aquele que argui a exceção. A parte contrária é o excepto. Essa



32

denominação é importante porque a exceção pode ser usada por autor ou réu.

Art. 308: “Conclusos os autos, o juiz mandará processar a exceção, ouvindo oexcepto dentro em 10 (dez) dias e decidindo em igual prazo.”

Se o juiz entender que é manifestamente improcedente a exceção? Art. 310: “Ojuiz indeferirá a petição inicial da exceção, quando manifestamenteimprocedente.”

Significa que ele não irá instaurar um procedimento de um incidente, e nãosuspenderá o processo. Dessa decisão, que é interlocutória, também caberecurso de agravo.

Art. 309: “Havendo necessidade de prova testemunhal, o juiz designaráaudiência de instrução, decidindo dentro de 10 (dez) dias.”

É possível a realização de uma audiência de instrução para ouvir testemunhas,mas ficará restrita ao objeto do incidente, e assim investigar se há algum fatoque suporte a alegação da exceção.

A decisão não encerra o processo, só o incidente processual.

O juiz que recebe, se não concordar com a remessa, e entender por competenteo juiz que lhe remeteu, aquele poderá suscitar um conflito negativo decompetência. Ele não mandará de volta, claro. Mas, se entender que acompetência não é dele nem do outro, mas de um outro órgão, e que essaincompetência seria absoluta, ou de outro seguimento do Judiciário? Então elepoderá mandar, ex officio, para o outro juízo.

Exceções de impedimento e suspeição

Aqui o juiz não poderá se manifestar de ofício. O art. 312 prevê que “a parteoferecerá a exceção de impedimento ou de suspeição, especificando o motivoda recusa (arts. 134 e 135). A petição, dirigida ao juiz da causa, poderá serinstruída com documentos em que o excipiente fundar a alegação e conterá orol de testemunhas.”

Aqui, temos, diferentemente da exceção de incompetência, em que há oestabelecimento de uma relação entre uma parte e outra, não há aqui, no casoda suspeição e do impedimento, participação da parte contrária noprocedimento.

Art. 313: “Despachando a petição, o juiz, se reconhecer o impedimento ou asuspeição, ordenará a remessa dos autos ao seu substituto legal;” [...]Diferentemente da exceção de incompetência em que o processo é remetidopara outro juízo, aqui o juiz se afasta do processo, mas continua na mesma varae o substituto assume. O cartório e a secretaria são os mesmos.

“...em caso contrário, dentro de 10 (dez) dias, dará as suas razões,acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenandoa remessa dos autos ao tribunal.”

Isso é uma causa de recusa do juiz, do julgador, não do juízo. Útil para quandoalgum juiz já tiver conhecimento pessoal sobre determinada causa.



33

Parte do incidente, pois ele está se defendendo, alegando que não existe esseimpedimento ou suspeição. Quem irá julgar? O Tribunal, que examinará osautos da exceção somente. Os autos principais permanecerão no juízooriginário, em suspenso.

Art. 314: “Verificando que a exceção não tem fundamento legal, o tribunaldeterminará o seu arquivamento; no caso contrário condenará o juiz nascustas, mandando remeter os autos ao seu substituto legal.”

Rara hipótese em que o juiz é condenado, em função do dever que tem omagistrado de não atuar em causas em que esteja impedido. configuradescumprimento de dever funcional. Essa atuação pode configurar algo mais?Sim. Isso pode caracterizar infração disciplinar, se ficar provado que elequeria atender a um determinado interesse.

O procedimento, em qualquer caso, é muito simples. As decisões se justificampela própria natureza das causas. O que tem em comum é que a existência deimpedimento ou suspeição são pressupostos processuais relativos ao julgador.São hipóteses de afastamento do julgador com a determinação da remessa dosautos para outro.

E se se tratar de incompetência absoluta, o procedimento é esse mesmo? Nocaso da incompetência absoluta, como vimos na aula passada, é uma dashipóteses em que dispensa-se a exceção, e o réu irá arguir no corpo da própriacontestação. Dispensa-se exceção para o caso de incompetência absoluta.

A reconvenção

Também classificada sob o a resposta do réu, ela tem natureza de ação. Nareconvenção, o réu pede tutela jurisdicional em seu favor contra o autor.Então, no mesmo processo, o réu pede ao juiz a condenação do autor a lhepagar determinado valor, por exemplo. A contestação não se presta a isso, poistem natureza de defesa.

Requisitos da reconvenção: estão no art. 315. Há limitação de objeto: “O réupode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção sejaconexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

Parágrafo único. Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor,quando este demandar em nome de outrem.”

O requisito para que essa pretensão do réu em face do autor possa ser deduzidapor meio de reconvenção é que haja conexão com a ação ou com osfundamentos da defesa. Por que é assim? Porque o legislador quis? Isso não éresposta. Precisamos entender a lógica dos institutos. Temos que ter soluçõesadequadas para aquilo que surgir na prática. Os estudiosos dos ramos dodireito material até dizem que o processo é formalismo. O excessivoformalismo surge exatamente como consequência da falta do estudoaprofundado do processo. Quando há domínio maior do significado da forma,do sentido lógico dessa forma, então, por que há essa restrição? Porque, naverdade, se entendermos que a reconvenção é possível qualquer demanda, issoacarretará prejuízo para a insturção da ação.



34

No procedimento sumário, não temos a previsão da reconvenção, até porque éum procedimento mais simples. Mas o § 1º do art. 278 prevê que: “É lícito aoréu, na contestação, formular pedido em seu favor, desde que fundado nosmesmos fatos referidos na inicial.” Também chamado de pedido contrapostoou reconvencional. Há essa possibilidade, mesmo no procedimento sumário,mesmo que não se trate de reconvenção propriamente dita.

Qual a diferença? Qual é mais ampla? A reconvenção, claro. Por quê? Porquenela o pedido é possível desde que fundado nos mesmos fatos trazidos peloautor. Os fatos, na verdade, são uma parte da causa de pedir (junto com osfundamentos jurídicos). Então, veja o exemplo do acidente de trânsito, em quealguém se sente prejudicado e propõe uma ação, apontando o condutor dooutro veículo como causador dos danos. O motorista daquele veículo podeentender que ele não teve responsabilidade e aproveite essa oportunidade parapedir, naquele mesmo momento, já que se trata do mesmo fato, que o autor lheindenize. Isso é uma ação denominada reconvenção, que tem como causa depedir o mesmo fundamento da ação do autor.

Quando pode ser oferecida? Qual é a oportunidade? Vamos voltar num artigoque pulamos. Art. 299: “A contestação e a reconvenção serão oferecidassimultaneamente, em peças autônomas; a exceção será processada em apensoaos autos principais.”

A reconvenção deve ser apresentada numa petição separada e será jntada aospróprios autos.

Por que há previsão de serem apresentadas simultaneamente? Preclusãoconsumativa. É a perda do direito de reconvir. Não confunda isso com o direitode ação. O ajuizamento da ação autônoma permanece intacto. Qual o porquêdisso? Art. 316: “Oferecida a reconvenção, o autor reconvindo será intimado,na pessoa do seu procurador, para contestá-la no prazo de 15 (quinze) dias.”

Vejam o seguinte: existe um desdobramento no procedimento que dependeráde ter sido ou não apresentada a reconvenção. Se foi aprsentada somente acontestação, o juiz deverá tomar certas providências, dependendo do conteúdodela. Mas, se apresentadas as duas, as providências são outras. Exemplo: o réu,no quinto dia do prazo, oferece a contestação. No 15º dia, o réu apresenta suareconvenção. O processo não está mais no cartório pois já está com carga parao autor. A reconvenção tem que ser processada em sincronia com a ação. Não é,portanto, uma exigência destituída de sentido lógico.

Substituição processual e reconvenção

Com a reconvenção, temos o surgimento de uma nova relação jurídicaprocessual dentro do mesmo processo. No pólo ativo temos o réu, e no passivo oautor. Houve uma inversão de pólos. Quando o autor está agindo na defesa deum direito que não lhe pertence, mas o faz em nome próprio, temos o quê?substituição processual. Por que a substituição processual impede areconvenção? Porque a justificativa lógica da reconvenção é que as partes darelação jurídica processual sejam as mesmas. A substituição processual só éadmitida para o pólo ativo. Então o art. 6º, que diz que “ninguém poderápleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”,prevê a possibilidade de a exceção ser para o pólo ativo, requerer em nome



35

próprio, e não para ser demandado. Então, se o autor está pleiteando em nomepróprio um direito que não é seu, ele não poderá ser alvo da reconvenção poisnão tem legitimidade para subsitituir, no pólo passivo, aquelas pessoas. Veja oparágrafo único do art. 315: “Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir aoautor, quando este demandar em nome de outrem.”

O que justifica a reconvenção é que duas lides podem ser julgadas no mesmoprocesso pois têm as mesmas partes e assim observa-se a economia processual.

Outra discussão: se o autor age em nome próprio mas não é o único titular dodireito, poderá o réu reconvir? Não, pois teriam que ser citadas outras pessoasque não compõem a relação jurídica processual. Exemplo: condôminos.

Extinção da ação

Art. 317: “A desistência da ação, ou a existência de qualquer causa que aextinga, não obsta ao prosseguimento da reconvenção.”

A reconvenção tem autonomia em relação à ação. Se ela for extinta porqualquer motivo, isso não determinará a extinção da reconvenção.

Para finalizar...

Ações dúplices

Pela natureza do objeto ou pela especificidade do procedimento, dispensam areconvenção, e não há necessidade. Exemplos: ações possessórias. O próprioprocedimento já prevê a possibilidade de o réu pleitear uma tutela possessóriana própria contestação. O autor pede a reitegração na posse de um imóveldizendo que o réu cometeu esbulho possessório. O réu responde alegando omesmo, e inclusive pedindo um interdito proibitório. Assim o juiz podecondenar o autor a se abster de praticar qualquer ato que caracterize turbação.

Desapropriação: só pode ser exercida pelo Estado. A entidade públicaexpropriante propõe ação de desapropriação não com a finalidade de obtê-la,que é um ato administrativo, mas sim para ser imitida na posse. O réu podepedir que a União seja condenada a pagar o justo preço. Isso tudo semnecessidade de reconvenção.

Reconvenção é simples, mas exige o entendimento!



36



Revelia

1. Efeito2. Exceções3. Estabilidade da lide e revelia, alteração do pedido e causa de pedir, novacitação

4. Prazos contra o revel5. Comparecimento do réu

Providências preliminares - Arts. 323 a 325

Especificação de prova à ausência de efeito da reveliaDeclaração incidente (art. 325)Natureza jurídicaObjetoProcedimentoFatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (art. 326)Defesa do autor e produção de prova documentalPreliminares do art. 301 (art. 327)Defesa do autor, produção de prova documental, medidas saneadoras

Começamos com a revelia no art. 319:

Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatosafirmados pelo autor.

Vamos falar das providências preliminares.

Vimos que, no procedimento sumário, a revelia decorre da ausência naaudiência de conciliação. Se não comparece, ele é considerado revel. Essefenômeno está previsto expressamente na legislação.

No procedimento ordinário, o réu é citado para contestar, não para contestar.Vimos, na aula passada, que o réu tem o ônus de impugnar especificamente osfatos alegados na inicial pelo autor. Um determinado fato pode serconsiderado decorrente de uma presunção como sendo verdadeiro. A revelia éesse mesmo efeito, mas generalizado para todos os fatos afirmados na inicial. Aausência de contestação irá acarretar essa presunção de veracidade. Veja o art.319: “Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatosafirmados pelo autor.”

Precisamos fazer uma distinção e entender que isso não é reconhecimentotácito de uma confissão. O efeito se estende somente aos fatos, e os efeitosjurídicos desses fatos serão livremente apreciados pelo juiz em face de provasproduzidas pelo autor. Significa que a revelia não acarreta um julgamentoprocedente do pedido automaticamente. O fato pode ser verdadeiro, mas o juizpoderá não acolher a tese do efeito jurídico decorrente do fato. Então, qualquer



37

ideia que possamos ter sobre revelia acarretar julgamento procedente será umequivoco, e temos que afastar esse entendimento. É presunção de veracidadedos fatos, apenas, e não das consequências.

Essa presunção tem como consequência o quê? Os fatos não dependem deprova. Essa é a consequência prática imediata.

Quando falamos sobre a resposta do réu no Processo Penal, vimos que a defesaé um requisito de validade do processo. No Processo Civil não, nem mesmo noscasos de direitos indisponíveis. A solução dada no Processo Civil é que arevelia, ou seja, a ausência de contestação é disciplinada, e não constitui umvício formal; os efeitos da revelia são disciplinados pela legislação e não sãocausas de nulidade, como seria a falta de citação. Mas o que temos é apresunção de veracidade dos fatos afirmados.

Veja o art. 320, com as exceções à regra do art. 319:

Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigoantecedente:

I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público,que a lei considere indispensável à prova do ato.

Veja a ressalva sobre direitos indisponíveis. Também a revelia não trará osefeitos do art. 319 se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumentopúblico que a lei considera como indispensável para a prática do ato.

O efeito do art. 319 não se opera quando, havendo muitos réus, pelo menos umcontestar. No princípio da verdade formal, não podemos admitir que um fatoseja considerado presumidamente verdadeiro com relação a um sujeito, efalitisconsorteo em relação a outro. É o princípio da autonomia doslitisconsortes. É uma decorrência da própria verdade formal. A verdade doprocesso deverá prevalecer. Havendo um litisconsórcio passivo, necessário oufacultativo, caso um litisconsorte conteste aquele fato que é relevante nasdemais relações jurídicas, o efeito do art. 319 já estará afastado, ou seja, não hápresunção de veracidade mesmo em relação ao(s) réu(s) que não contestaram.

Daí concluímos que, se o fato for o mesmo, o art. 319 não se aplicará. Se,entretanto, havendo litisconsórcio passivo, os fatos que ensejaram a açãoforem diversos, o afastamento do efeito do art. 319 não se operará.

Por exemplo: se no polo passivo figuram o devedor de um empréstimo e seufiador, quando o credor ajuíza a ação contra ambos e apenas o fiador contesta,alegando a nulidade da sua relação jurídica, ou seja, a nulidade da fiança, nãofazendo nenhuma alusão à própria relação jurídica entre o devedor e o autor,essa será uma hipótese em que a contestação não iria impedir a presunção deveracidade, pois os fatos discutidos são diversos. Uma coisa é a relação jurídicaentre o devedor principal e seu fiador, enquanto outra é a relação jurídicaentre credor e devedor do empréstimo.

Então, temos o afastamento do efeito do art. 319 quando um dos réus contesta



38

fato comum a todos os demandados.

No litisconsórcio, temos uma pluralidade de relações jurídicas, pois o autorestá vinculado a cada um dos litisconsortes passivos. O fato contestado serepete em todas as relações jurídicas. Então, não podemos presumir o fato tidocomo controvertido para um e não para o(s) outro(s).

Segunda hipótese, do inciso II: no caso de direito indisponível, a ausência dadefesa deixa de produzir o efeito da revelia. O que isso imporá ao autor? Apesarda revelia do réu, o autor ainda assim terá que provar o fato, pois, neste caso,não será tido como verdadeiro por presunção. Nesta hipótese, será mantido oônus da prova do autor.

Adiantando, então, fato constitutivo do direito do autor constitui ônus doautor de provar. Fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito doautor são ônus do réu. Em resumo, o direito indisponível manterá com o autoro ônus de provar. Exemplos: filiação, paternidade, nacionalidade, etc.

Por último temos a hipótese do inciso III: qual lei? A Lei Civil, a norma deDireito Material. A disciplina que tratará do fato jurídico, e não se trata decoisa de direito processual. A transmissão de propriedade do imóvel, por forçade previsão do Código Civil, deve-se provar por meio de escritura públicaregistrada no Cartório de Registro de Imóveis. A revelia do réu não acarretarápresunção de veracidade desse fato. Veremos, depois, no que diz respeito àpossibilidade de substituição dessa prova, desse documento, por outro, o art.366: “Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público,nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.”Significa que está expressamente vedada essa substituição.

O processo nasce com a finalidade de terminar, solucionando o litígio antes.Num determinado momento, o juiz terá que propiciar esse julgamento. Então,esse processo de amadurecimento do processo, a ponto de permitir ojulgamento, é uma estabilização, ou seja, poderíamos dizer que o primeiro atoque confere uma maior estabilidade à lide é a citação. Significa que o autor nãopoderá alterar o pedido, nem a causa de pedir, sem o consentimento do réu. Osaneamento estabiliza definitivamente a lide, pois, a partir daí, não será maispossível alterar o pedido nem a causa de pedir nem mesmo com oconsentimento do réu. Isso porque o saneamento encerra a fase postulatória eo processo segue para a fase instrutória. O poder de disposição das partes temlimite.

Essa estabilização ocorre mesmo em caso de revelia, salvo se for promovidanova citação do réu. Art. 321: “Ainda que ocorra revelia, o autor não poderáalterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente,salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito deresponder no prazo de 15 (quinze) dias.”

Se o réu tivesse contestado, isso significa que ele estaria regularmenterepresentado por um advogado no processo. Se o autor quisesse alterar algo, oréu, na pessoa de seu advogado, teria ser intimado para se pronunciar sobreisso. Na hipótese de réu sem representante, caso o autor queira mudar opedido, terá que ser promovida nova citação e um novo prazo de contestaçãoterá que ser aberto.



39

Prazos contra o revel

O artigo 322 foi alterado com a Lei 11280, numa alteração que muitos diziamnão ter repercussão prática. “Art. 322. Contra o revel que não tenha patrononos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir dapublicação de cada ato decisório. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)”se corre, flui e num determinado momento ele se encerra. A dúvida era: fuiquanto? O réu pode comparecer posteriormente. Isso está no parágrafo únicodo mesmo artigo: “O revel poderá intervir no processo em qualquer fase,recebendo-o no estado em que se encontrar. (Incluído pela Lei nº 11.280, de2006)”. Se o revel tiver sido intimado na pessoa de seu advogado, elecomparece normalmente. Se não tiver sido intimado, os prazos começarão acorrer a partir da publicação de cada ato decisório.

Vamos inverter: pode o revel, depois do prazo da contestação, comparecer noprocesso e readquirir o direito de ser intimado? Pode. Ele só não tem o direitode reabrir discussão sobre questões que já tenham sido superadas, como defesade mérito direta ou indireta, que preclui com o prazo da contestação. Mas asquestões processuais que estão relacionadas no art. 301, por força do § 4ºdaquele artigo, poderão ser conhecidas de ofício pelo juiz. Nisso, o art. 303permite que, depois da contestação, possa o réu deduzir novas alegaçõesquando... “inciso II: competir ao juiz conhecer delas de ofício” (as matérias doart. 301). Então, se formos interpretar o parágrafo único do art. 322 emconjunto com o § 4º do art. 301 e o inciso II do art. 303, o réu poderá, nocomparecimento posterior, mesmo revel, arguir todas as matérias do art. 301,pois são matérias que o juiz poderia declarar de ofício, então não há preclusão.

Mas, se a prescrição acarretar resolução de mérito, se a matéria puder serconhecida de ofício pelo juiz, isso poderá ser alegado pelo réu revelposteriormente. O réu revel se dirige ao juiz da causa por meio de uma petição,petição essa que não tem uma denominação específica como tem acontestação.

Note que 15 dias é o prazo para contestar; se transcorreu, está configurada arevelia. Esse comparecimento tem como consequência a reaquisição do direitode ser intimado. Mas, suponhamos uma hipótese de direito indisponível. Nestecaso, a revelia não acarretou a presunção de veracidade, o que significa que ojuiz determinou que o autor especificasse as provas. O autor diz que provará osfatos por meio de testemunhas, e as arrola. Nisso, o réu comparece. Ele poderácontraditar a testemunha, participando normalmente. Ele participa daprodução de provas.

Suponha que seja um caso em que o autor, diante da revelia, que por algumarazão não tivesse produzido efeito, continuasse com o ônus de produzir provas,e precisasse realizar uma perícia. E o réu comparece durante esse prazo. Eleterá o direito de participar do processo. Daí vem a importância de saber apartir de que momento que o prazo se inicia, e assim saber se o réu tem ou nãoo direito de praticar determinado ato. Isso porque ele recebe o processo apartir do estado em que se encontra.

Voltando à questão do prazo do art. 322: o réu revel que comparece readquiriráo direito de ser intimado. Qual a forma? Isso dependerá a realidade dacomarca. Pode ser publicação no Diário, no órgão oficial, ou, se no interior, porcorreio ou oficial de justiça.



40

“A partir da publicação de cada ato decisório”: o autor será intimado atravésdos órgãos de publicação. E se não houver? Será que haverá revelia, e o juizmandará publicar na capital todos os processos com revelia? Absurdo. Paraisso, o próprio CPC tem a resposta. Quando trata da sentença, veja o art. 463:

Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:

I - para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidõesmateriais, ou lhe retificar erros de cálculo;

II - por meio de embargos de declaração.

Que publicação é essa? Toda sentença tem que ir para o Diário? E nas comarcasdo interior? Não há essa necessidade. Essa publicação referida nesse artigo,que por razões lógicas só pode se dar nesta forma, é a publicação em mão doescrivão; a devolução pelo escrivão, a partir do momento em que volta para ocartório. Assim, o processo passou a ser acessível às partes,independentemente de haver ou não um advogado. Neste caso, o que temosaqui é que a devolução do processo, mais seu recebimento pelo cartório,marcam o início da fluência do prazo em relação ao revel sem advogado nosautos.

E se tiver advogado? O prazo correrá a partir da intimação, podendo serpublicação na imprensa, que não se confunde com a publicação no cartório.

No procedimento comum ordinário, temos quatro fases: a fase postulatória, afase de saneamento, a fase probatória e a fase decisória. A petição inicial e aresposta do réu são partes da fase postulatória. A fase postulatória, parapassar à fase saneadora, ou mesmo para a probatória, necessitará de umatransição. O Código já indica para o juiz qual providência adotar diante do quefoi encontrado na contestação do réu, ou mesmo na hipótese de revelia. Sehouve revelia com a produção do efeito do art. 319 (presunção de veracidadedos fatos alegados pelo autor), isso acarretará em desncessidade de prova, e afase probatória não será necessária, e vamos da postulatória para a decisóriadiretamente. Isso é o julgamento antecipado da lide. Se, entretanto, o art. 319não tiver produzido seus efeitos por terem incidido alguma ou algumashipóteses do art. 320 (contestação de um dos litisconsortes, matéria sobredireitos indisponíveis ou falta de instrumento público exigido por lei para aprova do ato), a prova continuará necessária, e não houve presunção deveracidade, salvo se as provas documentais que acompanham a petição inicialforem suficientes.

Art. 323. Findo o prazo para a resposta do réu, o escrivão fará a conclusão dosautos. O juiz, no prazo de 10 (dez) dias, determinará, conforme o caso, asprovidências preliminares, que constam das seções deste Capítulo.

Art. 324: efeito da revelia: “Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificandoque não ocorreu o efeito da revelia, mandará que o autor especifique as provasque pretenda produzir na audiência.” Mas poderá não ser na audiência, como aprova pericial. A perícia é produzida na fase probatória. A prova documental,por sua vez, é produzida na fase postulatória.

Seção II

Da Declaração incidente



41

Art. 325. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido,o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profirasentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência dodireito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5o).

Suponha que alguém, afirmando ser sócio de determinada empresa, proponhauma ação pedindo que a sociedade, citando como litisconsorte os demaissócios, pague sua parcela de lucro de determinado exercício, que alega não terrecebido. Os réus, em suas contestações, dizem que a pretensa integralizaçãofoi na verdade uma doação feita pelo autor, e portanto ele não se tornou sóciodepois desse feito. O que os réus fizeram na contestação? Contestaram umdireito que constitui fundamento do pedido. O pedido da repartição de lucrodecorre da condição de sócio. Se isso foi contestado, não apenas o autor nãodeveria ter direito a receber, mas também ele não é sócio. Neste caso, o queaconteceu? O autor não incluiu isso no pedido antes; ele pediu apenas acondenação. Seu direito se tornou controvertido em razão da tese de defesa dosréus. Neste caso, o Código prevê que o juiz poderá se manifestar por sentença,por meio de declaração incidente, exatamente essa condição. Veja o art. 469:

Art. 469. Não fazem coisa julgada:

[...]

III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente noprocesso.

Ou seja, se o juiz decidir essa questão incidental, de o autor ser ou não sócio, acoisa julgada não alcançará isso. Nova discussão sobre esse direito poderá seraberta no futuro.

Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se aparte o requerer (arts. 5o e 325), o juiz for competente em razão da matéria econstituir pressuposto necessário para o julgamento da lide.

A coisa julgada só será alcançada se o autor utilizar esse instrumento nadeclaração incidente. Como tem natureza jurídica de ação, isso daráoportunidade ao réu de se defender, pois a primeira oportunidade de defesanão alcançava isso, pois essa questão não era parte do pedido, e portanto nãofoi objeto de defesa. O autor, ao ser intimado da contestação, requer ao juiz adeclaração incidental, e o réu terá o direito de contestá-la. No final, se julgadaimprocedente, essa questão ficará alcançada pela coisa julgada.

É um instrumento muito pouco usado na prática.

O autor não previa que essa situação era controvertida.

Procedimento

Uma vez admitida a ação da declaração incidente, quando o juiz entende que éo caso, ele intimará o réu para contestar. Daí para frente, essa apreciaçãoseguirá juntamente com a ação principal.



42

Fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor

É o que vimos antes, que constitui defesa de mérito indireto. Se o réu, como dizo art. 326: “Se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lheopuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este seráouvido no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe o juiz a produção de provadocumental.” O réu não se opôs ao fato afirmado pelo autor, como teremfirmado um contrato que originaria obrigações para as partes. Mas o réu alegaque já pagou a quantia, então ele invoca um fato extintivo do direito do autor.Daí temos o surgimento do direito de defesa para o autor, pois quem afirmouesse fato novo foi o réu. Ele trouxe fato novo, e, com isso, nasce para o autor odireito de se defender. Daí a abertura da oportunidade para a produção deprova documental. Essa prova documental tem a finalidade de defesa, e nãopara provar o fato constitutivo do direito do autor.

Existe um equivoco dizendo que a réplica faz parte do procedimento sempre,independendo do conteúdo da contestação. Mas não é verdade. Só haveráréplica se for necessário.

Suponha que a contestação não contenha defesa de mérito nem defesa indireta.Imagine que a ação é contra o Distrito Federal. Quem fará a contestação é oProcurador do Distrito Federal, que não tem instrumento de procuração, massua legitimidade decorre do cargo que ele ocupa. A réplica existe quando háuma justificativa, quando há uma alegação que justifica a defesa do autor.Ninguém tem direito de falar duas vezes sem nenhum motivo.

Art. 327: “Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301, o juizmandará ouvir o autor no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produçãode prova documental. Verificando a existência de irregularidades ou denulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nuncasuperior a 30 (trinta) dias.”

Aqui temos questões processuais, e podemos falar em defesa contra umprocesso, peremptório ou dilatório. Em qualquer caso ele ouvirá o autor.Carência do direito de ação, por exemplo, é peremptório, pois não tem como secorrigir; entretanto pode-se sanear a falta de instrumento de procuração.

Art. 328: “Cumpridas as providências preliminares, ou não havendonecessidade delas, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo,observando o que dispõe o capítulo seguinte.” É justamente o que veremos napróxima aula: o julgamento antecipado da lide.



43



Julgamento conforme o estado do processo (arts. 329 a 331)

Extinção do processo

Extinção e resolução de mérito

Julgamento antecipado da lide

CasosEfeito da reveliaDesnecessidade de instrução probatória

Audiência preliminar/saneamento

Realização de audiênciaFinalidadeCasos Exceção

SaneamentoObjetoPreliminares e provas

Provas

ConceitoFinalidadeClassificação

Quanto ao objetoDiretasIndiretas

Quanto à fonteProcessuaisReais

ObjetoFatos

ExceçõesDireito

Casos

Vamos falar de julgamento conforme o estado do processo. As providênciaspreliminares têm a função de ser uma prévia da fase instrutória, no sentido deevitar sua ocorrência desnecessária. Para que produzir provas quando não fornecessário? Economia processual.

No caso do julgamento antecipado, essa prova é desnecessária, portanto não serealiza a fase instrutória e não se produzem provas. E aqui, na audiência



44

preliminar, é dada a oportunidade às partes de eventualmente solucionar olitígio por meio da conciliação e chegar a um acordo. Assim, a fase instrutóriatambém é dispensável.

O juiz, neste caso, realizará um julgamento em sentido amplo, poisefetivamente, nem na hipótese da extinção do processo nem na hipótese daconciliação poderemos falar que há julgamento.

Falamos em solução segundo a situação atual do processo. O processo reúnecondições para a realização de audiência? Sim? Então, que se realize. E sepuder haver uma, mas não for necessário, como na hipótese em que as partesresolvem conciliar? Não será feita a audiência. Tudo visando à rápidacomposição do litígio.

Então passamos à extinção do processo.


A redação do caput do art. 269 do Código de Processo Civil foi alteradarecentemente. Antes o texto do caput era: “extingue-se o processo comjulgamento de mérito:”. Hoje é: “haverá resolução de mérito:”. Antes, o juizproferia a sentença, que transitava e extinguia o processo. O cumprimentoespontâneo ficava excluído do controle judicial. Se era cumprido, não erainteresse do Estado. Bastava a entrega da tutela por meio da sentençacondenatória. A sistemática atual é tal que a sentença não termina o processo,e o cumprimento da obrigação, ainda que espontâneo, passa a ter controlejudicial. Quando não fosse cumprida, no passado, a parte teria que propor umanova ação, dessa vez de execução da sentença, para ter sua satisfatividade.Antes a sentença ocorria com e sem julgamento de mérito.

Mas julgamento de mérito é o quê? Em sentido estrito, é a hipótese prevista noinciso I do art. 269, que é “quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor”.O juiz se pronuncia sobre ele e dá a solução do litígio, reconhecendoprocedente o pedido, por exemplo.

Contudo temos várias outras soluções que põem fim ao litígio sem julgamento.Daí a maior precisão da redação atual. Quando o autor, por exemplo, renunciao direito sobre que se funda a ação, então há resolução de mérito e do litígio,mas o juiz não se pronuncia sobre o mérito da causa. Essa é a diferença.

Com o novo art. 269, vemos que o art. 329 está desatualizado: “Ocorrendoqualquer das hipóteses previstas nos arts. 267 e 269, II a V, o juiz declararáextinto o processo.” O próprio art. 269 não prevê extinção do processo, masprevê somente a resolução de mérito.

O CPC, de 1973, já passou por várias alterações, pequenas e grandes,comprometendo a sistematização. Apesar da separação em capítulos e títulos,todas as normas se interagem. Neste caso, então, o que poderíamos concluir?Nas hipóteses de resolução de mérito não haveria extinção, mas a prolação desentença que registrasse a ocorrência da resolução de mérito e encerrase a fasede conhecimento. O processo, entretanto, não se extingue.

O réu reconhecer a procedência do pedido é diferente de uma condenação ao



45

pagamento de determinada importância. O réu comparece e reconhece aprocedência, sem pagar. Então, o juiz profere uma sentença, declarando que oréu reconheceu a procedência do pedido e portanto houve resolução de mérito,o que o dispensa de se pronunciar sobre o mérito. Outra coisa é que oreconhecimento se estende a todo o objeto da ação. Transitada em julgado asentença, o réu será intimado a pagar, e, não pagando, haverá medidas deexecução e multas. Penhora, desapropriação de bens, etc. Isso ocorrerá semnecessidade do ajuizamento de uma ação de execução. Teremos uma sentençaque declara a resolução de mérito.

Nas hipóteses do art. 267 é que temos hipóteses de extinção do processo. Nocaso do inciso I do art. 267, nesta fase, não temos mais a possibilidade deindeferir a petição inicial, pois o réu já foi citado e já passamos da fasepostulatória. Aí perguntamos: e se for um caso de inépcia da petição inicial,como o juiz solucionará? A petição inicial com o vício da inépcia configuraausência de pressuposto para a constituição do processo. Está prevista no art.267, e o juiz não fundamentará no inciso I, mas no inciso IV daquele artigo.

O art. 269, incisos II, III e V são todas as hipóteses de resolução de mérito comexceção apenas do inciso I, que é exatamente o julgamento, ou seja, a resoluçãode mérito decorrente de pronunciamento do juiz. Essa é a hipótese que ficaexcluida. Por quê? Porque se houver pronunciamento do juiz, isso será umjulgamento antecipado ou julgamento posterior, qualquer que seja o caso.


Aqui, como o próprio nome diz, ocorrerá julgamento. Por que antecipado?Porque esse julgamento ocorre antes da fase instrutória, probatória. Aquitemos uma antecipação do julgamento para um momento processual queantecede a fase probatória. É possível? Sim, quando ela for desnecessária.

Então, vejamos os casos, no art. 330: “O juiz conhecerá diretamente do pedido,proferindo sentença:

I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo dedireito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;

II - quando ocorrer a revelia (art. 319).”

A sentença, no caso da conciliação, será meramente homologatória. No caso dojulgamento antecipado não: o juiz dirá se o pedido do autor é procedente ouimprocedente.

Vejamos o inciso I. ele, na verdade, contém duas situações. Na primeira partedo inciso fala-se da questão de mérito unicamente de direito. O que é isso?Significa que a ação, ou a discussão, ou a lide não envolve fatos. É a aplicaçãodo Direito a um caso concreto, sem divergência sobre fatos. Isso é muito maiscomum do que pensamos. Por exemplo: um contribuinte ajuíza ação para sedesobrigar do recolhimento de um determinado tributo por entender que éinconstitucional. É uma questão puramente de Direito, e não tem fatocontrovertido em discussão. Não é o caso de extinção, o que significa que oprocesso está em condições de receber julgamento de mérito, e a questão éunicamente de direito. É o caso do inciso I. Neste caso, devemos lembrar que o



46

sistema de controle de constitucionalidade, neste caso, difuso, permite que sepronuncie a inconstitucionalidade incidental, desobrigando ao pagamentodaquele tributo porque fere uma disposição constitucional que impede acobrança daquele imposto. Daí o autor alega a inexistência da obrigaçãojurídica.

Na segunda parte do inciso I, o legislador prevê a hipótese em que a questão éde direito e de fato, mas sem necessidade de produção de provas em audiência.Temos duas situações: a questão envolve fato, mas é incontroversa, nãoimpugnada pela parte. Acabamos de falar desta. Temos também a situação emque o litígio envolve fatos e também o Direito. Mas, por algum motivo, não hánecessidade de produção de prova na fase probatória. Uma perícia, porexemplo. São provas que dependem da passagem do processo à fase instrutória(probatória), mas não necessariamente à realização de audiência. Então, aqui,quando se fala em audiência, não se fala em todas as situações possíveis, etemos provas que são produzidas sem a necessidade de audiência. Se fornecessária a produção de prova pericial, está afastada a possibilidade dejulgamento antecipado da lide, pois deverá haver fase probatória.

E no caso em que não há necessidade de produção de prova na fase probatória?Pode ser que o fato resulte incontroverso, por qualquer motivo. A provadocumental que instrui o processo for suficiente, não precisaremos de faseprobatória. Imaginemos uma situação em que, por exemplo, o servidor dedeterminado órgão ajiuza uma ação com a finalidade de obter uma sentençaque garanta o recebimento de uma determinada gratificação pelo exercício deuma função considerada perigosa, penosa, insalubre, enfim. Tem fato aí. Oexercício da função é fato. a Administração Pública vem e contesta dizendo quea gratificação é restrita a determinadas carreitas h3. Há fato. o fato não geracontrovérsia. Mas a norma que prevê a gratificação pode constituir umaquestão controversa.

Na hipótese do inciso II, temos o julgamento antecipado da lide quandoocorrer a revelia. Aqui, o próprio cita, entre parênteses, o art. 319, querendodizser, mcom isso, o segurança: quando ocorrer a revelia e produzir o efeito doart. 319. Se ela não produzir o efeito, o que acontece? O autor terá que provarde qualquer jeito. É uma providência preliminar que está no art. 324. “” assim,fica afastado o julgamento antecipado.

Mas perguntamos: mesmo assim, se não produziu o efeito do art. 319, podehaver julgamento antecipado da lide? Sim: vendo se se encaixa no inciso I, enão no inciso II. O inciso I é uma situação genérica em que a desnecessidade dainstrução justifique a antecipação do julgamento.

O julgamento antecipado, de mérito, é feito por sentença e é antecipado porqueé realizado antes da fase probatória. Não se confunde com antecipação detutela que é provimento provisório, precário. O juiz defere a medida paraantecipar os efeitos da sentença.

Vejam também que o julgamento antecipado da lide não é uma faculdade dojuiz. Aqui, como veremos depois em provas, a parte pode requerer provas mas,como a função de delibrerar sobre provas é do juiz, que tem que indeferir asprovas desnecessárias ou protelatórias, a parte poderá requerer e proferir ojulgamento antecipado. O indeferimento ocorre justamente durante osaneamento, que veremos a seguir. Mas espere.



47

A audiência preliminar tem o objeto de propiciar às partes a conciliação.Diferentemente do procedimento sumário em que a conciliação é o primeiroato, para o qual o réu é citado. Neste caso então, a audiência preliminar não éimprescindível e o juiz é quem decidirá, utilizando a referência do própriolegislador comum.

A audiência preliminar está no art. 331: “Se não ocorrer qualquer das hipótesesprevistas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitamtransação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30(trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendofazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.”

Então, se a parte não comparecer pessoalmente e quiser se representar porpreposto ou procurador, é necessário que a pessoa tenha poderes especiaispara transigir. A conciliação depende do poder para transigir e esse poder nãodecorre da procuração geral para o foro, que só autoriza o comparecimento doadvogado para representar a parte. Atos de disposição, de modo geral, estãoexcluídos da cláusula ad judicia, da procuração geral para o foro.

Mas há o § 3º: “Se o direito em litígio não admitir transação, ou se ascircunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juizpoderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nostermos do § 2o.”

Se obtida a conciliação, § 1º: “Obtida a conciliação, será reduzida a termo ehomologada por sentença.” Então, se na audiência as partes compareceram econciliaram, houve resolução de mérito e a sentença será meramentehomologatória. Ele verificará, neste caso, se o procurador tinha poderes, setodo o objeto foi alcançado pela conciliação, etc. Lembrem-se que naconciliação as partes podem trazer questões não deduzidas no processo. Ahomologação, como consequência da conciliação, fará com que a soluçãotrazida pelas partes transite em julgado.

§ 2º: “Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará ospontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes edeterminará as provas a serem produzidas, designando audiência de instruçãoe julgamento, se necessário.”

Questão processual pendente: o que é? O início do caput do artigo falam emextinção do processo. Sim, pois ele faz menção às seções anteriores, o queinclui o art. 329. A extinção do processo decorre do julgamento de algumapreliminar. Como é que tem preliminar pendente? Ela deveria ter sidoapreciada. Então há uma contradição dos dispositivos.

O juiz determinará as providências sobre o saneamento. No que diz respeito àprova, o juiz fixará os pontos controvertidos e decidirá sobre as provas queserão produzidas. Neste caso, ao fixar os pontos controvertidos, o juiz tomaráos fatos discutidos e verá quais os fatos que dependem de prova. Para isso, eleirá, então, indicar nessa decisão. Um fato afirmado pelo autor e nãoimpugnado pelo réu não é controvertido, portanto não precisa de prova.

A fixação do ponto controvertido é importante porque oferecerá referênciapara se deliberar sobre a prova. A prova que não tiver por objeto esclareceralguns dos fatos considerados controvertidos será indeferida. E, no que dizrespeito à produção de provas, as partes têm direitos de formular quesitos.



48

Assim, delimita-se a produção da prova como um todo, e o juiz deferirá ou não.

A atividade do juiz veremos na próxima aula.

Provas

Vamos apenas fazer uma introdução sobre as provas. As provas, de modo geral,têm por finalidade esclarecer a veracidade de fatos. Fatos relevantes para ojulgamento da causa. Alguns fatos não necessitam de prova. Temos umconceito legal que já indica a própria finalidade, que está no art. 322: “Todos osmeios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificadosneste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda aação ou a defesa.” Provas, portanto, são, como dizem seu nome, meios paraprovar a verdade dos fatos.

Pode ser considerada ilícita a prova produzida por pessoa ilegítima.

Finalidade: formar o convencimento do juiz acerca de determinado fato. Ouseja, se a prova tem por finalidade o convencimento, o juiz, ao julgar, terá quefundamentar esse convencimento naquela prova, assim a parte terá que dar aojuiz o respaldo para sua sentença.

Classificação: as duas que veremos a seguir têm mais repercussão prática.

Quanto ao objeto, a prova pode ser direta ou indireta. Direta é a prova que tempor objeto o próprio fato controvertido, relevante para o julgamento da causa.Se o réu, por exemplo, se defende alegando pagamento, que é uma defesa demérito indireta, apontando fato extintivo, é ônus dele provar isso, então aprova direta será o recibo, assinado pelo autor de que o pagamento foi feito.Mas ele pode, por exemplo, apresentar cópia de seu extrato bancário, requerera quebra do sigilo bancário do autor, demonstrando que houve o crédito naconta dele naquela mesma data. Ao contrário. A prova indireta é importanteporque, no momento do indeferimento, a parte tem que declinar o fato. ou seja,pede-se a quebra do sigilo bancário para alegar o pagamento.

Então, na prova indireta, a demonstração ou a conclusão sobre o fato é feitapor meio da prova de fatos secundários ou de circunstâncias que permitemconcluir a veracidade do fato principal.

Quanto à fonte: as provas podem ser classificadas como pessoais e reais.Pessoais temos o depoimento pessoal e a prova testemunhal. Prova real é adocumental. O Código disciplina, como meio de prova, a exibição dedocumento ou coisas. O procedimento de exibição do documento ou coisa éapenas a forma de obtenção da prova. Às vezes a coisa é prova mas seu examedepende de um conhecimento especializado, neste caso o juiz terá que nomearum perito.

Classificação quanto ao objeto da prova: o próprio art. 332 já indica: “Todos osmeios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificadosneste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda aação ou a defesa.” Veja que o artigo fala nos fatos. Qualquer fato? Não, só osrelevantes para o julgamento. E aqui temos alguns fatos que, emborarelevantes, não dependem de provas. Daí vem o art. 334 e diz que não



49

dependem de provas: “Não dependem de prova os fatos: I – notórios; II –afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III – admitidos,no processo, como incontroversos; IV – em cujo favor milita presunção legal deexistência ou de veracidade.”

Notórios são os fatos sabidos por todas as pessoas, pelo menos pelo homemmédio. Confissão: é um meio de prova, muito forte, como sabemos. Afastará anecessidade de outras provas, em geral.

Admitidos: não impugnados.

Presunção: pode decorrer da lei civil, naqueles casos de comoriência, porexemplo, que é uma presunção legal.

Mas será que só os fatos são objeto de prova? Não, também temos apossibilidade de a prova ser a demonstração do teor e vigência do Direito. Issoconstitui exceção. Art. 337: “A parte, que alegar direito municipal, estadual,estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim odeterminar o juiz.” Vimos isso no segundo semestre! No caso de DireitoMunicipal ou Estadual, o juiz só poderá determinar quando aquele direito nãotiver vigência nos limites territoriais de sua atuação.

Mas se essa mesma ação tramitar aqui, o próprio juiz de direito do DistritoFederal poderá determinar a vigência local.

Direito estrangeiro não se confunde com Direito Internacional. As normasderivadas de tratados se incorporam aqui no direito interno.



50



Ônus da prova

Regra geralInversão

LegalConvencional

Atividade do juizDeliberação sobre requerimento das partesDeterminar de ofícioConduzir a produção das provasPrincípio da comunhão da prova

Sistemas de avaliaçãoDa livre apreciação (ou convicção íntima)Da prova legalDa persuasão racional

Sistemas do Código de Processo CivilProva requisitada a outro juízo

Suspensão do processoCasosRequisitos

Introdução

Começamos, na última aula, a falar sobre provas. Vimos o conceito, finalidade,objeto e hoje vamos dar sequência falando sobre o ônus da prova.

O último tópico da aula passada foi o objeto da prova, e vimos que, em regra,tratam-se dos fatos controvertidos relevantes à lide mas que,excepcionalmente, pode ser o Direito, sendo essa hipótese restrita às situaçõesem que a parte venha a alegar direito consuetudinário, estrangeiro, estadualou municipal. O entendimento jurisprudencial restringe essa possibilidade aodireito que é alegado e não tem a vigência no território do juiz daquelacomarca. Então, fora essas situações, podemos dizer, como regra, o objeto daprova são os fatos relevantes.

Com relação ao ônus da prova, antes de falar da regra geral constante noCódigo, vale lembrar que a prova no Processo Civil não é um requisito devalidade. O que é imprescindível é a garantia da oportunidade das partes, bemcomo a defesa. Então, se a prova não é um requisito de validade, por outro ladoas partes têm o ônus, e esse ônus é reforçado na medida em que a oportunidadeé uma só. Veremos que a nossa legislação não admite a rediscussão da causa.Coisa julgada é exatamente isso, uma causa que já tenha sido decidida. Se nãocabe mais recurso, a parte não poderá mais discutir. É no processo instauradoque a parte poderá ter a oportunidade.



51

Se a parte alega e deixa de provar, ela pode ajuizar nova ação no futuro? NoProcesso Penal existe essa possibilidade. Se o réu for absolvido porinsuficiência de provas, uma outra denúncia pode ser oferecida desde quefundada em novas provas. E no Processo Civil, é possível isso? Não, não pode,principalmente porque vigora no Processo Civil o princípio da verdade formal.O juiz se baseia na prova dos autos, e o julgamento de mérito se baseia nele.Isso está previsto, e era ônus da parte que perdera a oportunidade provaraquele fato. O juiz proferirá julgamento de mérito que impedirá o ajuizamentode uma nova. E mais, esse ônus deverá ser exercido com observância domomento oportuno. Temos um regramento no qual se insere a preclusão e essadisciplina é compatível com o princípio do devido processo legal. É nessecontexto que precisamos entender o ônus da prova e sua importância para oProcesso Civil. Então, as partes têm uma oportunidade; instaurada a relaçãojurídica processual válida naquele processo, as partes terão que deduzir todassuas alegações e produzir todas as provas. É importante que cada parte exerçao papel que lhe incumbir, até porque se formos admitir que a parte possasonegar uma prova que seja relevante, isso configuraria uma violação aoprincípio da verdade processual. Temos que entender que o princípio ésimplesmente no sentido de forçar as partes a não produzir provas em seudesfavor. Por isso temos presunções. No Processo Penal, por exemplo, se aparte é intimada a prestar depoimento pessoal sobre determinado fato, nãocomparecendo, ou não falando nada, o tratamento será diferente do ProcessoCivil; aqui, aquela questão é tida como confessada. Em outras palavras, noProcesso Civil há presunção da veracidade do fato.

Mas temos que fazer uma distinção porque a parte, ao produzir provas, o farácom duas finalidades. Uma delas desincumbir-se de ônus de fato que ela tenhaalegado, ou produzir provas com a finalidade de se defender, ou seja, deafastar, repelir a alegação da parte contrária. Isso é faculdade. Ela terá essaliberdade, neste caso. Então, quando falamos de defesa de mérito, vimos apossibilidade de a defesa de mérito ser direta ou indireta. Se, por exemplo, oautor afirma um fato, qual seja, “o réu foi o causador de um dano, produzidopor culpa”, o réu, ao se defender dizendo que o dano não ocorreu ou que não foio causador, está simplesmente rebatendo a alegação do autor. Ele não estátrazendo um novo fato, como dizer “o autor também agiu com culpa, e tambémme causou dano”, ou então, por exemplo, na ação de cobrança, quando o réualega pagamento, o que ele está fazendo? Ele está se defendendo, mas trazendoum fato novo à discussão. A repercussão que isso terá é que quem traz novosfatos terá o ônus de prová-los. Se o autor afirma fato constitutivo de seudireito, se o réu somente impugna, tornando-o controvertido, a prova caberáao autor, no que diz respeito à iniciativa de sua produção. Em se tratando deum fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, o ônus serádo réu. Exemplo: culpa concorrente. Fato extintivo: pagamento. Se o réusimplesmente impugna o fato, o ônus da prova é do autor. Se o réu alegapagamento, não caberá ao autor provar que o pagamento não aconteceu.

Outro exemplo: o réu não alega fatos impeditivos, modificativos ou extintivosdo direito do autor, mas perguntamos: o réu pode produzir provas no sentidode contrapor as alegações do autor? sim, isso é uma questão de ampla defesa.Então qual a diferença entre um e outro? É que a defesa é facultativa. Quantoao ônus, também é uma liberdade, mas a consequência de não produzir é daprópria parte que deixa de fazê-lo. No que diz respeito à produção de provas, seo réu quer rebater a alegação do autor, ele terá o direito de produzi-la.



52

Regra geral do ônus da prova

Art. 332: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda quenão especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, emque se funda a ação ou a defesa.”

O art. 333 traz a regra geral do ônus da prova: “O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivodo direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônusda prova quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.”

Note no artigo acima o ônus quanto a fatos constitutivos vs. fatos impeditivos,modificativos ou extintivos do direito do autor. Nas providências preliminares,se o réu alega um desses fatos, o juiz terá que garantir ao autor a oportunidadede se defender, facultando a ele a produção de prova documental. Por que ficafacultado, por que o Código prevê isso? Veremos que a oportunidade deproduzir provas documentais é com a petição inicial. Então, ele já teve aoportunidade dele de produzir prova documental. Isso posto, quando o réualega, surge para o autor uma nova oportunidade, não como ônus do fatoconstitutivo de seu direito, mas no âmbito da ampla defesa, para rebater aalegação do réu. o autor, na inicial, não tinha conhecimento de que o réualegaria aquilo.

E as outras provas? Claro que poderão ser produzidas, mas na fase probatória,que ainda está por vir. Só a da prova documental é que teria passado, em tese, aoportunidade.

Então temos, como regra geral, essa distribuição do art. 333.

Mas há a inversão, ou seja, pode ser transferido para o réu o ônus de provar ainocorrência do fato constitutivo do direito do autor? Pode. Temos apossibilidade decorrente da lei e também da vontade das partes, isto é, pordisposição contratual, por exemplo.

Inversão legal do ônus da prova

Há alguns dispositivos em que se prevê a inversão do ônus da prova. Há nalegislação ambiental e na legislação de proteção do consumidor. Um exemplono que diz respeito à proteção do meio-ambiente: temos um rio e umaindústria instalada em área próxima ao rio, indústria essa que produz, em seuprocesso de fabricação, determinado resíduo. Num determinado momento, ospeixes aparecem todos mortos e, numa perícia para saber o que aconteceu, viu-se que a causa foi o tal resíduo produzido pela indústria. Se se impusesse ao



53

autor que foi por culpa da indústria, isso seria muito difícil. Por quê? Porqueter-se-ia que montar uma vigilância sobre todas as indústrias eempreendimentos que possam causar impacto ambiental. Então o MinistérioPúblico, verificando o dano, passa a ter que provar apenas o dano e ficará paraa indústria provar que não foi ela a responsável por aquele dano. Num casopontual, constitui exceção à regra, mas demonstra que pode ser invertido oônus.

E também a inversão convencional, por ato de vontade das partes. Umcontrato, por exemplo. Mas aqui o Código estabelece limites para a validadejurídica dessa inversão convencional. Parágrafo único do art. 333, porexemplo, diz que é nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus daprova quando: I – recair sobre direito indisponível da parte. Significa que, sehouver uma convenção invertendo esse ônus no que diz respeito a direitoindisponível, esta será nula. Doutrinadores chamam de nulidade de de plenodireito. É simplesmente reconhecida pelo juiz sem uma provocação específicacom esse fim, ou seja, alguém propõe ação para declarar a nulidade da causa. EII – tornar excessivamente difícil à parte o exercício do direito. Assim, se odireito ficar inviável de ser exercido, neste caso também poderá ser afastado oônus convencional afim de que se prevaleça a regra geral.

Temos que analisar o ônus do ponto de vista da iniciativa.

Exibição de documento ou coisa: o juiz pode determinar à parte contrária queexiba o documento ou coisa. E se o documento estiver em poder da outra parte?Ela será intimada a exibir esse documento. Isso constitui inversão do ônus daprova? Não. Mas, deixando ele de apresentar, leva-nos a dizer que ninguémpode ser forçado a produzir provas em seu desfavor. Mas no Processo Civil,como vige a verdade formal, tal fato passa a ser tido como verdadeiro. Nemprecisará de polícia na casa de ninguém nem mandado de busca e apreensão. Averdade formal é compatível com as presunções.

Atividade do juiz

No Processo Civil, o juiz não ficará exclusivamente assistindo às manifestaçãodas partes, especialmente no Processo Civil moderno. Há incapazes,hipossuficientes e outros que, quando em litígio, precisarão de umposicionamento do juiz. A atuação, em relação a direitos difusos e coletivos,muitas vezes terá que ser mais ativa.

O juiz não poderá infringir o tratamento isonômico. Se ele atuar de um modoque desequilibra as partes, chegamos à conclusão de que ele estáultrapassando de seus limites. A titularidade do direito relacionado ao meio-ambiente não é só do Ministério Público ou de secretarias do meio-ambiente. Éde todos, até das gerações futuras. O juiz, portanto, não pode ficar de braçoscruzados e deixar que somente determinado promotor tenha a titularidade daação. Em geral, o juiz tem que atuar nas situações em que, se se mantivesseinerte, um desequilíbrio seria gerado.

Além dessa deliberação sobre as provas, vimos na aula passada sobresaneamento, e vimos o art. 130: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento daparte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindoas diligências inúteis ou meramente protelatórias.” Então aqui está previsto



54

que ele pode determinar de ofício ou a requerimento da parte, assumindo umapostura ativa no sentido de interferir na atividade das partes.

Por que essa advertência expressa com relação à possibilidade de provasinúteis ou com fins protelatórios? Exatamente porque a parte que tenha umeventual interesse na demora do processo poderá se utilizar do requerimentode provas para alcançar esse objetivo, justamente porque a produção de provasé o que determina a demora do processo. Ela poderá, usando desse artifício,requerer a produção de provas a outro juízo, ouvir testemunhas do interior deoutro estado (“chincana” processual”); portanto, sem uma disciplina maisrígida com relação a isso, ou seja, se só o fato de se indeferir a provacaracterizasse cerceamento de defesa, os processos poderiam nunca tersolução. Por isso que há a previsão do indeferimento de provas inúteis oumeramente protelatórias. O juiz poderá indeferir essas e mais outras, de ofício.Outra coisa é que o juiz pode indeferir o requerimento de uma parte para aprodução de prova testemunhal, justificando o magistrado dizendo queentende que aquele fato teria que ser provado por meio de uma perícia, se forum fato eminentemente técnico. Assim, ele determina de ofício.

Assim, o juiz, ao indeferir ou deferir de ofício a produção de uma prova,atentará para a natureza dos direitos em disputa, as condições das partes, e, sese trata de direito patrimonial, ele poderá fazê-lo, desde que a parte tenha tidoa iniciativa de requerer uma prova inadequada. Neste caso, o juiz determinaráuma prova de ofício mas em substituição àquela requerida pela parte. Assim, o(in)deferimento de ofício do pedido de produção de provas terá uma naturezamais subsidiária. O que aconteceria se fosse não em caráter subsidiário, mas sefosse regra a produção de provas de ofício? Afastamento do juiz natural e dainiciativa das partes. O Processo Civil é regido, entre outras coisas, peloprincípio dispositivo.

Temos que identificar quando o juiz tem possibilidade de atuar maisativamente, como no caso em que incapazes estão envolvidos, ou quando háuma parte que tenha sido citada por edital e não contestou e foi nomeado umcurador especial para ela. São situações peculiares em que o juiz passa a terum papel mais ativo, mesmo se tratando de direito patrimonial. Mas, em regra,a atuação ativa do juiz deve ser subsidiária, buscando apenas suprir anecessidade das partes, quando elas têm o direito mas não requereram aprodução da prova adequada, ou o juiz incidirá num descumprimento dedever.

Princípio da comunhão da prova

Segundo ele, a prova, uma vez produzida, se desvincula do interesse da parteque a produziu. Ela passa a ser prova do processo. Note a relação com o queestá no art. 130 e no art. 131. “O juiz apreciará livremente a prova, atendendoaos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelaspartes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram oconvencimento.”

E também o art. 125, que estudamos já: “O juiz dirigirá o processo conforme asdisposições deste Código, competindo-lhe:

I – assegurar às partes igualdade de tratamento;



55

II – velar pela rápida solução do litígio;

III – prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça;

IV – tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.”

No procedimento comum, no art. 319, que trata da revelia, está ditosimplesmente o seguinte: “Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ãoverdadeiros os fatos afirmados pelo autor.” Já na norma do procedimentosumário, que tem uma redação mais recente, o legislador foi mais cauteloso aofalar sobre a revelia. Veja o § 2º do art. 277: “Deixando injustificadamente o réude comparecer à audiência, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados napetição inicial (art. 319), salvo se o contrário resultar da prova dos autos,proferindo o juiz, desde logo, a sentença.” Note a ressalva. Como é que podemosfalar em “salvo se o contrário resultar da prova dos autos” se o réu nãocompareceu para constestar? Assim, a única prova dos autos será a provaproduzida pelo autor. O juiz pode extrair da prova produzida pelo autor umaconvicção diferente daquela presunção resultante da revelia, e ela prevalecesobre a presunção porque é a verdade. O juiz pode assim se comportar porque aprova é do processo. Daí o juiz tem a liberdade de determinar provas de ofício,trazendo-as para o processo, e não para uma ou outra parte. Isso que o juizterá que observar para que sua atuação não seja tida como quebra de isonomia.

A prova dos autos pode permitir uma conclusão diferente daquela resultanteda presunção de veracidade da revelia. Isso decorre do princípio da comunhãoda prova. A prova produzida passa a ser do processo.

O que temos que entender é que a parte não pode ser forçada a produzir provascontra ela própria. Mas, quando a prova do Processo Civil puder repercutir naesfera penal, aí nem haverá presunção: isso afastará a confissão.

Na prova documental, não se tem um controle prévio. Um documento que surjano curso do processo (que a parte toma ciência em momento posterior aomomento da protocolização da petição inicial, caso seja o autor, ou dacontestação, caso seja o réu) ficará impedido de ser apresentado? Não.Veremos as exceções para isso. O juiz terá controle maior dessas exceções doque na regra geral. Mas, no caso da prova testemunhal, do depoimento pessoal,ou da prova pericial, aquela oportunidade do § 2º do art. 331 mostra o caso emque o juiz tem controle da produção da prova, no que diz respeito aodeferimento ou indeferimento, e depois conduzir a própria produção da prova,ou seja, quem ouvirá a testemunha? O juiz. Quem irá deliberar sobre osquesitos que deverão ser respondidos? O juiz.

Mas as outras provas estão sujeitas ao controle prévio do juiz. A finalidade daprova é formar seu convencimento. Por isso o juiz tem que estar sempre emcontato direto com a prova.

Sistemas de avaliação da prova

Ao longo da história, foram surgindo sistemas de avaliação, e esses três, pelainfluência que têm no sistema adotado atualmente em nosso ordenamentojurídico, são os mais importantes:



56

• Da livre apreciação (ou convicção íntima)

• Da prova legal

• Da persuasão racional

No sistema da livre apreciação, precisamos entender o seguinte: surgiu em quemomento? O ato de julgar era inerente ao soberano e exercido com totalirresponsabilidade, já que não respondia a ninguém. Como os ministros doSupremo, por exemplo: eles podem decidir sobre casos em que estariamimpedidos, como questões que envolvem toda a magistratura.

Depois foram constituídos os autos, mas o convencimento não vinhanecessariamente deles, e o juiz não precisava justificar sua decisão.

Hoje o júri atua aplicando o sistema da livre apreciação, e não tem que seadstringir à prova dos autos nem fundamentar seu convencimento.

O sistema da prova legal vem como reação ao exagero que poderia muitas vezesse converter em arbitrariedade. Historicamente, isso surge depois daRevolução Francesa, em que a Assembleia estabeleceu que o juiz não decidiráde acordo com o seu bel prazer. Semelhante às fórmulas romanas.

Sistema da persuasão racional: o juiz tem liberdade, mas com duas limitações:ele pode se basear somente em provas dos autos, ou seja, ele terá liberdade naapreciação das provas dos autos, mas não pode conhecer de fatos estranhos,salvo os notórios, e terá que dar as razões de seu convencimento. Essa é umalimitação ao sistema da livre apreciação. Este é o sistema, como regra geral,adotado por nossa legislação. O que vimos há pouco, no art. 131, é o sistema dapersuasão: o juiz tem liberdade na apreciação das provas, desde que sejam asprovas dos autos, e terá que fundamentar seu convencimento. Art. 131: “O juizapreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantesdos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, nasentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.”

O que vemos hoje em nossa legislação é o sistema da persuasão racional, emque o juiz fica limitado à prova dos autos, e tem que motivar sua decisão.

Temos alguns exemplos de limitação legal da prova. Art. 401, por exemplo: “Aprova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor nãoexceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em queforam celebrados.” A lei estabeleceu que, neste caso, deve haver o que se chamade início de prova escrita. O que o legislador quis foi forçar uma formalidade,que pode inclusive ser preventiva de conflitos. Se um contrato de valor maiortiver registro escrito, o conflito deverá ser reduzido.

Outro exemplo é o do art. 366: “Quando a lei exigir, como da substância do ato,o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, podesuprir-lhe a falta.” Significa que o juiz não pode suprir a falta do instrumentopúblico, sob pena de nulidade do ato.

Para finalizar, vamos ver a...



57

Prova requisitada a outro juízo

Em regra, a instrução processual é feita pelo próprio juiz do processo. Mas,como estudamos no semestre passado, a prova pode ser produzida em outrolocal, neste caso, será por meio de carta. A questão toda está em saber se arequisição de uma prova determina a suspensão do processo sempre ou não. Aresposta é: nem sempre determina. Art. 338: “A carta precatória e a cartarogatória suspenderão o processo, no caso previsto na alínea b do inciso IV doart. 265 desta Lei, quando, tendo sido requeridas antes da decisão desaneamento, a prova nelas solicitada apresentar-se imprescindível.” O que temos? Em que casos que é possível a produção de prova requisitada aoutro juízo? Quando ela se mostrar imprescindível. E qual o requisito? Quetenha sido requerida antes da decisão de saneamento. Isso significa quesomente se o juiz considerar aquela prova indispensável que poderá ela serdeferida? Não pode ser assim.

Art. 265, § 5º: “Nos casos enumerados nas letras a, b e c do nº IV, o período desuspensão nunca poderá exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandaráprosseguir no processo.”

Esta suspensão, como tem por finalidade evitar o julgamento, não podemosevitar a produção de outras provas que sejam independentes. O julgamento éque não pode ser realizado.



58



Provas - continuação

Deveres das partes e de terceiroProva ilícitaProva emprestadaMeios de prova

Prova documental (arts. 364 a 399)

ConceitoClassificação

PúblicoParticular

Força probanteDocumento públicoDocumento particularEquivalência

Instrumento público essencial ao atoData e autoria do documento particularCartas e registros domésticosAnotações feitas pelo credorLivros comerciaisReproduções mecânicas e outros meiosFalsidade documental

Dando continuidade a essa introdução que começamos na aula passada sobreprovas, paramos no tópico que trata da prova requisitada a outro juízo. Arequisição da prova pelo juiz de outro juízo estudamos quando vimos a partegeral do Direito Processual Civil nas cartas, no capítulo da comunicação dosatos processuais. Cartas não servem somente para a comunicação dos atosprocessuais, mas também para a produção de provas.

Ocorre que, quando a prova tiver que ser produzida fora dos limites territoriaisda comarca em que tramita o processo, a questão passará a ser saber se essarequisição terá o efeito de suspender o processo. A reforma recente no Códigode Processo Civil foi pautada pela intenção do legislador em tornar o processomais sério. Mas qual é o risco? A interferência na celeridade processual, namedida em que, aguardando o processo pela produção de prova, gerar-se-ádemora. Para evitar que isso seja usado de maneira indiscriminada, foiacrescentado um novo conceito. O próprio art. 130, que prevê que “caberá aojuiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias àinstrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramenteprotelatórias”, significa que a prova que pode ser dispensada não será deferida.Houve tentativa, mas na prática compromete-se o rigor que havia no texto doart. 130. Mas, de todo modo, a finalidade é que o juiz possa indeferir provas



59

inúteis ou admitir provas imprescindíveis à apuração verdade dos fatos.

Deveres das partes e de terceiro

No que diz respeito à prova, encontramos uma previsão de um dever geral deque todos devem colaborar com o Judiciário para o esclarecimento da verdade.Essa regra geral, depois subdividida em artigos, pois a relação jurídicaprocessual gera poderes, direitos, deveres, obrigações e ônus para as partes.Aqui estamos falando de deveres. A parte tem deveres? Sim, mas esses deverestêm que se compatibilizar com o objeto da causa, como o dever de comparecer.Isso é condizente com o princípio da lealdade processual. No Processo Civil, asolução pode ser uma presunção, pois temos a verdade formal, que é suficiente.

Logo, com relação a todos em geral temos o dever de colaborar com o PoderJudiciário para a verdade. O dever de prestar depoimento na qualidade detestemunha pode ser equiparado ao dever de natureza semelhante ao que todostêm de integrar o Tribunal do Júri quando convocados.

Com relação às partes, o art. 340 diz: “Além dos deveres enumerados no art. 14,compete à parte:

I – comparecer em juízo, respondendo ao que Ihe for interrogado;

II – submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária;

III – praticar o ato que Ihe for determinado.”

Note que existe também o art. 14, mas aquele é mais genérico. Este aqui dizrespeito à prova.

Inciso I: podemos nos perguntar: a parte é obrigada a responder? Nisso cairána questão do ônus. A parte que tem ônus de provar é a que requer. A parte queé perguntada de um fato contrário ao seu interesse é obrigada a responder?Sim. Mas pode ficar em silêncio, o que gerará presunção de veracidade. Algocomo o ditado “quem cala consente”. Mas não tome isso absolutamente. Há agarantia constitucional de que o réu tem o direito de permanecer em silêncio, eisso não poderá lhe causar mal; significa que, no Processo Civil, se o fatoperguntado à parte puder lhe causar problemas na esfera penal, ela terá, nestecaso, a cobertura legal e jurídica para o silêncio. O silêncio, nessascircunstâncias, não pode levar à presunção de confissão.

Inciso II: a própria parte tem que se submeter à inspeção judicial. Exemplo:alguém ingressa alegando que sofreu acidente e não pode mais trabalhar, daíque teria direito a uma pensão vitalícia a cargo do empregador. Ele terá queaceitar se submeter à inspeção pericial.

Falamos, na última aula, sobre o DNA para a aferição da paternidade. Opretenso pai deverá participar voluntariamente da colheita do material paraanálise.

Inciso III: praticar o ato que lhe for determinado. Digamos que a parte tem emseu poder um documento, que produziria provas contra si, em favor da outra.Se ela for determinada a exibir o documento ou coisa, ela terá que fazê-lo.



60

Claro que ela não incluiu nos autos, no início do processo. Não se trata de atodecorrente da própria obrigação de dar ou de fazer. O documento pode serdesfavorável ao seu interesse, e a parte naturalmente não quererá apresentarde bom grado. O juiz determinará o uso de força policial? Não seria precisotanto; para o Processo Civil, basta a presunção de veracidade.

Art. 341: “Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:

I – informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenhaconhecimento;

II – exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.”

Inciso I: isso tanto pode ser no caso da testemunha, prestando seu depoimentona qualidade de testemunha, ou um estabelecimento comercial prestandoinformação por escrito. Esse dever de terceiro não tem distinção; as provaspessoais só dizem respeito às pessoas físicas. Mas o terceiro também pode serpessoa jurídica.

Inciso II: aqui não temos condições de aplicar a presunção de veracidade dofato. Isso porque estamos diante de um terceiro que não tem interesse na lide.Então, aplicar a presunção não teria efeito. O ordenamento jurídico coloca essaprevisão num patamar elevado, pois, se descumprido, fica configurado o crimede desobediência, e a determinação judicial pode ser cumpridacoercitivamente, inclusive pela polícia.

Quando falamos em parte, falamos também no assistente? Aquele terceiro cujaintervenção foi admitida nos termos de uma das modalidades de intervençãode terceiros? Não é o caso aqui. Aqui o terceiro é o estranho à relaçãoprocessual; é aquele que não tem interesse na lide. Se tiver interesse, ele ésuspeito como testemunha.

Tudo que diz respeito a provas e que dependa da ação da parte ou do terceiroencontraremos um fundamento jurídico num desses três dispositivos queacabamos de discutir.

Prova ilícita

Nos princípios constitucionais relativos ao processo estudamos o art. 5º, incisoLVI da Constituição Federal. É o princípio da vedação da admissão de provasilícitas.

E se a única prova que puder inocentar alguém, no campo penal, estivermantida oculta? Esse fato constitui ilícito; mas a antijuridicidade pode serafastada em razão de estado de necessidade. O Processo Civil se contenta com averdade formal, muito embora a verdade real possa ser o objetivo.

A prova ilícita é a prova cuja obtenção constitua um ilícito, nãonecessariamente penal. Trata-se de ilicitude em geral, a contrariedade anormas mesmo infralegais. Questões que decorrem dos Códigos e Ética devariadas profissões, por exemplo.

Uma prova que está resguardada por sigilo terá que ser obtida por meio do



61

processo, e não pelas próprias mãos do interessado. O juiz pode nomear umperito e o detentor da propriedade a ser invadida terá que permitir a entrada.Lembre-se que a finalidade do processo é solucionar litígios, e não criá-los. Sefôssemos permitir que as partes fossem exercer esse papel por elas mesmas,sem dúvida nenhuma cada litígio produziria quatro outros. Existe soluçãoprocessual para todas as necessidades de provas. A única restrição para oProcesso Civil, e isso decorre da Constituição, é que não pode ser determinadaa interceptação das comunicações telefônicas, pois o constituinte reservouessa ressalva exclusivamente para a investigação criminal e a instruçãoprocessual penal. Mas a gravação pode ser aproveitada no Processo Civil comouma...

Prova emprestada

Como funciona isso? Há cerca de três anos, o Supremo Tribunal Federal tinhadecisões monocráticas de vários Ministros, mas não do Pleno, sobre venda desentenças pela Justiça do Rio de Janeiro. Não se pode determinar no ProcessoCivil ou num processo administrativo disciplinar a quebra do sigilo telefônico.Mas a prova obtida por inquérito policial poderá ser cedida para o processocivil. o que não pode é o juiz cível decretar. A finalidade era preservar aprivacidade. Uma vez quebrada, o conteúdo não foi a público, mas foi ainviolabilidade foi quebrada para o processo.

Suponha que um agente público receba propina de uma empresa parafavorecê-la numa licitação. A concorrente denuncia e faz-se a interceptação.Isso configurará ilícito penal mas também ato de improbidade administrativa,que poderá responsabilizá-lo por meio do processo civil. Sem aquela prova,seria quase impossível se demonstrar a verdade. Então o Supremo decidiu: ainterceptação só pode ser primariamente feita na instrução penal mas, já quejá foi quebrada a privacidade, ela poderá ser usada em outros processos.

Se a prova emprestada foi declarada nula no processo original, ela tambémserá nula nos demais processos que a aproveitem. A prova emprestada nuncase torna autônoma.

Quando forem profissionais do Direito, muito cuidado para não invalidar aprova!

Conceito de prova emprestada: nada mais é que o aproveitamento de umaprova já produzida em outro processo. Como parâmetro, como critério, o que seexige é que a parte contra quem esteja sendo produzida a prova tenha sidoparte naquele processo, e que ela tenha exercido o direito ao contraditório e àampla defesa naquela ocasião.

A coisa julgada não alcança a verdade dos fatos. Art. 469, inciso II: “Não fazemcoisa julgada: [...] II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento dasentença;” A avaliação que o juiz do processo anterior não vincula oentendimento do juiz do processo atual. O que transita é a condenação, e não aconsideração íntima do juiz anterior. O juiz tem liberdade na apreciação daprova.



62

Meios de prova

Art. 332: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda quenão especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, emque se funda a ação ou a defesa.” O que temos é uma liberdade ou uma não-rigidez com relação aos meios de prova. Meio de prova é tudo aquilo que sejacapaz de demonstrar a verdade no processo. O Código, entretanto, disciplinaalguns meios de prova que são mais comuns. São eles: o depoimento pessoal, aconfissão, a exibição de documento ou coisa, a prova documental, a provatestemunhal, a prova pericial e a inspeção judicial. São os meios que têmprevisão legal para o procedimento.

Desses meios de prova, temos dois que têm disciplina mais detalhada: adocumental e a testemunhal. Vamos colocá-las primeiramente, para depois veras demais.

Prova documental

A regulamentação no Código vai do art. 369 até o art. 399. Primeiramente: oque é documento para fins de prova? Poderíamos pensar no documentoconvencional, escrito, em papel, assinado por uma ou mais pessoas. Mas não ésó isso, como já sabemos. O conceito de documento para fins probatórios é maisamplo: qualquer registro de fato ou de manifestação de vontades. Isso pode serfeito em arquivo eletrônico, fotografia, gravação de áudio, e até mesmo pormeio dos documentos convencionais. O CPC, para discipliná-los, classifica-osem dois grupos: documentos públicos e documentos particulares. Daí, toda adisciplina relacionada à força probante do documento acompanhará essaclassificação.

Lemos, no art. 364: “O documento público faz prova não só da sua formação,mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar queocorreram em sua presença.” Então, enquanto no documento particular temosalgumas regras para solucionar dúvidas de data e autoria, no caso dodocumento público isso já fica fora de dúvida porque o próprio documentoprova isso, pois ocorreu na presença do tabelião ou escrivão ou secretário. Umaescritura de compra e venda, por exemplo, é acompanhada pelo tabelião ouescrivão. Tudo isso ficará registrado no cartório.

No caso do documento particular, como não temos essa segurança na formaçãodo documento, teremos que atribuir um valor diferente. No caso do documentoparticular, o art. 368 diz: “As declarações constantes do documento particular,escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relaçãoao signatário.” Veja que ele não faz prova da formação, portanto, data e autoriaestão de fora. Há regras próprias para resolver dúvidas, o que não ocorre nodocumento público. Em relação ao signatário: se ele lavra, em instrumentoparticular, alguma coisa atribuindo certo fato a outra pessoa, isso só provaráem relação a ele, mas não em relação a terceiros. Isso deixa bem clara adiferença do tratamento com referência à força probante do documentopúblico.

Força probante: cópias e reproduções; no caso do documento particular, issonão tem maiores problemas: tira-se uma cópia e autentica-se. Ela terá a mesmaforça. No caso dos documentos públicos, temos os registros que permanecem



63

nos cartórios. Aquele livro não poderá sair do estabelecimento do cartório,nem o banco de dados, obviamente. Como tirar? Daí que se fazem as extraçõesde certidão. O registro de nascimento está no cartório, e o que se tem em casa éuma certidão do registro guardado no cartório.

O art. 365 é bem detalhado e rigorso com relação a isso.

Só há cópias e certidões, na prática. Os traslados acabam sendo iguais à cópia.É a reprodução de documento público desde que autenticadas por oficialpúblico ou conferidas em cartório, com os respectivos originais (inciso III doart. 365). A cópia do instrumento público tem a mesma força desde queautenticada. O advogado poderá autenticar com a original, usando uma cópia,e o próprio escrivão atesta para ele.

O que está no inciso III pode ser feito até com o controle digital, que dá umnúmero de controle que permite conferir a autenticidade. É o caso do inciso VI,que diz respeito às formas digitalizadas de provas, importantes para oprocesso eletrônico: “as reproduções digitalizadas de qualquer documento,público ou particular, quando juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seusauxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelasrepartições públicas em geral e por advogados públicos ou privados, ressalvadaa alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante oprocesso de digitalização.” O documento pode ter sido adulterado antes, e adigitalização estará comprometida também. Mas também a manipulação podeter sido feita no processo de digitalização, e a perícia analisará não odocumento, mas o que foi feito nesse processo. As partes são obrigadas amanter consigo os documentos que foram encaminhados digitalmente. É o queestá no parágrafo único: “Os originais dos documentos digitalizados,mencionados no inciso VI do caput deste artigo, deverão ser preservados peloseu detentor até o final do prazo para interposição de ação rescisória.” Mas,sendo título executivo extrajudicial, o juiz poderá determinar que essesdocumentos fiquem acautelados no cartório (§ 2º). Isso na hipótese danecessidade de se esclarecer eventual arguição de falsidade.

Instrumento público essencial ao ato

O art. 366 (Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumentopúblico, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe afalta) que já tivemos a oportunidade de mencionar antes, fala da situação emque o instrumento público é considerado essencial ao ato, ou seja, forconsiderado da substância do ato; neste caso, o juiz não poderá admitirnenhuma outra prova, por mais especial que seja.

Vamos agora ler o art. 371 para que entendamos a...

Data e autoria do documento particular

Eis o artigo: “Reputa-se autor do documento particular:

I – aquele que o fez e o assinou;



64

II – aquele, por conta de quem foi feito, estando assinado;

III – aquele que, mandando compô-lo, não o firmou, porque, conforme aexperiência comum, não se costuma assinar, como livros comerciais e assentosdomésticos.”

Em relação ao documento público, ele mesmo prova sua formação. Então adata e a autoria estão fora de dúvida. Mas e o documento particular? Ele podeter sido produzido unilateralmente por alguém, que pode ter pré-datado oupós-datado. Como alguém que pretendia provar que um documento era dadécada de 40, mas estava grafado em caneta esferográfica, inventada no finalda década de 60. Dessa forma não poderia existir um documento que seria dadécada de 40 a ser feito com caneta esferográfica. Se não houver impugnação,não haverá problema. Sendo impugnado, o Código traz algumas regras parasimplificar o esclarecimento.

Art. 370: “A data do documento particular, quando a seu respeito surgir dúvidaou impugnação entre os litigantes, provar-se-á por todos os meios de direito.Mas, em relação a terceiros, considerar-se-á datado o documento particular:

I - no dia em que foi registrado;

II - desde a morte de algum dos signatários;

III - a partir da impossibilidade física, que sobreveio a qualquer dossignatários;

IV - da sua apresentação em repartição pública ou em juízo;

V - do ato ou fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade daformação do documento.”

Inciso I: se esse documento foi levado a registro, é da data do registro é que sepresume que, dali para trás, o documento foi feito.

Inciso II: se duas pessoas assinaram um documento no mesmo ato, e uma daspessoas vem a morrer, considera-se que a data da assinatura não pode ter sidoposterior à data daquela morte.

Inciso III: alguém sofreu acidente e engessou o braço, então claramente odocumento foi assinado antes.

Inciso IV: aqui não se fala do o ato formal do registro, mas se esse documento,por alguma razão, foi apresentado em repartição pública, àquela data temoscerteza que o documento é anterior.

Inciso V: qualquer outra situação que puder determinar a data do documento.

Mas aí perguntamos: qual a importância da data do documento? Suponhamosque apareça um documento assinado em data posterior à morte de alguém, emmeio a uma questão de sucessão. Art. 371: “Reputa-se autor do documentoparticular:





65


Este é o artigo que indicará quem é o autor. No caso do comerciante, este temum contador e cuida de suas escrituras contábeis. Ele é autor, inclusive parafins de responsabilidade perante o próprio fisco.

Continuamos na aula que vem.



66



Prova documental e prova testemunhal

AutenticidadeOnus da impugnação

Indivisibilidade do documentoLivros comerciais

Força probanteIndivisibilidadeExibição

Reproduções mecânicasFalsidade documental

Ônus da provaArguição de falsidade

OportunidadeFormaProcedimentoSentença

Produção da prova documentalOportunidadeRequisitosRequisição a repartições públicas

Prova testemunhalArts. 400 a 419

CabimentoRegra geralExceçõesInício de prova escrita

Quem pode deporExceções

IncapazesImpedidosSuspeitos

Vamos terminar o conteúdo da aula passada: cartas. Na prova documental,vimos o tópico da força probante. Nos documentos públicos e particulares, adiferença para o processo era a força probante. A disciplina legal, com relaçãoà prova documental, está dividida em três subseções: da força probante, daarguição de falsidade e da produção da prova documental. E, neste contexto,um tópico que faltou vermos é o das cartas, registros domésticos e registros docredor.

Como havíamos dito na aula passada, “documento”, para fins de prova, équalquer registro. Aquilo que comumente chamamos de documento, que é umpapel com um texto e uma assinatura, é, para o Processo, apenas um dos tiposde documento, pois aqui temos um conceito mais amplo. Bilhete, e-mail, foto,ata, o que for: todos poderão ser classificados como documentos.



67

Art. 376: “As cartas, bem como os registros domésticos, provam contra quem osescreveu quando:

I – enunciam o recebimento de um crédito;

II – contêm anotação, que visa a suprir a falta de título em favor de quem éapontado como credor;

III – expressam conhecimento de fatos para os quais não se exijadeterminada prova.”

Por que o legislador cuidou de disciplinar um registro tão informal?Exatamente porque, em algumas relações jurídicas, especialmente aquelas queocorrem entre pessoas de uma mesma família, como um irmão emprestardinheiro para outro, há fatos que não podem ser provados exclusivamente portestemunhas. Daí a necessidade do que se chama de início de prova escrita. Nãose precisa provar cabalmente, mas um início de prova que se reputa suficiente.Encontraremos a vedação do uso da prova testemunhal em alguns casos. Emalguns casos a formalidade é a regra. A base de uma relação de compra e vendaentre parentes é confiança.

E as anotações feitas pelo credor? Nisso legislador quer que qualquer anotaçãofeita pelo credor seja usada em favor do devedor. É porque o credor tem umdomínio maior dos registros. Como compras a crédito à base de caderneta, empequenos mercados.

Art. 377: “A nota escrita pelo credor em qualquer parte de documentorepresentativo de obrigação, ainda que não assinada, faz prova em benefício dodevedor. Parágrafo único. Aplica-se esta regra tanto para o documento, que ocredor conservar em seu poder, como para aquele que se achar em poder dodevedor.” Qualquer anotação na caderneta, como um valor pago parcialmente,poderá ser usado em benefício do devedor, mesmo que não tenha havido recibo.

Autenticidade e impugnação da prova documental

O art. 372 diz o seguinte: “Compete à parte, contra quem foi produzidodocumento particular, alegar no prazo estabelecido no art. 390, se lhe admiteou não a autenticidade da assinatura e a veracidade do contexto; presumindo-se, com o silêncio, que o tem por verdadeiro. Parágrafo único: Cessa, todavia, aeficácia da admissão expressa ou tácita, se o documento houver sido obtido porerro, dolo ou coação.”

O legislador identificou duas possibilidades de falsidade e autenticidade maiscomuns: o documento é formalmente autêntico, mas seu conteúdo não é. Essaseria uma das formas de falsidade. A outra é aquela em que a assinatura éverdadeira, o documento originário é verdadeiro, mas foi adulteradoposteriormente. É uma falsidade material. Neste caso, compete à parte contraquem foi produzido o documento arguir a falsidade. E aqui vamos atentar parao uso técnico de duas expressões: autor do documento é aquele que assinou ouo que mandou assinar, como é o caso dos livros comerciais. Autoria é isso.Quem produziu o documento é quem o juntou ao processo, que nãonecessariamente é quem o criou. Produção e autoria são diferentes. Produção éjuntar aos autos, e autoria é o ato de fazer ou assinar o documento.



68

Se passar o prazo e a parte nada disser sobre sua autenticidade, o documentoserá tido como verdadeiro, e provará o fato a que se destina. Mas veja oparágrafo único: “Cessa, todavia, a eficácia da admissão expressa ou tácita, seo documento houver sido obtido por erro, dolo ou coação.” Na verdade, odocumento seria autêntico mas foi obtido por erro, dolo ou coação. Se foralegada uma dessas causa de nulidade do próprio ato, cessará a eficácia dodocumento. A preclusão em razão da arguição de falsidade não repercute.

Art. 373: “Ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo anterior, odocumento particular, de cuja autenticidade se não duvida, prova que o seuautor fez a declaração, que lhe é atribuída.” Aqui temos a questão daindivisibilidade do documento. A parte não pode requerer o aproveitamento departe do documento que lhe favoreça: “O documento particular, admitidoexpressa ou tacitamente, é indivisível, sendo defeso à parte, que pretendeutilizar-se dele, aceitar os fatos que lhe são favoráveis e recusar os que sãocontrários ao seu interesse, salvo se provar que estes se não verificaram.” Oônus da prova em contrário é transferido para a parte a quem interessar partedo documento. O réu pode invocar, em seu favor, parte do que estiver nodocumento.

Livros comerciais

No caso dos livros comerciais, considera-se autor o comerciante, e não ocontador que o elaborou. A força probante do livro pode ser separada em duassituações: quando o litígio se dá entre comerciante e alguém que não sejacomerciante, a força é em favor do não-comerciante. Consumidor, porexemplo. Não pode o comerciante invocar a anotação que ele mesmo é autor.Quando o litígio é entre dois comerciantes ou mais, aí sim poderá qualquer umdeles poderá invocar as anotações por si mesmos feitas, pois há igualdade. É oprincípio da paridade das armas.

Art. 378: “Os livros comerciais provam contra o seu autor. É lícito aocomerciante, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito,que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos.” Segunda parte: oônus de provar que o lançamento não corresponde à verdade é do própriocomerciante.

Art. 379: “Os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei,provam também a favor do seu autor no litígio entre comerciantes.” Foi o quevimos.

Art. 380: “A escrituração contábil é indivisível: se dos fatos que resultam doslançamentos, uns são favoráveis ao interesse de seu autor e outros lhe sãocontrários, ambos serão considerados em conjunto como unidade.” Vimos emrelação ao documento particular, e aqui em relação ao escrito comercial. Notea indivisibilidade.

Exibição dos livros: “Art. 381. O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, aexibição integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo:

I – na liquidação de sociedade;

II – na sucessão por morte de sócio;



69

III – quando e como determinar a lei.”

Os dois casos que estão expressamente previstos são os dois que envolvam aprópria sociedade. O herdeiro, por exemplo, não sabe quanto o morto tinha dequotas de uma empresa, qual era o capital que ele possuía. Havendo litígio, aparte deverá exibir integralmente, ou presumir-se-á a veracidade do fatoafirmado pela parte contrária.

Art. 382: “O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos livros edocumentos, extraindo-se deles a suma que interessar ao litígio, bem comoreproduções autenticadas.” Em outros litígios, mesmo que o comerciante nãoseja parte, isso poderá ser determinado.

Precisamos alertar que o Código é de 1973. Temos que entender apenas a títulode ilustração. Não é, portanto, uma relação exaustiva de provas documentais.Notamos, entretanto, que o Código não se tornou obsoleto nesse sentido:nenhuma dessas formas de prova que vimos até agora está em desuso.

Art. 383: “Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica,cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou dascoisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir aconformidade.” Parágrafo único: “Impugnada a autenticidade da reproduçãomecânica, o juiz ordenará a realização de exame pericial.” Então precisamossituar, novamente, às formas de registro de 1973. Não havia FAX, Internet ecâmeras digitais. Fora do papel, qualquer outra forma de registro pode serconsiderada documento e, se houver impugnação, o juiz determinará que serealize perícia técnica. O que ainda é uma causa de resistência ao processojudicial eletrônico é exatamente isso: o documento tradicional dá maissegurança. Só se vê a imagem, entretanto, do documento eletrônico. Seconseguirmos obter do registro eletrônico e das formas digitalizadas umasegurança equivalente a que o papel oferece, isso estará de bom tamanho. Nãopodemos querer uma segurança maior. A certificação digital, que é umaexigência de segurança, ainda é muito cara.

Falsidade documental

A fé do documento cessa, tanto para o documento público quanto para oparticular, quando for declarada sua falsidade. A diferença é que o documentopúblico, mesmo impugnado, tem sua fé mantida até que seja declaradajudicialmente sua falsidade. O particular perderá sua fé com a simplesimpugnação, e aí abre-se o incidente de falsidade.

Art. 387: “Cessa a fé do documento, público ou particular, sendo-lhe declaradajudicialmente a falsidade.

Parágrafo único. A falsidade consiste:

I – em formar documento não verdadeiro;

II – em alterar documento verdadeiro.”

No caso do art. 388, veremos que o legislador refere-se especificamente a umdocumento particular: “Cessa a fé do documento particular quando:



70

I – lhe for contestada a assinatura e enquanto não se lhe comprovar averacidade;

II– assinado em branco, for abusivamente preenchido.

Parágrafo único. Dar-se-á abuso quando aquele, que recebeu documentoassinado, com texto não escrito no todo ou em parte, o formar ou o completar,por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário.” Se parteimpugnar um documento particular, automaticamente aquele documento ficacom a fé suspensa, cessada. Qual a relevância disso? É que há os efeitos daantecipação de tutela. O que temos, neste caso, é a necessidade de que umaprova seja inequívoca. Ou seja, se a parte impugnar, a prova deixa de serinequívoca. O juiz não poderá conceder uma antecipação de tutela com basenum documento controverso.

O previsto no parágrafo único acontece muito em contratos de transferência debens. Administrativamente é mais fácil, como alguém que quer comprovarrenda menor. Mas judicialmente incorrerá no parágrafo único deste art. 388.

Art. 389: “Incumbe o ônus da prova quando:

I – se tratar de falsidade de documento, à parte que a arguir;

II – se tratar de contestação de assinatura, à parte que produziu odocumento.”

Inciso I: Tratando-se de falsidade, a parte que arguir, ou seja, em regra será aparta contra a qual foi produzido o documento.

Inciso II: a parte que produziu deverá provar a autenticidade, e poderárequerer a realização de perícia. A outra parte não poderá deixar de forneceramostra de sua caligrafia para o exame. Muita atenção que autor é quem criou,enquanto quem produz é a parte.

Arguição de falsidade

É um incidente simples. Se o processo ainda está na fase instrutória, oincidente será processado nos próprios autos, e, se estiver encerrada ainstrução (todas as provas já tiverem sido produzidas), o incidente seráprocessado em autos apartados. Art. 390: “O incidente de falsidade tem lugarem qualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à parte, contra quem foiproduzido o documento, suscitá-lo na contestação ou no prazo de 10 (dez)dias, contados da intimação da sua juntada aos autos.” Vejam: qualquer tempoe grau de jurisdição, mas há um prazo de 10 dias contados da data da juntadaaos autos. Por isso a parte terá que ser intimada para exercer seu direito. Dica:às vezes, querendo achar uma solução para determinado problema, isso geraráuma ansiedade, e o leitor lerá somente o início do artigo, e não verá o final.Cuidado. Leia o dispositivo inteiro. A exceção à regra do caput pode serfacilmente encontrada no parágrafo. E qual é o contexto do dispositivo? seráque se aplica ao caso em análise? A interpretação, portanto, tem que ser feitacom cautela e paciência.

Art. 391: “Quando o documento for oferecido antes de encerrada a instrução, a



71

parte o argüirá de falso, em petição dirigida ao juiz da causa, expondo osmotivos em que funda a sua pretensão e os meios com que provará o alegado.”

Art. 393: “Depois de encerrada a instrução, o incidente de falsidade correrá emapenso aos autos principais; no tribunal processar-se-á perante o relator,observando-se o disposto no artigo antecedente.” Então duas formas: oprocesso pode correr em apenso, fazendo-se, para isso, uma petição, que nãotem requisito específico, mas o art. 392 diz que “Intimada a parte, queproduziu o documento, a responder no prazo de 10 (dez) dias, o juiz ordenará oexame pericial. Parágrafo único: Não se procederá ao exame pericial, se aparte, que produziu o documento, concordar em retirá-lo e a parte contrárianão se opuser ao desentranhamento.” Observação: a falsidade documental écrime.

O art. 394 tem a previsão da suspensão: “Logo que for suscitado o incidente defalsidade, o juiz suspenderá o processo principal.” A finalidade é evitar queseja proferido julgamento sem levar em conta aquele documento cuja fé ouforça probante está suspensa, o que seria prejuízo para a parte a queminteressa o documento. Finalmente nesta subseção, o art. 395: “A sentença, queresolver o incidente, declarará a falsidade ou autenticidade do documento.”Aqui a discussão é: qual a natureza jurídica desse incidente? É uma açãodeclaratória incidental. Tem por finaldade declarar a existência ouinexistência de um direito que se tornou controvertido no decurso do processo.

Não se trata de prazo preclusivo.

Produção da prova documental

Temos aqui a oportunidade, o contraditório e a requisição a repartiçãopública. Para o autor, a oportunidade da prova documental é a petição inicial,enquanto para o réu é a contestação. Os documentos que cada um têm terãoque ser apresentados nesses momentos.

Mas há exceções. Art. 397: “É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aosautos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridosdepois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nosautos.” Autor e réu poderão juntar ao longo do processo, e a à parte contráriaserá dado o direito de contrapor-se a essa nova prova. Mas, por exemplo, umdocumento em que há motivo justo para não ter sido apresentado na inicial, ouporque estava sendo omitido pela outra parte, ou por qualquer situação quejustifique: poderá ser apresentada depois? Sim, desde que se prove como justaa causa para a não-apresentação na hora certa (a petição inicial ou acontestação).

Com relação ao contraditório, o art. 398 prevê que “Sempre que uma das partesrequerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, aoutra, no prazo de 5 (cinco) dias.” Se o documento for juntado e o juiz emitirsentença sem considerá-lo, isso caractrerizará cerceamento de defesa e asentença poderá ser anulada. Se a outra parte não impugnar, a prova é, emprincípio, unilateral, e não servirá para embasar o convencimento.

Exemplo: a parte realiza, antes de ajuizar, uma perícia. Essa perícia resultaráem um laudo, em outras palavras, um documento. Isso será admitido no



72

processo como prova documental, mas não pericial. A prova pericialdisciplinada no Código de Processo Civil é aquela realizada com participaçãoda parte contrária, com o contraditório, na fase instrutória.

Art. 386, para voltamos: “O juiz apreciará livremente a fé que deva merecer odocumento, quando em ponto substancial e sem ressalva contiver entrelinha,emenda, borrão ou cancelamento.” Ou seja, se houver algo que o juiz consideresem necessidade de realizar perícia, ele decidirá se realmente aquilo é válidocomo prova ou não.

Requisição a repartições públicas

O terceiro tem o dever de colaborar com o esclarecimento da verdade. No casodas repartições públicas, o funcionamento é mais simples: não há necessidadede estabelecer contraditório pois, sendo públicos os documentos, são elesconsiderados verdadeiros salvo se protegidos por sigilo, como declaração deimposto de renda. Art. 399: “O juiz requisitará às repartições públicas emqualquer tempo ou grau de jurisdição: I - as certidões necessárias à prova dasalegações das partes; II - os procedimentos administrativos nas causas em queforem interessados a União, o Estado, o Município, ou as respectivas entidadesda administração indireta. [...]”

Ou seja, a parte alega um vício num procedimento licitatório. O juiz poderárequisitar procedimento. Se o procedimento está em andamento, seria razoávelnão requisitar, mas simplesmente requisitar cópia. Essa cópia o § 2º prevê quepode ser em meio eletrônico, para evitar que o processo administrativoparalise. Leiamos os parágrafos: “§ 1º Recebidos os autos, o juiz mandaráextrair, no prazo máximo e improrrogável de 30 (trinta) dias, certidões oureproduções fotográficas das peças indicadas pelas partes ou de ofício; findo oprazo, devolverá os autos à repartição de origem. § 2º As repartiçõespúblicas poderão fornecer todos os documentos em meio eletrônico conformedisposto em lei, certificando, pelo mesmo meio, que se trata de extrato fiel doque consta em seu banco de dados ou do documento digitalizado.” Sefinalizado, portanto, basta a requisição de cópias.

Aula que vem: prova testemunhal.



73


terça-feira, 6 de abril de 2010

Prova testemunhal

CabimentoQuem pode deporRegra geralExceções


Escusa do dever de deporProdução da prova testemunhal

RolNúmeroSubstituiçãoMomento e local

ExceçõesIntimaçãoInquiriçãoQualificaçãoContraditaCompromisso e advertênciaRegistro

Testemunhas deferidasAcareaçãoRessarcimento de despesas à testemunha

Introdução à prova testemunhal

Dando continuidade aos tipos de provas, vamos falar hoje sobre a testemunhal.

As regra da prova testemunhal são aplicadas subsidiariamente ao depoimentopessoal. Essa é uma das razões pelas quais o professor resolveu fazer a inversãoda ordem do Código e lecionar primeiramente a prova testemunhal para depoisfalar sobre o depoimento pessoal.

Como regra geral, a prova testemunhal é cabível para qualquer fato salvo osque têm vedação legal. Quando, por exemplo, houver exigência de instrumentopúblico, ou nos casos em que a prova testemunhal não é admissívelexclusivamente, como as que têm valor de causa elevado.

Art. 400: “A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei demodo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:

I – já provados por documento ou confissão da parte;



74

II – que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.”

Portanto, em regra, a prova testemunhal admissível para qualquer fato mas, seele já houver sido provado por documento ou confissão, não haveránecessidade. Veja o art. 401: “A prova exclusivamente testemunhal só se admitenos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigenteno país, ao tempo em que foram celebrados.”

Art. 402: “Qualquer que seja o valor do contrato, é admissível a provatestemunhal, quando:

I – houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documentoemanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova;

II – o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter aprova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, depósitonecessário ou hospedagem em hotel.”

Então, havendo início de prova escrita, poderá haver prova testemunhalmesmo nos casos em que os contratos têm valor superior a dez vezes o saláriomínimo.

Inciso II: pela natureza da relação, por exemplo um contrato de empréstimoentre parentes muito próximos. Não é comum se exigir garantia escrita. Se,nesses casos, fosse impedida à parte utilizar prova testemunhal, a prova ficariamuito dificultada. Nessas situações particulares, é admissível a provatestemunhal. Ou seja, são exceções à regra do art. 401, que veda a exclusividadeda prova testemunhal quando o valor do contrato for maior do que o décuplodo salário mínimo.

Art. 403: “As normas estabelecidas nos dois artigos antecedentes aplicam-se aopagamento e à remissão da dívida.” Não só à prova do contrato, mas tambémdo pagamento e a remissão de dívida. Com relação a vicios nos contratos,temos o art. 404: “É lícito à parte inocente provar com testemunhas:

I – nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontadedeclarada;

II – nos contratos em geral, os vícios do consentimento.”

Então a parte inocente, independentemente do valor do contrato, poderáprovar por testemunhas os vícios encontrados, como os no consentimento.

Art. 405: “Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto asincapazes, impedidas ou suspeitas.

§ 1º São incapazes:

I – o interdito por demência;

II – o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo emque ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que devedepor, não está habilitado a transmitir as percepções;

III – o menor de 16 (dezesseis) anos;



75

IV – o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos quelhes faltam. [...]”

O art. 405, acima, diz quem (não) pode depor. A regra é que todas as pessoastêm o dever de depor. Mas o dever tem que ser analisado em face do processo,do caso concreto. Quem é parte não pode ser testemunha no mesmo processo.Os incapazes, também, estão fora dessa regra geral.

Interdito por demência: vamos entender a terminologia do Código. A lei é de1973, e hoje esse nome é considerado ofensivo. É um caso que coincide comincapacidade civil. Em seguida, os acometidos por debilidade mental aomomento do fato ou que tiverem comprometimento quando testemunharem.

Inciso III do § 1º do art. 405: incapazes. Menor de 16 anos é incapaz nãoapenas para os atos da vida civil como também para prestar testemunho.

Inciso IV: cego, surdo, quando a ciência do fato depender do sentido que lhefalta. Tão somente. Até porque se não depender de tais sentidos não haveráqualquer dificuldade.

§ 2º: “São impedidos:

I – o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, oucolateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ouafinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causarelativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que ojuiz repute necessária ao julgamento do mérito;

II – o que é parte na causa;

III – o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa domenor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros,que assistam ou tenham assistido as partes.”

O § 1º fala dos incapazes, o § 2º fala dos impedidos e o § 3º dos suspeitos.

Inciso I do § 2º: cônjuge, ascendente, descendente ou colateral até terceirograu. No caso de ações relativas ao estado da pessoa, os fatos estão limitados àintimidade da família, e, se fôssemos aplicar com rigor essa regra, teríamosdificuldade de provar. As pessoas que moram fora daquele círculo não teriamconhecimento dos fatos relevantes a essas ações. Veremos que uma dasexigências para a produção da prova testemunhal é o compromisso.

Inciso II: quem é parte na causa. Este inciso dispensa comentários. O inciso IIItraz outras pessoas que, por ter manifesto interesse, não poderiamtestemunhar de maneira livre de comprometimento.

§ 3º: suspeitos. “I – o condenado por crime de falso testemunho, havendotransitado em julgado a sentença;

II – o que, por seus costumes, não for digno de fé;

III – o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;

IV – o que tiver interesse no litígio.”



76

Incisos I e II: condenado por crime de falso testemunho, que gera umapresunção de que virá a mentir novamente, ou os que, por seus costumes, nãofor digno de fé. Exemplo: alcoólatras, toxicômanos, ou os que tenham descasopara com a verdade ou compulsão por faltar com ela.

Inciso III: inimigo capital da parte ou amigo íntimo. São pessoas de quem, emgeral, também não se deve esperar o mais isento dos testemunhos.

Inciso IV: aqui não se levantam indagações somente sobre a natureza do litígio.

§ 4º: prevê o que está no inciso I do § 2º, que dispõe sobre as ações de estado:“Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas oususpeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente decompromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.” Ouseja, mesmo não sendo ação de estado, o juiz poderá ouvir, mas a testemunhanão prestará o compromisso, e o juiz irá aferir o valor que esse depoimento iráter.

Escusa do dever de depor

As pessoas, em geral, têm o compromisso de colaborar com a justiçaesclarecendo a verdade. Daí têm a obrigação de comparecer à audiência. Masesse dever não é absoluto, e há situações em que a testemunha pode deixar dedepor e isso não configurará descumprimento de nenhum dever. A escusa, queé a solicitação para não depor, será acolhida nesses casos. É o art. 406: “Atestemunha não é obrigada a depor de fatos:

I – que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seusparentes consanguíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundograu;

II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.”

Aqui, na produção da prova testemunhal, o § 2º do art. 414, que veremos emdetalhes mais à frente, dispõe: “Antes de depor, a testemunha será qualificada,declarando o nome por inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bemcomo se tem relações de parentesco com a parte, ou interesse no objeto doprocesso. [...]”

A testemunha poderá pedir ao juiz que a dispense do dever e testemunhar. Ograve dano, do art. 406, é um conceito que não é bem definido. Temos, porexemplo, na jurisprudência, casos em que foi considerado grave dano, a pontode dispensar a testemunha, o risco de demanda, ou seja, revelar um fato comque ela ou um desses parentes sofram uma ação judicial, uma demanda cívelinclusive.

Com relação ao depoimento pessoal, existe uma solução semelhante, masexpressamente o legislador fala em fatos criminosos ou torpes, no art. 347. Comrelação à parte, o dano pode ser de ordem moral. O problema é que a parteprecisa justificar, e ela, ao fazê-lo, poderá não dizer o fato mas poderá, naprática, chegar bem perto de revelar algo que não gostaria. A testemunha teráque justificar na frente da parte, na audiência.



77

Produção da prova testemunhal

As regras da produção da prova testemunhal que veremos agora poderão serusadas no que não conflitarem com as regras específicas do depoimentopessoal.

A primeira coisa a fazer é especificar as testemunhas, quem irá prestartestemunho. No procedimento sumário, o rol terá que vir juntamente com apetição inicial. No procedimento comum ordinário, a parte não tem aobrigação de indicar imediatamente na inicial, mas nada impede que ela jáadiante o rol de testemunhas.

O rol irá qualificar de forma precisa quem é a testemunha, com nome,residência, local de trabalho, e terá que ser apresentado no prazo que o juizfixar. Se o juiz não fixar, será em até 10 dias antes da audiência.

Mas qual a razão de ser dessa antecedência minima de 10 dias? É que a partecontrária tem que ter conhecimento de quem são as testemunhas para poderexercer o direito à ampla defesa. Se as testemunhas também estão sujeitas àdeclaração de impedimento e suspeição, a parte contrária deverá saber pelomenos um pouco antes da audiência para que possa contraditar a testemunha.Veremos a contradita adiante. Se houver uma surpresa, levando umatestemunha sem dizer quem é, a outra parte ficaria com o direito de defesacerceado.

O prazo é contado regressivamente, e a data da audiência é o termo inicial doprazo.

Com relação ao número, o parágrafo único do art. 407 prevê um númeromáximo geral e por fato. Isso, infelizmente, não é observado com muito rigor. Ocorreto é indicar as testemunhas e o fato a ser provado com aquelastestemunhas. A regra são dez testemunhas em geral, e três por fato. Se só há umfato controvertido, três deverá ser o número.

O arrolamento da testemunha cria uma vinculação da parte. A substituição sóserá cabível em alguns casos. Usar qualquer testemunha no rol inicial e depoisrequerer a substituição causa danos à parte contrária na medida em quedificulta seu direito de defesa

Art. 408: “Depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, aparte só pode substituir a testemunha:

I – que falecer;

II – que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;

III – que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial dejustiça.” Nessa terceira hipótese, não encontrada para a intimação, deve serdada vista à parte que arrolou e ela poderá apresentar um novo endereço, e,assim, a substituição não será feita.

Inciso II: o inciso fala em enfermidade. Então se a pessoa, no dia da audiência,está no exterior, ou prestará um concurso, ou já tem uma cirurgia ou outra



78

audiência marcada, nada disso é considerado enfermidade apesar de seremmotivos que, em tese, escusariam o comparecimento da testemunha naqueledia. A solução que se dá é a antecipação do depoimento dessa testemunha, enão a substituição.

Art. 410, inciso I: “As testemunhas depõem, na audiência de instrução, peranteo juiz da causa, exceto:

I – as que prestam depoimento antecipadamente; [...]”

O art. 409 traz uma regra que abre possibilidade para uma manobra paraafastar o juiz da causa, sem ser caso de impedimento ou suspeição da ParteGeral. Neste caso, ele riscará seu nome do rol de testemunhas caso não tenhaconhecimento do fato relevante. Mas, se tiver conhecimento, ele se declaraimpedido e afasta-se: “Quando for arrolado como testemunha o juiz da causa,este:

I – declarar-se-á impedido, se tiver conhecimento de fatos, que possaminfluir na decisão; caso em que será defeso à parte, que o incluiu no rol, desistirde seu depoimento;

II – se nada souber, mandará excluir o seu nome.”

É bom que haja essa previsão, ou, do contrário, seria usada como uma formade, indiretamente, causar o afastamento do juiz.

Com relação à inquirição propriamente, esta ocorrerá na audiência, perante ojuiz da causa. Isso para que ele faça uma melhor avaliação da prova. Temos apossibilidade de uma testemunha que reside fora da comarca, então ela não éouvida presencialmente, mas por carta.

Art. 410: “As testemunhas depõem, na audiência de instrução, perante o juiz dacausa, exceto:

I – as que prestam depoimento antecipadamente;

II – as que são inquiridas por carta;

III – as que, por doença, ou outro motivo relevante, estão impossibilitadasde comparecer em juízo (art. 336, parágrafo único);

IV – as designadas no artigo seguinte.”

Note que o caput contém uma regra geral e as exceções vêm nos incisos.

Art. 411: Este artigo contém tem uma relação de autoridades e pessoas que, porforça dos cargos que exercem, têm a prerrogativa não de se escusar do dever dedepor, mas marcar o local e o horário em que prestarão seus depoimentos: “Sãoinquiridos em sua residência, ou onde exercem a sua função:

I – o Presidente e o Vice-Presidente da República;

II – o presidente do Senado e o da Câmara dos Deputados;

III – os ministros de Estado;



79

IV – os ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal deJustiça, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, doTribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da União;

V – o procurador-geral da República;

VI – os senadores e deputados federais;

VII – os governadores dos Estados, dos Territórios e do Distrito Federal;

VIII – os deputados estaduais;

IX – os desembargadores dos Tribunais de Justiça, os juízes dos Tribunaisde Alçada, os juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos TribunaisRegionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e doDistrito Federal;

X – o embaixador de país que, por lei ou tratado, concede idênticaprerrogativa ao agente diplomático do Brasil.

Parágrafo único. O juiz solicitará à autoridade que designe dia, hora elocal a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cópia da petição inicial ou dadefesa oferecida pela parte, que arrolou como testemunha.”

Uma vez o Presidente da República ficou autorizado a prestar seu testemunhopor escrito. Foi deferido pelo relator de um processo que corria no Supremo.

A autoridade solicitará que se marque o dia, o horário e o local.

Observação: houve excesso de zelo por parte do legislador neste artigo, ao secomparar os incisos II e VI. Presidente da Câmara dos Deputados ou do Senadonecessariamente são um deputado e um senador.

A prerrogativa é para viabilizar o menor impacto para o exercício das funçõesdessas pessoas. É razoável. Há pessoas, entretanto, que consideram essasprerrogativas como resquícios da monarquia. O abuso dessa prerrogativa que élastimável, mas não a previsão da prerrogativa em si.

Com relação à intimação e o comparecimento, tivemos uma proposta dealteração do Código de Processo Civil, inclusive com a constituição de umacomissão no Senado para debates. Uma das propostas é de se abolir aconvocação de testemunhas. Mas há uma presunção de que a testemunhaqueira colaborar com a parte, o que nem sempre acontece. A parte pode ter adificuldade por causa da testemunha que não quer comparecer.

Com apenas um comparecimento, não há despesa. Se, entretanto, odepoimento tiver que ser adiado sem motivo justo, ela poderá serresponsabilizada pelas despesas decorrentes do adiamento. Art. 412: “Atestemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia,hora e local, bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se atestemunha deixar de comparecer, sem motivo justificado, será conduzida,respondendo pelas despesas do adiamento. [...]”

A condução coercitiva só valerá para a testemunha que foi intimada acomparecer.



80

Art. 413: “O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente; primeiroas do autor e depois as do réu, providenciando de modo que uma não ouça odepoimento das outras.”

Isso porque ela pode ser sugestionada a faltar com a verdade, ainda que semintenção. Portanto, prestado o depoimento, a testemunha será encaminhadapara uma sala em que aguardará, caso seja necessária uma acareação. Somenteno final o juiz derminará se será ou não necessário que a testemunha faça partede uma acareação.

Na oitiva da testemunha, o juiz irá interrogá-la, e dará a palavra para que oadvogado da parte que a arrolou também formule perguntas. Depois dele, oadvogado da parte contrária. Se a testemunha foi arrolada pelo réu, o juiz ainterrogará, passando em seguida a palavra para o advogado do réu para quepergunte, e, no final, ao advogado do autor.

O juiz deverá deferir primeiramente a pergunta, então ele as repetirá para atestemunha. Isso por causa das perguntas capciosas que alguns advogados têmmania de fazer.

Art. 414: “Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nomepor inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem relaçõesde parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo.

§ 1º É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe aincapacidade, o impedimento ou a suspeição. Se a testemunha negar os fatosque lhe são imputados, a parte poderá provar a contradita com documentos oucom testemunhas, até três, apresentada no ato e inquiridas em separado.Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensará a testemunha, ou lhetomará o depoimento, observando o disposto no art. 405, § 4º.

§ 2º A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando osmotivos de que trata o art. 406; ouvidas as partes, o juiz decidirá de plano.”

Contradita: é exatamente a arguição do impedimento ou suspeição feito pelaparte no momento imediatamente após a qualificação. Ao ser qualificada, atestemunha se identifica, dizendo o nome, profissão, local de residência, e ojuiz pergunta se ela tem algum parenteso, amizade íntima, inimizade com aparte, algum interesse na causa. Em seguida abre-se a oportunidade única paraque a parte argua a suspeição ou impedimento da testemunha sob pena depreclusão.

Note que a testemunha não incorre em falso testemunho ao ser desmascaradana contradita pois ela não prestou o compromisso ainda.

Art. 415, e o compromisso: “Ao início da inquirição, a testemunha prestará ocompromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado.

Parágrafo único. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sançãopenal quem faz a afirmação falsa, cala ou oculta a verdade.”

O art. 416 traz a dinâmica da inquirição: “O juiz interrogará a testemunhasobre os fatos articulados, cabendo, primeiro à parte, que a arrolou, e depois àparte contrária, formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar odepoimento.



81

§ 1º As partes devem tratar as testemunhas com urbanidade, não lhesfazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias.

§ 2º As perguntas que o juiz indeferir serão obrigatoriamente transcritasno termo, se a parte o requerer.”

§ 2º: é direito da parte ter consignada em termo a pergunta indeferida, parauso posterior ou mesmo em eventual recurso.

Art. 417: “O depoimento, datilografado ou registrado por taquigrafia,estenotipia ou outro método idôneo de documentação, será assinado pelo juiz,pelo depoente e pelos procuradores, facultando-se às partes a sua gravação.

§ 1º O depoimento será passado para a versão datilográfica quando houverrecurso da sentença ou noutros casos, quando o juiz o determinar, de ofício oua requerimento da parte.

§ 2º Tratando-se de processo eletrônico, observar-se-á o disposto nos §§ 2ºe 3º do art. 169 desta Lei.”

Hoje, o meio mais prático é o próprio computador.

O art. 418, inciso I traz a possibilidade de oitiva de pessoas que tiveram seusnomes citados. O inciso II fala sobre a acareação: “O juiz pode ordenar, deofício ou a requerimento da parte:

I – a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou dastestemunhas;

II – a acareação de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com aparte, quando, sobre fato determinado, que possa influir na decisão da causa,divergirem as suas declarações.”

Por último, o art. 419, que prevê o ressarcimento das despesas que atestemunha teve para comparecer em juízo, o que deve ficar a cargo da parteque arguiu: “A testemunha pode requerer ao juiz o pagamento da despesa queefetuou para comparecimento à audiência, devendo a parte pagá-la logo quearbitrada, ou depositá-la em cartório dentro de 3 (três) dias.

Parágrafo único. O depoimento prestado em juízo é considerado serviçopúblico. A testemunha, quando sujeita ao regime da legislação trabalhista, nãosofre, por comparecer à audiência, perda de salário nem desconto no tempo deserviço.”

Há municípios de grande área, em que alguns vivem na área rural, e mesmoassim elas têm que perder dois dias de trabalho para ir testemunhar. Se a partesair vencedora no final, a parte sucumbente irá pagar a despesa processual.Não confundir com custas processuais, que são do Estado. Despesa processual émais ampla. Honorários periciais, por exemplo, são despesas processuais.

Parágrafo único: equipara a prestação do depoimento a serviço público.Semelhante o que ocorre no serviço à Justiça Eleitoral, ao serviço de jurado noTribunal do Júri, para justificar a ausência dos trabalhadores em seusempregos. Assim, eles não deverão ter decréscimo no pagamento do salárionem sofrer nenhuma repreensão por não terem ido trabalhar para comparecer



82

a uma audiência.

Acabamos a prova testemunhal. Na próxima aula veremos o depoimentopessoal da parte.



83


quinta-feira, 8 de abril de 2010

Depoimento pessoal e confissão

IniciativaFormaAusência e recusa de depor

Pena de confissãoRespostas evasivas

Escusa do dever de deporFatos criminosos ou torpesFatos que, por estado ou profissão, deva guardar segredo

ConfissãoConceitoEspécies

JudicialEspontâneaProvocada

ExtrajudicialAlcanceAções reais imobiliáriasDireitos indisponíveisErro, dolo ou coação

Revogação da confissãoEficácia da confissão extrajudicialIndivisibilidade da confissão

Exceção

Dando continuidade aos meios de prova, vamos falar hoje do depoimentopessoal da parte e da confissão. São meios de provas que estão íntimamenteligados porque a confissão pode ser produzida durante o depoimento pessoal.Fizemos uma inversão na ordem; no Código de Processo Civil, o depoimentopessoal vem antes da prova testemunhal, que já estudamos. No entanto, aforma para se observar os dois é a mesma.

Então, fazendo uma revisão rápida sobre o que começamos a ver, com relação àparte, esta tem o dever de expor os fatos de acordo com a verdade. É um devergeral da parte, não apenas com respeito à prova.

Especificamente com relação à prova, o Código estabelece deveres, das partes edos terceiros: pessoas de modo geral que nem integram a relação jurídica.

Art. 339: “Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário parao descobrimento da verdade.”



84

O art. 340 irá especificar, com relação às partes, quais são esses deveres. O art.341 dispõe sobre o dever do terceiro.

Art. 340: “Além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte:

I – comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;


III – praticar o ato que lhe for determinado.”

No inciso I já temos uma previsão específica com relação à parte, que depois édetalhada no Código nos arts. 342 e 347. Quando a testemunha intimada deixade comparecer, qual a consequência? Ela será conduzida coercitivamente.Poderá, também, responder pelas despesas do eventual adiamento daaudiência. São consequências bem diferentes que veremos no caso da ausênciada parte.

Sempre que a produção da prova depender da parte, a solução será a geraçãode presunção. A parte não pode ser compelida, forçada a produzir uma provaque seja contra ela mesma. A consequência, portanto, é a geração dapresunção. No caso, poderíamos dizer mais: a parte poderá até mentir, apesardos deveres processuais, elencados no art. 14. Se a parte comparecer e mentir,ela não sofrerá sanções penais por isso. Mas o juiz fará sua própria avaliação decada comportamento da parte, e isso, quase que certeiramente, poderá pesarcontra ela quando for proferida a sentença. Até porque temos a litigância demá-fé prevista para o descumprimento do art. 14.

Por que não se pode tolher a parte? Porque a mentira pode não decorrer deuma vontade livre; ela pode ser inconsciente, e pode ser derivada de uma visãoque ela tem. Daí não haver um tipo penal para a parte que mente. Não hásanção, muito embora o Código use a expressão “pena de”. É uma pena semsanção, uma mera conclusão lógica.

Iniciativa

Quem pode ter a iniciativa da produção da prova? O juiz. Veja o art. 342: “Ojuiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar ocomparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos dacausa.”

E também pode a própria parte. Mas ela deverá requerer o depoimento pessoalda outra, e não dela própria. Se ela tem alegações a fazer, a oportunidade que oautor terá será na petição inicial e o réu na contestação. Ao requerer da outra,isso se dará exatamente para perguntar a ela sobre um fato a quem interessa aquem de direito. Assim, haverá sentido lógico. Aí vem o art. 343: “Quando o juiznão o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimentopessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento.[...]” o réu pode requerer o depoimento pessoal do autor e vice-versa.

Como temos uma consequência para a ausência da parte ou, caso compareça,deixe de responder, essa consequência, muito embora prevista na lei, deveráser levada ao conhecimento da parte.



85

§ 1º: “A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que sepresumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou,comparecendo, se recuse a depor.” A recusa de prestar depoimento ou ausênciaacarretará confissão ficta. Aqui, no caso, os fatos se presumirão confessados. Eisso terá que estar expresso no mandado. A intimação pessoal não poderáocorrer pela imprensa; só pessoalmente: por mandado ou pelo correio. Sendoque, pelo correio, terá que ser em mão própria, mediante recibo.

§ 2º: “Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar adepor, o juiz lhe aplicará a pena de confissão.” O Código fala em pena deconfissão, mas lembrem-se que não é uma pena com caráter sancionatório. Odever de comparecimento acarreta ônus para a parte. Com relação à parte, nãoé razoável impor uma punição pelo descumprimento desse dever porque elaestaria sendo forçada a produzir. Mas ainda assim o legislador usa o termo“pena”.

Forma

A forma a ser observada na colheita do depoimento é a mesma prevista para aprova testemunhal, que já estudamos. Art. 344: “A parte será interrogada naforma prescrita para a inquirição de testemunhas.

Parágrafo único. É defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatórioda outra parte.”

Quem não depôs não poderá assistir ao depoimento. Veja o art. 452: “As provasserão produzidas na audiência nesta ordem:

I – o perito e os assistentes técnicos responderão aos quesitos deesclarecimentos, requeridos no prazo e na forma do art. 435;

II – o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois doréu;

III – finalmente, serão inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e peloréu.”

Veja a ordem de produção das provas, que veremos em mais detalhes em aulasseguintes. Na audiência de instrução e julgamento, há uma fase de conciliação,em que as partes, depois de apregoadas, deverão comparecer com seusadvogados à presença do juiz para a tentativa de conciliação. O juiz, caso nãohaja conciliação, fixará os pontos controvertidos. Pode haver pontoscontrovertidos que já foram resolvidos pela prova pericial. Ouvido o réu ou oautor, independente da ordem, o juiz pedirá que aquele que acaba de depor seretire da sala. Qual a razão de uma não ouvir o depoimento da outra?Exatamente para que não tente moldar a resposta em função do depoimento daoutra. Assim, elas são ouvidas sem que saibam o que a outra falou para o juiz.

Assim como a testemunha, a parte deve responder sem ler um escrito que tenhasido preparado previamente. É o princípio da oralidade. Isso é para maiorespontaneidade da resposta. Presume-se que o escrito preparado comprometea responsabilidade e a avaliação da prova. Também porque o escrito pode tersido preparado por alguém mais preparado, como um advogado. Mas é



86

permitida a consulta a breves notas, como de fatos antigos, nomes, datas,valores. Uma agenda da época, por exemplo.

Quem faz perguntas primeiro

O autor é ouvido primeiro, seguido, naturalmente, pelo réu. Depois deinterrogar o autor, o juiz dará a palavra para o advogado do réu, em seguida aoadvogado do autor. Na prática, os advogados não fazem perguntas ao seupróprio constituinte. A vontade de ajudar pode acabar colocando o cliente emcontradição. Em caso de perguntas complexas, pode-se pedir aparte paraesclarecimento da pergunta. A parte que requereu é quem formula a perguntaprimeiro. Art. 452, inciso II.

Com relação às respostas evasivas, temos o art. 345: “Quando a parte, semmotivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado, ou empregarevasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e elementos de prova,declarará, na sentença, se houve recusa de depor.” A consulta a escritos está noart. 346, que diz: “A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados,não podendo servir-se de escritos adrede preparados; o juiz lhe permitirá,todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completaresclarecimentos.”

Adrede significa “anteriormente”. Se o juiz entender que houve recusa, sejapelo emprego de resposta evasiva ou não respondida, ele considerá presumidoo fato objeto da pergunta. Mas o juiz só poderá chegar a essa conclusão quandoconfrontar esse comportamento com as demais provas. E quando fará isso? Nasentença.


Da mesma forma que há situações em que a testemunha não tem o dever deresponder, teremos as hipóteses em que a parte está dispensada do dever deresponder, o que acarretará a não aplicação da chamada “pena de confissão”.Ou seja, mesmo que deixe de responder, sua omissão não gerará nenhumapresunção de veracidade.

Art. 347: “A parte não é obrigada a depor de fatos:

I – criminosos ou torpes, que lhe forem imputados;

II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de filiação, dedesquite e de anulação de casamento.”

Depor sobre fatos criminosos cairá naquela situação em que a parte produzprovas contra si, o que poderá gerar demandas, inclusive penais. Torpes: gerarconduta desonrosa, indecorosa, muito embora não seja tipificada como crime.É expor ao vexame, a constrangimento.

Fatos protegidos por sigilo: médico, advogado, pai e filho, padre, etc. Note oparágrafo único: as ações de estado, pelas mesmas razões em que a testemunha



87

não pode se eximir de depor. Por isso que tais processos já correm em segredode justiça, justamente para evitar que se tornem públicos.

Confidentes religiosos também estão imunes à obrigatoriedade de depor sobrefatos que lhe tenham sido confessados pelos fiéis.

Confissão

Temos que fazer uma diferença entre a confissão, que é um ato voluntário daparte de reconhecer a veracidade de um fato que seja do interesse da partecontrária, do reconhecimento da procedência do pedido, que é a manifestaçãode conformação com a pretensão do autor, o que só o réu pode fazer. Aconfissão, por sua vez, pode ser feita por qualquer das partes e diz respeito aum fato especificamente. Isso será, em alguns casos, determinante parajulgamento, mas poderá não ser.

No art. 348 está o conceito legal: “Há confissão, quando a parte admite averdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. Aconfissão é judicial ou extrajudicial.”

A confissão judicial, do art. 349, pode ser espontânea ou provocada. Naespontânea, a parte, por iniciativa própria, comparece em juízo e confessa ofato. Pode ser feita via petição, mediante declarações, ou pode ser provocadaquando, no decorrer do depoimento pessoal, perguntada sobre o fato, confessa,afirmando verdadeiro o fato. Por que é provocada? Porque a parte foi incitadaa dizer a respeito.

Art. 349: “A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. Da confissãoespontânea, tanto que requerida pela parte, se lavrará o respectivo termo nosautos; a confissão provocada constará do depoimento pessoal prestado pelaparte.” A confissão pode vir assinada pela própria parte, ou por procuradorcom poderes especiais. A confissão extrajudicial ocorre fora dos autos. Pode sermanifestada diretamente à parte, ou a terceiro, ou pode até constar emtestamento. A força probante irá mudar conforme essa situação. Parágrafoúnico do art. 349: “A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte, oupor mandatário com poderes especiais.” Note que a procuração geral para oforo (procuração ad judicia) não habilita o advogado a confessar em nome daparte, seu constituinte. Também não habilita a transigir, renunciar ao direito,desistir da ação, etc. São atos que, para serem praticados para o procurador,necessitarão poderes expressos. O que esses atos excluídos têm em comum éque são todos atos que têm um caráter de disposição, de renúncia a direito.Reconhecer a procedência do pedido é se conformar com a pretensão.

Art. 350: “A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando,todavia, os litisconsortes. Parágrafo único. Nas ações que versarem sobre bensimóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge não valerásem a do outro.”

O alcance da confissão fica restirto à esfera jurídica do confitente, pois é ato dedisposição. Ainda que o fato também interesse à relação jurídica entre o autore os outros réus, a confissão não irá se estender aos demais.

Os cônjuges, de acordo com o parágrafo único, precisarão do consentimento do



88

outro para fazer confissões. Neste caso, ambos terão que ser citados e formarãoum litisconsórcio passivo necessário para os casos de bens imóveis.

Direitos indisponíveis: se a revelia não produz a presunção de veracidadequando se tratar de direitos indisponíveis, exatamente porque não é possível adisposição do direito, pela mesma razão, o reconhecimento de fato não éconsiderado confissão quando se tratar de direito indisponível. Art. 351: “Nãovale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitosindisponíveis.”

Na prática, o que veremos é que a confissão é suficiente para tornardispensável a prova testemunhal. Art. 400, inciso I: “A prova testemunhal ésempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá ainquirição de testemunhas sobre fatos: I – já provados por documento ouconfissão da parte; [...]”

Então, para direitos indisponíveis, o art. 351 dizer que não vale como confissãoa admissão de fatos relativos a direitos indisponíveis não irá autorizar que ojuiz indefira a produção de prova testemunhal em razão de confissão. Emrelação a direitos indisponíveis, o Processo Civil deve buscar mais ainda averdade real.

Erro, dolo e coação

Se a confissão tiver sido obtida com esses vícios, com erro, dolo ou coação, elapoderá ser revogada. A única diferença é com relação a já estar terminado oprocesso. Se ainda não houve trânsito em julgado, poderá ser obtida arevogação por meio de uma ação anulatória. Se tiver transitado, a açãorescisória é a ação adequada para esse fim. Neste caso, ela será admitida se aconfissão for o único fundamento para a sentença.

A ação que desfaz a confissão transmite-se aos sucessores do confitente se játiver sido ajuizada. Exemplo: alguém confessou porque foi coagido. Quandocessou a ameaça e ela se sentiu em condições de propor ação anulatória, e ofez. Se a pessoa vier a falecer no curso da ação, os sucessores poderão seguircom ela. Mas, se a parte não tiver ajuizado, os sucessores não poderão propor.Veja o art. 352: “A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode serrevogada:

I – por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita;

II – por ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qualconstituir o único fundamento.

Parágrafo único. Cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos casos deque trata este artigo; mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros.”

Confissão extrajudicial

Art. 353: “A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem arepresente, tem a mesma eficácia probatória da judicial; feita a terceiro, ou



89

contida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz. Parágrafo único.Todavia, quando feita verbalmente, só terá eficácia nos casos em que a lei nãoexija prova literal.”

A confissão feita diretamente à parte favorecida terá a mesma eficácia daconfissão judicial. O réu, sabendo do litígio, manda uma carta ao autor.Significa então que há vontade de praticar o ato de reconhecimento daprocedência. O réu pode, por outro lado, escrever uma carta a um primo muitoestimado dizendo: “realmente fui eu quem, bêbado, subi no meio-fio e bati nocarro daquela mulher.” Essa confissão foi feita no sentido de dividir umsegredo com alguém de confiança. Portanto, feita a terceiro ou contida emtestamento, ela será livremente apreciada pelo juiz, que terá que confrontaraquilo com outras provas produzidas.

Na confissão verbal, a pessoa confessa verbalmente a outra, e essa confissãoprecisará ser provada por testemunhas.

Indivisibilidade da confissão

Como regra, e a exemplo do que ocorre com a prova documental, temos aindivisibilidade. A parte não pode querer aproveitar o trecho que lhe éfavorável e rejeitar aquele que não lhe é conveniente. A prova tem que serapreciada como um todo. Mas há exceções a essa regra de indivisibilidade. Art.354: “A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiserinvocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhefor desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatosnovos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou dereconvenção.” Exemplo da exceção: o réu confessa que deve algo ao autor.Confessou a existência da dívida, ou o fato que daria o direito ao crédito doautor. Entretanto adiciona: “mas, entretanto, o autor me perdoou a dívida”.Significa que ele aduziu um fato novo que constitui defesa de direito material.Neste caso, será possível separar a confissão.

O réu tamnbem pode dizer: “eu realmente devo, mas ele também me deve, poisme causou um dano naquela batida, também.” São casos em que a cisão épermitida. Fora isso, prevalece a regra da indivisibilidade.



90



Exibição de documento ou coisa e prova pericial - arts. 355 a 363

Exibição de documento ou coisa

1. Iniciativa2. Procedimento3. Recusa

Admissibilidade4. Efeito da não exibição5. Documento ou coisa em poder de terceiro6. Escusa da obrigação de exibir

Exibição parcial7. Exibição preparatória

Natureza cautelar

Prova pericial

1. Conceito2. Espécies3. Cabimento4. Nomeação do perito

Indicação de assistentes técnicosFormulação de quesitos

5. Escusa e recusa do perito6. Substituição do perito7. Quesitos suplementares8. Atividade do juiz9. Perícia por carta

Hoje vamos para a prova pericial e a exibição de documento ou coisa.Terminado esse assunto vamos para a audiência.

Sábado reporemos, e haverá matéria de prova.

A exibição de documento ou coisa

A exibição de documento ou coisa vem para o esclarecimento da verdade. Elase trata de um meio de prova, ou, mais precisamente, meio de obtenção daprova. O procedimento da exibição do documento ou da coisa é a forma deobtenção da prova. Mas isso não representa nenhuma expropriação dodocumento ou da coisa. Como se trata, por exemplo, de coisa que pode ser depropriedade e estar em poder de terceiro, mas que tenha importância



91

probatória para o processo, ela poderá ser exigida e poderá, inclusive, sersubmetida a uma perícia.

No caso de documentos, não sendo documento que deva ficar obrigatoriamentena forma original, ele será restituído, a não ser que se extraia a cópia para quepermaneça nos autos. Não se confundem com busca e sequestro, que sãoprocedimentos cautelares.

A exibição de documento ou coisa pode ter natureza cautelar quando feita emmomento preparatório.

A finalidade exclusiva é a obtenção de prova. Não tem a finalidade de entregarcoisa que seja objeto do litígio. Esse procedimento tem finalidade probatória.Se a parte tiver interesse na busca e apreensão da coisa, com a finalidade deque a ela seja entregue, como numa ação reivindicatória, teremos outroprocedimento. Aqui não, busca-se somente provar algo.

Iniciativa

Com relação à iniciativa temos o art. 355 do nosso Código de Processo Civil: “Ojuiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seupoder.” O juiz pode determinar de ofício a exibição de documento ou coisa,dentro daquela lógica que nós já abordamos aqui: no que diz respeito àprodução de prova, como ele é o destinatário, o juiz pode determinar a exibiçãopara seu próprio esclarecimento. Quando se tratar de documentos ou certidõesem poder de repartições públicas, isso se tratará de um incidente que jácomentamos na prova documental: art. 399, § 2º: “As repartições públicaspoderão fornecer todos os documentos em meio eletrônico conforme dispostoem lei, certificando, pelo mesmo meio, que se trata de extrato fiel do que constaem seu banco de dados ou do documento digitalizado.”

A parte também poderá requerer a exibição de documento ou coisa. De ofício, oCódigo só menciona a determinação à parte, ou seja, quando se tratar dedocumento em poder de terceiro, há dificuldade para a determinação. Em setratando de uma repartição, faz-se uma requisição. Quanto a terceiro, que épessoa cujo nome sequer se menciona no processo, na prática a iniciativaficará reservada às partes.

Com relação a um documento que esteja em poder da parte, o juiz poderádeterminar de ofício e a outra parte poderá requerer.

No requerimento, há algumas exigências, que são perfeitamentecompreensíveis. Art. 356: “O pedido formulado pela parte conterá:

I – a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou dacoisa;

II – a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com odocumento ou a coisa;

III – as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que odocumento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.”



92

Primeiro requisito, portanto, é a individuação do documento ou coisa. Ela énecessária para que tanto o juiz possa avaliar com relação ao terceiro requisitocomo à própria parte, para ter certeza de qual documento a parte está sereferindo. Isso porque a escusa do dever de exibir também se referirá a umdocumento ou coisa apenas.

Inciso II: essa exigência é comum a todos os meios de prova. Elas se destinam alevar ao convencimento com relação a determinado fato. Há a possibilidade dea não exibição acarretar presunção de veracidade do fato. Então o juizdetermina que a parte mostre para provar aquele fato, sob pena de confesso.

Inciso III: a parte terá que indicar quais os fundamentos que justificam aexistência daquele documento, e apontar que o documento está em poder daoutra parte. A ausência desse inciso poderia fazer com que a parte usasse deforma maliciosa o direito de requerer a exibição pela parte contrária. Só seráadmitido o incidente de exibição se houver uma justificativa suficiente de queaquele documento ou coisa existe. Esses são os requisitos do requerimento.

O procedimento está no art. 357: “O requerido dará a sua resposta nos 5(cinco) dias subsequentes à sua intimação. Se afirmar que não possui odocumento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquermeio, que a declaração não corresponde à verdade.”

A prova da exibição do documento ou coisa pode ser feita por qualquer meio.Se a parte não apresenta e justifica que não apresentou porque o documentonão existe ou, se existe, não está em seu poder, a parte que requereu poderáprovar que o documento existe e que está em poder de outra parte.

Se a parte requerida, quando foi intimada, apresentar o documento, oincidente está resolvido. O ônus da prova da posse do documento é dorequerente. Se o juiz considerar injustificado, a presunção de veracidade será aconsequência.

Contudo temos três situações em que o próprio legislador já cuidou de prever ainadmissibilidade. É o art. 358: “O juiz não admitirá a recusa:

I – se o requerido tiver obrigação legal de exibir;

II – se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com ointuito de constituir prova;

III – se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.”

Primeira situação é aquela em que a parte tem o dever legal de exibir. Podemoscitar como exemplo a situação dos próprios livros de escrituração contábil.Aquele que tem a posse não poderá se recusar.

Segunda: se, em peça elaborada no processo a parte fizer referência aodocumento, ela não poderá se recusar a exibi-lo.

Terceira: tanto uma quanto a outra parte tiveram atuação na sua formação e,portanto, não pode haver recusa porque a questão passaria a ser de interessecomum.

Nessas situações de recusa, temos, portanto, previsão de inadmissibilidade.



93

Mas pode o documento ser requerido, a recusa ser justificada ou nada disserdentro do prazo. se nada for dito, presumir-se-á a veracidade do fato. Se arecusa for considerada ilegítima, também acarretará a presunção.

A decisão do pedido está no art. 359: “Ao decidir o pedido, o juiz admitirá comoverdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendiaprovar:

I – se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração noprazo do art. 357;

II – se a recusa for havida por ilegítima.”

Inciso I: presunção de veracidade se a parte a qual for requerida a exibição semantiver inerte.

Inciso II: a parte se cala quanto à justificativa da recusa. Não há nenhumadeterminação no sentido de o juiz mandar buscar e apreender o documento. Éque não se pode forçar a parte a produzir provas em seu desfavor. Há, por outrolado, os ônus que, em razão do princípio da verdade formal, farão com que aspendências sejam resolvidas com as presunções.

Escusa do dever de exibir

Art. 363: “A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou acoisa:

I – se concernente a negócios da própria vida da família;

II – se a sua apresentação puder violar dever de honra;

III – se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou aoterceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau;ou lhes representar perigo de ação penal;

IV – se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, porestado ou profissão, devam guardar segredo;

V – se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítriodo juiz, justifiquem a recusa da exibição.

Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeitosó a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma paraser apresentada em juízo.”

Nestes casos é legítima a recusa. Temos um rol de situações em que a nãoapresentação é considerada legítima, e não acarretará presunção deveracidade do fato. A parte terá que provar o fato por outros meios.

Inciso I: falam-se das ações de estado, cujo objeto do litígio é exatamente aprópria vida da família.



94

Inciso II: o que é dever de honra? São valores que, com o passar do tempo e ocrescimento das cidades, mudam significativamente. Sensível maioria dapopulação brasileira vivia em áreas rurais na década de 70. As pessoas erammuito mais próximas, com relações baseadas na confiança. O dever de honra é,por exemplo, guardar um documento sob o compromisso de que só sejarevelado quando determinada pessoa morrer. Hoje, as relações são baseadas nadesconfiança. São situações que ainda têm o respaldo legal.

Inciso III: revelar fato desonroso, desabonador ou torpe. Perigo de ação penalpoderia ser resolvido por o promotor da comarca se comprometer a se furtar depropor a ação? Não. A questão é mais objetiva: se aquele fato puder constituirprova em processo penal, que inclusive não exista ainda, o legislador já previua escusa do dever de exibição, até por mais segurança.

Inciso IV: já falamos dos motivos na prova documental e na provatestemunhal.

Inciso V: como exemplo, temos o dado que possa revelar um segredo industrial.Uma disputa entre duas montadoras de veículos, por exemplo, em que umadelas quer que se apresente determinado projeto de inovação tecnológica. Seriafantástico para a concorrente.

Parágrafo único: pode-se exibir parcialmente até como forma de conciliar ointeresse ou a necessidade do esclarecimento da verdade e a proteção dainformação que é interesse da parte.

Documento ou coisa em poder de terceiro

Aqui mudará a natureza do incidente. Quando se trata de terceiro, temos umincidente processual que é visto como uma intercorrência na relação jurídicaprocessual pendente. Para que se possa formalmente exigir de terceiro, há anecessidade de se estabelecer uma relação jurídica em que ele possa exercer aampla defesa e o contraditório. No caso da parte isso já existe e já estáestabelecido.

Art. 360: “Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juizmandará citá-lo para responder no prazo de 10 (dez) dias.”

Art. 361: “Se o terceiro negar a obrigação de exibir, ou a posse do documento ouda coisa, o juiz designará audiência especial, tomando-lhe o depoimento, bemcomo o das partes e, se necessário, de testemunhas; em seguida proferirá asentença.” O terceiro é citado, e a citação é ato processual que estabelece ocontraditório numa nova relação jurídica processual. O documento ou coisaterá valor probatório para a causa pendente.

O terceiro pode invocar uma das causas de escusa, ou dizer que o documentonão está em seu poder. Neste caso, instaura-se uma instrução, inclusive comoitiva de testemunhas. Isso tem natureza jurídica de ação. O legislador nãochama o terceiro de réu porque não há pedido do autor de natureza material, anão ser a própria exibição, que é de natureza processual.

Art. 362: “Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juizlhe ordenará que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar



95

designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o embolsedas despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirámandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo semprejuízo da responsabilidade por crime de desobediência.”

É na sentença que o juiz determinará que o motivo para a não exibição foiinjusto. As despesas, decorrentes dessa exibição, correrão à conta dointeressado.

Note que aqui a solução não é a presunção pois a parte não tem interesse nanão exibição. Não é inadequada a fixação de multa, também, como forma derepreender o ato de não exibir. O sujeito poderá responder criminalmente.

Havia uma divergência na jurisprudência sobre a ocorrência ou não de crimede desobediência em razão de descumprimento de determinação judicial. 1

Exibição preparatória

Quando ocorre? Claro que antes de iniciado o processo principal, em que aprova será propriamente produzida. Aqui, então, a exibição terá naturezacautelar, disciplinada nos arts. 844 e 845 como exibição cautelar.

Qual a finalidade da exibição antes da instauração do processo? Ter acesso aodocumento que pode permitir a própria formulação do pedido, ou que possapermitir a fundamentação na petição inicial. Neste caso, a natureza jurídicaserá cautelar. Existe também a possibilidade de produção de outras provasantecipadamente.

Pode-se, por exemplo, requerer a exibição de documento que normalmenteficaria em sigilo justamente para se saber contra quem ajuizar determinadaação. Pode ser que um crédito ou débito tenha sido cedido e isso implicariaacionar pessoa ilegítima.

Prova pericial

O que é? Antes, de dizermos o conceito, vamos ver: qual a finalidade da provapericial? A prova testemunhal, como vimos, não é admissível quando o fato jáestiver provado por documento, quando houver presunção, porque é umaprova mais dispendiosa, inclusive do ponto de vista processual. A provapericial é dispendiosa até financeiramente, pois o perito tem que ser nomeado,as partes podem indicar assistência técnica e os honorários periciais serãodesembolsados pelas partes. A perícia tem que ser realizada quando o fato nãoestiver provado por outro meio de prova que não seja suficiente e quandodepender de conhecimento técnico especializado. Quem terá que terconhecimento do fato ao final da fase de conhecimento é o juiz, mas oentendimento pode decorrer de um conhecimento de contabilidade, medicina,engenharia, agronomia, psicologia, ou qualquer área. O que temos comosolução? A realização da prova pericial, que interpretará a prova que vier dedocumento, coisa, pessoas, e então suprir a falta de conhecimento técnicoespecializado. Os assistentes técnicos têm a mesma responsabilidade que têmas partes.



96

Art. 420: “A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.

Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando:

I – a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico;

II – for desnecessária em vista de outras provas produzidas;

III – a verificação for impraticável.”

O caput contém as espécies de prova pericial: exame, vistoria e avaliação.

Exame: em geral é para coisas móveis ou pessoas.

Vistoria: imóveis, via de regra, ou algo que não permita deslocamento.

Avaliação: destinada a verificar ou determinar valores, de modo geral.

Não é taxativa, mas meramente exemplificativa essa pequena lista. Em geral asprovas periciais se enquadram nessas espécies.

No tocante ao cabimento, vamos por exclusão: se o fato puder ser provado porconfissão ou depoimento pessoal da parte, nada mais é preciso. Senão, pordocumento. Testemunhas são o próximo recurso usado caso as anterioresfalhem, desde que não seja necessário o conhecimento técnico.

Perícia ocorre muito em acidentes de trânsito. O órgão que faz a perícia nolocal se desloca, determina onde havia placa, qual era a via preferencial, e, viade regra, aquilo dispensa a realização de perícia. Mas aquilo não é provapericial para o processo, já que está é realizada no contraditório. Mas, pelaidoneidade do órgão que a realizou, o juiz poderá dispensar a perícia formal,até porque meses depois a perícia não seria possível mesmo, especialmente emBrasília no momento atual, com tantas obras em andamento.

Nomeação do perito

É da confiança do juiz. O perito tem que ter formação técnica, conhecimentoespecializado e, em regra, ter a licença de acordo com a regulamentação dasprofissões, como engenharia, medicina, contabilidade, em que temosatribuições legais dos profissionais regularmente inscritos e habilitados paraessas áreas. O médico, por exemplo, recebe a habilitação acadêmica e ainscrição no CRM. O engenheiro, além do ensino superior, precisa ter inscriçãono CREA, e assim por diante. O que acontecerá? Essa limitação legal passa a serrequisito da nomeação. No universo dos peritos o juiz já restringe por quemtiver a habilitação.

Também vemos, hoje em dia, cursos de especialização para a realização deperícia. O sujeito pode ter curso de engenharia mecânica mas não ter aptidãopara aplicar o conhecimento abstrato à situação concreta da perícia. Amedicina do trabalho, por exemplo, existe não apenas para conhecer e agir deforma preventiva, mas tem peculiaridades: como saber se alguém quer simularum problema psicológico? A não ser alguém que conheça a psique humana e



97

tenha o conhecimento para investigar, não haverá como fazer essa perícia.

Procedimento: Art. 421: “O juiz nomeará o perito, fixando de imediato o prazopara a entrega do laudo.

§ 1º Incumbe às partes, dentro em 5 (cinco) dias, contados da intimaçãodo despacho de nomeação do perito:

I – indicar o assistente técnico;

II – apresentar quesitos.

§ 2º Quando a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistirapenas na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasião daaudiência de instrução e julgamento a respeito das coisas que houvereminformalmente examinado ou avaliado.”

O perito está obrigado a agir com imparcialidade, por isso está sujeito àsarguições de suspeição e impedimento. Já os assistentes não, porque indicadospela parte e de confiança dela. Se uma empresa tem em seu quadro umprofissional qualificado, ela poderá indicá-lo como assistente. Tudo que éexigido é que ele tenha a habilitação. Isso porque qualquer divergência que forsuscitada terá que ter um respaldo técnico.

Haverá perguntas que deverão ser respondidas pelo perito. Art. 426: “Competeao juiz:

I – indeferir quesitos impertinentes;

II – formular os que entender necessários ao esclarecimento da causa.”

Escusa e recusa

O perito poderá pedir a dispensa do encargo por diversas razões. Por exemplo:ele, antes, emitiu parecer a uma das partes; foi consultado por ela. Ele nãopoderá mais funcionar como perito. Neste caso ele poderá pedir para serdispensado. Mas ele poderá ser indicado como assistente técnico da parte, poiso perito tem que agir com neutralidade, enquanto o assistente não.

O juiz nomeará um novo perito antes que o cogitado preste a aceitação. É nessemomento que entra a parte que o perito gosta: indicar seus honorários. Issoimplica aceitação. A parte deverá depositá-lo em juízo. A remuneração doperito ficará condicionada à apresentação do laudo.

Substituição

Art. 424: “O perito pode ser substituído quando:

I – carecer de conhecimento técnico ou científico;

II – sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foiassinado.



98

Parágrafo único. No caso previsto no inciso II, o juiz comunicará aocorrência à corporação profissional respectiva, podendo, ainda, impor multaao perito, fixada tendo em vista o valor da causa e o possível prejuízodecorrente do atraso no processo.”

Quando ele demonstrar falta de conhecimento suficiente, ou quando nãoapresentar o laudo no prazo que foi fixado, ele poderá ser substituído. Nessasegunda hipótese, o parágrafo único do artigo prevê a comunicação daocorrência ao conselho regional, à corporação de fiscalização da profissão,pois isso caracteriza infração do dever profissional uma vez que aceitou oencargo.

Formulação de quesitos suplementares

O juiz nomeia o perito, e a parte intimada da nomeação poderá formularquesitos. Mas, no curso da perícia, poderão surgir aspectos novos. O art. 425prevê essa possibilidade: “Poderão as partes apresentar, durante a diligência,quesitos suplementares. Da juntada dos quesitos aos autos dará o escrivãociência à parte contrária.”

Atividade do juiz

Primeiramente deliberar sobre a realização da prova pericial, em seguidanomear o perito e fixar os quesitos.

Perícia por carta

Está no art. 428: “Quando a prova tiver de realizar-se por carta, poderáproceder-se à nomeação de perito e indicação de assistentes técnicos no juízo,ao qual se requisitar a perícia.” O artigo fala sobre a feitura de exames periciaisfora da comarca. Então, para não gerar um ônus adicional com odeslocamento, que seria excessivo para a parte, expede-se a carta, o juizdeprecado nomeará um perito de sua confiança. O juiz do processo já fixou osquesitos.

Todos os documentos deverão acompanhar a carta. É um requisito da própriacarta, que estudamos no semestre passado.

1 – Não sei se está pacificada essa discussão, hoje.



99



Prova pericial e introdução à audiência

Meios para a realizaçãoInstrução do laudoPerícia complexaPrazo para a entrega do laudoEsclarecimento em audiênciaNova perícia

Inspeção judicial (arts. 440 a 443)CabimentoObjetoAssistência de peritoRegistro

Audiência (arts. 444 a 457)Princípios

Da publicidadeDa imediaçãoDa identidade física do juizDa oralidadeDa concentração

Na aula passada nós começamos a prova pericial mas não concluímos. Faltouum tópico. Falamos do conceito, espécies, cabimento, nomeação do perito, queé um ato do juiz e, uma vez deferida a prova pericial, intimadas as partes, correo prazo para a indicação dos assistentes técnicos e fixação de quesitos.

Causas de escusa e recusa do perito, formulação de quesitos complementares,e, por fim, a perícia por carta, que terá lugar quando a precisar ser realizadafora da comarca. Quando o Código trata de carta, quando esta tiver porfinalidade a realização de perícia em documento, a carta será instruída com ooriginal. Nas comarcas do interior, se não houver gente capacitada, a lei dápreferência aos peritos oficiais. Não temos, por exemplo, um curso superior em“documentoscopia”. Essa informação será obtida pelo funcionário uma vez jáno cargo, ou como fase do concurso. Hoje é comum o curso de formação seruma segunda etapa no concurso. Os peritos, com essa capacidade, estarão nosinstitutos de criminalística e a carta será expedida pela comarca do interiorpara a capital com a finalidade de se apurar, por exemplo, a autenticidade deum documento escrito.

Neste casos, não se trata de uma diligência a ser feita no documento, mas sim aindisponibilidade de profissionais para realizá-la.

Mas e se for proposta aqui no Distrito Federal uma ação para se avaliar um



100

imóvel em Salvador? Seria muito mais econômico para a parte que fossenomeado pelo juiz de direito de salvador um perito do local para realizaraquela avaliação e produzir um laudo. Melhor que um perito daqui se deslocaraté lá apenas para isso.

Meios para realização da perícia

Vimos que a perícia pode consistir em exame, vistoria ou avaliação. Mas é claroque não é só essas formas que permitirão ao perito produzir o laudo. Elemesmo poderá ouvir pessoas, ter acesso a instalações e imóveis e, se não tivesseautonomia para adotar essas diligências, ele ficaria na dependência do juiz e,em tudo que precisasse, teria que solicitar algo. Então, para evitar a burocraciadesnecessária, o legislador prevê, no art. 429, uma série de diligências, que oprofessor entende como exemplificativas, e que denotam essa autonomia doperito e dos assistentes técnicos. “Para o desempenho de sua função, podem operito e os assistentes técnicos utilizar-se de todos os meios necessários,ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos queestejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir olaudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças.”

Então aqui temos uma regra com relação aos meios e já disciplinando ainstrução do laudo.

O perito não irá substituir o juiz na oitiva de testemunhas de outros fatos, éclaro. Ele pode ouvir testemunhas do fato objeto da perícia a que foiincumbido. Ele poderá ouvir para obtenção de substância para seu própriotrabalho, e poderá obter das partes diretamente informações e documentos.

Suponhamos que uma perícia contábil: se o perito não tiver acesso aosdocumentos, registros e à escrituração contábil de determinada empresa, adiligência será impossível. Se a cada ato ele tivesse que se reportar ao juiz, aatividade seria impraticável.

Ele relatará, no laudo, minuciosamente todas as diligências realizadas. Depois,fará análise técnica dos fatos para chegar a uma conclusão. Nessa conclusão, operito responderá aos quesitos e fará uma síntese daquilo que será indicadocomo objeto da perícia.

Temos essa autonomia para a utilização desses meios, que deverão serregistrados de forma a permitir que, quem tiver acesso ao laudo, entenda o quefoi feito.

E a instrução do laudo? O laudo é inscrito. Claro que o perito poderá inserirgráficos, como poderá anexar plantas, mapas, fotografias e outros documentosque sejam necessários para a justificar a conclusão do laudo. Eles vêm emanexos do laudo, que serão considerados com um só todo.

A instrução tem por finalidade justificar a conclusão do perito.

O laudo pericial é de responsabilidade exclusiva do perito. Os assistentestécnicos, se divergirem, apresentarão pareceres. Laudo pericial é o nome que sedá ao documento produzido pelo perito, não pelos assistentes, que oferecerãopareceres. Às vezes é comum a elaboração de laudos periciais encomendados



101

pela parte antes mesmo do ajuizamento. Em sentido técnico, não são laudos,mas pareceres. Dependendo da idoneidade de quem produziu, poderãodispensar a realização da perícia. Exemplo: laudos de acidentes de trânsito.

Perícia complexa

Está no art. 431-B. É denominada complexa quando envolver mais de uma áreade conhecimento. Suponha que a perícia precise analisar a questão desegurança de um determinado local de trabalho. E, ao mesmo tempo, a saúdeda parte. Ela precisará de um engenheiro e de um médico. Ou então umapessoa que foi vítima de acidente, e ficou com problemas ortopédicos epsiquiátricos. Logo, mesmo dentro da área da medicina, serão necessáriasespecialidades diferentes. O juiz nomeará dois médicos. A perícia, que éconisida única, é denominada complexa.

O que o art. 431-B prevê: “Tratando-se de perícia complexa, que abranja maisde uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de umperito e a parte indicar mais de um assistente técnico.” A parte poderádesignar um assistente para cada área. Se o próprio juiz tiver a sorte de disporde um profissional que tenha qualificação nas duas áreas, ele poderá designá-lo. O médico que for ortopedista e psiquiatra, se existisse, seria autorizado afuncionar como perito.

Juiz que sabe de mais do que Direito e a inspeção judicial. Ele pode dominar oidioma da testemunha, mas ainda assim precisará nomear intérprete. Eprecisará designar perito, caso o procedimento seja menos simples, para que aspartes tenham oportunidade de designar seus assistentes e terem direito aocontraditório.

Nessa situação de perícia complexa, o direito que surge para a parte é de terum assistente por área. Se o juiz nomear somente um perito que tenhaformação em duas áreas, a parte terá a chance de nomear dois assistentes.

Essa nomeação do perito, como já falamos, em diversas áreas existeregulamentação legal, ou seja, são profissões regulamentadas. Há normas daprofissão de engenharia, de arquitetura, de contador, médico, economista, e aperícia invariavalmente terá que usar um profissional da área respectiva. Édenominado perícia contábil a perícia que tem por finalidade não fazer umaauditoria, mas simplesmente verificar, numa empresa, a evolução de um saldodevedor de financiamento de casa própria, que pode ser feito por profissionaisde outras áreas. O assistente técnico tem que ser nomeado pela parte com aobservância da inscrição no órgão da profissão. Tem também que ter oconhecimento, não apenas a formação.

Testemunha depõe sobre fatos, e não sobre pareceres. A testemunha que temconhecimento técnico propicia uma segurança maior para o juiz. Mas, sedepender de interpretação, a perícia será necessária, e ela será insubstituível.

A prova pericial dá à parte contrária a ampla defesa, e, neste caso, o que temosque levar em conta é se aquele testemunho não irá prejudicar a parte contrária,pois, nomeado um engenheiro como testemunha, que toma conhecimento sema parte contrária acompanhar, isso não poderá configurar violação aocontraditório.



102

Prazo para entrega do laudo

Vimos que, quando o juiz, ao nomear o perito, já fixará o prazo para aapresentação do laudo. Mas o prazo pode, na prática, ser insuficiente. O que iráo perito fazer neste caso? Ele irá pedir a prorrogação. Está no art. 432: “Se operito, por motivo justificado, não puder apresentar o laudo dentro do prazo, ojuiz conceder-lhe-á, por uma vez, prorrogação, segundo o seu prudentearbítrio.” O juiz, caso o perito ainda assim não entregue, irá comunicar aoórgão da profissão.

Art. 433: aqui temos uma antecedência mínima de 20 dias para apresentaçãodo laudo. É contada da audiência, pois primeiramente há a necessidade deintimarem-se as partes para a apresentação do laudo. Segundo porque, nahipótese de ser solicitado pelas partes os esclarecimentos em audiência,teremos uma antecedência mínima de 5 dias para que o perito e os assistentestécnicos fiquem obrigados ao comparecimento. Isso porque não sobraria tempopara o cartório fazer as intimações e cumprir o intervalo mínimo.

Apresentado o laudo pelo perito, o juiz intimará as partes para semanifestarem. Elas poderão deixar o prazo transcorrer em branco. Se tiveremdiscordância, apresentarão impugnação instruída com o parecer de seuassistente técnico: além de acompanhar, ele quem opinará pela parte eoferecerá os fundamentos técnicos para a impugnação. Não se pode impugnar,é claro, se o laudo simplesmente for desfavorável ao seu interesse. E, como é umconclusão técnica, a impugnação deverá estar baseada em outra conclusãotécnica.

Art. 433: “O perito apresentará o laudo em cartório, no prazo fixado pelo juiz,pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento.

Parágrafo único. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazocomum de 10 (dez) dias, após intimadas as partes da apresentação do laudo.” O paredcer, na prática, fica restrito às situações em que há divergência. Nãohavendo, basta que a parte deixe transcorrer esse prazo.

Esclarecimento em audiência

Vimos que a parte, ao ser intimada da nomeação do perito, irá formular osquesitos, que serão submetidos ao perito depois de deferidos pelo juiz. Osimpertinentes deverão ser indeferidos. No curso da perícia, poderá surgir anecessidade de outros quesitos, que são os complementares. Temos osesclarecimentos, que são feitos mediante resposta a quesitos, que sãochamados quesitos de esclarecimentos. A parte terá que formular por escrito oquesito de esclarecimento, diferentemente das perguntas às testemunhas. Nocaso dos esclarecimentos aos peritos, a parte que requerer terá que apresentardesde já, pois poderá depender de pesquisa, já que são questões técnicas,científicas. Perguntar imediatamente na audiência poderá fazer com que opróprio profissional não tenha condições de dar a resposta de plano. Essaantecipação é necessária justamente para que o perito e o assistente possampreparar sua resposta. Isso porque não é relato simples de fatos.



103

Art. 435: “A parte, que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico,requererá ao juiz que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulandodesde logo as perguntas, sob forma de quesitos.

Parágrafo único. O perito e o assistente técnico só estarão obrigados a prestaros esclarecimentos a que se refere este artigo, quando intimados 5 (cinco) diasantes da audiência.” Os quesitos suplementares são os formulados antes dostrabalhos. Estes aqui são os em face do laudo ou do parecer, portanto sãoposteriores.

A resposta será em audiência, mas a parte precisará formular os quesitos deesclarecimentos antecipadamente.

Nova perícia

Quando o juiz recebe o laudo e manda ouvir as partes, ele próprio terá aoportunidade de ver o laudo produzido. Ou mesmo quando o processo estáconcluso para a sentença, ou seja, encerrada a instrução, o juiz poderáexaminar o laudo e achar que ele não oferece um esclarecimento suficiente dofato para permitir o fundamento. Neste caso, ele poderá determinar arealização de uma nova perícia. Mas essa realização não implica nulidade, ouperda da eficácia jurídica da primeira perícia. Na verdade é uma avaliaçãopreliminar que o juiz faz de que, aparentemente, a perícia não oferece asegurança necessária ao julgamento. Ou, em determinado aspecto, não ficousuficientemente esclarecido, ou o objeto não ficou claro. É a previsão do art.437: “O juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, arealização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientementeesclarecida.”

Art. 438: “A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu aprimeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultadosa que esta conduziu.”

Art. 439: “A segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para aprimeira.

Parágrafo único. A segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juizapreciar livremente o valor de uma e outra.”

Então, é uma situação complicada para o juiz porque ele já está fazendo oexame da prova, e considerou, num primeiro momento, que aquela prova não ésuficientemente esclarecedora. Assim ele determina a realização de uma novaperícia. Ao final, ele poderá se basear na primeira, e não haverá nenhumimpedimento.

Evidente que isso deve ser evitado ao máximo, pois fará com que o processo,que já está pronto para julgamento, retorne a uma fase anterior, que é umaprova dispendiosa para as partes, do ponto de vista financeiro, e que acarretademora, e é o tipo de situação que o juiz deverá evitar. Como fazer isso?Nomear um bom perito.

E a parte importante para o perito são os honorários. Para o perito, é a melhorparte! Como funciona? Em regra, a parte que requereu a prova fica com o ônus



104

de pagar os honorários do perito. E cada parte tem o ônus dos honorários deseus assistentes técnicos. Isso, no conjunto, somando-se às custas processuais,comporão o que chamamos de despesas processuais, que constituem ônus dovencido. Então, o autor paga os honorários do perito. Indicado cada objeto, esubmetido ao perito os quesitos, ele terá condições de saber qual acomplexidade e extensão do trabalho que ele terá que desenvolver. Assim, eleapresenta uma proposta de honorários periciais. Se houver divergência, o juizirá arbitrar, tomando por base diversas tabelas oferecidas pelos própriosConselhos.

Antes do perito inciiar o trabalho, a parte deposita os honorários. Quando arealização da perícia implicar despesa de recursos para deslocamento, o juizpoderá autorizar o levantamento de uma parte dos honorários. Mas omontante, o restante só será liberado para o perito depois que ele apresentar olaudo e as partes forem ouvidas a respeito.

Se o réu for condenado, ele terá que ressarcir a despesa dos honorários de seuassistente técnico. Para isso, o contrato ou recibo deve ser juntado aos autospara que isso, no final, possa compor a despesa que ficará a cargo do vencido.Muito embora a perícia seja necessária nessas situações em que há anecessidade do conhecimento técnico, nem assim ela vinculará o juiz. O juiztem liberdade na apreciação da prova. art. 436: “O juiz não está adstrito aolaudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatosprovados nos autos.” A nova perícia necessariamente deverá ser feita por outroprofissional.

Inspeção judicial

É muito simples. Os arts. 440 a 443 a definem. A inspeção judicial é realizadapelo próprio juiz; é um exame feito em coisas ou pessoas. Art. 440: “O juiz, deofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo,inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse àdecisão da causa.” Então, uma situação de aplicação da inspeção com muitautilidade são as questões possessórias, em que o juiz tem que decidirrapidamente, em que houve invasão, e, se se fosse aguardar uma perícia, ademora pode causar dano irreparável a quem de direito.

Ação de interdição de pessoas: alguém está internado e, nisso, a partir domomento em que é interditada, outra assumirá a administração dos bens, dodinheiro e de tudo. Será que não estão tentando golpear o pretenso interdito?Isso poderá ser feito. Na prática, o que acaba impedindo ou dificultando arealização da inspeção judicial é a cobrança sobre o juiz em função do númerode processos a julgar. Gradativamente, portanto, tem sido menos comum. Masé útil porque é ágil. Não precisa fixar prazo.

Ele poderá ser assistido por um ou mais peritos. Ele precisará, por exemplo,saber se os invasores estão no imóvel do autor da ação de reintegração de posseou em outro. Daí se chamar um topógrafo, por exemplo, para determinar oslimites de um terreno. As partes têm o direito de acompanhar a inspeção. Écomo se fosse uma audiência em campo.

Usa-se para a reconstituição de fatos: na instrução criminal, ela é feita na fasede inquérito. No Processo Civil, não temos essa fase preliminar, então faz-se no



105

meio da fase instrutória mesmo.

Art. 443: “Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado,mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa.

Parágrafo único. O auto poderá ser instruído com desenho, gráfico oufotografia.”

No final, o juiz registrará tudo o que ocorreu durante a inspeção. Então se, porexemplo, a diligência o juiz constatou que de fato existe uma invasão em partedo terreno de propriedade do autor, ele irá consignar a constatação. Por quê?Porque se ele ficar com essa constatção só em sua memória, caso ele não possajulogar por algum motivo, aquilo se perde. Então servirá para ser aproveitadono futuro. Daí a necessidade de se registrar. Veremos que o princípio daidentidade física irá vincular o juiz ao julgamento. Mas temos exceções. Nestecaso, ele irá registrar não apenas a diligência mas também aquilo que seconstatou, o que passa a ser uma prova no processo. É auto circunstanciado,inclusive com aquilo que foi efetivamente encontrado, visto, constatado.

Isso é a inspeção.

Acabamos os meios de prova!

Audiência

Vamos começar com os três princípios apenas.

Princípios relacionados à audiência

A finalidade primordial da audiência no procedimento ordinário é aconstrução, a produção de provas. Quais são as provas? Além dosesclarecimentos do perito e assistentes técnicos, temos os depoimentospessoais, a oitiva de testemunhas e a prova testemunhal. Então quando o art.330 fala que cabe o julgamento antecipado da lide quando a questão de fatodispensar necessidade da audiência, teremos que interpretar “não só emaudiência” mas também na fase probatória. Não teremos como julgarantecipadamente a lide. Mas nessa oportunidade em que as partescomparecem, também deverá ser tentada a conciliação. Nos casos dos direitossujeitos a transação (direitos disponíveis), essa tentativa que antecede o juízode instrução é obrigatória. Diferentemente da audiência preliminar, em quenão é obrigatória, que o juiz poderá notar que a chance de obter um acordo émínima.

A finalidade principal da audiência é a produção de provas. Claro que, seobtida a conciliação, não haverá necessidade da instrução, e a audiência seencerra com a lavratura do termo de audiência contendo o acordo em atocontendo a sentença de homologação do juiz.

Essa audiência, como regra, será pública. Tendo o processo observado toda aregra de publicidade, o processo correrá a portas abertas. Mas, em caso desegredo de justiça, ele se realizará a portas fechadas.



106

Quando falamos em Direito, o elemento humano é importantíssimo. Daídevemos levar em conta a cultura e até os problemas mentais, como o queacometeu um promotor que buscou a nulidade de processos realizados “aportas literalmente fechadas”. Em caso de segredo de justiça, só as partes, dastestemunhas, os advogados enquanto prestarem o testemunho, o membro doMinistério Público que atuar no processo, e, quase sempre o processo sigilosotem atuação do Ministério Público, e os servidores que deverão atuar naaudiência, no mínimo de dois: um para controlar o acesso, outro para digitar.Mais que isso poderá ensejar nulidade.

Mas lembrem-se que a regra é a publicidade. Art. 93, inciso IX da Constituição.Exceções estão no art. 155 do Código de Processo Civil.

Princípio da imediação

Cabe ao juiz pessoalmente colher a prova. Para quê? para que ele tenha melhorcondição de fazer a avaliação dessa prova, extraindo um convencimento maispreciso e seguro. Isso gerará umas regras impeditivas de delegação. Ele nãopoderá delegar ao escrivão a colheita de depoimento pessoal da parte. Essa é aimediação: ele terá que ter contato direto com a prova, as partes e astestemunhas.

Art. 446, inciso II: “Compete ao juiz em especial:

[...]

II – proceder direta e pessoalmente à colheita das provas; [...]”

Veremos também isso no art. 416, em relação à prova testemunhal, e tambémno art. 444, com relação ao depoimento pessoal. Ou seja, o juiz terá ele mesmoque conduzir as perguntas.

A finalidade desse princípio é assegurar que o juiz possa extrair umconvencimento mais seguro quando for avaliar a prova. Isso de nadaadiantaria se não tivesse uma regra que vinculasse o juiz a ter que julgar. Aí queentra o....

Princípio da identidade física do juiz

Significa que o juiz que instruiu terá que julgar. O art. 132 estabelece isso: “Ojuiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo seestiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ouaposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, seentender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas.”

Aqui, também, ao se falar em concluir a audiência, o juiz poderá ter realizadouma inspeção e não ter audiência. Daí temos que extrair a finalidade. Salvo seocorrerem as situações em que a identidade física do juiz é exceptuada.

Afastado por qualquer muito, inclusive disciplinares, promovido ou



107

aposentado, caso em que o juiz passará os autos aos seus sucessores. Neste casoa identidade física poderá restar mitigada.

O princípio da identidade física do juiz é um corolário do da imediação. Veja oparágrafo único: óbvio que essa é uma possibilidade que o juiz deverá usar commuita prudência e parcimônia, pois isso é contrário ao princípio da economiaprocessual e da celeridade e também da duração razoável do processo.



108


sábado, 17 de abril de 2010 - Parte 1

Audiência

Princípios

PublicidadeImediaçãoIdentidade física do juizOralidadeConcentração

Atividade do juiz

Poder de políciaManter ordem e decoro

Condução dos trabalhosDireção da audiênciaColheita das provas

Conciliação

Direitos disponíveisCausas de famíliaAcordo

Homologação por sentença

Instrução

Fixação de pontos controvertidosOrdem da produção das provas

Debates orais

FinalidadePrazoSubstituição por memoriais escritos

Julgamento

Adiamento da audiência

Casos

A matéria de audiência se inicia no art. 444 do Código de Processo Civil.

Falamos daqueles princípios na aula anterior: publicidade, imediação eidentidade física do juiz.

Vimos que, na audiência, a regra é a publicidade, para qualquer pessoa

21/9/2011 Direito Processual Civil 17/04/10 - Par…


109

interessada, não apenas na causa, possa assisti-la. E o estagiário? Tambémpoderá ver as audiências que quiser, desde que não fechadas. A finalidade é quehaja fiscalização do poder estatal pela sociedade. Acaba sendo também umaproteção para o juiz e para os advogados porque, uma vez que a audiênciaocorre com essa transparência, qualquer tipo de insinuação ou atribuição deresultado a algo que seria ilícito já fica reduzido.

O princípio da imediação orienta no sentido de que o juiz deve colher a prova,pessoal e diretamente. Com que finalidade? Para posteriormente avaliar maisprecisamente essa prova. Se ele deparar com um processo mais instruído emque o juiz vê somente depoimentos pessoais escritos nos autos, isso será algo;mas se ele tiver presidido a colheita dessa prova pessoalmente, ao interrogar atestemunha, ele terá condições de avaliar melhor em caso de dúvida, ou emcaso de hesitação demonstrada pela testemunha.

Se houver divergência entre duas testemunhas, sem dúvida nenhuma o juiz quecolheu o depoimento terá melhores condições de julgar. Então o princípio daimediação favorece a melhor obtenção da prova.

O princípio da identidade física do juiz, por sua vez, vem da efetividade doprincípio da imediação. O juiz que preside a instrução terá que concluí-la. Art.132: “O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvose estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ouaposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. Parágrafo único.Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário,poderá mandar repetir as provas já produzidas.” Mas há provas, como ainspeção, que não dependem de audiência, mas têm que ser colhidas pelo juiz.

Com a prova em audiência visa-se concluir a instrução. O juiz que conclui ainstrução fica vinculado ao processo. Ele terá que proferir julgamento. A essapossibilidade existem exceções. Como vimos na aula passada, o art. 132 trazhipóteses em que o juiz que iniciou o processo não o terminará, comopromoção e afastamento.

Vejam o seguinte: por uma questão prática, o legislador não poderia levar oprincípio da identidade física ao extremo, pois seria difícil: a carreira namagistratura impõe ao Estado movimentações, o que geraria dificuldades emoperacionalizar o Direito. O juiz operoso ficaria vinculado a um número muitogrande de processos e assim não teria como se promover. Ou então, o juiz quesaísse da comarca iria abandonar todos os demais.

O novo juiz, se entender necessário, ou seja, se não conseguir formar seuconvencimento a partir do registro escrito das provas, poderá mandar repetir aprodução de algumas provas.

Vamos falar, em instantes, do princípio da concentração. Foi adotado noProcesso Penal recentemente, importando ideia do Código de Processo Civil de1973. Antigamente realizavam-se várias audiências, uma para depoimento doréu, outro para depoimento de testemunhas, outro para julgamento... Então aidentidade física ficava difícil de ser observada. Acontecia de um juiz presidircada uma dessas audiências. É uma solução originária do Processo Civil que foiadotada no Processo Penal.

Mas se, eventualmente, o juiz que presidiu a instrução não estiver afastado emrazão de nenhum desses motivos e outro proferir a sentença, esta poderá ser



110

anulada. Claro que isso dependerá de recurso, e as partes terão que questionar.Uma vez questionando, não configurando nenhuma dessas exceções legais, asentença será anulada.

Princípio da oralidade

A audiência tem por finalidade colher as provas pessoais; a própriaconciliação se dá com uma negociação oral, verbal, e os debates também. Tudoisso que ocorre na audiência terá que observar o princípio da oralidade. Vimosque a testemunha e a parte não podem trazer seu depoimento previamenteescrito ou preparado, e isso é justamente para que se observe o princípio daoralidade e se obter maior espontaneidade, inclusive nos debates orais. Naprática vemos os advogados levarem um roteiro escrito, com os pontos escritosque pretende abordar. Testemunhas e partes só poderão ler notas breves, masnão depoimentos prontos.

A finalidade é, na verdade, exatamente permitir que nessa interação entre osdiversos agentes do processo, no caso os sujeitos processuais, haja umacontribuição, ou para eventualmente ser obtida a conciliação, por que naprática o que acontece é que, dentre os profissionais do Direito, muitas vezes aspartes não foram colocadas frente a frente antes daquele momento daaudiência. E os ânimos vão se acirrando, o conflito torna-se mais difícil de serresolvido por falta de diálogo. O juiz fica com receio de, ao não conseguir umacordo mediante intervenção, fazer com que os advogados não sejamdevidamente valorizados. O que acontece é que temos que ver até que pontoisso não está sobrecarregando o Judiciário com questões que poderiam serresolvidas diretamente pelas partes. A função do advogado não é elaborarpeça, mas sim resolver o problema do cliente. Daí sua remuneração. Muitasvezes as partes chegam à audiência sem terem tido uma oportunidade parasentarem, frente a frente, com a mediação de pessoas que possam contribuirpara a solução do litígio. Se tudo fosse escrito, as partes não teriamparticipação. Até na audiência quem fala é o advogado, não as partes. Aconciliação seria a única oportunidade que as partes teriam de participar dodiálogo. Nos debates, ainda que os advogados se dirijam diretamente ao juiz,eles estão se esforçando para obter o convencimento do magistrado.

Esse conflito se acirra principalmente quando a questão envolve fatos. Quandofor de direito, o juiz tem que ter uma autonomia suficiente para realmente terseu convencimento formado a partir da interpretação da norma. Quandohouver controvérsia sobre fatos, essa oralidade será fundamental.

Verificaremos esse princípio em vários momentos, como o depoimento pessoal,a produção da prova testemunhal, a conciliação. Art. 346: “A parte responderápessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritosadrede preparados; o juiz lhe permitirá, todavia, a consulta a notas breves,desde que objetivem completar esclarecimentos.”

O advogado deverá interpor recurso oralmente, sob pena de preclusão. Será umcaso de agravo retido.

A audiência observa o princípio da oralidade mas deve haver registro escrito detudo. É o que se chama termo de audiência, ou termo de depoimento detestemunha; termo é a expressão que indica esse registro. Tal registro,



111

entretanto, não precisa ser feito de forma literal. O próprio depoimento dastestemunhas, em regra, mesmo quando registrado de forma mais detalhada,apenas as respostas são anotadas. A pergunta raramente é registrada, salvoquando o advogado fizer perguntas indeferidas e insista para que sejamregistradas, possivelmente para utilizar esse indeferimento no futuro, comonuma apelação.

No procedimento sumário, pode-se registrar somente a essência, o queinteressa ao processo, sem necessidade de entrar em detalhes que não sejamdiretamente relacionados ao processo.

Nos debates orais também existe a preferência pela oralidade, de vez emquando com substituição por memoriais escritos. De forma predominante,prevalece, na audiência, o princípio da oralidade, sem prejuízo do registro.

Princípio da concentração

Art. 455: “A audiência é una e contínua. Não sendo possível concluir, num sódia, a instrução, o debate e o julgamento, o juiz marcará o seu prosseguimentopara dia próximo.” Como regra, o legislador já deixa claro que a audiência éuna e continua: deve começar e terminar no mesmo dia.

Não haverá inquirição de testemunhas do autor numa audiência, e do réu emoutra. Todas as pessoas são ouvidas na mesma.

Quais as exceções com relação a isso? Testemunhas ouvidas por antecipação, oque é possível quando houver justificativa, as que têm prerrogativa de função(art. 411) e as que forem ouvidas por carta. Essas são as exceções. No mais, asque forem ouvidas no juízo deverão ser ouvidas nessa única audiência.

Pela complexidade dos fatos e da causa, poderá acontecer de não ser possívelcomeçar a concluir na mesma data. Quando isso acontecer, o próprio art. 455já orienta no sentido de que a audiência deverá ser marcada para datapróxima. O que o legislador quer obter com isso? De certa forma, nãodesconcentrar tanto, pois, se houver demora entre uma audiência e outra, ojuiz poderá ser removido, promovido, e aí teremos um juiz ouvindo parte dastestemunhas e outro ouvindo as demais. Isso é inconveniente do ponto de vistado princípio da imediação. Se tiver de adiar, não sendo possível realizar nomesmo dia, que seja em data próxima. Mas isso é exceção. O legisladorpriorizou que, como regra, tudo seja feito numa única data.

Há casos em que a audiência de alguns processos levam 20 testemunhas.Mesmo sendo máximo de 10 por parte, basta imaginar se houver litisconsortes.Por isso que a parte terá que indicar o fato que pretende provar por aquelatestemunha.

O princípio da concentração acaba sendo, também, uma forma de garantireficácia ao princípio da imediação, a exemplo da identidade física do juiz, quejá falamos, há também este. Na doutrina, este princípio é classificado comocorolário do princípio da imediação: é um princípio que não tem um fim em simesmo, mas que tem um caráter instrumental em relação a outro princípio. Aconcentração reforça a imediação.



112

Atividade do juiz

Art. 445: “O juiz exerce o poder de polícia, competindo-lhe:

I – manter a ordem e o decoro na audiência;

II – ordenar que se retirem da sala da audiência os que se comportareminconvenientemente;

III – requisitar, quando necessário, a força policial.”

Manter a ordem e o decoro é uma condição necessária aos trabalhos. Se fossepermitido às partes que se portem de uma forma incompatível com a própriasolenidade do ato, o réu poderá até querer menosprezar a importância dele.Isso o juiz terá de evitar exatamente para garantir que as partes tenham umapretensão deduzida. O réu, pelo fato de ser demandado, não pode duvidar daseriedade do processo.

Quando se fala em decoro, fala-se inclusive nas vestes. Há um quê detradicionalismo, mas a finalidade principal é evitar que haja qualquer formade comprometer a seriedade que deve ser transmitida para as partes etestemunhas, bem como transmitir a qualquer que esteja assistindo uma ideiade que todos estão imbuídos de um propósito sério. Quando o juiz tem apossibilidade de controlar, ele poderá impedir que participem da audiênciapessoas que estejam trajadas de forma inadequada.

Houve um incidente no interior em que os homens usavam chapéus, na zonarural. Na igreja, os nativos normalmente retiram o chapéu. Na audiência, elesteriam que ter a mesma manifestação de respeito. O juiz terá que ver se se tratade uma hipótese de menosprezo. O poder de polícia do juiz vem exatamentepara isso. O protesto não pode ter por intenção menosprezar o órgão judiciário.Cabe ao juiz, por exemplo, notar se um “adereço” usado por um homem é oexercício de sua liberdade religiosa ou se está sendo usado com o propósito defazer chacota. Houve um juiz que, proibindo todo e qualquer “chapéu” dentroda sala de audiência, criou atrito com um judeu que usava sua quipá.

E aqui temos a possibilidade de que se retirem da sala qualquer pessoa,inclusive advogado. Numa incidência em que o comportamento possa resultarnisso, o juiz deverá primeiramente advertir. Raramente ocorre elevação dosânimos entre advogados a ponto de serem mandados para fora. Com relação àspartes e às testemunhas, isso pode acontecer até por desconhecimento de comose portar. Essa possibilidade, entretanto, tem que ser esclarecida. Uma pessoaque nunca depôs não sabe como funciona a audiência. O juiz instruirá astestemunhas novas de como deverão se portar. A insistência caracteriza ointeresse em tumultuar os trabalhos. A própria imunidade do advogado quantoa crimes contra a honra tem limites. Entretanto, note que a testemunha que selimita a reproduzir a ofensa que constitui fato objeto do litígio não serápunida.

A requisição de força policial serve para impedir comportamento violento daspartes. Deve ser exercida com prudência ou essa prerrogativa poderá serentendida como arbitrariedade.



113

Art. 446: “Compete ao juiz em especial:

I – dirigir os trabalhos da audiência;

II – proceder direta e pessoalmente à colheita das provas;

III – exortar os advogados e o órgão do Ministério Público a que discutam acausa com elevação e urbanidade.

Parágrafo único. Enquanto depuserem as partes, o perito, os assistentestécnicos e as testemunhas, os advogados não podem intervir ou apartear, semlicença do juiz.”

O juiz não poderá delegar os trabalhos a ninguém, e terá que presidirpessoalmente dentro da audiência.

Inciso III: acalmar as exaltações dos advogados e das partes. A discussão deveser mantida em alto nível.

Parágrafo único: o advogado que tiver qualquer observação a fazer, ourequerimento no curso da instrução, deverá pedir permissão ao juiz, pois acondução dos trabalhos cabe ao juiz. Daí vem essa expressão que já até foinome de chapa: pela ordem! Em benefício da ordem dos trabalhos, não deconteúdo. Por exemplo: muitas vezes não importam para o processo deinvestigação as questões de ordem levantadas nas CPIs por parlamentares, quea usam para aproveitar e fazer discursos sem pedido. Uma das hipóteseslegítimas em que a questão de ordem pode ser levantada é aquela em que umatestemunha alega que nada sabe quando há um documento assinado por elamesma sobre aquele mesmo fato. Depois de suscitar questão de ordem, oadvogado fará um requerimento. O advogado pode, entre outras coisas,entender que a testemunha não entendeu a pergunta, e está respondendo àpergunta errada. Acontece quando um juiz vai exercer a função no interior deoutros estados, em que se empregam gírias dificílimas como parte dovocabulário em quaisquer situações.

Observação: nada disso significa que o advogado terá que ou poderá elevar otom de voz. Essa é a essência do poder de polícia: quando a ordem e o decoroficam ameaçados.

Além de tudo isso, outra atividade do juiz é a colheita das provas.

Conciliação

No procedimento comum ordinário, há a audiência preliminar de conciliaçãoque pode ou não ser realizada, quando o juiz entender que os direitos não sãoindisponíveis ou quando verificar que a possibilidade de acordo é mínima.Antes de iniciar a instrução, ele deverá tentar a conciliação, desde que o direitoseja patrimonial de natureza privada.

Nos casos de família, a conciliação tem por finalidade não a transação dodireito, que é indisponível, mas a reconciliação do casal, ou a melhor soluçãoquanto à guarda dos filhos, o que é compatível com a conciliação. Ela pode atéeventualmente levar a uma situação de extinção do processo mas, às vezes, é



114

para resolver a forma de exercício desses direitos. Note, portanto, que não cabeconciliação apenas para direitos disponíveis; quanto aos direitosindisponíveis, a conciliação é sobre como exercê-los. “Quando o litígio versarsobre direitos patrimoniais de caráter privado, o juiz, de ofício, determinará ocomparecimento das partes ao início da audiência de instrução e julgamento.”Esse é o art. 447. Antes de produzir provas, o juiz mandará chamar partes eadvogados, e, quanto às pessoas jurídicas, estas poderão indicar alguém pararepresenta-las, o chamado preposto. O presidente da empresa nãonecessariamente deverá comparecer em todas as audiências. Então ele conferepoderes a alguém para ir à presença do juiz: o advogado pode até ter poderespara transigir, mas não terá noções sobre o impacto financeiro eorganizacional da sentença sobre sua empresa; daí a nomeação de umpreposto, que tem conhecimentos específicos.

“Parágrafo único. Em causas relativas à família, terá lugar igualmente aconciliação, nos casos e para os fins em que a lei consente a transação.”

Art. 448: “Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes.Chegando a acordo, o juiz mandará tomá-lo por termo.” Ou seja, se as partes,nessa tentativa de conciliação, chegarem a um acordo, o juiz mandará reduzira termo esse acordo, isto é, registrar todas as cláusulas dele e proferirá umasentença homologatória. É comum advogados fazerem acordos na audiência edizerem à outra parte: “eu te dou três cheques”. O advogado, depois, pedesuspensão do processo até que haja a compensação de todos os três. Um errosem sentido, pois o advogado perde a oportunidade de constituir um títuloexecutivo judicial. Feito o acordo, houve a resolução de mérito. Se fordescumprido, não precisará voltar para a instrução, mas parte-se diretamentepara a execução.

Art. 449: “O termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelojuiz, terá valor de sentença.” O acordo homologado é título executivo judicial.

Qual a finalidade dessa homologação? O acordo já vale. Na homologação:

1- O juiz irá atestar que o direito que foi objeto desse acordo admite atransação, por isso as partes foram, de algum modo, incitadas àconciliação;

2- O acordo resolve integralmente o objeto do processo, e nada fica de fora.O processo deverá continuar com relação à parte que permanece emdebate;

3- O juiz verificará os aspectos extrínsecos do acordo. O juiz não poderáentrar no exame de que o acordo foi bom para uma das partes ou não, anão ser que haja incapazes envolvidos. Para isso, o próprio MinistérioPúblico irá participar. Não poderá haver conluio entre o representante ea parte contrária. A homologação não entra no exame do conteúdo doacordo, só nos aspectos extrínsecos. No acordo, já houve a resolução demérito.

Não realizado o acordo por qualquer razão, o juiz passará à...

Instrução



115

As partes compareceram à audiência porque não houve conciliação. Uma seretira enquanto a outra estiver depondo.

Art. 450: “No dia e hora designados, o juiz declarará aberta a audiência,mandando apregoar as partes e os seus respectivos advogados.” Aqui sim sechama em voz alta. Só essa chamada em voz alta é que autoriza que se possaconcluir a ausência de alguém.

Art. 451: “Ao iniciar a instrução, o juiz, ouvidas as partes, fixará os pontoscontrovertidos sobre que incidirá a prova.” O juiz, logo depois da fasepostulatória, na fase de saneamento, fixará os pontos. Aqui, ele fixará ospontos controvertidos que permanecem como tal, pois aqueles fixados antespodem já ter sido resolvidos por prova pericial. É somente a partir dos pontoscontrovertidos que o juiz poderá indeferir perguntas impertinentes formuladaspelos advogados. O juiz deverá ouvir as partes no momento dessa fixação. Nosaneamento, indica-se que os pontos controvertidos eram esses, mas a provapericial já os esclareceu. Algo como isto será dito: “hoje, portanto, vamosesclarecer tal e tal fato. Alguém discorda?” Uma vez fixados os pontos, ainstrução deverá se limitar a eles.

A ordem de produção da prova está no art. 452: “As provas serão produzidas naaudiência nesta ordem:


II – o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do réu;


Depois de interrogadas as testemunhas arroladas pelo autor, o juiz dará apalavra ao advogado da parte que a arrolou. Se o Ministério Público estiverpresente como custus legis, ele terá a oportunidade de fazer perguntas porúltimo, depois da outra parte.

Debates orais

Qual a finalidade dos debates? Contraditório e ampla defesa. Não há dúvida.Do ponto de vista das partes, a audiência poderá ter trazido novidades paraelas, como ter uma testemunha mencionado fato novo, ou uma parte ter feitouma confissão. Essas novidades abrem para as partes a oportunidade de semanifestarem a respeito, muito embora, nalgumas vezes, o advogado repete oque está na contestação, o que é um erro grave, por causa do prazo. Esse prazotem por finalidade permitir que o advogado da outra parte possa fazer umaanálise, uma discussão, realçando aquilo que interessa ao seu constituinte, e,eventualmente, suscitar dúvidas na segurança da testemunha que tenhatrazido o fato. É para que as partes possam falar daquilo que aconteceu noprocesso depois da contestação ou da réplica. Depois da prova pericial, operito apresenta o laudo e as partes são intimadas para impugnar. Se houver, aparte irá instruir com o parecer de seu assistente técnico. Significa que a parteteve a oportunidade de contestar aquela prova. Mas na prova testemunhal aparte tem oportunidade de participar da sua produção, mas o advogado não



116

poderá tecer considerações antes, o que é vedado durante o depoimento, massó nos debates. Não poderá contradizer testemunhas. Não pode o advogadoapartear para dizer que a testemunha está mentindo. A oportunidade para issosão os debates orais.

Art. 454: “Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e ao doréu, bem como ao órgão do Ministério Público, sucessivamente, pelo prazo de20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez), a critério do juiz.

§ 1º Havendo litisconsorte ou terceiro, o prazo, que formará com o daprorrogação um só todo, dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se nãoconvencionarem de modo diverso.

§ 2º No caso previsto no art. 56, o opoente sustentará as suas razões emprimeiro lugar, seguindo-se-lhe os opostos, cada qual pelo prazo de 20 (vinte)minutos.

§ 3º Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, odebate oral poderá ser substituído por memoriais, caso em que o juiz designarádia e hora para o seu oferecimento.”

Temos um prazo de 20 minutos para cada parte, prorrogável por mais 10.Quando houver litisconsórcio, suponhamos com seis réus, como funcionará?Lemos o § 1º. Sendo seis réus, o juiz acrescentará mais 10 minutos e mais nada;basta a pluralidade de litisconsortes para uma única prorrogação. Em caso deoposição, quando estudamos a intervenção de terceiros, que é a reivindicaçãodo direito por terceiro, o opoente é quem falará nos debates em primeiro lugar.Por quê? É que até o autor, que normalmente falaria primeiro, irá se defenderda pretensão do opoente. Por isso ele terá que falar depois, ou o contraditórioserá quebrado. Quando se tratar de assistente, digamos do autor, a regra é a do§ 1º.

§ 3º: quando a causa envolver complexidade muito grande do fato, já que paraas questões de direito o advogado se preparará antes, poderá haver oitiva deum número muito grande de testemunhas. Isso pode comprometer a defesa daparte de modo geral. Essa é uma situação em que a parte poderá requerer e, sefor o caso, o juiz deverá conceder, para evitar posterior alegação decerceamento de defesa. Aqui, o princípio da oralidade será excepcionado embenefício de se assegurar uma ampla defesa mais defesa das partes. O princípioda oralidade de forma rigorosa poderia comprometer a ampla defesa aqui.

A ampla defesa é princípio sagrado. Neste caso, o Código prevê que o juizdesignará data. Mas essa designação de data seria simplesmente paraapresentar os memoriais. Na prática o memorial é apresentado em cartório, emregra. Aqui, o memorial é peça processual, são as razões finais da parte.

Julgamento

O art. 456 prevê que “encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o juizproferirá a sentença desde logo ou no prazo de 10 (dez) dias.” Se o juiz optoupor substituir os memoriais e marcar uma audiência em continuidade, paraque os memoriais sejam apresentados em cartório, ele pode fazê-lo. Na prática,os advogados têm mais intimidade com o processo do que o próprio juiz, mais



117

intimidade com o processo que o juiz e, se eles não estão se sentindo emcondições de partir para os debates orais naquele momento, não haverá porque o juiz negar de plano essa diligência. Daí eles apresentam em cartório, poismarcar outra audiência só para apresentar memoriais seria inconveniente.

Art. 457: “O escrivão lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo,o ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos e a sentença, seesta for proferida no ato.

§ 1º Quando o termo for datilografado, o juiz lhe rubricará as folhas,ordenando que sejam encadernadas em volume próprio.

§ 2º Subscreverão o termo o juiz, os advogados, o órgão do Ministério Público eo escrivão.

§ 3º O escrivão trasladará para os autos cópia autêntica do termo de audiência.

§ 4º Tratando-se de processo eletrônico, observar-se-á o disposto nos §§ 2º e 3ºdo art. 169 desta Lei.”

O que é importante é que o juiz, quando proferir atos decisórios, estes serãoregistrados literalmente, na íntegra. Diferente da audiência, em que osdepoimentos são registrados sinteticamente.


Art. 453: “A audiência poderá ser adiada:

I – por convenção das partes, caso em que só será admissível uma vez;

II – se não puderem comparecer, por motivo justificado, o perito, as partes, astestemunhas ou os advogados.

§ 1º Incumbe ao advogado provar o impedimento até a abertura da audiência;não o fazendo, o juiz procederá à instrução.

§ 2º Pode ser dispensada pelo juiz a produção das provas requeridas pela partecujo advogado não compareceu à audiência.

§ 3º Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas.”

Inciso I: as partes podem convencionar o adiamento, e isso acontece até comcerta frequência dentro da conciliação. Uma parte propõe a outra algo quedependerá de avaliação ou cálculo, o que precisará de tempo para decidir.

Inciso II: qualquer dessas pessoas que não puder comparecer, como já teroutra audiência marcada para a mesma data, ou mesmo horário, ou algo quenão permita o deslocamento.

§§ 1º e 2º: o advogado terá que comunicar o impedimento. Se não feito, o juizirá realizar a audiência. O advogado que deixa de comparecer poderá causar adispensa das provas requeridas pela parte cujo advogado faltou. Astestemunhas poderão ser dispensadas, não obrigatoriamente.



118

Dica: audiência é algo que gera preocupação para o advogado iniciante, pois adinâmica é muito rápida. O que fazer, então? Conhecer as regras doprocedimento. Antecipar as possibilidades, como sua testemunha sercontraditada pela parte contrária. Armar-se antes! Estudar o processo todo emuito bem, inclusive as alegações da parte contrária, claro. Fazer umroteirinho do que será a audiência, para saber tudo o que acontecerá. Pré-elaborar perguntas. Advogado pode e deve levar coisas escritas, só testemunhae parte que não. A causa dessa ansiedade é a novidade, a inexperiência. Comosuprir isso? Se preparando. Conhecer as regras processuais e o procedimento,tentando, ao máximo, antecipar o que poderá acontecer.

Acabou a matéria da prova! Vamos começar, ainda agora, com a sentença.Prosseguiremos na terça-feira.



119



Sentença

Aqui inicia-se o conteúdo da segunda prova de Direito Processual Civil.

SentençaConceitoClassificação

Quanto ao conteúdo

De méritoTerminativa

Princípio da congruência

Descumprimento

Sentença citra petitaSentença ultra petitaSentença extra petita

Requisitos

RelatórioFundamentosDispositivo

LimitesEfeito da publicação da sentença

Estudamos no semestre passado os atos do juiz. Vimos que esses atos podem serclassificados em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. Há tambémos atos ordinatórios, praticados pelos servidores, e revistos e fiscalizados pelojuiz. Vamos falar especificamente da sentença, ato judicial que teve sua funçãono processo mudada de forma significativa. Tínhamos a sentença como otérmino do processo de conhecimento antes da Lei 11232. O art. 269 dizia:“extingue-se o processo com julgamento de mérito [...]”. Hoje a redação domesmo artigo é “haverá resolução de mérito: [...]” A sentença, portanto, passoua ser um marco divisor entre a fase de conhecimento e a fase de cumprimentoda sentença. Antigamente, depois do processo de conhecimento e no início doprocesso de execução, a parte tinha que propor nova ação.

Havia ações que não precisavam de execução, como as possessórias, obrigaçõesde fazer, mandados de segurança e outras. Foi a alteração do art. 461. Qual é arepercussão disso sobre a sentença? Antes, a sentença era o ato judicial querepresentava o fim da prestação jurisdicional; agora é só uma fase. A sentençanão enfraqueceu, pelo contrário. O descumprimento da sentença era um



120

fenômeno desconsiderado totalmente no processo, pois o cumprimento dasentença era algo que, numa visão ilusória, iria acontecer naturalmente umavez que o Estado tivesse reconhecido o direito do autor. Na prática, isso nãoacontecia. A regra era o descumprimento solene, e um estímulo a que osdevedores de modo geral utilizassem do processo como instrumento deprotelação do pagamento.

Agora o legislador dá fim ao processo nos casos dos artigos 267 e 269. Emtermos de conceito de sentença, o anterior era mais simples: “ato do juiz quepõe fim ao processo”. Hoje em dia não mais põe fim. Art. 162, § 1º: “§ 1ºSentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts.267 e 269 desta Lei.” Quando falamos, anteriormente, em indeferimento dapetição inicial, nalgumas situações o ato do juiz poderá por fim ao processo enão ser sentença. Por quê? Temos uma vinculação do sistema recursal a essaclassificação dos atos do juiz. Sendo sentença, independentemente doconteúdo, o recurso será sempre o mesmo: de apelação. Isso porque, antes de1973, o Código anterior previa que a extinção do processo sem resolução demérito se dava pela chamada de absolvição de instância, que podia serrecorrida por um agravo de petição. O Código de 1973 veio para simplificar. Daía decisão interlocutória e despachos irrecorríveis.

A forma de processamento desses recursos é totalmente diferente hoje. Aapelação se processa nos mesmos autos, que são remetidos ao Tribunal. Osrecursos sobem para o segundo grau de jurisdição. O recurso pressupõe oencerramento da fase de conhecimento no primeiro grau. Se há dois pedidos eo juiz extingue o processo em relação a um, o processo irá prosseguir. Então, seformos classificar com base no § 1º do art. 162, temos que o recurso de apelaçãoterá que subir de grau, portanto irá paralisar o processo. Então, neste caso, aclassificação correta é a do § 2º: “Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz,no curso do processo, resolve questão incidente.” Se aquilo que está nos arts.267/269 configura na verdade um incidente, isto é, o processo segue ainda nafase de conhecimento em relação aos outros pedidos, teremos uma decisãointerlocutória, e não uma sentença.

Encontraremos essas situações em que, embora previstas nos artigos 267 e 269,temos decisão interlocutória e não sentença. Em princípio, ela ocorreráquando a ação de conhecimento, que poderia se encerrar com uma sentença,não se encerrar. Daí teremos decisão interlocutória.

Classificação das sentenças

A classificação das sentenças, exatamente em função do conjunto de situaçõesdos artigos 267 e 269, podem ser de mérito e terminativas. A sentença demérito, a rigor, é aquela em que o juiz dá a solução do litígio. Ele aprecia opedido do autor acolhendo-o ou não. São equiparadas a sentença de mérito assentenças em que, embora o juiz não dê a solução do litígio, ele homologa oacordo feito entre as partes. Quem deu a solução do litígio foram as partes,fazendo concessões recíprocas, e o juiz apenas analisou a natureza dosdireitos, se comportavam a transação ou a disponibilidade, e, se indisponíveis,analisou a forma de exercício dos direitos.

A sentença homologatória também é sentença de mérito. Também o é asentença que o juiz declara a prescrição ou decadência. Essa sentença, no caso,



121

produzirá coisa julgada material, que impedirá o ajuizamento de outra açãosobre aquela mesma causa. E a sentença terminativa, por sua vez, é a queextingue o processo mas não contém resolução de mérito, portanto permite oajuizamento posterior da mesma ação. Aqui, diz-se que ela produz coisajulgada apenas formal.

Em termos de execução, tanto a sentença de mérito quanto a terminativa irãoconstituir título executivo judicial. Por exemplo: a sentença de mérito, quecorresponde à hipótese de pronúncia da decadência ou prescrição, do art. 269,não terá providência a ser cumprida. Não há obrigação de fazer, pagamento,nada. A sentença de mérito não contém um comando de natureza material.Temos também a sentença terminativa, como o reconhecimento dailegitimidade passiva do réu para a ação, o que constituirá título executivo emfavor do réu para que o autor pague honorários advocatícios. Pode haverexecução da sentença terminativa. Ela sempre ficará restrita às verbas desucumbência, mas não deixa de ser título executivo.

Quando estudarmos o cumprimento de sentença, veremos que o legislador nãofoi tão feliz na enumeração dos títulos executivos. Ficou parecendo que aprópria sentença não constitui título executivo judicial.


Orienta-nos no sentido de que a sentença deverá guardar uma correlação como objeto da causa, ou seja, o que foi deduzido em juízo determina o objeto daatuação do órgão jurisdicional naquele caso, e o juiz deverá julgar quantoàquilo sem ultrapassar. Se o juiz deixar de se pronunciar sobre algo, ele estaráse omitindo. Se avançar e se manifestar sobre algo que não foi objeto da ação,ele estará prestando tutela jurisdicional de ofício, o que não é permitido.

A sentença poderá ter sua nulidade decretada caso ela seja ultra petita, citrapetita ou extra petita: a primeira, a ultra petita, é a sentença que condena,constitui ou declara além do que foi pedido pelo réu. A sentença citra petita é ocontrário: é aquela em que o juiz deixa de se pronunciar sobre um ou maispedidos do autor. Por último, a extra petita é a sentença que dá um provimentojurisdicional de natureza diversa da pedida ou, se da mesma natureza,condena, constitui ou declara coisa diversa da requerida pelo autor.

Art. 126: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ouobscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais;não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais dedireito.” Isso significa o quê? Em hipótese alguma o juiz irá deixar de decidir.Ou seja, é uma situação que não possui norma legal disciplinando. Precisamosentender que nosso Direito tem uma forte inspiração positivista, o que estavaem voga no final do século XIX, quando nossa República foi constituída. Haviaa ideia de que, no Direito Positivo, inspirado no modelo romano, os juízestinham a função única de aplicar a lei, que era a mesma doutrina deMontesquieu. Diferentemente do sistema de common law anglo-saxão, em queos precedentes têm força normativa obrigatória. Significa que, quando oDireito positivo não cobrir a norma, o juiz terá que dar a solução de algumjeito.

Art. 460: “É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza



122

diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou emobjeto diverso do que lhe foi demandado. [...]” O juiz terá que ficar adstritoàquilo que foi pedido, não só em relação ao autor mas também ao réu, comoquando alega nulidade da citação, prescrição, o que terá que ser decidido nasentença. Não fazê-lo caracterizará omissão.

Um interessado pode ir a juízo alegando vício num contrato de licitação,contratos que normalmente são eivados de vício no sujeito. Mas o juiz podeacabar entendendo que há outro vício que não no sujeito. Como isso é causa depedir, portanto questão de fundamento, esse erro do juiz causa surpresa ecerceia a defesa. Daí a importância do princípio da congruência.

Sentença citra petita

É aquela em que o juiz descumpre o preceito do art. 126, deixando de apreciaralgo, algum ponto do pedido. Note que não condenar ao pagamento deindenização tão alta como pedida pelo autor não constitui vício na sentença. Asentença citra petita deixa de apreciar algum ponto do pedido. Cabe recurso deembargo de declaração. O juiz poderá corrigir a sentença antes que o processosuba de grau. Em princípio o recurso não modifica a sentença, mas poderáeventualmente. Exemplo: arguição da prescrição pelo réu. É o efeitomodificativo dos embargos de declaração.

Sentença ultra petita

Art. 460, segunda parte: “...bem como condenar o réu em quantidade superiorou em objeto diverso do que lhe foi demandado.” Ao notar o pedido tímido doautor, o juiz não poderá ultrapassar quando for proferir julgamento. Só cabemos acréscimos legais, os juros de mora, correção monetária e ônus dasucumbência. Neste caso o valor poderá ultrapassar o montante, o que nãoconfigura sentença ultra petita. Inclusive os juros legais, que vimos quandoestudamos o pedido, que não precisa sequer ser expresso. Eles são presumidos.Já os juros convencionais têm que estar expressos.

Sentença extra petita

Temos duas possibilidades de se configurar descumprimento da forma corretade sentença: art. 460: “de natureza diversa”. O que é isso? Se o autor pede umadeclaração e o juiz condena, temos uma sentença extra petita, de naturezadiversa. O que o autor pediu foi uma declaração, enquanto o juiz proferiu umacondenação. Outra hipótese configuradora é a condenação em objeto diverso. Oautor pediu que o réu restituísse ou repusesse a coisa, enquanto o juiz condenaao pagamento de indenização. É objeto diverso, mas a natureza da sentençaserá a mesma. Em ambos os casos temos sentença extra petita.

Exemplo: o autor, pessoa ligada a uma sociedade limitada, ajuíza em face dossócios pedindo o reconhecimento da condição de sócio. O juiz, em vez de emitirsentença meramente declaratória, condena os sócios ao pagamento dosdividendos ao autor. O objeto da ação era apenas o reconhecimento da



123

condição de sócio.

Falaremos sobre requisitos, limites e efeitos da sentença na aula de terça-feira.



124



Conclusão da sentença e introdução à coisa julgada

Sentença

RequisitosRelatórioFundamentosDispositivo

LimitesObjetivoSubjetivo

Efeito da publicação

Coisa julgada


FormalMaterial

Alcance subjetivo

Na aula de sábado concluímos a audiência e começamos o estudo da sentença.Audiência é matéria de prova. Sentença cairá somente na próxima pois estáassociada à coisa julgada, que não conseguiremos terminar.

Com relação à sentença, falamos na aula passada sobre o conceito legal;falamos também sobre a classificação, que neste caso é classificada como demérito ou terminativa, e falamos sobre o princípio da congruência, queestabelece que a sentença deve ter, como objeto, o que foi discutido noprocesso: o pedido do autor e o que foi deduzido pelo réu. A sentença tem queficar vinculada a isso. O juiz não pode deixar de se pronunciar sobre nenhumponto, a não ser nos casos de formação de pedido subsidiário.

Os vícios decorrentes do descumprimento do princípio da congruência são asentença extra petita, ultra petita e citra petita. Isso acarreta nulidade dasentença. A sentença extra petita pode ocorrer em razão de dois vícios: um,quando o juiz concede ao autor tutela de natureza diversa da pedida, como porexemplo o autor formular um pedido declaratório puro, e o juiz condena o réu;ou então pode condenar o réu em objeto diverso: o pedido é condenatório (emque o autor pede a restituição do bem), mas o juiz condena o réu a ressarcir oua pagar indenização, mesmo sendo a entrega do bem possível. É outro caso desentença extra petita. Agora vamos para os...



125

Requisitos da sentença

Do ponto de vista formal, no princípio da congruência, encontraremos, deforma bem nítida, a norma do art. 458. “São requisitos essenciais da sentença:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e daresposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas noandamento do processo;

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhesubmeterem.”

Antes de falar sobre os requisitos, precisamos entender a sentença não apenascomo ato processual, mas também como título executivo judicial. E, comotítulo executivo judicial, a sentença precisa ter um mínimo da autonomia quepermita ser compreendida e entendido o contexto em que ela foi proferida,mesmo quando tomada fora dos autos. O relatório, que delimita quem são aspartes, já que a sentença só poderá estabelecer obrigações a elas, trará umasíntese do pedido e da defesa e fará um registro dos principais acontecimentos.

Nos fundamentos, o juiz analisará as questões de fato e de direito. Nessa parte,o juiz irá motivar sua conclusão, justificando-a, registrando no dispositivo. Éaqui que ele apreciará as questões processuais preliminares, a análise dasquestões de fato e de direito, avaliação da prova, interpretação da norma eaplicação da norma legal ao caso concreto. O relatório, na verdade, delimita oobjeto da análise. O fundamento é a parte em que o juiz justifica sua conclusão.

O dispositivo, por fim, é a conclusão. Aqui ele resolverá as questões que aspartes lhe submeterem. Via de regra, é a parte mais resumida da sentença, poisele conterá apenas aquele comando que define a solução do litígio. “À vista doexposto, julgo procedente o pedido do autor e condeno o réu ao pagamento dovalor de R$ 12,96.” Não deixa de ser a parte mais importante. Por quê? Porqueas outras duas são a preparação desta. Note, por exemplo, que os fundamentosnão transitam em julgado. O dispositivo tem que ser sintético, e não poderáconter justificativas, que devem estar na fundamentação. É a parte dispositivaque transita em julgado. Por isso temos a ação declaratória incidental, afim deque produza coisa julgada sobre determinado fato. Um exemplo que sabemos éo do sócio que pede lucros e dividendos de uma sociedade enquanto os outrosalegarem que ele é estranho à empresa. Aquela condição de sócio poderá serquestionada novamente no futuro, se não estiver em sentença. Quando a parte,no caso o autor, se pronunciar sobre aquela questão por sentença, ela irá serresolvida não como um fundamento, mas como uma questão que foi deduzidaem juízo. E aí sim, somente depois de haver ação declaratória incidental que adeclaração (de que o sujeito é sócio da sociedade) poderá ser alcançada pelaforça da coisa julgada. Falaremos, depois, sobre o alcance da coisa julgadasobre os elementos do processo.

O dispositivo conterá tão somente a resolução do litígio. Conterá a decisão dojuiz com relação às questões que foram levantadas. Quando falamos daspreliminares, se o juiz afasta uma delas, ele irá conhecer o mérito. Se acolheruma preliminar, o dispositivo será a extinção do processo, comfundamentação, é claro. Mas a lógica é a mesma. A única diferença é que, nocaso das sentenças terminativas, o Código prevê a possibilidade de a sentença



126

ser proferida de forma simplificada, resumida, mas não dispensa nenhumrequisito.

A segunda parte do art. 459 diz isso. “O juiz proferirá a sentença, acolhendo ourejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos deextinção do processo sem julgamento do mérito, o juiz decidirá em formaconcisa. Parágrafo único. Quando o autor tiver formulado pedido certo, évedado ao juiz proferir sentença ilíquida.” Porque mesmo nas sentençasterminativas precisamos da fundamentação, que é uma garantiaconstitucional, que assegura à parte ter condições de, divergindo daquelaconclusão, recorrer. Só a conclusão por si só permite identificar se a parteconcorda ou não com aquela conclusão.

Observação: a sentença tem o mesmo formato em qualquer tipo deprocedimento. No procedimento sumário, como existe uma tônica para oprincípio da oralidade, as questões submetidas a julgamento são via de regramais simples, o que se espera é que o juiz possa julgá-las na audiência.Independentemente de ser proferida em audiência ou depois da conclusão doprocesso, a sentença terá que observar esses mesmos requisitos. Proferida emaudiência, ela terá que ser registrada literalmente. Não de forma sintética,assim como eventuais despachos e decisões.

Limites

Temos algumas situações, que podem acontecer na prática, mas que nãoconfiguram o descumprimento da regra acima. No Direito Tributário, às vezestemos a figura do contribuinte e do responsável tributário. Quem é ocontribuinte do ICMS? O consumidor de bens e serviços. Mas quem é querecolhe na Secretaria de Fazenda? O comerciante ou prestador de serviços.Nisso, se por qualquer razão o consumidor obtiver uma decisão judicialdispensando-o do pagamento do ICMS, a Fazenda estadual é parte passiva.Essa sentença irá repercutir no responsável. Ele não é parte, embora a eletenha sido imposto um fazer ou não fazer, mas por uma particularidade daprópria relação jurídica. Mas, a rigor, a pessoa que sofrerá as consequências dasentença necessariamente terá que ter sido parte no processo.

Limite objetivo está no art. 460, que fala sobre os limites objetivos: “É defeso aojuiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bemcomo condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhefoi demandado. Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quandodecida relação jurídica condicional.”

Para finalizar, vamos ao...


Art. 463: “Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:

I – para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidõesmateriais, ou lhe retificar erros de cálculo;



127

II – por meio de embargos de declaração.”

Quer dizer que, uma vez publicada a sentença, o juiz não mais poderámodificá-la, salvo em erro material ou embargo. Os embargos são umamodalidade de recurso dirigido ao próprio juiz. Interrompe o prazo daapelação. A parte poderá mudar o fundamento do recurso e deixar de recorrer.

Mas, além dessas duas situações, há outras em que o juiz, mesmo depois depublicar a sentença, poderá modificá-la. Uma delas é a retratação. Em quecasos? Do indeferimento da petição inicial, em que o juiz, depois de feita aapelação, poderá se retratar.

Qual é a publicação que produz esses efeitos? Não é a no Diário Oficial. Lá sóvão as sentenças para intimação nas capitais de estado. A publicação queimpede a modificação pelo juiz ocorre quando o processo retorna ao cartórioou a secretaria do juízo e se torna acessível às partes e qualquer pessoa.Enquanto o processo estiver com o juiz, mesmo que já tenha assinado, elepoderá reassinar quantas vezes quiser. Só quando mandar ao cartório que elaserá publicada, o que se chama publicação em mão do escrivão.

A partir do momento em que a sentença se tornou pública, é importante quehaja um registro do recebimento do processo.

Qual a razão lógica disso? Enquanto as partes não sabem a decisão, elas estãona expectativa. A partir do momento em que há uma decisão, se fossepermitida essa alteração, as pressões cairiam sobre o juiz. É uma proteção daspróprias partes e também do juiz. A redação do art. 463 mudou. A sentençahoje só marca o encerramento da fase de conhecimento em primeiro grau.Quando terminar a fase de conhecimento, o processo retorna para a execução,o chamado cumprimento de sentença.

Coisa julgada

Vamos somente começar o estudo da coisa julgada. Já sabemos o que é: é aeficácia de imutabilidade da sentença. Art. 467: “Denomina-se coisa julgadamaterial a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não maissujeita a recurso ordinário ou extraordinário.” A coisa julgada formal, que éuma das classificações, é uma espécie de preclusão. A coisa julgada material sóé produzida pela sentença de mérito, que contém a resolução do mérito. Asentença terminativa, que extingue o processo sem resolução de mérito, produzapenas coisa julgada formal. E, aqui, poderemos identificar a diferençafundamental entre uma e outra: uma, formal, projeta seus efeitos para dentrodo processo em que foi proferida. Já a material produzirá seus efeitos para forado processo, ou seja, impede que outra ação sobre o mesmo assunto sejaajuizada.

A coisa julgada constitui garantia constitucional, bem como o ato jurídicoperfeito e do direito adquirido. São institutos que estão associados à segurançajurídica. A coisa julgada é importante, pois, se a finalidade do processo é apacificação, é necessária a solução do litígio. Do contrário, as discussões seeternizariam, e sempre haveria alguém insatisfeito, que sempre teria umrecurso à sua disposição. Os recursos são garantidos, mas têm que serlimitados. Volte a ler o art. 467. Cessadas as possibilidades de recurso, ocorre o



128

trânsito em julgado.

Pode ocorrer o trânsito em julgado sem que a parte interponha recurso. Asentença pode ser rescindida, o que não se confunde mais com o propósito dorecurso. A ação rescisória desconstitui a sentença, mas não coloca uma novasolução em seu lugar. Um requisito da ação rescisória é a coisa julgada.

Alcance subjetivo

Art. 472: “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, nãobeneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado depessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário,todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.”

A coisa julgada só vincula as partes do processo. Nunca pode alcançar outros.O responsável tributário, por exemplo, não está sendo condenado, apenas estátendo contra si algumas repercussões. A sentença apenas modula o efeito danorma legal naquele caso concreto. Se tivesse efeitos, seria uma patenteviolação do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.



129


terça-feira, 4 de maio de 2010

Coisa julgada - conclusão

Fundamentos da sentençaQuestão prejudicialAlegações não deduzidasRelações jurídicas continuativasDuplo grau de jurisdição obrigatório – art. 475

ConceitoCasosExceções

EfeitoObjeto da revisão“Reformatio in pejus”

Dando sequência à coisa julgada, falamos sobre conceito, classificação, falamostambém sobre o alcance subjetivo e hoje vamos falar sobre os fundamentos dasentença.

Breve revisão

A coisa julgada é um instituto que está protegido pela Constituição; tem porfinalidade assegurar a estabilidade e a segurança jurídica das relações, e,especificamente em relação ao Processo, impedir que as disputas judiciais seeternizem. Se fosse possível recorrer indefinidamente, a parte insatisfeita coma decisão sempre buscaria o Judiciário e o litígio jamais seria composto. Entãoa coisa julgada se justifica no sentido de tornar definitiva, imutável eindiscutível a decisão judicial de mérito quando não caiba mais recurso ou,quando cabendo, eles não tenham sido interpostos. Ocorre trânsito em julgadoquando todos os recursos interpostos passaram em julgado ou quando a partenão os interpôs. A partir daí não será mais possível discutir naquele processonem em outro aquele litígio.

A coisa julgada formal, diferentemente, só irá impedir a rediscussão numdeterminado processo; ou seja, podemos dizer que a coisa julgada formal é umaespécie de preclusão. Mas, enquanto a preclusão pressupõe a continuidade doprocesso, a coisa julgada formal encerra-o, e seus efeitos ficam restritos a ele. Acoisa julgada material projeta seus efeitos para fora.

A coisa julgada, ao lado do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, estácolocada a salvo da lei, ou seja, nem mesmo a lei pode alterá-la. É garantiaconstitucional. Isso para manter a segurança jurídica. Lei posterior nãopoderá alterar aquela situação.



130

Com relação ao alcance subjetivo, o art. 472 diz de forma bem clara e objetivaque a coisa julgada fica restrita às partes do processo: “A sentença faz coisajulgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicandoterceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citadosno processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentençaproduz coisa julgada em relação a terceiros.” A segunda parte fala que as açõesde estado poderão resultar em coisa julgada com efeitos sobre terceiros.Podemos extrair da primeira parte do artigo que a coisa julgada vincula aspartes.

Nem mesmo o assistente litisconsorcial fica vinculado à coisa julgada. Alimitação imposta ao assistente é aquela do art. 55, que impede que numa açãofutura o assistente discuta a justiça da decisão: “Transitada em julgado asentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processoposterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que: I – peloestado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido,fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II –desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por doloou culpa, não se valeu.” Nem mesmo o assistente está vinculado aos efeitos dacoisa julgada. O assistente litisconsorcial só será alcançado em caso de direitosindivisíveis. Não existe imposição, por exemplo, de formação de litisconsórciode todos os condôminos. O que ajuíza a ação está em nome próprio, mas nãodefende um direito exclusivamente dele. No que não disser respeito ao próprioautor, ele atuará como um substituto processual. Por isso não será possível areconvenção. Nisso, aplicamos a regra do art. 472.

Fundamentos da sentença

O Código, de forma Expressa, retira da coisa julgada, ou seja, afasta desse efeitoalguns debates e discussões que são travadas no processo. Art. 469: “Não fazemcoisa julgada:

I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da partedispositiva da sentença;

II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;

III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente noprocesso.”

Os motivos, a verdade dos fatos e a apreciação da questão prejudicial decididosincidentemente não entram na coisa julgada. A motivação não transitará emjulgado. O que transitará em julgado é somente a solução contida nodispositivo, e só essa solução é que será atingida pela coisa julgada.

A verdade do inciso II é do processo, e vale somente para aquele, mas, emoutro, o juiz poderá conhecer os fatos de forma diversa.

Voltem a se lembrar do exemplo do sócio que pedia, em juízo, os lucros. Surgeaqui uma questão prejudicial. Ele pede repasse de lucros e surge a alegação,pelos demais sócios, de que o autor não é sócio. O juiz poderá entender que eleé sócio, e até condenar a empresa, mas isso não estará abrangido nodispositivo, pois a ação se destinou apenas à obtenção dos lucros. Essa questão



131

prejudicial pode levar a que o autor proponha uma ação declaratóriaincidental, pedindo o reconhecimento de sua condição de sócio. Neste caso, acoisa julgada alcançará esta afirmação. Se, entretanto, a ação em que ele pedeos lucros contiver, na petição inicial, também o pedido da declaração dacondição de sócio, esta, caso deferida, estará contida no dispositivo, e nãorequererá ação declaratória incidental.

Art. 470: “Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se aparte o requerer (arts. 5º e 325), o juiz for competente em razão da matéria econstituir pressuposto necessário para o julgamento da lide.” Neste caso,portanto, teremos a solução da questão prejudicial alcançada pela coisajulgada, bem como a avaliação que o juiz faz da prova e a verdade dos fatos. Acoisa julgada fica, em regra, restrita à solução do litígio contida no dispositivo.

Alegações não deduzidas

O processo deve dar a oportunidade de ampla defesa às partes para fazeremtodas as alegações, seja para não haver submissão sumária do réu à pretensãodo autor, ou para que o próprio autor seja ouvido. Tudo terá que ser deduzido.Nisso encontraremos o princípio da eventualidade, que orienta o réu no casoda contestação. Ele tem uma tese que terá que adiantar, pois não terá outraoportunidade. Litispendência: se há um processo em andamento, as partes nãopodem iniciar outro que seja idêntico, com objeto, pedido e causa de pediriguais. Isso fará também com que as partes tragam à discussão todos osargumentos que tiveram. Eles não podem ser reservados para uma situaçãofutura, ou deixar o autor para ajuizar no futuro usando outros argumentos, e aíalegar que o pedido foi rejeitado sob outro fundamento. Não se pode fazer isso.Por isso a necessidade de que a discussão seja exaustiva. Salvo, naturalmente,aquelas situações em que a mudança posterior, como direito superveniente oufato novo.

A coisa julgada fará com que essas alegações sejam tidas como deduzidas erejeitadas. A solução que condena o réu a pagar determinado valor a certotítulo não poderá ser desfeita sob uma nova tese de defesa. Ao mesmo tempoque a sentença que rejeita o pedido do autor, dizendo que ele não tem direito auma indenização por acidente não pode ser contestada a pretexto de setrazerem novos argumentos. É o art. 474: “Passada em julgado a sentença demérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que aparte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.” Significaque, como não se pode voltar a discutir a mesma causa, as alegações nãodeduzidas são consideradas à presunção de que foram deduzidas e rejeitadas.

Os fundamentos da sentença não são alcançados pela coisa julgada, o que, naverdade, seria estender a coisa julgada à motivação da sentença. Exemplo: háum determinado documento que prova determinado fato. Se esse fato vier àtona em outro processo, não se poderá aproveitar a verdade dos fatos obtida noprocesso anterior; o documento em si pode ser reaproveitado, mas suaavaliação poderá ser completamente diferente.

Pode parecer contraditório, mas é perfeitamente coerente: na verdade, quandohá uma presunção de que as questões não alegadas foram deduzidas erepelidas, o que estamos reforçando é a imutabilidade da solução do litígio.Significa que aquela solução não pode ser reaberta a pretexto nenhum, nem de



132

que houve omissão de determinada alegação.

Relações jurídicas continuativas

Alguém se envolveu num acidente de trânsito, ajuizou contra o outro condutorque provocou o incidente, o juiz decidiu que o réu de fato foi culpado e éresponsável pela indenização dos danos sofridos pelo autor. O juiz sentenciacondenando.

Isso se consuma instantaneamente. O processo só irá investigar, aprofundar.Daí se chamar processo de conhecimento. Todo o efeito jurídico foi produzidonaquele momento, e se esgotará com o ressarcimento.

Há, entretanto, efeitos jurídicos que se estendem no tempo, como o pagamentode prestações alimentícias. Temos, portanto, que considerar de formadiferente. Depois de proferida aquela sentença que condena o réu aopagamento da indenização por acidente de trânsito, não há mais nada a falar.Paga a obrigação, ela deixa de existir.

A obrigação que se estende no tempo considerará as circunstâncias do tempoem que foi proferida, o que poderá mudar. Pensão alimentícia é o melhorexemplo. Se não fosse admitida uma revisão do que ficou decidido na sentença,poderíamos gerar uma injustiça. É o que temos no art. 471: “Nenhum juizdecidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo:

I – se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação noestado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do quefoi estatuído na sentença;

II - nos demais casos prescritos em lei.”

Então, se houver modificação no estado de fato ou de direito, a parte poderápedir que se reavaliem soluções já dadas, sem que isso configure uma violaçãoà coisa julgada. Por quê? Porque a coisa julgada neste caso vale enquantoperdurarem as mesmas condições. Aqui temos a possibilidade de, havendoalteração do status quo, o devedor passar a pagar mais ou menos. Essapossibilidade só é admitida porque essa relação jurídica não é instantânea, enão se exaure num momento único e exclusivo. Portanto, a coisa julgada nãopode adiantar aquilo que irá acontecer no futuro.

Mudança no estado de direito: para entender, suponha que um servidorpúblico de um órgão qualquer entenda que tem direito a receber determinadagratificação que foi criada por uma lei, e o órgão concedeu para algunsservidores, sem incluí-lo. Ele ajuíza a ação e o juiz condena a Administração apagar aquela gratificação, pois, no entender do magistrado, aquela lei tambémé aplicável ao autor. Mas, num determinado momento, a lei sofre umamudança, tendo a ela adicionada uma exigência de que, além de certascaracterísticas, o servidor precise satisfazer uma nova condição paracontinuar recebendo. A pergunta é: a coisa julgada fará com que ele permaneçacom o direito de receber ou a mudança poderá autorizar a cessação dagratificação? Poderá cessar! É uma mudança no estado de direito, algo que nãotinha o caráter instantâneo.



133

O que governo de Fernando Henrique fez bastante foi identificar essassituações, visando à contenção do inchaço da máquina pública. O servidor, aolongo de décadas, recebia gratificações que no contracheque figuravam como“decisão judicial” mas, na verdade, eram benesses garantidas por leis járevogadas.

O que desconstitui a coisa julgada é ação rescisória. Ela não coloca outrasolução no lugar, apenas rescinde. Só é cabível quando há um gravecomprometimento da eficácia jurídica do processo ou da própria sentença.Diferente do recurso, em que a decisão é cassada ou reformada, na açãorescisória o que ocorre é o desfazimento da sentença. Ela tem comopressuposto o trânsito em julgado da sentença.

Duplo grau de jurisdição obrigatório

Temos algumas situações em que a lei prevê que a sentença não transitará emjulgado antes de ser confirmada pelo tribunal. E se a parte não recorrer? O juizterá e enviar o processo para o tribunal mesmo assim.

O duplo grau de jurisdição é um corolário da ampla defesa. A própriaConstituição fala em ampla defesa com os recursos a ela inerentes. Se hárecurso, deve haver pelo menos um grau de jurisdição além do primeiro, salvo oembargo de declaração, que é dirigido ao próprio juízo que proferiu a decisãoembargada.

Na apelação, o que o recorrente precisa demonstrar? Primeiramente, que foivencido, que houve sucumbência. Isso é essencial. Segundo: que tenha sidoobservado o prazo legal, sob pena de preclusão. E também que o sucumbenteefetue o preparo, pagamento das custas, sob pena de deserção. São requisitoscomuns, ou seja, o interesse de recorrer, tempestividade e preparo. Fora dissonão se exige mais nada, como exigência de que a decisão seja contrária àjurisprudência predominante.

Mas, no duplo grau de jurisdição obrigatório, temos uma situação diferente,não se tratando do direito de defesa da parte, mas de uma exigência legal paraque a sentença produza efeitos. Art. 475: “Está sujeita ao duplo grau dejurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, asentença:

I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e asrespectivas autarquias e fundações de direito público;

II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução dedívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos aotribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunalavocá-los.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou odireito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) saláriosmínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor naexecução de dívida ativa do mesmo valor.



134

§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiverfundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou emsúmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.”

A dívida ativa da Fazenda Pública é executada por meio da execução fiscal. Osembargos são os do devedor, do executado. Se forem julgados precedentes nosentido de desconstituir a dívida ativa, essa sentença terá que ser submetida aotribunal. Nos demais casos, quando for vencida a União, os estados emunicípios.

Para ficarem vencidos, temos que ter sentença de mérito. É incompatível oduplo grau de jurisdição obrigatório com o recurso? Não. Se a União quiserapelar, ela poderá. Mas ela pode deixar de apelar se a sentença tiver sidocontrária ao interesse dela.

Efeito: impede o trânsito em julgado e impõe a remessa necessária ao Tribunal.Se não acontecer? § 1º: “Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará aremessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá opresidente do tribunal avocá-los.” Então, a sentença que se enquadra nessashipóteses automaticamente, se não se enquadrar em nenhuma das exceções,fica sujeita à confirmação do Tribunal para produzir efeitos. Se a decisão forconfirmada, aí sim, ela transitará em julgado.

Se não houver recurso, o juiz deverá, não obstante, enviar o processo aotribunal.

Exceções: casos já vimos nos incisos, e as exceções estão nos §§ § 2º e § 3º. Elesforam inseridos depois da Lei 10259/2001, com a criação dos JuizadosEspeciais Federais. Reproduz, no procedimento comum, uma regra usada noJuizado Especial Federal. Nele não há duplo grau obrigatório, mas as causastêm valor limitado a 60 salários mínimos. Se não há duplo grau, criou-se umasituação contraditória em que o processo, em que havia mais amplitude dedefesa, ficou limitado ao único grau. Isso não significa que não se admiterecurso, pois aqui estamos falando do duplo grau obrigatório, e não daimpossibilidade de apreciação da causa pelo segundo grau de jurisdição.

No caso do § 3º, temos outra exceção: “Também não se aplica o disposto nesteartigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário doSupremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunalsuperior competente.” Tomemos o exemplo da justiça comum estadual e ajustiça federal, que são juízos de primeiro grau. Qual o tribunal superiorcompetente? O STJ. Neste caso, se o juiz decide, mesmo que seja condenandouma dessas pessoas jurídicas de direito público, mas sua decisão está alinhadaa súmula do Supremo, do STJ ou a jurisprudência de algum dos tribunaissuperiores; assim, não haverá duplo grau de jurisdição obrigatório, então nãohaverá sentido remeter o processo, pois a decisão já está de acordo com oentendimento do tribunal. Mas o recurso da parte poderá ser interpostoindependentemente disso.

Objeto da revisão

Devolver ao tribunal o conhecimento de todas as questões. O Tribunal irá fazerum reexame da sentença, inclusive com relação aos fatos, aplicação do Direito,



135

questões processuais e as chamadas prejudiciais de mérito, tudo, até mesmoquestões que não foram apreciadas.

O recurso da pessoa jurídica de direito público pode não ser acolhido mas podeacontecer de, em sede da revisão decorrente do duplo grau obrigatório, otribunal encontrar uma falha e reformar a sentença. Então ele pode negarprovimento à apelação e dar provimento à sentença. Para pesquisar esse tema,entrem nos sites dos tribunais e busquem “remessa necessária” ou “remessa exofficio” na jurisprudência. O objeto da revisão, portanto, é amplo.

Mas está claramente demonstrado nessas hipóteses que o interesse a serprotegido é o interesse dessas pessoas jurídicas. Por conta disso não podemoster uma revisão que agrave a situação da pessoa jurídica. Exemplo: alguémajuíza contra o Distrito Federal pedindo indenização de R$ 100 mil. O juizcondena, porém minorando a indenização para R$ 50 mil. O Distrito Federalnão recorre, nem o particular, mas o processo sobe para o TJDFT. O Colegiadovê que o valor pedido estava mais do que correto: 100 mil mesmo. Mas otribunal não poderá majorar essa condenação pois configuraria a chamadareformatio in pejus. Não é recurso, mas, por simetria, o Superior Tribunal deJustiça assentou esse entendimento inclusive em súmula (45): “No reexamenecessário, é defeso, ao tribunal, agravar a condenação imposta à fazendapublica.” O STJ firmou o entendimento não admitindo a reformatio in pejus noduplo grau obrigatório. O limite da revisão é o interesse da pessoa jurídica dedireito público.

Mas o próprio STJ tem diversos julgados no sentido de explicitar algo da lei nãoconfigura reformatio in pejus. Exemplo: o juiz esqueceu de mencionar os jurosde mora a partir da citação, o que está subentendido no pedido. O tribunal, aodizer que há os juros legais, não estará agravando.

Essa reforma tem que ser examinada do ponto de vista do recorrente. Se oDistrito Federal recorresse dessa condenação de R$ 50 mil, dizendo que aindaassim o valor é por demais elevado, o próprio tribunal ficaria impedido deelevar para 60 mil. Se o autor recorrer, portanto, se houvesse recursos das duaspartes, aí sim o valor poderá ser aumentado, e não há reformatio in pejus.Analisamos somente num determinado recurso do ponto de vista dorecorrente, que não pode sair, do recurso, pior do que a situação que estavaantes.

Acabamos a fase de conhecimento! Depois vamos ao cumprimento de sentença.



136


quinta-feira, 6 de maio de 2010

Liquidação de sentença

Requisitos do título executivoSentença ilíquidaLiquidação

FinalidadeIniciativa

Liquidação na pendência de recursoFormas de liquidaçãoCálculo aritmético

Memória discriminada e atualizadaCálculo do contador

ArbitramentoCasosProcedimento

Realização da períciaAudiênciaDecisão

Por artigosAlegação e prova de fato novoProcedimento comum

InstruçãoDecisão

Limitação da discussão na liquidaçãoImpossibilidade de rediscussão da lide ou modificação da sentençaSentença omissa quanto a elemento essencial à liquidação

Na última aula vimos o estudo da coisa julgada e encerramos o estudo da fasede conhecimento. Dizemos isso porque nossa disciplina é identificada comoprocesso de conhecimento, e vamos estudar, a partir de agora, a execução. Porque dessa inclusão? Primeiro porque na legislação anterior a execução dasentença tinha uma sistemática que necessitava de uma nova ação, formandoum processo autônomo. Agora o procedimento de execução está inseridodentro processo de conhecimento, como uma fase final. A finalidade dessamudança foi exatamente para tornar a execução da sentença mais ágil, simplese eficaz. Na sistemática anterior, o processo era extinto: a finalidade eraapenas conhecer do litígio e dar a solução. A solução era declarada num títuloe não havia, no processo de conhecimento, a preocupação se ela seria ou nãocumprida pelo devedor. Isso acabava estimulando o uso do processo paraprocrastinar a execução das obrigações. O novo procedimento de liquidação dasentença foi trazido pela Lei 11232/2005 ao Código de Processo Civil.

Agora, a sentença de mérito não mais extingue o processo. Antes, haviasomente os dois artigos que anunciavam que haveria a extinção do processo,



137

com ou sem resolução de mérito (arts. 269 e 267, respectivamente).Exatamente porque, na hipótese da resolução de mérito, nós podemos ternecessidade, especialmente quando acolhido o pedido do autor, de seremadotadas as providências que tornem concreta aquela solução do litígio.

Por que a diferença de denominação entre execução da sentença ecumprimento de sentença? Porque antes ocorria por meio de uma ação nova, eera bem verdade que ela se processava nos mesmos autos, com a mesmanumeração inclusive. O objeto que era totalmente distinto. A execução era aefetivação da solução que havia sido dada na fase anterior. Neste caso, adiferença do sentido de cumprimento para execução é que esta está associadaà adoção de medidas coercitivas, que não necessariamente contarão com oconcurso da vontade do devedor. A expropriação de bens do devedor, porexemplo, se dá de forma alheia à vontade dele. Mas o cumprimento da sentençapode ocorrer voluntariamente. Antigamente o cumprimento de sentença estavafora do processo, e não havia controle judicial sobre ele. O processo terminavaquando transitava em julgado a sentença de mérito ou terminativa do processode conhecimento. O cumprimento estava nesse intervalo, sem controle judicial.Era pior para o credor, pois o descumprimento não acarretava nenhumaconsequência para o devedor; ele somente teria que responder uma nova açãoimediata. O que acabava acontecendo é que a defesa do devedor se dava pormeio de embargos de execução, que tinha natureza de ação, e isso contribuíapara eternizar demandas. Os juros de mora correspondiam a 1% do valor dacausa antes. Eles, mais a correção monetária, eram algo muito mais vantajosopara o devedor do que tomar um empréstimo, sobre os quais incidiam jurosbem maiores. Era melhor usar o processo para protelar o pagamento do quepegar um empréstimo para pagar uma dívida. Terá que pagar, claro, um dia;mas muito menos do que pagaria se um empréstimo fosse pego.

Hoje, o descumprimento acarreta a incidência de multa, e, com o propósito dedesestimular a mora do devedor, o legislador, no Código Civil de 2002,estabeleceu como juro de mora o mesmo utilizado pela Fazenda. Hoje aFazenda, em seus créditos, usa a taxa Selic, com 18 ou 19% ao ano, um patamarrelativamente baixo. Isso também acaba sendo um desestimulo para que asdívidas sejam moradas no processo judicial.

O que vamos estudar hoje é o controle judicial sobre o cumprimento desentença. O processo é um só, a relação jurídica processual é uma apenas. Ocumprimento tem que ocorrer no processo, voluntariamente ou não. Pode sertambém fora do processo. De qualquer forma há um controle judicial sobre essafase, que ficava fora do processo.

Agora, vamos ver a liquidação da sentença que é um procedimento necessárioantes de iniciar o cumprimento propriamente ou a execução, naqueles casosem que a sentença não contém a liquidez necessária para o cumprimento.

A sentença é um título executivo judicial. Não é somente a sentença que é títuloexecutivo judicial; vamos estudar outros títulos nas próximas aulas. Temosuma disciplina legal do que são títulos executivos judiciais, mas os requisitoscomum são três, para o título executivo judicial e o título executivoextrajudicial: certeza, exigibilidade e liquidez.

Quanto à certeza, no que diz respeito à sentença, temos determinação legal nosentido de que ela deve ser certa ainda que não decida a relação jurídicacondicional. Ou seja, a condição, sendo própria da relação jurídica, não será



138

desconsiderada pela sentença. Assim, se a sentença declara que um contrato deseguro existe, quando a seguradora sustentava que não existia, a sentença nãodeixará de ser certa. O que não pode é a sentença criar uma condição, pois afinalidade dela é decidir o litígio, e não protelá-lo.

A exigibilidade exigirá um trânsito em julgado, pois não comporta maisrecurso. Se a relação jurídica for condicional, cabe verificar a condição antes.

Liquidez é a definição, em se tratando do pagamento de quantia certa, aindicação precisa do valor do crédito proferido ao credor. Essa indicaçãoprecisa é requisito essencial para que a sentença possa ser executada. Essa é afinalidade da liquidação: apurar o quantum debeatur.

Enquanto a certeza é inerente à sentença e a exigibilidade será conferida com acoisa julgada, a liquidez pode vir da prolação da sentença. Temos situações emque tanto é possível a sentença ilíquida, que o legislador, no parágrafo único doart. 459 tenta limitar a iliquidez à situação em que a parte não tenhaformulado pedido certo. A própria jurisprudência acabou atenuando a normadaquele parágrafo, dizendo: quando o juiz puder decidir o mérito mas nãopuder fixar o valor da condenação, ele poderá formular sentença ilíquida. Docontrário, seria muito mais prejudicial ao autor, e o juiz teria que julgar opedido improcedente, e essa decisão produziria coisa julgada material,dizendo que ele não tinha o direito. Principalmente naqueles casos em que oautor pode formular pedido genérico.

Outra situação, que é mais de ordem prática, é aquela em que a fixação dovalor torna onerosa a obrigação do devedor, por exemplo, o que é muitocomum, nos contratos de maior duração, nos quais há maior probabilidade desurgirem conflitos. Exemplo: financiamentos de casa própria. Isso, em 15 ou 20anos, tem grande chance de dar conflitos, especialmente neste país instável. Oque acontece é: o juiz reconhece em favor do autor um crédito que se verificoumês a mês ao longo de 10 anos. Imaginem o trabalho e o custo para apurar essevalor. Se o juiz fosse obrigado a dar sentença líquida, ele teria que fazer oumandar fazer todo o cálculo antes. Poderia haver um pequeno erro na taxausada, uma variação de 0,1%. Nessas situações, portanto, é muito comum asentença não trazer o valor devido, o quantum debeatur. E, então, para sercumprida ou ser executada, esse valor terá de ser apurado. Aí temos esseprocedimento que, em regra, precisa do trânsito em julgado, mas também podeocorrer no preparatório da execução provisória, mas tem necessariamente queocorrer antes da execução, pois o requisito da liquidez é essencial.

A sentença ilíquida, portanto, é possível de ser executada. A sentença líquida éobrigatória em alguns casos, e o juiz terá que arbitrar o valor. Se não puderfazer matematicamente, ele arbitrará de acordo com o prudente arbítrio. Elenão pegará valores em documentos e simplesmente somará, ele dirá que “ovalor, a meu ver, é este”. São casos excepcionais.

Se a sentença for líquida e indicar o valor do débito, pode ser que, pela demorano julgamento de recursos, ela se desatualize. E, aí, o procedimento deatualização, que na prática é equiparado à liquidação, não tem a mesmafinalidade dela, porque a sentença líquida que sofreu desatualização não deixade sê-lo. É simplesmente uma atualização. A diferença disso está em saber seessa atualização fica a cargo do próprio Judiciário, o que o professor concorda,uma vez que na fase de liquidação os tribunais têm tabelas. Na prática,entretanto, isso tem sido feito da mesma forma que na liquidação. O credor



139

aplica os indexadores, e apresenta uma memória discriminada do cálculo.

A finalidade da liquidação já falamos. A iniciativa será do credor. Art. 475-A:“Quando a sentença não determinar o valor devido, procede-se à sualiquidação.

§ 1º Do requerimento de liquidação de sentença será a parte intimada, napessoa de seu advogado.

§ 2º A liquidação poderá ser requerida na pendência de recurso, processando-se em autos apartados, no juízo de origem, cumprindo ao liquidante instruir opedido com cópias das peças processuais pertinentes.

§ 3º Nos processos sob procedimento comum sumário, referidos no art. 275,inciso II, alíneas ‘d’ e ‘e’ desta Lei, é defesa a sentença ilíquida, cumprindo aojuiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critério, o valor devido.”

Foi a Lei 11232 que mudou toda a sistemática. Em se tratando de cálculoaritmético, veremos que não há um requerimento, pois esse procedimento ficaa cargo do próprio credor. Ele simplesmente pede e apresenta uma memóriadiscriminada dos cálculos.

§ 2º: Liquidação na pendência de recurso. Neste caso, se pende recurso, oprocesso pode estar no primeiro grau de jurisdição. Se estiver no tribunal, nãohaverá autos no primeiro grau. O credor irá tirar cópias e irá instruir orequerimento de liquidação com essas cópias. O pedido será processado emautos apartados. Quando se tratar de sentença transitada em julgado, ela seprocessa nos próprios autos.

A execução é sempre no primeiro grau. O tribunal só tem competência paraliquidação em casos de competência originária dele.

Formas de liquidação

Temos três formas de liquidação de sentença.

Temos a liquidação por cálculo aritmético, por arbitramento e por artigos.Cada uma adequada a uma situação específica. No caso do cálculo aritmético,a liquidação ocorre com apuração do valor do débito a partir de cálculomatemático. Toma por base elementos dos próprios autos, ou que sejamfornecidos pelas partes, aplicando os critérios fixados na sentença. A sentençadiz que, naquele caso dado como exemplo, a pessoa paga ao longo de 12 anosuma determinada prestação e, no final, descobre que foi inserida uma taxa, umseguro que não foi contratado. A sentença condena o réu a restituir ao autoraquele percentual, digamos, de 4% sobre cada prestação corrigidomonetariamente a partir da data de cada pagamento e com acréscimo de jurosde mora a contar da citação. É um levantamento de certa forma complexo, pelotempo envolvido.

No momento em que transita em julgado, se esses elementos não estiverem nosautos, o juiz requisitará da parte ou de terceiro e, com base nesses elementos, aparte irá contratar um profissional e fazer o levantamento. Apresentará ocálculo discriminado numa memória em que irá esclarecer o valor de cada



140

pagamento, o indexador usado naquele período e explicar, portanto, comochegou àquele montante.

Essa memória discriminada e atualizada tem essa finalidade. Mas não érealizada no processo; a parte é quem traz para os autos. O contraditório ficapara depois. A parte contrária contratará assistente para contestar a memóriaapresentada por aquela. Diferentemente dessas outras formas de liquidação,que veremos em breve, em que o contraditório é concomitante. A partecontrária terá a oportunidade de manifestar discordância por meio daimpugnação.

O art. 475-B “Quando a determinação do valor da condenação depender apenasde cálculo aritmético, o credor requererá o cumprimento da sentença, naforma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a memóriadiscriminada e atualizada do cálculo. [...]”

Note o caput: o credor requererá o cumprimento da sentença, e não aliquidação. A liquidação é realizada unilateralmente pelo credor. Ele trará umdocumento que registra tudo que foi considerado, discriminando todo ocálculo elaborado para chegar àquele valor pedido.

Temos a possibilidade de os elementos necessários não estarem nos autos. Oautor do contrato de financiamento imobiliário trará alguns pagamentos paracomprovar que o contrato tinha vida durante todo aquele tempo, mas não trarátodos os comprovantes. O juiz pode acolher como comprovação. Transitado emjulgado, o juiz irá determinar que o banco, o réu, traga aos autos oscomprovantes de todos os pagamentos.

§ 1º: “Quando a elaboração da memória do cálculo depender de dadosexistentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento docredor, poderá requisitá-los, fixando prazo de até trinta dias para ocumprimento da diligência.” Ou seja, pode, em relação ao terceiro, serconsiderada exigência como exibição de documento ou coisa.

Temos a possibilidade dessa liquidação por cálculos aritméticos ser feita pelocontador do próprio juízo. Isso acontece quando o credor tiver demandado sobos benefícios da assistência judiciária.

Outra situação em que o juiz pode pedir a atuação do contador judicial équando ele suspeitar que aquela memória discriminada esteja indicando valorexcessivo. Há uma apuração de um valor muito acima daquele que seriadevido. Por que o juiz terá essa iniciativa antes de determinar o cumprimento?Porque se, iniciada a execução, o devedor não cumprir, a primeira providênciaé a penhora dos seus bens. A penhora tem a finalidade de assegurar bens quesejam compatíveis com o valor do débito. O credor de vez em quando indica umdébito de 100 vezes o valor real e o juiz mandará penhorar um apartamento,quando poderia penhorar uma joia. Assim a penhora funcionaria como se fosseuma punição, unilateralmente imposta pelo credor. A execução, portanto, deveobservar alguns princípios, sendo um deles o da menor onerosidade. Não deveimpor ao devedor um ônus maior do que o valor do débito. Neste caso, o juizpode ordenar a penhora, mesmo quando o autor (credor) não é beneficiário daassistência judiciária. Suspeitando que aquele valor excede o crédito, o juizpoderá mandar que o contador confira. O contador então dirá que o débito nãoé de 100 unidades monetárias, mas de 80. O que o juiz irá fazer? Dará vista aocredor. Se o credor concordar, acabou o problema. Se ele não concordar, a



141

execução irá prosseguir com o valor de 100 unidades monetárias, mas apenhora ficará limitada a 80.

Na prática, o juiz, em regra, não entende de cálculos, e manda todos para ocontador. Ele é quem dirá se o valor está certo ou errado.

§ 3º: aqui, encontramos a ideia acima sintetizada: “Poderá o juiz valer-se docontador do juízo, quando a memória apresentada pelo credor aparentementeexceder os limites da decisão exequenda e, ainda, nos casos de assistênciajudiciária.”

§ 4º: prevê essa situação em que o valor encontrado pelo contador, sendodiferente daquele constante na memória discriminada, será diferença para arealização da penhora: “Se o credor não concordar com os cálculos feitos nostermos do § 3º deste artigo, far-se-á a execução pelo valor originariamentepretendido, mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador.”

Quem impugnar sem mencionar o valor correto será rejeitado liminarmente. Adiscordância terá que ser justificada.

Curiosidade: impugnação e embargo de execução têm mais ou menos a mesmafinalidade, mas são diferentes na natureza jurídica; os embargos têm naturezajurídica de ação e a impugnação é um incidente. A impugnação tem cunho maisdefensivo.

No cálculo pelo contador, se o juiz designá-lo para verificar a exatidão damemória apresentada, o credor terá que ser ouvido a respeito; se concordar, ovalor da execução será aquele; se discordar, o valor da memória continuaprevalecendo, mas a penhora se limitará ao valor encontrado pelo contador.

Arbitramento

Primeiro veremos que não se trata apenas de elaborar um cálculo matemático,aritmético. Somas de parcelas, multiplicação por indexador, não somente isso.Aqui, há necessidade do arbitramento via de regra por meio de uma avaliação.Não são apenas cálculos com base em dados e valores que se têm nos autos.Está no art. 475-C: “Far-se-á a liquidação por arbitramento quando:

I – determinado pela sentença ou convencionado pelas partes;

II – o exigir a natureza do objeto da liquidação. ”

Temos a liberdade conferida às partes para já convencionarem essearbitramento, ou seja, por meio da escolha de uma pessoa de confiança, aindaque feita judicialmente.

Veremos, por exclusão, o seguinte: toda vez que houver alegação de fato novo eprova de fato novo, teremos obrigatoriamente a liquidação por artigos. Se ocálculo for simplesmente aritmético, ou seja, a liquidação depender somentede cálculos simples, teremos a liquidação por cálculo aritmético e, nos demaiscasos, por arbitramento.

Imaginem que houve uma disputa sobre um imóvel, o proprietário é quem temdomínio, e o réu, locatário, deveria restitui-lo, e portanto deveria arcar com as



142

despesas necessárias ao reparo e danos no imóvel. Mas a sentença não temnenhum elemento ou parâmetro que permita apurar esse valor. O que terá queser feito? Uma avaliação. Depois de transitado em julgado, para saber dequanto é esse valor decorrente da depreciação do imóvel, será feita umaperícia, que pode ser, neste caso, por engenheiro, que fará o levantamento dosdanos, os serviços necessários à correção, etc.

A perícia será feita com realização de contraditório, muito embora odispositivo não seja expresso quanto a isso. A perícia, como prova, prevê ocontraditório que deve ser observado na liquidação por arbitramento.

Então temos aqui, no art. 475-D: “Requerida a liquidação por arbitramento, ojuiz nomeará o perito e fixará o prazo para a entrega do laudo.

Parágrafo único. Apresentado o laudo, sobre o qual poderão as partesmanifestar-se no prazo de dez dias, o juiz proferirá decisão ou designará, senecessário, audiência.”

Não diz nada sobre como será feito. Essa audiência mencionada, em princípio,se dirige a ouvir o perito e os assistentes técnicos. Os quesitos têm que serapresentados por escrito necessariamente, e no final o juiz fixará um valor. Naliquidação por cálculo aritmético, não houve contraditório prévio, e aquelevalor não é definitivo. Ele poderá ser alterado, mas posteriormente, naimpugnação. Mas a impugnação, diferentemente do contraditório, exige agarantia do juízo por meio de penhora ou depósito.

Liquidação por artigos

Art. 475-E: “Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valorda condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo.”

Mas isso é possível? Na fase de liquidação, alegar fato novo? O trânsito emjulgado já não deveria resolver tudo isso? Sim, mas há as situações em que aextensão do dano não era possível de ser definida antes, portanto não seriapossível fazer o pedido certo. Encontraremos isso como uma das hipóteses depedido genérico. Alguém foi vítima de um acidente, e sofreu lesões graves,lesões essas que poderiam deixar sequelas ou não, mas para a propositura daação não é exigível que a parte espere o resultado final, que pode demorar anospara ser aferido. Neste caso, a indenização, que pode resultar inclusive empensão por redução da capacidade para o trabalho, dependerá de discussão defato que não foi discutido na fase de conhecimento. Essa discussão tem afinalidade de garantir o contraditório e a ampla defesa. O que temos? Umanova fase de conhecimento! Aquilo que foi decidido na primeira fase não maisserá discutido, mas esta nova terá por objeto exclusivamente a definição dovalor. Descobrir-se-á, por exemplo, a extensão das lesões, e, para isso, períciasserão necessárias.

É um novo procedimento comum, que pode ser ordinário ou sumário de acordocom as características daquele processo.

Por que chama “por artigos”? Qual a origem dessa expressão? Isso vem de umaépoca em que havia uma obrigatoriedade de que a petição inicial fossearticulada, isto é, algo que se aproximava do sistema de elaboração de leis.



143

Cada artigo tinha que ter uma ideia especificada. Cada artigo tinha que trazero fundamento e um fato ou sustentação de uma tese jurídica. Nãonecessariamente é assim hoje em dia na petição inicial. Ela só terá que ter osfatos, a fundamentação, o pedido, etc.

Art. 475-F: “Na liquidação por artigos, observar-se-á, no que couber, oprocedimento comum (art. 272).”

O juiz, ao final, irá decidir, e não sentenciar. O ato aqui é uma decisãointerlocutória. Apesar de ser aplicado o procedimento comum, temos umincidente no processo que é preparatório da execução. A forma de interposiçãoestá no art. 475-H: “Da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento.”

O agravo de instrumento é uma modalidade de interposição; o gênero é recursode agravo, mas não pode ser usado, neste caso, o agravo retido, pois não existeoutra sentença em que coubesse apelação para permitir à parte a apreciaçãodo agravo. É complicado porque neste momento temos que adiantar matéria dedisciplinas futuras, e não sabemos, ainda, o que é um agravo.

Limitação da discussão na liquidação

As partes não podem usar a liquidação para ampliar ou reduzir a condenação.Liquidação é quantificação do crédito, portanto não pode haver rediscussãosobre a lide. Art. 475-G: “É defeso, na liquidação, discutir de novo a lide oumodificar a sentença que a julgou. ” Se aplica tanto ao devedor quanto aoautor.

Um problema real é a sentença ser omissa quanto a elementos essenciais àliquidação. O dispositivo pode conter a expressão “corrigidosmonetariamente”: temos N indexadores! INPC, IPCA, IGP-M, etc. A situaçãodos juros de mora, que são juros legais, ficou um pouco simplificada um poucodepois da entrada em vigor do Código Civil de 2002 que diz que os juros demora são os correspondentes àqueles usados pela Fazenda Pública. Antes doCódigo Civil fixava-se e 1%. Naquele momento, os potenciais credores achavamuma boa solução usar a Selic, que era a taxa utilizada pela Fazenda Pública,estava na ordem de 18, 19% ao ano. Muito melhor do que aplicar 1% ao mês. OSTJ firmou entendimento de que a referência é a Selic.

Temos, como soluções, atos normativos dos tribunais, uniformizandoprocedimentos de cálculo, e, diante da omissão da sentença, eles orientarão ocontador. Exemplo: se a sentença em determinadas causas não indica oindexador, o ato normativo fixa. A atualização será feita pelo IPC. Nos casos decrédito tributário, observar-se-á outro, etc. essas normas acabam suprindo,pois se a sentença transitou sem explicitar isso, presume-se que ela admitiu aaplicação daquelas situações gerais.

Para finalizar, uma situação anormal mas não rara é o crédito igual a zero. Aoapurar, há descontos, que podem zerar o crédito. Não há infringência dessaregra.

Próxima aula: cumprimento de sentença.



144


terça-feira, 23 de fevereiro de 2010

Apresentação, introdução ao processo de conhecimento e petiçãoinicial

Petição inicial – Código de Processo Civil, arts. 282 e seguintes

Requisitos

Deferimento

Despacho liminar positivo

Emenda

FinalidadeOportunidadePrazo

Indeferimento

Professor: Marcos Augusto de Sousa.

Nós já tivemos contato com o processo civil no semestre passado. Vimos ateoria geral. O processo de conhecimento propriamente dito se inicia com apetição inicial e termina com a coisa julgada, se seguirmos o conteúdonormativo do Código de Processo Civil. Mas temos neste semestre também ocumprimento de sentença e noções acerca das execuções que dependem deações. Temos, portanto, não apenas conhecimento em nosso conteúdoprogramático deste semestre, temos também uma parte importante no final dosemestre.

À medida que formos desenvolvendo o conteúdo, reveremos alguns conceitos eprincípios que vimos antes. Seria bom ter revisão agora, mas não será possível.Ao longo do semestre vamos ter a necessidade de fazer essa conferência.

As aulas são expositivas; se virmos o plano de ensino, pelo número de itens etópicos parece um pequeno conteúdo, mas não é. Vamos usar todo o semestre.Se não coincidirem muitos feriados nas terceiras e quintas, teremos uma ouduas aulas de folga antes da última avaliação para concluir o programa. Sehouver um número maior de feriados, vamos até a última aula. Não é possívelperder tempo.

A aula expositiva, entretanto, tpode ser enriquecida com a participação dosalunos. Dependerá de nossa iniciativa. A pergunta é essencial para que oprofessor saiba o que falar. Então, ao final da explanação de um determinadotópico, ele mesmo fará perguntas sobre alguma dúvida. Essa é a mulher



145

oportunidade que teremos. Cuidado para não interromper o raciocínio. Entãoaguarde um pouco até terminar a explanação. Exemplo: matéria de hojechegamos em casa, estudamos, a dúvida que não ocorreu em sala ocorrerá aoestudar. Então, teremos o momento inicial para esclarecer a dúvida.

Teremos listas de exercícios com a finalidade de fixar e dar a ideia de comoisso será cobrado na avaliação. Então teremos uma oportunidade de, antes daavaliação, podermos tirar as últimas dúvidas.

Com relação às avaliações, teremos no mínimo duas. Podemos ter alguma outraatividade ou avaliação mesmo que venha a compor a menção do aluno. Issodependerá do andamento da disciplina. Então o professor prefere não assumirjá no início do semestre qual será o critério. Assim aproveitaremos melhor.

Em nossas provas, em princípio, teremos a possibilidade de consulta ao Códigoseco. Neste caso, o Código evidentemente não pode ser comentado e não podeter anotações. Cuidado então para os que estudam fazendo anotações.Precisaremos do Código em sala de aula. Não estudaremos a legislaçãoprocessual, mas estudaremos instituições de Processo Civil. A legislação é umaspecto importantíssimo para o estudo. Mas vamos ver mais os institutos.Veremos, na prática, que a legislação não consegue exaurir a possibilidade quea realidade oferece. É aqui que o profissional do Direito tem que ter o domínionão só da legislação mas também dos conceitos teóricos e dos princípios. Énessas situações que teremos a necessidade de buscar soluções compatíveiscom a base do sistema ditada pela constituição. Isso sim é importante. Oconhecimento teórico só se justifica em razão de uma aplicação prática. Não épossível, portanto, haver provas somente em um sentido. Temos que escrever edominar a terminologia técnica. Temos, depois, que desenvolver a monografia,e enfrentaremos a realidade de mercado muito em breve. A importância de umprocesso civil é que ele é um instrumento de concretização de todos os ramosdo Direito Material exceto o Direito Penal.

Também teremos o cumprimento de sentença como acima como uma das maisimportantes partes. Já há no Senado Federal uma comissão para compor umnovo Código de Processo Civil. Por isso que precisamos nos manter atualizados:os princípios não mudam, mas a legislação muda rapidamente.

Temos uma necessidade de exemplificar. Com exceção dos que já estagiam, etrabalham em algum órgão do Judiciário ou Ministério Público, ou qualqueroutra instituição ligada à atividade procesual , será difícil visualizar naprática como as coisas funcionam. Essa terá que ser nossa tentativa: ilustrarsituações. O professor tentará ilustrar ao longo do semestre.

Em nossas avaliações, dentro deste contexto, tentaremos colocar algumassituações em que teremos que dar soluções, ou analisar soluções já dadas.

Temos um plano de ensino, que será disponibilizado pelo SGI.

Com relação à combinação de menções, não há nada extraordinário. MI+MM éaprovação. Mas essa combinação não leva ninguém a lugar nenhum.

Estudem ao longo do semestre. Não deixem para véspera. A quantidade dematéria é grande, e não teremos condições de dedicar tempo para tirar todasas dúvidas acumuladas.



146

Bibliografia básica: a única observação que o professor faria é que: se usarsomente uma, não escolham a mais resumida (a primeira opção do plano deensino). Podem usar qualquer coisa desde que esteja atualizada. Não vale apena para quem está tendo o primeiro contato com uma obra pegar algo que jáestá desatualizado.

Vamos começar.

A petição inicial representa a movimentação da ação pelo autor. Aprotocolização de uma ação pelo autor é a manifestação do direito de ação. Épossível a jurisdição ser prestada de ofício? Ou a jurisdição precisa serprovocada para que seja prestada? Precisa de provocação. Então a petiçãoinicial é o instrumento que será usado, de início, para a provocação dajurisdição.

Paramos no direito de ação, e é interessante aproveitarmos para fazer umareflexão: temos uma relação jurídica que nasce do direito de ação. É um direitode natureza pública, pois há o Estado como sujeito dessa relação. Então nãovamos confundir a relação jurídica de direito material, o objeto do litígio, que éde ordem privada, com a relação jurídica processual. Quando peço para que oEstado tutele meu direito, essa tutela se torna pública, e o direito de ação é umdireito de ordem pública.

Mas será que a existência do direito material é necessária para que haja odireito de ação? A tutela é o objeto principal. O Estado pode dizer que eu nãotenho o direito, mas ainda assim tenho o direito de pedir. Dessa forma, eletutela o direito do outro, a quem eu pretendia submeter a minha pretensão. Hápouco tempo, o Código Civil de 1916 continha um dispositivo que dizia que acada direito correspondia a uma ação. Isso não é tão verdade assim. Significaentão que o direito de ação tem uma autonomia. É um direito público,autônomo, mas, mesmo sendo de natureza pública, somente seu titular, seusujeito ativo pode optar por exercê-lo e quando. Daí decorre a naturezasubjetiva desse direito. O titular do direito de ação é a quem compete seuexercício.

Demanda-se em face de uma determinada pessoa. É outra coisa que decorre doprincípio dispositivo. Então esse direito de ação é um direito que falamos:público, autônomo, subjetivo, de pedir do Estado a tutela jurisdicional. Umavez prestada, o Estado se desincumbiu. Poderíamos dizer, em poucas palavras,que é a síntese do direito de ação.

E a petição inicial? É o instrumento processual a cargo do autor para oexemplo desse direito. O art. 2º do CPC, que já estudamos, diz sobre os casos eformas legais.

Art. 2º: "Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou ointeressado a requerer, nos casos e forma legais."

Tanto no procedimento ordinário quanto no sumário, temos a exigência daforma escrita. A contestação no procedimento sumário pode ser oral, deduzidaoralmente na audiência. A petição inicial tem que ser escrita.

Os requisitos imprescindíveis para que a petição inicial cumpra sua



147

finalidade estão no art. 282: "A petição inicial indicará:

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência doautor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;


V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatosalegados;

VII - o requerimento para a citação do réu."

Inciso i: indicação do órgão jurisdicional a que se dirige é uma incumbência doautor. Ele não tem disponibilidade de escolher, mas tem que escolher deacordo com a competência. Basta que o réu não argua a incompetência. Entãoassim ele arguirá por exceção de incompetência. Em se tratando deincompetência absoluta, falamos na organização do Poder Judiciário, que, sedescumprida, o juiz poderá de ofício indeferir.

Não cabe ao Poder Judiciário fazer uma triagem, pois isso seria absolutamenteinviável. Essa indicação é essencial, imprescindível.

Inciso II: o que é isso? Em síntese é a qualificação dos sujeitos. Precisamos tercerteza de quem são as partes do processo, não apenas para saber quem são aspessoas que ficarão vinculadas àquela relação jurídica processual, mastambém para saber quem são as pessoas que sofrerão os efeitos da sentença.Daí podemos, inclusive, saber se múltiplas pessoas terão que ser citadas.Estudamos litisconsórcio. O juiz, ao analisar a causa, terá que indicar quemsofrerá consequência. Assim ele poderá deparar com um litisconsórcio passivonecessário. O juiz só poderá proferir sentença se todos os réus forem citados. Ese o autor só requerer a citação de um ou alguns dos réus? O que o juiz fará? Ojuiz dará prazo para que o autor promova a citação para que se forme olitisconsórcio necessário. Porque o juiz não pode incluir de ofício essaspessoas? Exatamente porque o dispositivo garante ao autor o direito de não serobrigado a demandar. Ele pode ter omitido não intencionalmente. Ao sedeparar com essa realidade, o juiz identificando um litisconsórcio passivonecessário, o autor pode optar desistir da ação, talvez porque não lhe convém.Infringir isso seria interferir na natureza subjetiva do direito de ação.

Outra finalidade desse requisito é para evitar a homonímia. Uma discussão quesurgia é que não se fala em CPF, no Código. Mas alguns atos normativos dostribunais têm exigido número do CPF para a distribuição. Tudo muda de“Rezende” para “Resende”, e assim o sistema não identificaria aquilo como amesma pessoa. Não é uma exigência legal, mas não seria uma exigênciaabsurda.

III: fato e fundamentos jurídicos do pedido. Quais são os elementos da ação?



148

Partes, causa de pedir e pedido. São os fundamentos jurídicos a causa de pedir:os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido. Os fatos: alguém sofreu umacidente, por exemplo. Mas era faixa de pedestre! O condutor do veículo agiucom culpa. E agora? Qual seria o fundamento jurídico desse pedido, deindenização por danos sofridos? A culpa. Mas se fez intencionalmente? Entãoseria o dolo. Não há problema do fundamento legal. O réu se defende dos fatos edos fundamentos jurídicos, mas não do dispositivos da lei.

Pode desistir se quiser, e ajuizar outra coisa se quiser.

Temos outro requisito: pedido com suas especificações. É um dos requisitosmais importantes. Inclusive há uma condição da ação que é exatamente isso: opedido tem que ser juridicamente possível. O quesito terá que ditar, porexemplo, o ônus da prova do réu, a atuação jurisdicional do juiz, e veremos quea própria validade da sentença depende de uma coerência com o pedido, que éo princípio da congruência. Se há descumprimento por parte da sentença dessacoerência com o que foi pedido, temos hipóteses delimitadas: se o juiz se omite,há nulidade. Se ele acolhe o pedido mas condena a um valor superior àqueleque foi pedido, há nulidade também. O pedido tem que delimitar a ação do juiz.Fora isso, seria como se o juiz prestasse de ofício a tutela jurisdicional.

Petição inicial sem pedido é inepta. Ela não preenche os requisitos mínimospara instalar a relação jurídica processual. Também precisa-se da causa depedir.

V: valor da causa. Estudamos as regras. Toda causa tem que ter um valor,mesmo que não tenha um conteúdo econômico imediato. Para a definição decompetência para causas afetas ao juizado especial, embora tenhacompetência de natureza relativa, há regras dizendo que é absoluta. Nareforma pretende-se especificar que ela é absoluta.

Honorários em caso de extinção e sucumbência. Há instrumentos na mão doréu para se questionar a atribuição do valor da causa, que deve ser feita peloautor, que não é de forma aleatória. Se ele fizer em desacordo com oregramento, o réu poderá questionar.

VI: provas. Aqui, para não esquecermos, o caput diz: a petição inicial indicaráas provas. Mesmo porque a maioria das provas será produzida ao longo doprocesso, mas a indicação é necessária, até para que o réu possa se defender, esaber quais serão as provas que serão introduzidas pelo autor. Princípio daampla defesa.

Com relação à prova documental, a oportunidade para sua produção para oautor é com a petição inicial. Então, não se tratando de documento novo, ouque se refira a fato novo, a oportunidade para o autor é com a petição inicial. Oautor terá que apresentar juntamente. Se o requisito não for preenchido, apetição inicial não será recebida. A indicação é requisito, mas a prova é ônus.Veja a diferença. Veja a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor.

VII: requisito para a citação do réu. Ora, se o autor já disse quem é ele e quem éo réu, para que o requerimento para a citação do réu? É que, para que váriaspessoas sejam mencionadas na petição inicial, o autor terá que dizer contraquem ele pretende litigar. Se houver litisconsórcio passivo necessário, o juizabrirá prazo. Então ele serve para tornar certa a vontade de demandar dealguém. Tem uma explicação histórica também para isso. Tivemos, em



149

processo semelhante, o que ocorre nos juizados: a parte era convidada parauma tentativa de conciliação. Não havendo, o réu era citado. Havia, portanto,um regramento diferente. O requerimento era indispensável. O requerimentocomo requisito inicial ainda se justifica.

Deferimento da petição inicial: corresponde a uma condição da ação ou a umpressuposto processual? Aos pressupostos! A competência do juiz, porexemplo. Os pedidos só poderão ser analisados se o juízo for competente. Sóentão ele analisará as condições da ação. Só com processo válido que seanalisarão as condições da ação. A petição inicial que preenche essesrequisitos é um pressuposto processual. O juiz analisará as duas coisas, nofinal das contas. Essa é uma análise provisória. O juiz poderá chegar a umaconclusão diferente no futuro. Mas se ele tem certeza, de antemão, que o autornão tem legitimidade ativa para formular aquele pedido, para propor aquelaação, por não ser titular do direito, ele não prosseguirá, ele não mandará citaro réu à toa. Por outro lado, se o juiz verifica que a petição inicial estáformalmente redigida, e se as condições estão presentes, ele deferirá de umaforma muito simples: mandando citar o réu. Assim, fica pressuposto que o juiz,ao fazer essa análise, entendeu que está tudo certo. Do contrário,indeferimento. Por isso que isso não pode ser delegado. Não pode delegar aoescrivão, servidores, escrivães, mesmo havendo previsão constitucional, pois éum ato muito importante, com um conteúdo decisório implícito.

Temos muitas ações em que a fundamentação exige uma coisa a mais: nasações de improbidade, o réu tem que ter a oportunidade de se manifestar. Éuma regra improtada do processo penal com relação ao recebimento dedenúncias.

Essa decisão é definitiva em relação à ocorrência desses requisitos? Não pois aprimeira oportunidade para que o réu tem para se manifestar é a contestação.Assim, por meio de preliminares, ele poderá arguir a incompetência absoluta,dizer que a petição inicial está inepta, ou coisas processuais que poderiam terimpedido sua citação.

Daí tiramos a ideia de despacho liminar positivo, que é, portanto, o ato em queo juiz ordena a citação.

Art. 285: "Estando em termos a petição inicial, o juiz a despachará, ordenandoa citação do réu, para responder; do mandado constará que, não sendocontestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatosarticulados pelo autor."

O deferimento decorre, portanto, dessa verificação preliminar feita pelo juiz. Ese ele, depois, entender que, por exemplo, a petição inicial não deveria ter sidodeferida? O que fazer? A terminologia correta para esse caso é a extinção doprocesso. O indeferimento da petição inicial só ocorre antes da citação do réu.Art. 267, portanto.

Emenda: quando a petição inicial contiver alguma irregularidade, ou faltaralgo, ou tiver que ser suprida a falta, de modo geral dizemos que há umaemenda: a correção da petição inicial. Neste caso o juiz deverá dar



150

oportunidade ao autor para corrigi-la, antes de indeferir. É uma garantia que ojuiz deve assegurar ao autor antes de decidir sobre eventual indeferimento. Porquê? Porque a economia processual impõe que seja assim. Pois, se houver umapetição inicial que puder ser corrigida, que ela seja. Se extinta, o autor poderáentrar com outra ação, que poderia ser economizada. Portanto, tudo antes dacitação.

O art. 284, portanto, diz que "Verificando o juiz que a petição inicial nãopreenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos eirregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará queo autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial."

Arts. 295 e 296 têm diversas outras hipóteses de indeferimento da petiçãoinicial, que veremos mais adiante. Neste caso, sendo possível, portanto, aregularização, o juiz deverá assegurar ao autor essa oportunidade. Mas se o juizidentifica uma situação em que não é possível regularizar? Aí não será preciso.A oportunidade que o juiz precisará assegurar ao autor é naquelas hipótesesem que o juiz identifica algo que pode ser sanado. Se o autor não é partelegítima, não há como prosseguir. Se o erro de legitimidade é no réu, até poderáhaver emenda.

Art. 283: "A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis àpropositura da ação."

A prova de fato controvertido não é requisito essencial. Mas documentosindispensáveis à propositura da ação são documentos dos quais se extrai aocorrência de pressupostos processuais. Aí podemos indicar qual documentoque será usado, como a procuração. É indispensável, salvo nos casos previstosem lei. Veja o art. 37. A procuração é um dos documentos que podemosenquadrar na exigência do art. 283.

Mas tem outra situação? Art. 268: "Salvo o disposto no art. 267, V, a extinçãodo processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial,todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito dascustas e dos honorários de advogado. Parágrafo único. Se o autor der causa,por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no no III doartigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmoobjeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesao seu direito."

A extinção do processo não obsta que o autor intente de novo a ação. A petiçãoinicial não será despachada salvo pagamento das custas e dos depósitos dehonorários.

O indeferimento, além dos casos do art. 284, está também no art. 295.Voltaremos a falar depois sobre indeferimento.

Só lembrando, na classificação dos atos do juiz, o indeferimento será que tipode ato? Sentença. Por quê? Porque extingue o processo sem resolução demérito. O deferimento, por outro lado, é um despacho. Mas, quando o juizdetermina que o autor promova uma emenda, falamos em decisãointerlocutória, que resolve uma questão incidental. Cabe recurso de agravo.



151



152


quinta-feira, 25 de fevereiro de 2010

Pedido

1. Conceito, objeto, espécies2. Quanto ao tipo de tutela, condenatório, declaratório, constitutivo3. Quanto ao objeto: mediato ou imediato4. Pedidos alternativos5. Pedidos subsidiários ou sucessivos6. Pedido genérico7. Pedido cominatório8. Prestação indivisível9. Interpretação10. Aditamento

Falamos antes sobre a petição inicial e requisitos. Falamos também sobreemenda, deferimento, indeferimento, e também vimos que um dos requisitos,que tinha uma importância que se destacava dos demais, que o legisladorcuidava de disciplinar de uma forma mais detalhada, que é o pedido.

O pedido tem uma grande importância porque ele tem o efeito de delimitar aação jurisdicional do órgão. É a provocação e o limite dessa movimentação. Oexercício do direito de ação tem como principal finalidade a tutelajurisdicional. O pedido tem essa importância. O juiz fica adstrito ao que forformulado pelo autor, não podendo ultrapassar. Ele não pode conceder aoautor uma tutela de natureza diversa, em objeto diverso, em quantia superior,sob pena de nulidade da sentença. Esse é o princípio da congruência.

Pedido não deve se confundir com requerimento. Para o leigo, as duas palavraspodem ter significado idêntico, mas não para o profissional do Direito. Temosque usar a terminologia técnica adequada. Quem formula pedido é só o autor.Muito embora um dos requisitos da petição inicial seja o requerimento dacitação do réu. São coisas diferentes, portanto.

O autor faz requerimentos, o réu também, como de produção de provas, decitação e intimação, mas o pedido em sentido estrito é feito pelo autor e temesse significado porque deduz uma pretensão de natureza material. O réupode, por exemplo, em sua contestação, requerer diligências em sentidoestrito; se ele tiver alguma pretensão em face do autor, a forma que ele tempara deduzir é por meio da reconvenção. É um instrumento processual queviabiliza a pretensão do réu em face do autor. Não pode, entretanto, fazerpedido na contestação.

Isso é possível, por exemplo, no procedimento sumário, com limitações. Noprocedimento comum ordinário, se o réu quiser uma condenação, ele terá queusar a reconvenção. A contestação tem a finalidade de defesa. Ele pode resistiràquela pretensão do autor, mas o réu não formula pretensão. Quem o faz é o



153

autor por meio do pedido.

O pedido também é importante para determinar as partes de uma relaçãojurídica processual. O conceito de parte é quem pede, em nome próprio, atutela jurisdicional, ou a pessoa em face de quem a tutela jurisdicional épedida. Nisso temos que esse conceito está associado exatamente ao pedido. Ouseja, a parte que pede, e em face de quem se pede. Por exemplo: quando umacriança tem direito a uma pensão alimentícia e por intermédio da mãe propõea ação, quem pede é a criança, o menor. A mãe está apenas representando,suprindo a falta da capacidade de estar em juízo. A legitimidade o menor tem.Quem pede é a parte.

Mas quando um sindicato propõe uma ação em favor de seus sindicalizados, eletem autorização legal para pedir em nome próprio. Isso se chama substituiçãoprocessual. O pedido é feito pela parte. Essa identificação exata de quem sejaparte é muito importante porque a vinculação decorrente da coisa julgada é aparte, e não o representante. Então, definir corretamente no pedido é essencialpara essa delimitação e saber qual será a posição da parte na relação jurídicaprocessual.

Formulação do bem jurídico que o autor pretende obter com a ação, ou seja,com a prestação jurisdicional peticionada. Isso é pedido.

Temos um objeto imediato, que é o pedido da tutela jurisdicional, e o bemjurídico, que é o pedido mediato, e que também é o que identificamos como oreal objeto do autor.

Então quando pedimos condenação do réu a pagar determinada importância, oautor não se satisfará com a simples condenação. Ele quererá a satisfatividade.Essa distinção é importante para fins de identificar também a ocorrência daconexão.

Segundo Jose Frederico Marques, o pedido é a formulação do bem jurídico queo autor procura obter com a ação, isto é, com a prestação jurisdicionalpleiteada.

Desse conceito, identificamos perfeitamente duas faces do pedido: que essadivisão não é só uma preocupação teórico-academica, mas tem um sentidoprático. Quando estudamos a conexão, vimos que ela ocorre quando háidentidade em pedido ou causa de pedir. Vamos, então, identificar se o pedidoé idêntico. Mas, com esse desdobramento, qual será o critério para chegar àconclusão de que há conexão? Pedido mediato ou imediato? Mediato. Porexemplo: alguém ajuíza visando obter o reconhecimento de propriedade deimóvel por usucapião. O pedido imediato é o reconhecimento da aquisição dapropriedade pelo usucapião, enquanto o pedido mediato é o bem, apropriedade sobre esse imóvel.

Suponha que a pessoa reivindique o imóvel sob o fundamento da titularidadedo domínio. O pedido mediato é que o autor seja imitido na posse. O pedidomediato é o mesmo do sujeito que resiste à pretensão (o usucapiente), que é apropriedade do imóvel, mas os pedidos imediatos são completamentediferentes: a pessoa que se diz dona do imóvel não está em sua posse, entãodeseja o reconhecimento de propriedade em juízo. Ao mesmo tempo ousucapiente formula pedido imediato de reconhecimento de aquisição depropriedade por usucapião. Então temos um conflito de decisões, que se


notasdeaula.org/…/processo_civil2_2… 2/61 0

154

tentará evitar por meio da conexão.

Essa classificação por tipo de tutela tinha mais relevância antes da reforma de2005 do Código de Processo Civil, por causa dos títulos executivos. Veja a regrado art. 4º do CPC: "O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;

II - da autenticidade ou falsidade de documento.

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenhaocorrido a violação do direito."

A grande realidade é que essa mudança, acabando com a execução da sentença,decorreu de uma situação real, prática, em que 99,9% dos casos, se não tivesseexecução, não haveria cumprimento. Então, entender que o processo deconhecimento terminava com a entrega da sentença era mais ou menosreconhecer o direito, mas a condenação dependia somente da execução.

O Código não faz uma exigência de que haja uma condenação para que haja umtítulo executivo. Se a condenação pressupõe uma declaração, a sentençadeclaratória não está excluída. Uma declaração pode ser executada. Mas opróprio Código, ao dizer quais são os títulos, não excluiu a sentençadeclaratória da possibilidade de execução. Veremos mais adiante, mas já fica oregistro.

Pedidos alternativos

Temos, no art. 288, que "O pedido será alternativo, quando, pela natureza daobrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo. [...]"

O devedor é réu e o autor está pedindo a satisfação da obrigação. Se a obrigaçãopuder ser adimplida de mais de um modo, o autor faria o pedido alternativo. Éalgo quase óbvio. Mas ae vem a questão interessante. Parágrafo único:"Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz Iheassegurará o direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo, aindaque o autor não tenha formulado pedido alternativo."

Então, o que falamos há pouco, do princípio da congruência, se não houvesseessa regra, essa exceção do parágrafo único do 288, a sentença poderia serconsiderada nula, pois o juiz estaria dando algo que não foi pedido. Se a lei oucontrato garante ao devedor a possibilidade dessa opção, o juiz tem queassegurá-la, ainda que o autor não tenha formulado o pedido. Seria umasentença extra petita. Essa regra do parágrafo único é o que é mais relevante aser observado nesse dispositivo. O réu terá o direito de escolher a forma decumprimento da obrigação.

Pedidos subsidiários ou sucessivos

São os únicos que podem gerar confusão com o pedido alternativo. Aqui temosoutra situação. O autor formula um pedido que entende legítimo. Mas, nadúvida, ele formula um pedido menos abrangente, em caráter subsidiário, caso



155

o primeiro não seja atendido. Ele pode fazer mais de um, até. Exemplo: o autorsustenta que o contrato firmado com o réu seria nulo, portanto não gerarianenhuma obrigação para ele. Esse é o pedido. Mas pode ser que o juiz entendaque o contrato é válido, então o autor formula um pedido subsidiário, pedindoa declaração da nulidade da cláusula que ele entende abusiva.

O que acontece? Neste caso, o autor está formulando pedidos subsidiários parase garantir de uma eventual improcedência do pedido. Então, ele está dandoalternativas ao juiz.

Art. 289: "É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim deque o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior."

Mas, quando o autor formula um pedido de determinado valor, por exemplouma indenização no valor de R$ 10.000,00, ele não precisará fazer pedidossucessivos de 8, 6, 3 mil Reais. Se o juiz entender que o pedido é procedente,mas que o valor é exagerado, ele julgará parcialmente procedente, e reduzirá ovalor.

Acolher o pedido principal não obriga o juiz a analisar o subsidiário, e isso nãocaracteriza omissão.

Pedido genérico

Estudamos no art. 282, inciso IV...

"A petição inicial indicará:

[...]


[...]"

Note as especificações. Significa então que não pode haver um pedido genérico.Veja também o art. 286:

"O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formularpedido genérico:

I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição osbens demandados;

II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, asconseqüências do ato ou do fato ilícito;

III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato quedeva ser praticado pelo réu. "

Em regra, portanto, o pedido tem que ser certo e determinado. Isso está deacordo com o inciso IV do art. 282. O art. 286 traz três hipóteses em que opedido genérico é admissível. Inciso I: quando acontece? O que são açõesuniversais? Temos, por exemplo, a petição de herança. Universalidade dosbens do morto para os herdeiros. Um herdeiro, que de repente não estava



156

participando do processo, poderá formular um pedido no sentido de sergarantido a ele a parte da herança que lhe cabe. Ele não sabe quantos são osherdeiros, mas sabe que, dentro da universalidade dos sucessores, ele quer suaparte. Neste caso, ele não poderá nem formular o quantitativo. Ele pode nãosaber quantos irmãos tem.

Segunda hipótese: suponha que alguém sofreu um acidente, de trabalho outrânsito, ou foi vítima de agressão. As consequências desse fato ainda não estãodeterminadas, não podem ser estabelecidas em definitivo. Se fôssemos exigirque essas consequências já estivessem delineadas, poderíamos impedir que avítima pudesse propor uma ação para que o ofensor propiciasse meios para umtratado.

Terceira hipótese: mais simples. Exemplo: Luís Inácio participa de umempreendimento chamado agronegócio. Ele entra com dinheiro, mas não sabe,e nunca viu a vaca de perto, ou melhor, nem sabe direito o que é uma vaca.Mesmo assim ele está interessado no negócio, e investe de longe. A regra dolucro é que o valor investido compre certas quotas, que corresponda a umnúmero de unidades do rebanho. Ele quer se retirar, mas não sabe a quantocorresponde. Para que saiba quanto tem de direito a reaver, o réu que tem quepraticar o ato, que é prestar contas e expor qual foi o desdobramento donegócio. Neste caso, se fôssemos exigir ao autor que se formulasse o pedido dequanto ele quer, ele ficaria impedido de propor a ação. Assim sendo, o juizpode determinar a realização de uma perícia ou inspeção.

Pedido cominatório

Não é imprescindível, na verdade. O juiz pode determinar medidas que, em seuentender, sejam cabíveis para assegurar o cumprimento de obrigações de fazerou não fazer, entregar coisa, mesmo no caso de antecipação de tutela. Mas oCódigo prevê no art. 287: "Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstençãoda prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregarcoisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso dedescumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461,§ 4o, e 461-A)."

Essa medida é a afixação da multa, mas há outras medidas, que genericamentesão denominadas multas astreintes. O juiz pode determinar de ofício, pois nãoé uma pretensão, mas um meio de garantir o cumprimento ou a implementaçãodaquilo que foi determinado.

No pólo ativo, o legislador dá algumas soluções em relação à obrigatoriedadede requerer a formação de litisconsórcio ativo necessário. Mas, em caso delitisconsórcio passivo necessário, o autor terá que requerer a citação dos doiscônjuges, por exemplo, em ações reais que tenham por objeto bens imóveis docasal. Art. 291: "Na obrigação indivisível com pluralidade de credores, aqueleque não participou do processo receberá a sua parte, deduzidas as despesas naproporção de seu crédito."

Interpretação do pedido

Tem que ser feita de modo a não alargar a atuação do órgão jurisdicional. Seisso for feito, chegaríamos a uma situação em que, por lei, o órgão jurisdicional



157

estaria prestando algo além daquilo que foi pedido.

Art. 293: "Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se,entretanto, no principal os juros legais."

Então se o autor deduz o pagamento do principal, e nada disse sobre opagamento de juros, a condenação aos juros não representará uma violação aoprincípio da congruência. Mas a condenação a honorários e a indenizardespesas processuais também não precisam entrar no pedido. Essas sãocondenações decorrente da lei. O vencido é obrigado a pagar. Normalmente aspetições iniciais trazem isso.

Aditamento

O que é? Vem de aditar, acrescentar, acrescer algo. Diferente da emenda, quevimos na aula passada, uma correção. O aditamento é uma petição inicialperfeita acrescida de um novo pedido, ou aumento no pedido. O art. 294 prevê:

"Antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta ascustas acrescidas em razão dessa iniciativa."

Nada de aditamento depois da citação, portanto.

E a desistência da ação? Pode ser feita sem necessidade do consentimento doréu até quando? Art. 267, § 4º.

"Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

[...]

§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá,sem o consentimento do réu, desistir da ação."



158



Indeferimento da petição inicial

Esta nota foi feita muito às pressas.

1. Casos;2. Inépcia da inicial;3. Indeferimento com resolução de mérito;4. Natureza do ato;5. Efeito;6. Recurso: processamento, retratação;7. Julgamento preliminar (art. 285-A);8. Requisitos: questão de mérito, improcedência total, julgamentosanteriores;

9. Natureza do ato;10. Recurso: processamento, retratação.

Hoje vamos falar sobre indeferimento da petição inicial.

Na petição inicial vimos que, quando ela contém alguma irregularidadesanável, temos previsão de que deve-se assegurar ao autor a oportunidade paraproceder à emenda. Passado o prazo e nada feito, neste caso temos umahipótese de indeferimento da petição inicial. Parágrafo único do art. 284: “Se oautor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.”

Mas, naquela oportunidade, adiantamos que iríamos voltar a este assuntosobre os demais casos de indeferimento da petição inicial.

Devemos entender o indeferimento como o oposto do despacho liminarpositivo. O que significa o indeferimento? Quando falamos na hipótese do art.285, vimos que o legislador diz o seguinte: “Estando em termos a petiçãoinicial, o juiz a despachará, ordenando a citação do réu, para responder; domandado constará que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitospelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor.”

Deferir significa admitir à discussão, instaurar a medida processual. Já temosuma relação processual quando simplesmente o autor ajuíza a ação. Tanto quecom o indeferimento da petição inicial já se fala em extinção do processo,ainda que não tenha sido completada a relação jurídica processual que ocorrecom a citação do réu.

O indeferimento é o oposto: é terminar antes mesmo de o réu ser citado. Emque situações ocorre? Vamos ver agora.

Dizemos que o indeferimento da petição inicial ocorre quando, de antemão,temos uma peça que não preenche os requisitos necessários ou o juiz deparacom uma ausência evidente de uma condição da ação ou pressupostoprocessual que leve ao indeferimento. Se a finalidade do processo é a



159

composição do litígio, para que instaurar um processo quando desde já severifica que não será possível proceder a esse julgamento? Então é exatamentepara evitar que se instaure um processo que não alcançará essa finalidade.

Temos, portanto, que a incidência das as hipóteses que levam ao indeferimentoda petição inicial pode ter as mesmas consequências de quando o juiz mandacitar o réu e, posteriormente, extingue o processo por uma causa que poderiater levado ao indeferimento. Com relação ao efeito, vamos ver seguinte: aquiloque parece algo muito drástico para o autor, que é o indeferimento da petiçãoinicial, pode ser algo até benéfico, pois, se o réu for citado e já tenha sedefendido, ele ganhará o direito de receber custas processuais e honorários deadvogado.

Se o juiz conhecer qualquer das causas de indeferimento, ele reconhecerá aoautor a obrigação de pagar ao réu quaisquer despesas processuais que tenhatido.

Se o réu for citado e o juiz reconhece uma causa que antes poderia ser levada aoindeferimento, não se fala mais em indeferimento pois essa fase já foisuperada. Falamos em extinção do processo por ausência de pressupostoprocessual ou condições da ação. Indeferimento já não cabe mais.

Indeferimento é a interrupção do processo antes de ser citado o réu.

Art. 295 prevê as hipóteses de indeferimento da petição inicial:

“I - quando for inepta;

II - quando a parte for manifestamente ilegítima;

III - quando o autor carecer de interesse processual;

IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art.219, § 5o);

V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, nãocorresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que sónão será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;

VI - quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único,primeira parte, e 284.

[...]”

Quando a petição inicial é inepta? Quando ela não reúne as condiçõesmínimas, quando não atinge a finalidade que se espera dela. Seria como sehouvesse uma nulidade da petição inicial. Contém as hipóteses da inépcia.Parágrafo único:

“Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir;

II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

III - o pedido for juridicamente impossível;



160

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.”

Faltando pedido ou causa de pedir, a petição inicial será inepta.

Narração: ou seja, o autor descreve um fato e pede algo que não tem nexo comaquilo que foi descrito. A conclusão não decorre daquela narrativa. É umasituação que também pode ser esclarecida. Antes de indeferir, portanto, o juizdeve assegurar ao autor a oportunidade de tentar esclarecer seu pedido. Oesclarecimento do pedido inclusive está expressamente mencionado no caput.

Pedido juridicamente impossível: a impossibilidade jurídica do pedido,reconhecida imediatamente, acarreta inépcia da petição inicial. Um pedidoque conflite com o ordenamento jurídico. Como o pedido para ser imitido naposse de um bem que não é do autor. O pedido não é impossível, mas alegitimidade não se verifica. Outro exemplo é um contrato cujo objeto seja aprática de um ato ilícito. Poderia a pessoa exigir judicialmente a prática do atoilícito? Claro que não, é um pedido juridicamente impossível.

IV: pedidos incompatíveis entre si. Temos a possibilidade da cumulação depedidos, que vamos ver no futuro, e, quando houver cúmulo de pedidos, elestêm que ser compatíveis entre si. Se houver incompatibilidade entre pedidos,isso acarretará inépcia de toda a petição inicial. Para indeferir um, o juiz teriaque fazer uma escolha, que é de incumbência exclusiva do autor, e que dizrespeito ao próprio direito de ação. É possível corrigir? Sim. A emenda dainicial, por exemplo, pode sanar esse problema. No caso concreto, o juizanalisará a viabilidade dessa correção.

Hoje em dia, especialmente depois da alteração no art. 253 do Código, busca-seao máximo corrigir qualquer problema sanável, como emendando a petiçãoinicial. Antigamente toda a peça era considerada inepta e a parte tinha queajuizar de novo, o que era mais trabalho para ela e para a justiça.

Hipóteses como pedido juridicamente impossível, não tem como ser corrigido.Isso seria interferir na própria autonomia do autor.

Essas são, portanto, as hipóteses de inépcia da petição inicial. O inciso I do art.295 fala apenas em ‘inépcia’.

Dando seguimento, vamos ao inciso II do art. 295: “II - quando a parte formanifestamente ilegítima;” Parte ilegítima: à medida que formos deparandocom a necessidade de rever alguns conceitos, faremos isso. O que é alegitimidade, ou legitimidade para a causa? É uma condição da ação. Quais sãomesmo? Legitimidade ad causam, possibilidade jurídica do pedido e interessede agir. Alguém é parte legítima se aquela causa tiver pertinência com atitularidade do direito. Fazemos uma análise se, em tese, o sujeito tem odireito, o que será visto só no julgamento de mérito. Mas para isso ele terá queser, pelo menos em princípio, titular do direito, ou que venha a suportar asconsequências materiais do pedido formulado pelo autor caso seja julgadoprocedente.

Exemplo: alguém se compromete a determinada prestação e não implementou.O juiz a condena a fazer. Quem deve figurar como parte passiva? A pessoa que,segundo o contrato, está obrigada àquela prestação. Num caso de dano, é apessoa que deu causa ao dano.



161

São somente os sujeitos que tenham relação com o objeto do litígio que terãolegitimidade. Isso decorrerá de um exame provisório a partir da titularidadedo direito.

Mas o Código fala em manifestamente ilegítima? Não, porque essailegitimidade pode se tornar evidente somente depois do contraditório ou daprópria instrução. Por exemplo: o autor promove a ação, o réu é citado, masnoticia na contestação que houve uma cessão daquele crédito. Ele transferiu atítulo oneroso aquele crédito. Isso é causa para extinção, não paraindeferimento. Ilegitimidade manifesta é aquela que o juiz consegue concluirpelo exame da própria petição inicial, sem a necessidade de trazer fatosalegados pelo réu.

III: interesse processual. Verificando o juiz que o autor carece ou não teminteresse processual, ele deverá extinguir o processo. O que é interesseprocessual? É, modernamente, visto não apenas como a necessidade da tutelajurisdicional para proteger ou resguardar ou reparar um direito que tenha sidoviolado ou pretensamente violado, mas também a adequação da tuteta paraaquela reparação ou proteção. Então temos a necessidade da tutelajurisdicional e a adequação dessa tutela ou proteção. Exemplo: alguém propõeação atribuindo ao réu o perecimento de um bem seu, isso é impossível. Éinadequada essa tutela. Ou alguém que pede uma proteção para evitar que odano ocorra quando o dano já aconteceu. Significa que o julgamento de méritonão poderá ser feito.

IV: o que mudou recentemente com relação à prescrição, no Código de ProcessoCivil? Qual era a posição da legislação com relação à prescrição até essaalteração? O juiz só poderia pronunciar de ofício a prescrição nos casos dedireitos não patrimoniais. Nos casos patrimoniais esse pronunciamentodependida de um requerimento do réu. O art. 219 foi modificado.

No caso da prescrição, o que tivemos de mudança foi a possibilidade de, deagora em diante, ser decretada de ofício pelo juiz independentemente danatureza do direito. Lembrem-se que o Código Civil havia avançadoautorizando a decretação de ofício mesmo no caso de direito patrimonialdisponível. Isso, de certa maneira, esvazia uma discussão que havia no DireitoCivil em que uma diferença entre a prescrição e a decadência era a de exceção,de defesa. O réu tinha o poder de alegá-la ou não. Neste caso, vamos ter atençãopara uma particularidade do efeito do indeferimento da petição inicial.Devemos nos lembrar das hipóteses de resolução de mérito ou extinção semresolução de mérito. Art. 267 prevê que: “Extingue-se o processo, sem resoluçãode mérito:

I – quando o juiz indeferir a petição inicial;

II – quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência daspartes;

III – quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, oautor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

IV – quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e dedesenvolvimento válido e regular do processo;

V – quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de



162

coisa julgada;

VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como apossibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

VII – pela convenção de arbitragem;

VIII – quando o autor desistir da ação;

IX – quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;

X – quando ocorrer confusão entre autor e réu;

XI – nos demais casos prescritos neste Código.”

Então aqui, o art. 295, ao prever no inciso IV que será indeferida a petiçãoinicial quando o juiz verificar desde logo a decadência ou prescrição. Não háconflito de normas. Art. 267, inciso I, art. 269, inciso IV, art. 295, inciso IV.Leia-os. 1

Adiantando quanto ao efeito, qual será a diferença neste caso? No caso deextinção do processo sem resolução de mérito, haverá produção de coisajulgada formal. Quando temos a hipótese de resolução de mérito, temos a coisajulgada material. Em outras palavras, na hipótese de extinção, pode haver oajuizamento daquela ação novamente. Essa hipótese de indeferimento dapetição inicial, quando o juiz pronuncia a decadência ou a prescrição, asentença produzirá coisa julgada material impedindo o ajuizamento da mesmaação.

Mas como o réu poderia advinhar sem ter o conhecimento? Neste caso, § 6º doart. 219: “A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e fazlitigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui emmora o devedor e interrompe a prescrição. [...] Passada em julgado a sentença,a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará ao réu o resultadodo julgamento.” o réu é intimado dessa decisão depois de passado em julgado.

Temos mais duas hipóteses: no inciso V do art. 295: “A petição inicial seráindeferida: [...] quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, nãocorresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não seráindeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;”

Neste caso, temos uma inadequação do procedimento, que é um pressupostoprocessual, e o indeferimento ocorrerá quando não for possível a adaptação.Sempre que for possível a adaptação, ela será feita. A prova disso está noprocedimento sumário. Se o autor ingressar com uma ação e o juiz entnederque é caso de procedimento comum ordinário, ele faz a conversão do rito.

No caso do mandado de segurança, a jurisprudência dos tribunais firmouentendimento de que, neste caso, pela grande diferença de procedimentos,inclusive na petição inicial, a hipótese é de indeferimento da petição inicial demandado de segurança, e não adaptação.

Art. 277, § 4º: “O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada noprazo de trinta dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de dez dias esob advertência prevista no § 2º deste artigo, determinando o comparecimento



163

das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro. [...] §4º O juiz, na audiência, decidirá de plano a impugnação ao valor da causa ou acontrovérsia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, aconversão do procedimento sumário em ordinário.”

Então, está prevista expressamente a conversão.

Inciso VI do art. 295 (ainda sobre as hipóteses de indeferimento da petiçãoinicial): “quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único,primeira parte, e 284.”

Leia os outros artigos. Sobre o art. 284, vimos na aula passada que ele se trataexatamente a hipótese em que juiz deve garantir a oportunidade para emendada petição inicial, na ausência de algum requisito, ou alguma imperfeição. Noart. 39, o que é que temos mesmo, no parágrafo único, primeira parte? É aexigência de que o advogado deve indicar na petição inicial o endereço em quedeverá receber as intimações. Ainda assim há situações em que ocorreintimação pessoal do advogado. No caso de antecipação de audiência, Oadvogado terá direito à intimação pessoal. Art. 242, § 2º. Por isso, deve haver oendereço. Por isso essa exigência não é desprovida de finalidade. Vejam que ésó em caso de antecipação. Antecipação é para que, a partir do momento emque ele é intimado, ele poderá assumir novos compromissos pois saberá quetem uma audiência marcada.

Se isso não bastasse, essa exigência viabiliza as intimações em quase 5000comarcas no interior do país, em que são feitas pelo Correio.

Qual é a natureza do ato do juiz que indefere a petição inicial? É sentença. Porquê? o § 1º do art. 162 diz que sentença é o ato que reproduz, que representauma das hipóteses dos arts 269 e 267.

Numa hipótese de cumulação de pedidos, em que o autor tenha pedido duascoisas contra o mesmo réu, o juiz analisa e vê que o réu é parte passivailegítima. Neste caso, ele indefere a petição inicial em relação a um pedido erecebe ou defere em relação a outro. Qual é a natureza jurídica desse ato? Serásentença ou será decisão interlocutória? Não houve extinção do processo. Esseé o efeito que determina que é sentença. Se o processo segue em frente, no casode cumulação de pedidos ou litisconsórcio, temos pluralidade de relaçõesjurídicas processuais ou pluralidade de processos. Temos que analisar,portanto, o processo como um todo. Neste caso então, o processo continua. Secontinua, o que o juiz fez foi decidir uma questão incidental. Daí, é decisãointerlocutória. É uma classificação acadêmica? Negativo. Ela é determinantedo recurso. O sistema recursal adotado é baseado na irrecorribilidade dos atos.Essa classificação, sabendo a natureza jurídica do ato é muito importanteporque repercutirá inclusive na determinação da espécie recursal cabível. Se asentença é terminativa ou de mérito, o recurso é um só: de apelação. Se édecisão interlocutória, o recurso cabível é de agravo.

O despacho não tem conteúdo decisório, somente promove o andamento doprocesso. Ao mandar para a seção de cálculo, nada está decidido.

“Mandará citar”: é despacho, mesmo que tenha um conteúdo decisórioimplícito. O réu só terá a oportunidade de se defender na contestação. A ordempara emendar tem conteúdo decisório e é recorrível.



164

Recursos: não vamos nos aprofundar neles agora. Há, entretanto, algunsdesdobramentos que dizem respeito ao deferimento da petição inicial, e é issoque vamos abordar. A forma de processamento da apelação é diferente doagravo. A apelação é cabível nos casos em que o juiz terminou a atuação dele noprocesso. Apelação é um recurso a ser examinado pelo Tribunal de segundograu, mas é originariamente apresentado ao juiz de primeiro grau. Eleanalisará se os pressupostos recursais estão presentes, como a tempestividade.

Retratação: parágrafo único do art. 296: é a permissão para que o juiz volteatrás. Como não indeferir mais a petição inicial e mandar citar o réu.

Parágrafo único: “Não sendo reformada a decisão, os autos serãoimediatamente encaminhados ao tribunal competente.”

Imediatamente: sem necessidade da citação do réu. Por que não hánecessidade de citação do réu neste caso? Porque o máximo que podeacontecer no julgamento do tribunal é essa sentença ser cassada (anulada) e oprocesso voltar para o primeiro grau, e não haverá prejuízo para o réu. Se aapelação for provida, o processo retornará afim de que o réu seja citado.Antigamente, o réu era citado para contra-arrazoar o recurso.

Julgamento liminar

Deixamos para agora para estabelecer um paralelo com o indeferimento dapetição inicial. Esse julgamento liminar foi introduzido recentemente, e é umasituação em que, aqui, diferentemente do indeferimento da petição inicial,temos um julgamento de improcedência do pedido do autor mas realizado deplano, liminarmente, antes mesmo da citação do réu. Esse julgamento liminartem alguns requisitos: a questão de mérito tem que ser unicamente de direito, ea controvérsia não deve alcançar fatos. Temos questões de direito e de fato. équando o autor sustenta que determinada lei lhe aproveita, ou que ainterpretação correta é esta, e não aquela, ou por exemplo que há uma vigênciadiferenciada naquele caso. Enfim, questão exclusivamente de direito, semnecessidade de provas.

Segundo requisito é que o juiz tem que julgar o pedido do autor totalmenteimprocedente, e não pode ter nenhuma parcela procedente.

Art. 285-A: “Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e nojuízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casosidênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. [...]”

Isto pressupõe causas repetitivas, então suponhamos matérias que tenhampossibilidade de se repetir entre pessoas diferentes. Então, por exemplo:consumidores assinantes de um determinado serviços de telefonia estãorepetindo ações em que o juiz entende que o pedido é improcedente.

Ele reproduz aquela sentença sem citar o réu. Se houver necessidade deapuração de fatos, deverá haver instrução, e só pode haver instrução comcitação do réu. A improcedência deve ser total.

Na prática, não ajudou muito porque muitas vezes o fundamento é diferente,



165

ou o pedido é diferente. Não é hipótese de extinção, mas de resolução demérito, em que o pedido é julgado improcedente. Essa sentença produzirá coisajulgada material. O recurso cabível também é o de apelação, e também aquitemos a hipótese de retratação.

§ 1º “Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias,não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.”

§ 2º: “Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu pararesponder ao recurso.”

Diferentemente da hipótese do indeferimento como no art. 296, aqui énecessária a citação do réu.

Por que essa diferença? Porque, se o Tribunal entende que o pedido éprocedente, deve ser garantido ao réu o contraditório. O Tribunal, ao reformara sentença, terá que assegurar a oportunidade de defesa. O Tribunal pode,entretanto, entender que não é caso de julgamento liminar. O que ele faz?manda de volta para que o juiz determine a produção de provas.

1 - Antes deste parágrafo, o professor fez uma comparação entre o inciso I doart. 267 e o inciso IV do art. 269.



166



Resposta do réu

Atuação do réuContraditório e ampla defesaTipos de defesaDe mérito

DiretaIndireta

Contra o processoPeremptóriaDilatória

FormaPrazoContestação (arts. 300 a 303)Princípio da eventualidadeMéritoPreliminaresÔnus da impugnação especificada

ExceçõesNovas alegações

Casos

Hoje vamos falar sobre a resposta do réu. Nossas primeiras aulas foramdedicadas a uma parte da fase postulatória, que tem uma atuação do autor:petição inicial e desdobramentos decorrentes do deferimento ouindeferimento.

Tanto a petição inicial quanto a resposta do réu estão abrangidas pela fasepostulatória do procedimento comum ordinário. Veremos as diversas espéciesde resposta do réu e um aparte introdutória sobre alguns conceitos que vamosutilizar.

O réu, ao ser citado, tem algumas alternativas que se colocam à sua escolha. Elepode responder a ação, se manter inerte e não responder, o que acarretará arevelia; também poderá, por exemplo, reconhecer a procedência do pedido.Então, apenas para fixarmos algumas alternativas que o réu tem. Se eleresponder, veremos quais as limitações que temos nesse exercício. Na hipótesede optar por não contestar, é requisito da própria citação que ele sejaadvertido da própria consequência. A citação é feita ao réu, e ele precisa sabera consequência de não contestar aquela ação. Por isso que no art. 285 érepetida a mesma determinação, na segunda parte do dispositivo.

Matérias de mérito precluem. Se deixar de fazer, o réu não poderá mudar de



167

ideia.

O réu também pode reconhecer a procedência do pedido. Neste caso, temosessa opção como uma das hipóteses de resolução de mérito. O juiz nãoprecisará mais analisar a procedência pois já houve a composição do litígio.

Contraditório e ampla defesa no Processo Civil

Diferentemente do Processo Penal, a defesa no Processo Civil não é requisito devalidade. No Processo Civil, o essencial é a garantia da oportunidade, que éassegurada ao réu com a citação válida. Por isso que ela é um requisitoessencial à validade do processo. A validade da citação contamina o processode tal forma que pode inclusive ser alegada numa fase bem avançada.

Estamos falando de resposta do réu, e a ampla defesa e o contraditório tambémdevem ser assegurados ao autor. Se o réu touxer fato novo, o autor terá que sepronunciar antes do ato decisório do juiz. A resposta não é um requisito devalidade, mas é uma faculdade, mas que tem uma consequência: não podemosdizer que o réu tem o ônus de se defender. Optando por se defender, a ele deveser assegurada a ampla defesa, sob pena de nulidade do processo.

Essa ampla defesa também não é ampla a ponto de não se sujeitar a umregramento. Há prazos, para começar. O prazo é uma regra que delimita odevido processo legal. A preclusão é um instituto compatível com o devidoprocesso legal, bem como a revelia e a presunção de veracidade decorrente darevelia. Ainda assim o réu não pode sofrer nenhum tipo de limitação indevida.

Mas será que esse ônus de defesa no Processo Civil se estende a direitosindisponíveis? Ou temos uma solução diferenciada? O Ministério Público teráque entrar no caso, mas ele não suprirá a resposta. A defesa efetiva, mesmo nocaso dos direitos indisponíveis, não é um requisito de validade do processo,salvo se o réu tiver sido citado por edital ou por hora certa. Neste caso, há umapossibilidade de que sua omissão não decorra de uma opção livre do réu e simdo desconhecimento, pois são citações fictas, de ciência presumida. Essamargem de dúvida que a presunção deixa justifica que, neste caso, transcorridoo prazo de defesa, se o réu não apresentar contestação, o juiz terá que lhenomear curador especial, assim como para o réu que esteja preso. Mas a prisãoé outra motivação. Tolhido da liberdade de locomoção, o réu pode terdificuldades de constituir sua defesa técnica, então o Estado, que o mantémencarcerado, deve garantir a ele uma defesa mínima no Processo Civil.

Temos quantas modalidades de citação disciplinadas no Código? Temos acitação por oficial de justiça, pelo correio e por edital. Essas são as formas,sendo que a com hora certa é uma intercorrência da citação por oficial dejustiça, usada quando este desconfia que o réu está se ocultando. Mas se,apesar das cautelas, o réu não contestar, o juiz lhe nomeia curador. O que nãose pode é impedir a tramitação do processo, para não impedir a prestaçãojurisdicional em favor do autor.

No caso de direito indisponível, não há nomeação de curador. Nãocontestando, ocorrerá revelia. A solução que o legislador dá é que a revelia nãoterá a mesma consequência que tem nos casos de direitos disponíveis. Nãohaverá presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Na prática, o



168

autor continuará com o ônus de provar os fatos, mesmo sem resposta do réu. aausência da defesa só acarretará comprometimento à eficácia jurídica dasentença naquele caso. A validade dos atos praticados daí para frente estarácomprometida.

Tipos de defesa

Vamos ver que a resposta do réu, de acordo com o art. 297, pode assumir trêsmodalidades diferentes. Não que sejam opções, mas têm disciplinas diversas:“O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita,dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.”

A contestação é o meio de resposta em que há defesa propriamente dita. Mastemos uma única defesa contra o processo, que não é nem peremptória nemdilatória, mas que não deixa de ser defesa, que deve ser deduzida através dasexceções. Elas se destinam a arguir a incompetência relativa, a suspeição ou oimpedimento. São justificativas em relação ao julgador.

Reconvenção: muito embora classificada como resposta, é uma ação do réucontra o autor. É deduzida no mesmo processo em que o réu está sendodemandando. Para isso, deve haver uma ligação mínima, ou isso poderiaacarretar prejuízo ao julgamento. Se for deduzida uma pretensão que não temnenhuma relação, teremos duas arguições sem ligação nenhuma no mesmoprocesso.

A defesa propriamente dita será instrumentalizada por meio da contestação.

Defesa de mérito: o que é o mérito? O conjunto de questões relativas à próprialide, ao processo. Tem a ver com a relação jurídica de direito material litigiosa.Esse é o mérito. Sobre tudo que estiver relacionado ao litígio poderemos dizerque se trata de mérito. Isso será interessante para, por exemplo, alegar adecadência ou prescrição. É questão de mérito ou questão processual? Isso éhipótese de resolução de mérito.

Lembre-se que ninguém pode ser privado de seus bens sem o devido processolegal.

Infelizmente, temos um processo muito formalista, ainda, então as partestendem a tratar mais não do litígio, mas das questões processuais. AnáliseEconômica do Direito: traz princípios de economia para o Direito. Ninguéminveste numa empresa que está indo mal.

Defesa contra o processo está relacionada exatamente a essa vinculação que aprópria Constituição faz, e que não vale para qualquer processo, mas oprocesso que atenda a um conjunto de regramentos decorrente da lei. Naessência, o conjunto de regramentos tem por finalidade assegurar o direito daspartes contra um possível arbítrio do juiz.

Essa defesa pode ser peremptória ou dilatória. A primeira é a que, acolhida,leva imediatamente à extinção do processo, pois há vício insanável. Ninguémpoderá litigar sem condições da ação, que são requisitos essenciais. A carênciado direito de ação acarretará a extinção do processo. Neste caso, a defesa éclassificada como defesa peremptória.



169

E a dilatória? Temos alguma irregularidade formal sanável, que pode serresolvida. Para isso, precisa-se garantir uma oportunidade, por meio dafixação de um prazo.

Art. 241: “Começa a correr o prazo:

I – quando a citação ou intimação for pelo correio, da data de juntada aosautos do aviso de recebimento;

II – quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da data dejuntada aos autos do mandado cumprido;

III – quando houver vários réus, da data de juntada aos autos do último avisode recebimento ou mandado citatório cumprido;

IV – quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatóriaou rogatória, da data de sua juntada aos autos devidamente cumprida;

V – quando a citação for por edital, finda a dilação assinada pelo juiz.”

Há uma série de situações. Inciso V: quando a citação for por edital, finda adilação assinada pelo juiz. Temos, portanto, prazo e dilação. Dilação é o prazoque pode ser fixado pelo juiz, dentro de limites que a lei estabeleça. Antes dequalquer providência de caráter definitivo, um prazo tem que ser fixado paraque o autor possa corrigir. Exemplo: defeito na representação processual. Senão for corrigido, leva à extinção do processo. Necessariamente deve serassegurada a oportunidade para a regularização. Por isso é chamado dedilatório.

Se o autor nada fizer, o que acontece? Será extinto. Então, em termos deresultado final, tanto a defesa peremptória quanto a dilatória levam à mesmaconsequência.

Ressalva do art. 268 sobre o inciso V do art. 267: o caput deste artigo diz sobre aextinção do processo sem resolução de mérito. Fala em perempção,litispendência ou coisa julgada. A coisa julgada, a perempção e alitispendência, que determinam a extinção uma vez, continuam existindo edeterminarão a extinção quantas vezes forem ajuizadas. Mas não será asentença que reconhece pela primeira vez essas causas de extinção doprocesso. A sentença tem um efeito diferente, ou é a causa? É a causa, entendeo professor. Se fosse a sentença, haveria as três hipóteses: litispendência,perempção e coisa julgada. Coisa julgada é sentença de mérito transitada emjulgado, o que significa que não se pode ajuizar nova ação. Litispendência: jáexiste uma ação idêntica em curso, e outra não pode ser ajuizada. Perempção:o autor ajuizou três vezes, e em todas abandonou. Perde o direito de ação.

Essas sentenças extinguem o processo com os mesmos efeitos da sentença queexintingue por outros motivos. A causa é que deve ser olhada. Não é o efeito dasentença terminativa que impedirá outra ação, mas sim a causa: a causaextintiva de uma ação determinará tantas extinções quanto forem ajuizadas. Oque está impedindo é a primeira sentença de mérito. Mas, no caso dalitispendência temos a possibilidade de ser ajuizada nova ação se a açãoanterior for extinta sem resolução de mérito. Na prática, é difícil ver umprocesso extinto por perempção. A coisa julgada só pode ser desconstituída pormeio de ação rescisória.



170

A defesa de mérito pode ser direta ou indireta. A direta ocorre quando o réu seopõe ao fato alegado pelo autor que é constitutivo do direito deste. Se ele alegaque o réu não cumpriu o contrato, temos a existência do contrato como fatoconstitutivo do direito do autor. O réu pode se defender dizendo: não houvecontrato, ou houve, mas ele também não cumpriu sua parte. Isso é defesa demérito direta: se opõe ao fato constitutivo do direito do autor.

Indireta: o réu, mesmo admitindo o fato constitutivo do direito do autor, opõeum outro fato que seja extintivo, modificativo ou impeditivo do direito doautor: ele excepciona o fundamento jurídico do pedido do autor. A defesa demérito indireta seria o comprovante de pagamento. O fato constitutivo existiu,mas houve um fato extintivo do direito do autor, no caso, o pagamento.

Isso não tem relevância meramente didática, mas importará para o ônus daprova. Exemplo: batida de carro: o réu admite a batida, mas alega culpaconcorrente. Isso será ônus dele. Veremos mais adiante o ônus.

Forma

No procedimento comum ordinário a forma pode ser escrita ou oral. E o prazo?em geral, 15 dias, com possibilidade de formas de contagem diferenciadas. Se oréu estiver representado pela Defensoria Pública, o prazo é contado em dobro,e se for a Fazenda Pública o prazo é contado em quádruplo.

Contestação

Toda essa matéria tem que ser alegada pelo réu de uma vez só. Isso pode fazergerar uma aparente contradição de teses do réu. Mas ele não pode ter isso emseu prejuízo, pois tem só uma oportunidade. É o princípio da eventualidade: sea tese primeira não for acolhida, a segunda, que pode salvar seu interesse, játem que estar posta. É uma questão de estratégia.

Art. 300: “Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa,expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor eespecificando as provas que pretende produzir.”

Ele tem que alegar toda a matéria de defesa. Temos algumas exceções, quevamos falar daqui a pouco. Tanto de mérito quanto de processo. Uma defesacontra o processo é denominada preliminar pois, se acolhida, não chega aomérito. As matérias de natureza formal são acolhidas na forma depreliminares. Art. 301: “Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:

I – inexistência ou nulidade da citação;

II – incompetência absoluta;

III – inépcia da petição inicial;

IV – perempção;

V – litispendência;



171

VI – coisa julgada;

VII – conexão;

VIII – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta deautorização;

IX – convenção de arbitragem;

X – carência de ação;

XI – falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz açãoanteriormente ajuizada.

§ 2º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesmacausa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisajulgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que nãocaiba recurso.

§ 4º Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício damatéria enumerada neste artigo.”

Incompetência absoluta não se caracteriza como defesa peremptória pois nãocausa extinção, mas tem como consequência o deslocamento de um juízo paraoutro. Pode levar a extinção só de atos decisórios.

Inépcia da petição inicial: já vimos o que é inépcia, que é algo que, se fossereconhecido, poderia ter indeferido a petição inicial. Se ele acolher neste caso,não será mais indeferimento da petição inicial, pois a citação já foi feita.

Perempção, litispendência e coisa julgada já falamos.

Conexão: também, se acolhida, no máximo poderá causar a remessa doprocesso.

Inciso VIII: incapacidade da parte é defesa dilatória.

Inciso IX: convenção de arbitragem alcança a sentença arbitral mas também aconvenção de submeter o litígio à solução arbitral.

Inciso X: carência de ação.

Inciso XI: no caso de o ajuizamento de uma ação já ajuizada anteriormente, oart. 268 prevê que haja um depósito do pagamento dos honorários e despesasdo processo anterior.

Parágrafos: conceituam coisa julgada e litispendência. § 4º: o juiz conhecerá deofício. Com exceção exclusivamente da convenção de arbitragem, todas asdemais questões podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.

Como o réu tem o ônus dessa realização, ele não perde o direito, não ocorrepreclusão. Mas se ele alegar posteriormente uma situação em que ele teria



172

conhecimento do fato que seria determinante da causa extintiva, ele pode serpenalizada com o pagamento integral das custas processuais. Significa que issonão pode ser usado maliciosamente pelo réu com a finalidade de protelar oprocesso. Se ele demorar para mostrar o comprovante de cessão de débito, eleirá pagar por isso.

Art. 302: “Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatosnarrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos nãoimpugnados, salvo:

I – se não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público quea lei considerar da substância do ato;

III – se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dosfatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão doMinistério Público.”

Então, se houver vedação de confissão em determinada situação, não haverápresunção de veracidade. A escritura pública registrada no Cartório deRegistro de Imóveis é instrumento essencial à prova da transmissão dapropriedade de imóvel. Mesmo que não tenha havido impugnação especificada,o fato será considerado em seu conjunto.

Novas alegações: constituem uma exceção ao rol do art. 300: são admitidas emsituações especialíssimas. Art. 303: “Depois da contestação, só é lícito deduzirnovas alegações quando:

I – relativas a direito superveniente;

II – competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III – por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquertempo e juízo.”

Um direito que surgiu depois da contestação. Por exemplo alguém adquiriudireito por sucessão por fato posterior.

A coisa julgada alcança questões decididas e também coisas não deduzidas.



173



Resposta do réu

Exceções (arts. 304 a 314)EspéciesEfeito suspensivoExceção de incompetência

FinalidadeProcedimentoRejeição liminarDecisão

Exceção de impedimento e suspeição

ProcedimentoDecisão

Reconvenção (arts. 315 a 318)

Natureza jurídicaOportunidadeRequisitosSubstituição processual e reconvenção

Extinção da açãoAções dúplices

Falamos na aula passada sobre a contestação e hoje vamos falar sobre exceçõese a reconvenção.

A primeira observação sobre as exceções é que elas são instrumentosprocessuais a disposição das partes, apesar de estarem dentro parte deresposta do réu. o autor também pode usar as exceções. É o que fica claro ao lero art. 304 do Código de Processo Civil: “É lícito a qualquer das partes argüir,por meio de exceção, a incompetência (art. 112), o impedimento (art. 134) ou asuspeição (art. 135).”

A exceção é um instrumento processual de uso das partes, e nãoexclusivamente do réu. Mas é muito mais comum, específicamente no caso daexceção de incompetência, o uso pelo réu. A opção do legislador por colocarcomo uma das hipóteses de defesa é que na prática é uma situação maiscomumente usada pelo réu.

Exceção, além de indicar esse instrumento processual, tem como sentidogenérico o significado de defesa, de modo geral. Estudamos a distinção entreprescrição e decadência, e a primeira, como vimos, é um meio de defesa: trata-



174

se de uma exceção.

O que nos interssa na aula de hoje é a exceção como instrumento processual,por meio de de autos apartados: petição escrita destinta da contestação. Osautos serão separados dos autos da ação.

Qual a finalidade? Como veremos, no caso da exceção de incompetência etambém da exceção de suspeição, esse ato interessa ao incidente, e não à açãopropriamente. Assim, evita-se a poluição do processo com registros que nãointeressam diretamente à ação.

Vamos ver o art. 305: “Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ougrau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze)dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou asuspeição.”

Parece contraditório, mas não é. Quando ele diz que pode ser feito ao mesmotempo, temos que ter em mente que tempo e prazo não se confundem, e têmsentidos diversos. Muito embora o prazo seja um intervalo de tempodelimitado. Tempo é qualquer momento do processo, ou seja, não havendo umalimitação temporal sobre determinado tempo.

O prazo fluirá a partir da causa que o determine, como a que determina aincompetência, a suspeição, ou o que for.

Chegaremos à conclusão de que, se não for arguida no prazo, ocorreráprorrogação.

No caso da incompetência, o que temos quase sempre é que a exceção seráusada pelo réu. Não existe a escolha. Existindo no foro mais de um juízo com amesma competência, o foro será escolhido pelo autor. Diferentemente dareconvenção, esse prazo não está na dependência do oferecimento dacontestação. Se o réu oferecer a contestação no décimo dia, o prazo para aexceção continuará ocorrendo. A reconvenção, por sua vez, tem que serapresentada em conjunto com a contestação.

É possível, em princípio, a exceção de incompetência ser utilizada pelo autortambém, como numa hipótese em que o autor ache que há prevenção daqueleforo, pela existência de uma ação conexa, mas, ao ser distribuída, não ter sidoobservada essa prevenção. Na prática, é muito raro acontecer, até porque adistribuição, nesses casos, como tem natureza administrativa, não caracterizareconhecimento de ofício pelo juiz.

Parágrafo único do art. 305: “Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei),a petição pode ser protocolizada no juízo de domicílio do réu, comrequerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação.”

A suspeição e o impedimento poderão surgir no curso do processo. Se houveruma remessa de autos que o juiz entenda como decorrente de conexão oucontinência, a parte poderá recorrer dessa decisão. A parte não fará uso daexceção de incompetência neste caso; ela utilizará o recurso.

A causa de suspeição motivada pela parte não deve interferir no curso normaldo processo, não deve ser reconhecida. Como o réu ofender o juiz para que, daípara frente, ele argua a suspeição do juiz. Mas, por outro lado, se a causa for



175

anterior, aí sim poderá ocorrer. Ou então casamento entre advogada da causacasar com o juiz.

Então, quando o Código diz “em qualquer tempo” significa que não hálimitação do momento em que ocorre.

Uma diferença que precisamos saber é que, enquanto a incompetência relativao juiz não pode declarar de ofício, a suspeição e o impedimento supervenientesconstituem deveres do juiz de se afastar do processo. Mas isso não quer dizerque em todo caso de suspeição ou impedimento ele estará agindo errado, atéPorque isso pode passar despercebido. Mas, uma vez alertado pela parte, eleterá uma oportunidade para se afastar. A parte pode não ter razão, ou aalegação pode não ser forte o suficiente.

Ainda sobre o parágrafo único do art. 305: prevê-se, aqui, a possibilidade daexceção de incompetência ser apresentada no juízo do domicílio do réu. comoisso é possível? A única possibilidade que visualizamos para aplicação práticadesse dispositivo é quando o réu tenha sido citado por carta, como de ordem oucarta precatória (o caso mais comum.) Quando começa a correr o prazo? Tantopara contestação quanto para exceção: quando a carta cumprida é juntada aosautos. Então, no recebimento, o juiz suspenderá o prazo, assim, facilita-se adefesa do réu.

Vamos agora ao art. 306: “Recebida a exceção, o processo ficará suspenso (art.265, III), até que seja definitivamente julgada.”

Aqui temos duas possibilidades para esse recebimento: encontraremos decisãodo STJ num sentido, mas o próprio Código já indica o momento dorecebimento. Assim, a questão passa a ser: é do protocolo da petição inicial oudo recebimento pelo juiz? O juiz pode instaurar procedimento, pois hápossibilidade de rejeição em caráter liminar. A suspensão do processo écontrária à celeridade processual. O só fato de apresentar o incidente não podeter o efeito de suspender.

No caso do impedimento e da suspeição, damos ao juiz uma oportunidade parareconhecê-las. A partir do momento em que ele é cientificado de que a parteentende que ele é suspeito ou impedido, ele poderá se afastar.

Efeitos

Se a exceção é acolhida, qual o efeito? Deslocar o processo de um juízo paraoutro que, no entender da parte, seja competente.

Não basta a arguição genérica da incompetência, ela tem que serfundamentada. Art. 307: “O excipiente argüirá a incompetência em petiçãofundamentada e devidamente instruída, indicando o juízo para o qualdeclina.”

Neste caso, a parte, no momento em que arguir a incompetência, deverá dizerqual é o foro competente e justificar. Também se pode invocar cláusulacontratual de eleição de foro aqui.

Excipiente é aquele que argui a exceção. A parte contrária é o excepto. Essa



176

denominação é importante porque a exceção pode ser usada por autor ou réu.

Art. 308: “Conclusos os autos, o juiz mandará processar a exceção, ouvindo oexcepto dentro em 10 (dez) dias e decidindo em igual prazo.”

Se o juiz entender que é manifestamente improcedente a exceção? Art. 310: “Ojuiz indeferirá a petição inicial da exceção, quando manifestamenteimprocedente.”

Significa que ele não irá instaurar um procedimento de um incidente, e nãosuspenderá o processo. Dessa decisão, que é interlocutória, também caberecurso de agravo.

Art. 309: “Havendo necessidade de prova testemunhal, o juiz designaráaudiência de instrução, decidindo dentro de 10 (dez) dias.”

É possível a realização de uma audiência de instrução para ouvir testemunhas,mas ficará restrita ao objeto do incidente, e assim investigar se há algum fatoque suporte a alegação da exceção.

A decisão não encerra o processo, só o incidente processual.

O juiz que recebe, se não concordar com a remessa, e entender por competenteo juiz que lhe remeteu, aquele poderá suscitar um conflito negativo decompetência. Ele não mandará de volta, claro. Mas, se entender que acompetência não é dele nem do outro, mas de um outro órgão, e que essaincompetência seria absoluta, ou de outro seguimento do Judiciário? Então elepoderá mandar, ex officio, para o outro juízo.

Exceções de impedimento e suspeição

Aqui o juiz não poderá se manifestar de ofício. O art. 312 prevê que “a parteoferecerá a exceção de impedimento ou de suspeição, especificando o motivoda recusa (arts. 134 e 135). A petição, dirigida ao juiz da causa, poderá serinstruída com documentos em que o excipiente fundar a alegação e conterá orol de testemunhas.”

Aqui, temos, diferentemente da exceção de incompetência, em que há oestabelecimento de uma relação entre uma parte e outra, não há aqui, no casoda suspeição e do impedimento, participação da parte contrária noprocedimento.

Art. 313: “Despachando a petição, o juiz, se reconhecer o impedimento ou asuspeição, ordenará a remessa dos autos ao seu substituto legal;” [...]Diferentemente da exceção de incompetência em que o processo é remetidopara outro juízo, aqui o juiz se afasta do processo, mas continua na mesma varae o substituto assume. O cartório e a secretaria são os mesmos.

“...em caso contrário, dentro de 10 (dez) dias, dará as suas razões,acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenandoa remessa dos autos ao tribunal.”

Isso é uma causa de recusa do juiz, do julgador, não do juízo. Útil para quandoalgum juiz já tiver conhecimento pessoal sobre determinada causa.



177

Parte do incidente, pois ele está se defendendo, alegando que não existe esseimpedimento ou suspeição. Quem irá julgar? O Tribunal, que examinará osautos da exceção somente. Os autos principais permanecerão no juízooriginário, em suspenso.

Art. 314: “Verificando que a exceção não tem fundamento legal, o tribunaldeterminará o seu arquivamento; no caso contrário condenará o juiz nascustas, mandando remeter os autos ao seu substituto legal.”

Rara hipótese em que o juiz é condenado, em função do dever que tem omagistrado de não atuar em causas em que esteja impedido. configuradescumprimento de dever funcional. Essa atuação pode configurar algo mais?Sim. Isso pode caracterizar infração disciplinar, se ficar provado que elequeria atender a um determinado interesse.

O procedimento, em qualquer caso, é muito simples. As decisões se justificampela própria natureza das causas. O que tem em comum é que a existência deimpedimento ou suspeição são pressupostos processuais relativos ao julgador.São hipóteses de afastamento do julgador com a determinação da remessa dosautos para outro.

E se se tratar de incompetência absoluta, o procedimento é esse mesmo? Nocaso da incompetência absoluta, como vimos na aula passada, é uma dashipóteses em que dispensa-se a exceção, e o réu irá arguir no corpo da própriacontestação. Dispensa-se exceção para o caso de incompetência absoluta.

A reconvenção

Também classificada sob o a resposta do réu, ela tem natureza de ação. Nareconvenção, o réu pede tutela jurisdicional em seu favor contra o autor.Então, no mesmo processo, o réu pede ao juiz a condenação do autor a lhepagar determinado valor, por exemplo. A contestação não se presta a isso, poistem natureza de defesa.

Requisitos da reconvenção: estão no art. 315. Há limitação de objeto: “O réupode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção sejaconexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

Parágrafo único. Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor,quando este demandar em nome de outrem.”

O requisito para que essa pretensão do réu em face do autor possa ser deduzidapor meio de reconvenção é que haja conexão com a ação ou com osfundamentos da defesa. Por que é assim? Porque o legislador quis? Isso não éresposta. Precisamos entender a lógica dos institutos. Temos que ter soluçõesadequadas para aquilo que surgir na prática. Os estudiosos dos ramos dodireito material até dizem que o processo é formalismo. O excessivoformalismo surge exatamente como consequência da falta do estudoaprofundado do processo. Quando há domínio maior do significado da forma,do sentido lógico dessa forma, então, por que há essa restrição? Porque, naverdade, se entendermos que a reconvenção é possível qualquer demanda, issoacarretará prejuízo para a insturção da ação.



178

No procedimento sumário, não temos a previsão da reconvenção, até porque éum procedimento mais simples. Mas o § 1º do art. 278 prevê que: “É lícito aoréu, na contestação, formular pedido em seu favor, desde que fundado nosmesmos fatos referidos na inicial.” Também chamado de pedido contrapostoou reconvencional. Há essa possibilidade, mesmo no procedimento sumário,mesmo que não se trate de reconvenção propriamente dita.

Qual a diferença? Qual é mais ampla? A reconvenção, claro. Por quê? Porquenela o pedido é possível desde que fundado nos mesmos fatos trazidos peloautor. Os fatos, na verdade, são uma parte da causa de pedir (junto com osfundamentos jurídicos). Então, veja o exemplo do acidente de trânsito, em quealguém se sente prejudicado e propõe uma ação, apontando o condutor dooutro veículo como causador dos danos. O motorista daquele veículo podeentender que ele não teve responsabilidade e aproveite essa oportunidade parapedir, naquele mesmo momento, já que se trata do mesmo fato, que o autor lheindenize. Isso é uma ação denominada reconvenção, que tem como causa depedir o mesmo fundamento da ação do autor.

Quando pode ser oferecida? Qual é a oportunidade? Vamos voltar num artigoque pulamos. Art. 299: “A contestação e a reconvenção serão oferecidassimultaneamente, em peças autônomas; a exceção será processada em apensoaos autos principais.”

A reconvenção deve ser apresentada numa petição separada e será jntada aospróprios autos.

Por que há previsão de serem apresentadas simultaneamente? Preclusãoconsumativa. É a perda do direito de reconvir. Não confunda isso com o direitode ação. O ajuizamento da ação autônoma permanece intacto. Qual o porquêdisso? Art. 316: “Oferecida a reconvenção, o autor reconvindo será intimado,na pessoa do seu procurador, para contestá-la no prazo de 15 (quinze) dias.”

Vejam o seguinte: existe um desdobramento no procedimento que dependeráde ter sido ou não apresentada a reconvenção. Se foi aprsentada somente acontestação, o juiz deverá tomar certas providências, dependendo do conteúdodela. Mas, se apresentadas as duas, as providências são outras. Exemplo: o réu,no quinto dia do prazo, oferece a contestação. No 15º dia, o réu apresenta suareconvenção. O processo não está mais no cartório pois já está com carga parao autor. A reconvenção tem que ser processada em sincronia com a ação. Não é,portanto, uma exigência destituída de sentido lógico.

Substituição processual e reconvenção

Com a reconvenção, temos o surgimento de uma nova relação jurídicaprocessual dentro do mesmo processo. No pólo ativo temos o réu, e no passivo oautor. Houve uma inversão de pólos. Quando o autor está agindo na defesa deum direito que não lhe pertence, mas o faz em nome próprio, temos o quê?substituição processual. Por que a substituição processual impede areconvenção? Porque a justificativa lógica da reconvenção é que as partes darelação jurídica processual sejam as mesmas. A substituição processual só éadmitida para o pólo ativo. Então o art. 6º, que diz que “ninguém poderápleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”,prevê a possibilidade de a exceção ser para o pólo ativo, requerer em nome



179

próprio, e não para ser demandado. Então, se o autor está pleiteando em nomepróprio um direito que não é seu, ele não poderá ser alvo da reconvenção poisnão tem legitimidade para subsitituir, no pólo passivo, aquelas pessoas. Veja oparágrafo único do art. 315: “Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir aoautor, quando este demandar em nome de outrem.”

O que justifica a reconvenção é que duas lides podem ser julgadas no mesmoprocesso pois têm as mesmas partes e assim observa-se a economia processual.

Outra discussão: se o autor age em nome próprio mas não é o único titular dodireito, poderá o réu reconvir? Não, pois teriam que ser citadas outras pessoasque não compõem a relação jurídica processual. Exemplo: condôminos.

Extinção da ação

Art. 317: “A desistência da ação, ou a existência de qualquer causa que aextinga, não obsta ao prosseguimento da reconvenção.”

A reconvenção tem autonomia em relação à ação. Se ela for extinta porqualquer motivo, isso não determinará a extinção da reconvenção.

Para finalizar...

Ações dúplices

Pela natureza do objeto ou pela especificidade do procedimento, dispensam areconvenção, e não há necessidade. Exemplos: ações possessórias. O próprioprocedimento já prevê a possibilidade de o réu pleitear uma tutela possessóriana própria contestação. O autor pede a reitegração na posse de um imóveldizendo que o réu cometeu esbulho possessório. O réu responde alegando omesmo, e inclusive pedindo um interdito proibitório. Assim o juiz podecondenar o autor a se abster de praticar qualquer ato que caracterize turbação.

Desapropriação: só pode ser exercida pelo Estado. A entidade públicaexpropriante propõe ação de desapropriação não com a finalidade de obtê-la,que é um ato administrativo, mas sim para ser imitida na posse. O réu podepedir que a União seja condenada a pagar o justo preço. Isso tudo semnecessidade de reconvenção.

Reconvenção é simples, mas exige o entendimento!



180



Revelia

1. Efeito2. Exceções3. Estabilidade da lide e revelia, alteração do pedido e causa de pedir, novacitação

4. Prazos contra o revel5. Comparecimento do réu

Providências preliminares - Arts. 323 a 325

Especificação de prova à ausência de efeito da reveliaDeclaração incidente (art. 325)Natureza jurídicaObjetoProcedimentoFatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (art. 326)Defesa do autor e produção de prova documentalPreliminares do art. 301 (art. 327)Defesa do autor, produção de prova documental, medidas saneadoras

Começamos com a revelia no art. 319:

Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatosafirmados pelo autor.

Vamos falar das providências preliminares.

Vimos que, no procedimento sumário, a revelia decorre da ausência naaudiência de conciliação. Se não comparece, ele é considerado revel. Essefenômeno está previsto expressamente na legislação.

No procedimento ordinário, o réu é citado para contestar, não para contestar.Vimos, na aula passada, que o réu tem o ônus de impugnar especificamente osfatos alegados na inicial pelo autor. Um determinado fato pode serconsiderado decorrente de uma presunção como sendo verdadeiro. A revelia éesse mesmo efeito, mas generalizado para todos os fatos afirmados na inicial. Aausência de contestação irá acarretar essa presunção de veracidade. Veja o art.319: “Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatosafirmados pelo autor.”

Precisamos fazer uma distinção e entender que isso não é reconhecimentotácito de uma confissão. O efeito se estende somente aos fatos, e os efeitosjurídicos desses fatos serão livremente apreciados pelo juiz em face de provasproduzidas pelo autor. Significa que a revelia não acarreta um julgamentoprocedente do pedido automaticamente. O fato pode ser verdadeiro, mas o juizpoderá não acolher a tese do efeito jurídico decorrente do fato. Então, qualquer



181

ideia que possamos ter sobre revelia acarretar julgamento procedente será umequivoco, e temos que afastar esse entendimento. É presunção de veracidadedos fatos, apenas, e não das consequências.

Essa presunção tem como consequência o quê? Os fatos não dependem deprova. Essa é a consequência prática imediata.

Quando falamos sobre a resposta do réu no Processo Penal, vimos que a defesaé um requisito de validade do processo. No Processo Civil não, nem mesmo noscasos de direitos indisponíveis. A solução dada no Processo Civil é que arevelia, ou seja, a ausência de contestação é disciplinada, e não constitui umvício formal; os efeitos da revelia são disciplinados pela legislação e não sãocausas de nulidade, como seria a falta de citação. Mas o que temos é apresunção de veracidade dos fatos afirmados.

Veja o art. 320, com as exceções à regra do art. 319:

Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigoantecedente:

I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público,que a lei considere indispensável à prova do ato.

Veja a ressalva sobre direitos indisponíveis. Também a revelia não trará osefeitos do art. 319 se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumentopúblico que a lei considera como indispensável para a prática do ato.

O efeito do art. 319 não se opera quando, havendo muitos réus, pelo menos umcontestar. No princípio da verdade formal, não podemos admitir que um fatoseja considerado presumidamente verdadeiro com relação a um sujeito, efalitisconsorteo em relação a outro. É o princípio da autonomia doslitisconsortes. É uma decorrência da própria verdade formal. A verdade doprocesso deverá prevalecer. Havendo um litisconsórcio passivo, necessário oufacultativo, caso um litisconsorte conteste aquele fato que é relevante nasdemais relações jurídicas, o efeito do art. 319 já estará afastado, ou seja, não hápresunção de veracidade mesmo em relação ao(s) réu(s) que não contestaram.

Daí concluímos que, se o fato for o mesmo, o art. 319 não se aplicará. Se,entretanto, havendo litisconsórcio passivo, os fatos que ensejaram a açãoforem diversos, o afastamento do efeito do art. 319 não se operará.

Por exemplo: se no polo passivo figuram o devedor de um empréstimo e seufiador, quando o credor ajuíza a ação contra ambos e apenas o fiador contesta,alegando a nulidade da sua relação jurídica, ou seja, a nulidade da fiança, nãofazendo nenhuma alusão à própria relação jurídica entre o devedor e o autor,essa será uma hipótese em que a contestação não iria impedir a presunção deveracidade, pois os fatos discutidos são diversos. Uma coisa é a relação jurídicaentre o devedor principal e seu fiador, enquanto outra é a relação jurídicaentre credor e devedor do empréstimo.

Então, temos o afastamento do efeito do art. 319 quando um dos réus contesta



182

fato comum a todos os demandados.

No litisconsórcio, temos uma pluralidade de relações jurídicas, pois o autorestá vinculado a cada um dos litisconsortes passivos. O fato contestado serepete em todas as relações jurídicas. Então, não podemos presumir o fato tidocomo controvertido para um e não para o(s) outro(s).

Segunda hipótese, do inciso II: no caso de direito indisponível, a ausência dadefesa deixa de produzir o efeito da revelia. O que isso imporá ao autor? Apesarda revelia do réu, o autor ainda assim terá que provar o fato, pois, neste caso,não será tido como verdadeiro por presunção. Nesta hipótese, será mantido oônus da prova do autor.

Adiantando, então, fato constitutivo do direito do autor constitui ônus doautor de provar. Fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito doautor são ônus do réu. Em resumo, o direito indisponível manterá com o autoro ônus de provar. Exemplos: filiação, paternidade, nacionalidade, etc.

Por último temos a hipótese do inciso III: qual lei? A Lei Civil, a norma deDireito Material. A disciplina que tratará do fato jurídico, e não se trata decoisa de direito processual. A transmissão de propriedade do imóvel, por forçade previsão do Código Civil, deve-se provar por meio de escritura públicaregistrada no Cartório de Registro de Imóveis. A revelia do réu não acarretarápresunção de veracidade desse fato. Veremos, depois, no que diz respeito àpossibilidade de substituição dessa prova, desse documento, por outro, o art.366: “Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público,nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.”Significa que está expressamente vedada essa substituição.

O processo nasce com a finalidade de terminar, solucionando o litígio antes.Num determinado momento, o juiz terá que propiciar esse julgamento. Então,esse processo de amadurecimento do processo, a ponto de permitir ojulgamento, é uma estabilização, ou seja, poderíamos dizer que o primeiro atoque confere uma maior estabilidade à lide é a citação. Significa que o autor nãopoderá alterar o pedido, nem a causa de pedir, sem o consentimento do réu. Osaneamento estabiliza definitivamente a lide, pois, a partir daí, não será maispossível alterar o pedido nem a causa de pedir nem mesmo com oconsentimento do réu. Isso porque o saneamento encerra a fase postulatória eo processo segue para a fase instrutória. O poder de disposição das partes temlimite.

Essa estabilização ocorre mesmo em caso de revelia, salvo se for promovidanova citação do réu. Art. 321: “Ainda que ocorra revelia, o autor não poderáalterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente,salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito deresponder no prazo de 15 (quinze) dias.”

Se o réu tivesse contestado, isso significa que ele estaria regularmenterepresentado por um advogado no processo. Se o autor quisesse alterar algo, oréu, na pessoa de seu advogado, teria ser intimado para se pronunciar sobreisso. Na hipótese de réu sem representante, caso o autor queira mudar opedido, terá que ser promovida nova citação e um novo prazo de contestaçãoterá que ser aberto.



183

Prazos contra o revel

O artigo 322 foi alterado com a Lei 11280, numa alteração que muitos diziamnão ter repercussão prática. “Art. 322. Contra o revel que não tenha patrononos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir dapublicação de cada ato decisório. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)”se corre, flui e num determinado momento ele se encerra. A dúvida era: fuiquanto? O réu pode comparecer posteriormente. Isso está no parágrafo únicodo mesmo artigo: “O revel poderá intervir no processo em qualquer fase,recebendo-o no estado em que se encontrar. (Incluído pela Lei nº 11.280, de2006)”. Se o revel tiver sido intimado na pessoa de seu advogado, elecomparece normalmente. Se não tiver sido intimado, os prazos começarão acorrer a partir da publicação de cada ato decisório.

Vamos inverter: pode o revel, depois do prazo da contestação, comparecer noprocesso e readquirir o direito de ser intimado? Pode. Ele só não tem o direitode reabrir discussão sobre questões que já tenham sido superadas, como defesade mérito direta ou indireta, que preclui com o prazo da contestação. Mas asquestões processuais que estão relacionadas no art. 301, por força do § 4ºdaquele artigo, poderão ser conhecidas de ofício pelo juiz. Nisso, o art. 303permite que, depois da contestação, possa o réu deduzir novas alegaçõesquando... “inciso II: competir ao juiz conhecer delas de ofício” (as matérias doart. 301). Então, se formos interpretar o parágrafo único do art. 322 emconjunto com o § 4º do art. 301 e o inciso II do art. 303, o réu poderá, nocomparecimento posterior, mesmo revel, arguir todas as matérias do art. 301,pois são matérias que o juiz poderia declarar de ofício, então não há preclusão.

Mas, se a prescrição acarretar resolução de mérito, se a matéria puder serconhecida de ofício pelo juiz, isso poderá ser alegado pelo réu revelposteriormente. O réu revel se dirige ao juiz da causa por meio de uma petição,petição essa que não tem uma denominação específica como tem acontestação.

Note que 15 dias é o prazo para contestar; se transcorreu, está configurada arevelia. Esse comparecimento tem como consequência a reaquisição do direitode ser intimado. Mas, suponhamos uma hipótese de direito indisponível. Nestecaso, a revelia não acarretou a presunção de veracidade, o que significa que ojuiz determinou que o autor especificasse as provas. O autor diz que provará osfatos por meio de testemunhas, e as arrola. Nisso, o réu comparece. Ele poderácontraditar a testemunha, participando normalmente. Ele participa daprodução de provas.

Suponha que seja um caso em que o autor, diante da revelia, que por algumarazão não tivesse produzido efeito, continuasse com o ônus de produzir provas,e precisasse realizar uma perícia. E o réu comparece durante esse prazo. Eleterá o direito de participar do processo. Daí vem a importância de saber apartir de que momento que o prazo se inicia, e assim saber se o réu tem ou nãoo direito de praticar determinado ato. Isso porque ele recebe o processo apartir do estado em que se encontra.

Voltando à questão do prazo do art. 322: o réu revel que comparece readquiriráo direito de ser intimado. Qual a forma? Isso dependerá a realidade dacomarca. Pode ser publicação no Diário, no órgão oficial, ou, se no interior, porcorreio ou oficial de justiça.



184

“A partir da publicação de cada ato decisório”: o autor será intimado atravésdos órgãos de publicação. E se não houver? Será que haverá revelia, e o juizmandará publicar na capital todos os processos com revelia? Absurdo. Paraisso, o próprio CPC tem a resposta. Quando trata da sentença, veja o art. 463:

Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:

I - para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidõesmateriais, ou lhe retificar erros de cálculo;

II - por meio de embargos de declaração.

Que publicação é essa? Toda sentença tem que ir para o Diário? E nas comarcasdo interior? Não há essa necessidade. Essa publicação referida nesse artigo,que por razões lógicas só pode se dar nesta forma, é a publicação em mão doescrivão; a devolução pelo escrivão, a partir do momento em que volta para ocartório. Assim, o processo passou a ser acessível às partes,independentemente de haver ou não um advogado. Neste caso, o que temosaqui é que a devolução do processo, mais seu recebimento pelo cartório,marcam o início da fluência do prazo em relação ao revel sem advogado nosautos.

E se tiver advogado? O prazo correrá a partir da intimação, podendo serpublicação na imprensa, que não se confunde com a publicação no cartório.

No procedimento comum ordinário, temos quatro fases: a fase postulatória, afase de saneamento, a fase probatória e a fase decisória. A petição inicial e aresposta do réu são partes da fase postulatória. A fase postulatória, parapassar à fase saneadora, ou mesmo para a probatória, necessitará de umatransição. O Código já indica para o juiz qual providência adotar diante do quefoi encontrado na contestação do réu, ou mesmo na hipótese de revelia. Sehouve revelia com a produção do efeito do art. 319 (presunção de veracidadedos fatos alegados pelo autor), isso acarretará em desncessidade de prova, e afase probatória não será necessária, e vamos da postulatória para a decisóriadiretamente. Isso é o julgamento antecipado da lide. Se, entretanto, o art. 319não tiver produzido seus efeitos por terem incidido alguma ou algumashipóteses do art. 320 (contestação de um dos litisconsortes, matéria sobredireitos indisponíveis ou falta de instrumento público exigido por lei para aprova do ato), a prova continuará necessária, e não houve presunção deveracidade, salvo se as provas documentais que acompanham a petição inicialforem suficientes.

Art. 323. Findo o prazo para a resposta do réu, o escrivão fará a conclusão dosautos. O juiz, no prazo de 10 (dez) dias, determinará, conforme o caso, asprovidências preliminares, que constam das seções deste Capítulo.

Art. 324: efeito da revelia: “Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificandoque não ocorreu o efeito da revelia, mandará que o autor especifique as provasque pretenda produzir na audiência.” Mas poderá não ser na audiência, como aprova pericial. A perícia é produzida na fase probatória. A prova documental,por sua vez, é produzida na fase postulatória.

Seção II

Da Declaração incidente



185

Art. 325. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido,o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profirasentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência dodireito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5o).

Suponha que alguém, afirmando ser sócio de determinada empresa, proponhauma ação pedindo que a sociedade, citando como litisconsorte os demaissócios, pague sua parcela de lucro de determinado exercício, que alega não terrecebido. Os réus, em suas contestações, dizem que a pretensa integralizaçãofoi na verdade uma doação feita pelo autor, e portanto ele não se tornou sóciodepois desse feito. O que os réus fizeram na contestação? Contestaram umdireito que constitui fundamento do pedido. O pedido da repartição de lucrodecorre da condição de sócio. Se isso foi contestado, não apenas o autor nãodeveria ter direito a receber, mas também ele não é sócio. Neste caso, o queaconteceu? O autor não incluiu isso no pedido antes; ele pediu apenas acondenação. Seu direito se tornou controvertido em razão da tese de defesa dosréus. Neste caso, o Código prevê que o juiz poderá se manifestar por sentença,por meio de declaração incidente, exatamente essa condição. Veja o art. 469:

Art. 469. Não fazem coisa julgada:

[...]

III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente noprocesso.

Ou seja, se o juiz decidir essa questão incidental, de o autor ser ou não sócio, acoisa julgada não alcançará isso. Nova discussão sobre esse direito poderá seraberta no futuro.

Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se aparte o requerer (arts. 5o e 325), o juiz for competente em razão da matéria econstituir pressuposto necessário para o julgamento da lide.

A coisa julgada só será alcançada se o autor utilizar esse instrumento nadeclaração incidente. Como tem natureza jurídica de ação, isso daráoportunidade ao réu de se defender, pois a primeira oportunidade de defesanão alcançava isso, pois essa questão não era parte do pedido, e portanto nãofoi objeto de defesa. O autor, ao ser intimado da contestação, requer ao juiz adeclaração incidental, e o réu terá o direito de contestá-la. No final, se julgadaimprocedente, essa questão ficará alcançada pela coisa julgada.

É um instrumento muito pouco usado na prática.

O autor não previa que essa situação era controvertida.

Procedimento

Uma vez admitida a ação da declaração incidente, quando o juiz entende que éo caso, ele intimará o réu para contestar. Daí para frente, essa apreciaçãoseguirá juntamente com a ação principal.



186

Fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor

É o que vimos antes, que constitui defesa de mérito indireto. Se o réu, como dizo art. 326: “Se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lheopuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este seráouvido no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe o juiz a produção de provadocumental.” O réu não se opôs ao fato afirmado pelo autor, como teremfirmado um contrato que originaria obrigações para as partes. Mas o réu alegaque já pagou a quantia, então ele invoca um fato extintivo do direito do autor.Daí temos o surgimento do direito de defesa para o autor, pois quem afirmouesse fato novo foi o réu. Ele trouxe fato novo, e, com isso, nasce para o autor odireito de se defender. Daí a abertura da oportunidade para a produção deprova documental. Essa prova documental tem a finalidade de defesa, e nãopara provar o fato constitutivo do direito do autor.

Existe um equivoco dizendo que a réplica faz parte do procedimento sempre,independendo do conteúdo da contestação. Mas não é verdade. Só haveráréplica se for necessário.

Suponha que a contestação não contenha defesa de mérito nem defesa indireta.Imagine que a ação é contra o Distrito Federal. Quem fará a contestação é oProcurador do Distrito Federal, que não tem instrumento de procuração, massua legitimidade decorre do cargo que ele ocupa. A réplica existe quando háuma justificativa, quando há uma alegação que justifica a defesa do autor.Ninguém tem direito de falar duas vezes sem nenhum motivo.

Art. 327: “Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301, o juizmandará ouvir o autor no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produçãode prova documental. Verificando a existência de irregularidades ou denulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nuncasuperior a 30 (trinta) dias.”

Aqui temos questões processuais, e podemos falar em defesa contra umprocesso, peremptório ou dilatório. Em qualquer caso ele ouvirá o autor.Carência do direito de ação, por exemplo, é peremptório, pois não tem como secorrigir; entretanto pode-se sanear a falta de instrumento de procuração.

Art. 328: “Cumpridas as providências preliminares, ou não havendonecessidade delas, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo,observando o que dispõe o capítulo seguinte.” É justamente o que veremos napróxima aula: o julgamento antecipado da lide.



187



Julgamento conforme o estado do processo (arts. 329 a 331)


Extinção e resolução de mérito


CasosEfeito da reveliaDesnecessidade de instrução probatória

Audiência preliminar/saneamento

Realização de audiênciaFinalidadeCasos Exceção

SaneamentoObjetoPreliminares e provas

Provas

ConceitoFinalidadeClassificação

Quanto ao objetoDiretasIndiretas

Quanto à fonteProcessuaisReais

ObjetoFatos

ExceçõesDireito

Casos

Vamos falar de julgamento conforme o estado do processo. As providênciaspreliminares têm a função de ser uma prévia da fase instrutória, no sentido deevitar sua ocorrência desnecessária. Para que produzir provas quando não fornecessário? Economia processual.

No caso do julgamento antecipado, essa prova é desnecessária, portanto não serealiza a fase instrutória e não se produzem provas. E aqui, na audiência



188

preliminar, é dada a oportunidade às partes de eventualmente solucionar olitígio por meio da conciliação e chegar a um acordo. Assim, a fase instrutóriatambém é dispensável.

O juiz, neste caso, realizará um julgamento em sentido amplo, poisefetivamente, nem na hipótese da extinção do processo nem na hipótese daconciliação poderemos falar que há julgamento.

Falamos em solução segundo a situação atual do processo. O processo reúnecondições para a realização de audiência? Sim? Então, que se realize. E sepuder haver uma, mas não for necessário, como na hipótese em que as partesresolvem conciliar? Não será feita a audiência. Tudo visando à rápidacomposição do litígio.

Então passamos à extinção do processo.


A redação do caput do art. 269 do Código de Processo Civil foi alteradarecentemente. Antes o texto do caput era: “extingue-se o processo comjulgamento de mérito:”. Hoje é: “haverá resolução de mérito:”. Antes, o juizproferia a sentença, que transitava e extinguia o processo. O cumprimentoespontâneo ficava excluído do controle judicial. Se era cumprido, não erainteresse do Estado. Bastava a entrega da tutela por meio da sentençacondenatória. A sistemática atual é tal que a sentença não termina o processo,e o cumprimento da obrigação, ainda que espontâneo, passa a ter controlejudicial. Quando não fosse cumprida, no passado, a parte teria que propor umanova ação, dessa vez de execução da sentença, para ter sua satisfatividade.Antes a sentença ocorria com e sem julgamento de mérito.

Mas julgamento de mérito é o quê? Em sentido estrito, é a hipótese prevista noinciso I do art. 269, que é “quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor”.O juiz se pronuncia sobre ele e dá a solução do litígio, reconhecendoprocedente o pedido, por exemplo.

Contudo temos várias outras soluções que põem fim ao litígio sem julgamento.Daí a maior precisão da redação atual. Quando o autor, por exemplo, renunciao direito sobre que se funda a ação, então há resolução de mérito e do litígio,mas o juiz não se pronuncia sobre o mérito da causa. Essa é a diferença.

Com o novo art. 269, vemos que o art. 329 está desatualizado: “Ocorrendoqualquer das hipóteses previstas nos arts. 267 e 269, II a V, o juiz declararáextinto o processo.” O próprio art. 269 não prevê extinção do processo, masprevê somente a resolução de mérito.

O CPC, de 1973, já passou por várias alterações, pequenas e grandes,comprometendo a sistematização. Apesar da separação em capítulos e títulos,todas as normas se interagem. Neste caso, então, o que poderíamos concluir?Nas hipóteses de resolução de mérito não haveria extinção, mas a prolação desentença que registrasse a ocorrência da resolução de mérito e encerrase a fasede conhecimento. O processo, entretanto, não se extingue.

O réu reconhecer a procedência do pedido é diferente de uma condenação ao



189

pagamento de determinada importância. O réu comparece e reconhece aprocedência, sem pagar. Então, o juiz profere uma sentença, declarando que oréu reconheceu a procedência do pedido e portanto houve resolução de mérito,o que o dispensa de se pronunciar sobre o mérito. Outra coisa é que oreconhecimento se estende a todo o objeto da ação. Transitada em julgado asentença, o réu será intimado a pagar, e, não pagando, haverá medidas deexecução e multas. Penhora, desapropriação de bens, etc. Isso ocorrerá semnecessidade do ajuizamento de uma ação de execução. Teremos uma sentençaque declara a resolução de mérito.

Nas hipóteses do art. 267 é que temos hipóteses de extinção do processo. Nocaso do inciso I do art. 267, nesta fase, não temos mais a possibilidade deindeferir a petição inicial, pois o réu já foi citado e já passamos da fasepostulatória. Aí perguntamos: e se for um caso de inépcia da petição inicial,como o juiz solucionará? A petição inicial com o vício da inépcia configuraausência de pressuposto para a constituição do processo. Está prevista no art.267, e o juiz não fundamentará no inciso I, mas no inciso IV daquele artigo.

O art. 269, incisos II, III e V são todas as hipóteses de resolução de mérito comexceção apenas do inciso I, que é exatamente o julgamento, ou seja, a resoluçãode mérito decorrente de pronunciamento do juiz. Essa é a hipótese que ficaexcluida. Por quê? Porque se houver pronunciamento do juiz, isso será umjulgamento antecipado ou julgamento posterior, qualquer que seja o caso.


Aqui, como o próprio nome diz, ocorrerá julgamento. Por que antecipado?Porque esse julgamento ocorre antes da fase instrutória, probatória. Aquitemos uma antecipação do julgamento para um momento processual queantecede a fase probatória. É possível? Sim, quando ela for desnecessária.

Então, vejamos os casos, no art. 330: “O juiz conhecerá diretamente do pedido,proferindo sentença:

I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo dedireito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;

II - quando ocorrer a revelia (art. 319).”

A sentença, no caso da conciliação, será meramente homologatória. No caso dojulgamento antecipado não: o juiz dirá se o pedido do autor é procedente ouimprocedente.

Vejamos o inciso I. ele, na verdade, contém duas situações. Na primeira partedo inciso fala-se da questão de mérito unicamente de direito. O que é isso?Significa que a ação, ou a discussão, ou a lide não envolve fatos. É a aplicaçãodo Direito a um caso concreto, sem divergência sobre fatos. Isso é muito maiscomum do que pensamos. Por exemplo: um contribuinte ajuíza ação para sedesobrigar do recolhimento de um determinado tributo por entender que éinconstitucional. É uma questão puramente de Direito, e não tem fatocontrovertido em discussão. Não é o caso de extinção, o que significa que oprocesso está em condições de receber julgamento de mérito, e a questão éunicamente de direito. É o caso do inciso I. Neste caso, devemos lembrar que o



190

sistema de controle de constitucionalidade, neste caso, difuso, permite que sepronuncie a inconstitucionalidade incidental, desobrigando ao pagamentodaquele tributo porque fere uma disposição constitucional que impede acobrança daquele imposto. Daí o autor alega a inexistência da obrigaçãojurídica.

Na segunda parte do inciso I, o legislador prevê a hipótese em que a questão éde direito e de fato, mas sem necessidade de produção de provas em audiência.Temos duas situações: a questão envolve fato, mas é incontroversa, nãoimpugnada pela parte. Acabamos de falar desta. Temos também a situação emque o litígio envolve fatos e também o Direito. Mas, por algum motivo, não hánecessidade de produção de prova na fase probatória. Uma perícia, porexemplo. São provas que dependem da passagem do processo à fase instrutória(probatória), mas não necessariamente à realização de audiência. Então, aqui,quando se fala em audiência, não se fala em todas as situações possíveis, etemos provas que são produzidas sem a necessidade de audiência. Se fornecessária a produção de prova pericial, está afastada a possibilidade dejulgamento antecipado da lide, pois deverá haver fase probatória.

E no caso em que não há necessidade de produção de prova na fase probatória?Pode ser que o fato resulte incontroverso, por qualquer motivo. A provadocumental que instrui o processo for suficiente, não precisaremos de faseprobatória. Imaginemos uma situação em que, por exemplo, o servidor dedeterminado órgão ajiuza uma ação com a finalidade de obter uma sentençaque garanta o recebimento de uma determinada gratificação pelo exercício deuma função considerada perigosa, penosa, insalubre, enfim. Tem fato aí. Oexercício da função é fato. a Administração Pública vem e contesta dizendo quea gratificação é restrita a determinadas carreitas h3. Há fato. o fato não geracontrovérsia. Mas a norma que prevê a gratificação pode constituir umaquestão controversa.

Na hipótese do inciso II, temos o julgamento antecipado da lide quandoocorrer a revelia. Aqui, o próprio cita, entre parênteses, o art. 319, querendodizser, mcom isso, o segurança: quando ocorrer a revelia e produzir o efeito doart. 319. Se ela não produzir o efeito, o que acontece? O autor terá que provarde qualquer jeito. É uma providência preliminar que está no art. 324. “” assim,fica afastado o julgamento antecipado.

Mas perguntamos: mesmo assim, se não produziu o efeito do art. 319, podehaver julgamento antecipado da lide? Sim: vendo se se encaixa no inciso I, enão no inciso II. O inciso I é uma situação genérica em que a desnecessidade dainstrução justifique a antecipação do julgamento.

O julgamento antecipado, de mérito, é feito por sentença e é antecipado porqueé realizado antes da fase probatória. Não se confunde com antecipação detutela que é provimento provisório, precário. O juiz defere a medida paraantecipar os efeitos da sentença.

Vejam também que o julgamento antecipado da lide não é uma faculdade dojuiz. Aqui, como veremos depois em provas, a parte pode requerer provas mas,como a função de delibrerar sobre provas é do juiz, que tem que indeferir asprovas desnecessárias ou protelatórias, a parte poderá requerer e proferir ojulgamento antecipado. O indeferimento ocorre justamente durante osaneamento, que veremos a seguir. Mas espere.



191

A audiência preliminar tem o objeto de propiciar às partes a conciliação.Diferentemente do procedimento sumário em que a conciliação é o primeiroato, para o qual o réu é citado. Neste caso então, a audiência preliminar não éimprescindível e o juiz é quem decidirá, utilizando a referência do própriolegislador comum.

A audiência preliminar está no art. 331: “Se não ocorrer qualquer das hipótesesprevistas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitamtransação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30(trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendofazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.”

Então, se a parte não comparecer pessoalmente e quiser se representar porpreposto ou procurador, é necessário que a pessoa tenha poderes especiaispara transigir. A conciliação depende do poder para transigir e esse poder nãodecorre da procuração geral para o foro, que só autoriza o comparecimento doadvogado para representar a parte. Atos de disposição, de modo geral, estãoexcluídos da cláusula ad judicia, da procuração geral para o foro.

Mas há o § 3º: “Se o direito em litígio não admitir transação, ou se ascircunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juizpoderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nostermos do § 2o.”

Se obtida a conciliação, § 1º: “Obtida a conciliação, será reduzida a termo ehomologada por sentença.” Então, se na audiência as partes compareceram econciliaram, houve resolução de mérito e a sentença será meramentehomologatória. Ele verificará, neste caso, se o procurador tinha poderes, setodo o objeto foi alcançado pela conciliação, etc. Lembrem-se que naconciliação as partes podem trazer questões não deduzidas no processo. Ahomologação, como consequência da conciliação, fará com que a soluçãotrazida pelas partes transite em julgado.

§ 2º: “Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará ospontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes edeterminará as provas a serem produzidas, designando audiência de instruçãoe julgamento, se necessário.”

Questão processual pendente: o que é? O início do caput do artigo falam emextinção do processo. Sim, pois ele faz menção às seções anteriores, o queinclui o art. 329. A extinção do processo decorre do julgamento de algumapreliminar. Como é que tem preliminar pendente? Ela deveria ter sidoapreciada. Então há uma contradição dos dispositivos.

O juiz determinará as providências sobre o saneamento. No que diz respeito àprova, o juiz fixará os pontos controvertidos e decidirá sobre as provas queserão produzidas. Neste caso, ao fixar os pontos controvertidos, o juiz tomaráos fatos discutidos e verá quais os fatos que dependem de prova. Para isso, eleirá, então, indicar nessa decisão. Um fato afirmado pelo autor e nãoimpugnado pelo réu não é controvertido, portanto não precisa de prova.

A fixação do ponto controvertido é importante porque oferecerá referênciapara se deliberar sobre a prova. A prova que não tiver por objeto esclareceralguns dos fatos considerados controvertidos será indeferida. E, no que dizrespeito à produção de provas, as partes têm direitos de formular quesitos.



192

Assim, delimita-se a produção da prova como um todo, e o juiz deferirá ou não.

A atividade do juiz veremos na próxima aula.

Provas

Vamos apenas fazer uma introdução sobre as provas. As provas, de modo geral,têm por finalidade esclarecer a veracidade de fatos. Fatos relevantes para ojulgamento da causa. Alguns fatos não necessitam de prova. Temos umconceito legal que já indica a própria finalidade, que está no art. 322: “Todos osmeios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificadosneste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda aação ou a defesa.” Provas, portanto, são, como dizem seu nome, meios paraprovar a verdade dos fatos.

Pode ser considerada ilícita a prova produzida por pessoa ilegítima.

Finalidade: formar o convencimento do juiz acerca de determinado fato. Ouseja, se a prova tem por finalidade o convencimento, o juiz, ao julgar, terá quefundamentar esse convencimento naquela prova, assim a parte terá que dar aojuiz o respaldo para sua sentença.

Classificação: as duas que veremos a seguir têm mais repercussão prática.

Quanto ao objeto, a prova pode ser direta ou indireta. Direta é a prova que tempor objeto o próprio fato controvertido, relevante para o julgamento da causa.Se o réu, por exemplo, se defende alegando pagamento, que é uma defesa demérito indireta, apontando fato extintivo, é ônus dele provar isso, então aprova direta será o recibo, assinado pelo autor de que o pagamento foi feito.Mas ele pode, por exemplo, apresentar cópia de seu extrato bancário, requerera quebra do sigilo bancário do autor, demonstrando que houve o crédito naconta dele naquela mesma data. Ao contrário. A prova indireta é importanteporque, no momento do indeferimento, a parte tem que declinar o fato. ou seja,pede-se a quebra do sigilo bancário para alegar o pagamento.

Então, na prova indireta, a demonstração ou a conclusão sobre o fato é feitapor meio da prova de fatos secundários ou de circunstâncias que permitemconcluir a veracidade do fato principal.

Quanto à fonte: as provas podem ser classificadas como pessoais e reais.Pessoais temos o depoimento pessoal e a prova testemunhal. Prova real é adocumental. O Código disciplina, como meio de prova, a exibição dedocumento ou coisas. O procedimento de exibição do documento ou coisa éapenas a forma de obtenção da prova. Às vezes a coisa é prova mas seu examedepende de um conhecimento especializado, neste caso o juiz terá que nomearum perito.

Classificação quanto ao objeto da prova: o próprio art. 332 já indica: “Todos osmeios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificadosneste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda aação ou a defesa.” Veja que o artigo fala nos fatos. Qualquer fato? Não, só osrelevantes para o julgamento. E aqui temos alguns fatos que, emborarelevantes, não dependem de provas. Daí vem o art. 334 e diz que não



193

dependem de provas: “Não dependem de prova os fatos: I – notórios; II –afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III – admitidos,no processo, como incontroversos; IV – em cujo favor milita presunção legal deexistência ou de veracidade.”

Notórios são os fatos sabidos por todas as pessoas, pelo menos pelo homemmédio. Confissão: é um meio de prova, muito forte, como sabemos. Afastará anecessidade de outras provas, em geral.

Admitidos: não impugnados.

Presunção: pode decorrer da lei civil, naqueles casos de comoriência, porexemplo, que é uma presunção legal.

Mas será que só os fatos são objeto de prova? Não, também temos apossibilidade de a prova ser a demonstração do teor e vigência do Direito. Issoconstitui exceção. Art. 337: “A parte, que alegar direito municipal, estadual,estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim odeterminar o juiz.” Vimos isso no segundo semestre! No caso de DireitoMunicipal ou Estadual, o juiz só poderá determinar quando aquele direito nãotiver vigência nos limites territoriais de sua atuação.

Mas se essa mesma ação tramitar aqui, o próprio juiz de direito do DistritoFederal poderá determinar a vigência local.

Direito estrangeiro não se confunde com Direito Internacional. As normasderivadas de tratados se incorporam aqui no direito interno.



194



Ônus da prova

Regra geralInversão

LegalConvencional

Atividade do juizDeliberação sobre requerimento das partesDeterminar de ofícioConduzir a produção das provasPrincípio da comunhão da prova

Sistemas de avaliaçãoDa livre apreciação (ou convicção íntima)Da prova legalDa persuasão racional

Sistemas do Código de Processo CivilProva requisitada a outro juízo

Suspensão do processoCasosRequisitos

Introdução

Começamos, na última aula, a falar sobre provas. Vimos o conceito, finalidade,objeto e hoje vamos dar sequência falando sobre o ônus da prova.

O último tópico da aula passada foi o objeto da prova, e vimos que, em regra,tratam-se dos fatos controvertidos relevantes à lide mas que,excepcionalmente, pode ser o Direito, sendo essa hipótese restrita às situaçõesem que a parte venha a alegar direito consuetudinário, estrangeiro, estadualou municipal. O entendimento jurisprudencial restringe essa possibilidade aodireito que é alegado e não tem a vigência no território do juiz daquelacomarca. Então, fora essas situações, podemos dizer, como regra, o objeto daprova são os fatos relevantes.

Com relação ao ônus da prova, antes de falar da regra geral constante noCódigo, vale lembrar que a prova no Processo Civil não é um requisito devalidade. O que é imprescindível é a garantia da oportunidade das partes, bemcomo a defesa. Então, se a prova não é um requisito de validade, por outro ladoas partes têm o ônus, e esse ônus é reforçado na medida em que a oportunidadeé uma só. Veremos que a nossa legislação não admite a rediscussão da causa.Coisa julgada é exatamente isso, uma causa que já tenha sido decidida. Se nãocabe mais recurso, a parte não poderá mais discutir. É no processo instauradoque a parte poderá ter a oportunidade.



195

Se a parte alega e deixa de provar, ela pode ajuizar nova ação no futuro? NoProcesso Penal existe essa possibilidade. Se o réu for absolvido porinsuficiência de provas, uma outra denúncia pode ser oferecida desde quefundada em novas provas. E no Processo Civil, é possível isso? Não, não pode,principalmente porque vigora no Processo Civil o princípio da verdade formal.O juiz se baseia na prova dos autos, e o julgamento de mérito se baseia nele.Isso está previsto, e era ônus da parte que perdera a oportunidade provaraquele fato. O juiz proferirá julgamento de mérito que impedirá o ajuizamentode uma nova. E mais, esse ônus deverá ser exercido com observância domomento oportuno. Temos um regramento no qual se insere a preclusão e essadisciplina é compatível com o princípio do devido processo legal. É nessecontexto que precisamos entender o ônus da prova e sua importância para oProcesso Civil. Então, as partes têm uma oportunidade; instaurada a relaçãojurídica processual válida naquele processo, as partes terão que deduzir todassuas alegações e produzir todas as provas. É importante que cada parte exerçao papel que lhe incumbir, até porque se formos admitir que a parte possasonegar uma prova que seja relevante, isso configuraria uma violação aoprincípio da verdade processual. Temos que entender que o princípio ésimplesmente no sentido de forçar as partes a não produzir provas em seudesfavor. Por isso temos presunções. No Processo Penal, por exemplo, se aparte é intimada a prestar depoimento pessoal sobre determinado fato, nãocomparecendo, ou não falando nada, o tratamento será diferente do ProcessoCivil; aqui, aquela questão é tida como confessada. Em outras palavras, noProcesso Civil há presunção da veracidade do fato.

Mas temos que fazer uma distinção porque a parte, ao produzir provas, o farácom duas finalidades. Uma delas desincumbir-se de ônus de fato que ela tenhaalegado, ou produzir provas com a finalidade de se defender, ou seja, deafastar, repelir a alegação da parte contrária. Isso é faculdade. Ela terá essaliberdade, neste caso. Então, quando falamos de defesa de mérito, vimos apossibilidade de a defesa de mérito ser direta ou indireta. Se, por exemplo, oautor afirma um fato, qual seja, “o réu foi o causador de um dano, produzidopor culpa”, o réu, ao se defender dizendo que o dano não ocorreu ou que não foio causador, está simplesmente rebatendo a alegação do autor. Ele não estátrazendo um novo fato, como dizer “o autor também agiu com culpa, e tambémme causou dano”, ou então, por exemplo, na ação de cobrança, quando o réualega pagamento, o que ele está fazendo? Ele está se defendendo, mas trazendoum fato novo à discussão. A repercussão que isso terá é que quem traz novosfatos terá o ônus de prová-los. Se o autor afirma fato constitutivo de seudireito, se o réu somente impugna, tornando-o controvertido, a prova caberáao autor, no que diz respeito à iniciativa de sua produção. Em se tratando deum fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, o ônus serádo réu. Exemplo: culpa concorrente. Fato extintivo: pagamento. Se o réusimplesmente impugna o fato, o ônus da prova é do autor. Se o réu alegapagamento, não caberá ao autor provar que o pagamento não aconteceu.

Outro exemplo: o réu não alega fatos impeditivos, modificativos ou extintivosdo direito do autor, mas perguntamos: o réu pode produzir provas no sentidode contrapor as alegações do autor? sim, isso é uma questão de ampla defesa.Então qual a diferença entre um e outro? É que a defesa é facultativa. Quantoao ônus, também é uma liberdade, mas a consequência de não produzir é daprópria parte que deixa de fazê-lo. No que diz respeito à produção de provas, seo réu quer rebater a alegação do autor, ele terá o direito de produzi-la.



196

Regra geral do ônus da prova

Art. 332: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda quenão especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, emque se funda a ação ou a defesa.”

O art. 333 traz a regra geral do ônus da prova: “O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivodo direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônusda prova quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.”

Note no artigo acima o ônus quanto a fatos constitutivos vs. fatos impeditivos,modificativos ou extintivos do direito do autor. Nas providências preliminares,se o réu alega um desses fatos, o juiz terá que garantir ao autor a oportunidadede se defender, facultando a ele a produção de prova documental. Por que ficafacultado, por que o Código prevê isso? Veremos que a oportunidade deproduzir provas documentais é com a petição inicial. Então, ele já teve aoportunidade dele de produzir prova documental. Isso posto, quando o réualega, surge para o autor uma nova oportunidade, não como ônus do fatoconstitutivo de seu direito, mas no âmbito da ampla defesa, para rebater aalegação do réu. o autor, na inicial, não tinha conhecimento de que o réualegaria aquilo.

E as outras provas? Claro que poderão ser produzidas, mas na fase probatória,que ainda está por vir. Só a da prova documental é que teria passado, em tese, aoportunidade.

Então temos, como regra geral, essa distribuição do art. 333.

Mas há a inversão, ou seja, pode ser transferido para o réu o ônus de provar ainocorrência do fato constitutivo do direito do autor? Pode. Temos apossibilidade decorrente da lei e também da vontade das partes, isto é, pordisposição contratual, por exemplo.

Inversão legal do ônus da prova

Há alguns dispositivos em que se prevê a inversão do ônus da prova. Há nalegislação ambiental e na legislação de proteção do consumidor. Um exemplono que diz respeito à proteção do meio-ambiente: temos um rio e umaindústria instalada em área próxima ao rio, indústria essa que produz, em seuprocesso de fabricação, determinado resíduo. Num determinado momento, ospeixes aparecem todos mortos e, numa perícia para saber o que aconteceu, viu-se que a causa foi o tal resíduo produzido pela indústria. Se se impusesse ao



197

autor que foi por culpa da indústria, isso seria muito difícil. Por quê? Porqueter-se-ia que montar uma vigilância sobre todas as indústrias eempreendimentos que possam causar impacto ambiental. Então o MinistérioPúblico, verificando o dano, passa a ter que provar apenas o dano e ficará paraa indústria provar que não foi ela a responsável por aquele dano. Num casopontual, constitui exceção à regra, mas demonstra que pode ser invertido oônus.

E também a inversão convencional, por ato de vontade das partes. Umcontrato, por exemplo. Mas aqui o Código estabelece limites para a validadejurídica dessa inversão convencional. Parágrafo único do art. 333, porexemplo, diz que é nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus daprova quando: I – recair sobre direito indisponível da parte. Significa que, sehouver uma convenção invertendo esse ônus no que diz respeito a direitoindisponível, esta será nula. Doutrinadores chamam de nulidade de de plenodireito. É simplesmente reconhecida pelo juiz sem uma provocação específicacom esse fim, ou seja, alguém propõe ação para declarar a nulidade da causa. EII – tornar excessivamente difícil à parte o exercício do direito. Assim, se odireito ficar inviável de ser exercido, neste caso também poderá ser afastado oônus convencional afim de que se prevaleça a regra geral.

Temos que analisar o ônus do ponto de vista da iniciativa.

Exibição de documento ou coisa: o juiz pode determinar à parte contrária queexiba o documento ou coisa. E se o documento estiver em poder da outra parte?Ela será intimada a exibir esse documento. Isso constitui inversão do ônus daprova? Não. Mas, deixando ele de apresentar, leva-nos a dizer que ninguémpode ser forçado a produzir provas em seu desfavor. Mas no Processo Civil,como vige a verdade formal, tal fato passa a ser tido como verdadeiro. Nemprecisará de polícia na casa de ninguém nem mandado de busca e apreensão. Averdade formal é compatível com as presunções.

Atividade do juiz

No Processo Civil, o juiz não ficará exclusivamente assistindo às manifestaçãodas partes, especialmente no Processo Civil moderno. Há incapazes,hipossuficientes e outros que, quando em litígio, precisarão de umposicionamento do juiz. A atuação, em relação a direitos difusos e coletivos,muitas vezes terá que ser mais ativa.

O juiz não poderá infringir o tratamento isonômico. Se ele atuar de um modoque desequilibra as partes, chegamos à conclusão de que ele estáultrapassando de seus limites. A titularidade do direito relacionado ao meio-ambiente não é só do Ministério Público ou de secretarias do meio-ambiente. Éde todos, até das gerações futuras. O juiz, portanto, não pode ficar de braçoscruzados e deixar que somente determinado promotor tenha a titularidade daação. Em geral, o juiz tem que atuar nas situações em que, se se mantivesseinerte, um desequilíbrio seria gerado.

Além dessa deliberação sobre as provas, vimos na aula passada sobresaneamento, e vimos o art. 130: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento daparte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindoas diligências inúteis ou meramente protelatórias.” Então aqui está previsto



198

que ele pode determinar de ofício ou a requerimento da parte, assumindo umapostura ativa no sentido de interferir na atividade das partes.

Por que essa advertência expressa com relação à possibilidade de provasinúteis ou com fins protelatórios? Exatamente porque a parte que tenha umeventual interesse na demora do processo poderá se utilizar do requerimentode provas para alcançar esse objetivo, justamente porque a produção de provasé o que determina a demora do processo. Ela poderá, usando desse artifício,requerer a produção de provas a outro juízo, ouvir testemunhas do interior deoutro estado (“chincana” processual”); portanto, sem uma disciplina maisrígida com relação a isso, ou seja, se só o fato de se indeferir a provacaracterizasse cerceamento de defesa, os processos poderiam nunca tersolução. Por isso que há a previsão do indeferimento de provas inúteis oumeramente protelatórias. O juiz poderá indeferir essas e mais outras, de ofício.Outra coisa é que o juiz pode indeferir o requerimento de uma parte para aprodução de prova testemunhal, justificando o magistrado dizendo queentende que aquele fato teria que ser provado por meio de uma perícia, se forum fato eminentemente técnico. Assim, ele determina de ofício.

Assim, o juiz, ao indeferir ou deferir de ofício a produção de uma prova,atentará para a natureza dos direitos em disputa, as condições das partes, e, sese trata de direito patrimonial, ele poderá fazê-lo, desde que a parte tenha tidoa iniciativa de requerer uma prova inadequada. Neste caso, o juiz determinaráuma prova de ofício mas em substituição àquela requerida pela parte. Assim, o(in)deferimento de ofício do pedido de produção de provas terá uma naturezamais subsidiária. O que aconteceria se fosse não em caráter subsidiário, mas sefosse regra a produção de provas de ofício? Afastamento do juiz natural e dainiciativa das partes. O Processo Civil é regido, entre outras coisas, peloprincípio dispositivo.

Temos que identificar quando o juiz tem possibilidade de atuar maisativamente, como no caso em que incapazes estão envolvidos, ou quando háuma parte que tenha sido citada por edital e não contestou e foi nomeado umcurador especial para ela. São situações peculiares em que o juiz passa a terum papel mais ativo, mesmo se tratando de direito patrimonial. Mas, em regra,a atuação ativa do juiz deve ser subsidiária, buscando apenas suprir anecessidade das partes, quando elas têm o direito mas não requereram aprodução da prova adequada, ou o juiz incidirá num descumprimento dedever.

Princípio da comunhão da prova

Segundo ele, a prova, uma vez produzida, se desvincula do interesse da parteque a produziu. Ela passa a ser prova do processo. Note a relação com o queestá no art. 130 e no art. 131. “O juiz apreciará livremente a prova, atendendoaos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelaspartes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram oconvencimento.”

E também o art. 125, que estudamos já: “O juiz dirigirá o processo conforme asdisposições deste Código, competindo-lhe:

I – assegurar às partes igualdade de tratamento;



199

II – velar pela rápida solução do litígio;

III – prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça;

IV – tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.”

No procedimento comum, no art. 319, que trata da revelia, está ditosimplesmente o seguinte: “Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ãoverdadeiros os fatos afirmados pelo autor.” Já na norma do procedimentosumário, que tem uma redação mais recente, o legislador foi mais cauteloso aofalar sobre a revelia. Veja o § 2º do art. 277: “Deixando injustificadamente o réude comparecer à audiência, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados napetição inicial (art. 319), salvo se o contrário resultar da prova dos autos,proferindo o juiz, desde logo, a sentença.” Note a ressalva. Como é que podemosfalar em “salvo se o contrário resultar da prova dos autos” se o réu nãocompareceu para constestar? Assim, a única prova dos autos será a provaproduzida pelo autor. O juiz pode extrair da prova produzida pelo autor umaconvicção diferente daquela presunção resultante da revelia, e ela prevalecesobre a presunção porque é a verdade. O juiz pode assim se comportar porque aprova é do processo. Daí o juiz tem a liberdade de determinar provas de ofício,trazendo-as para o processo, e não para uma ou outra parte. Isso que o juizterá que observar para que sua atuação não seja tida como quebra de isonomia.

A prova dos autos pode permitir uma conclusão diferente daquela resultanteda presunção de veracidade da revelia. Isso decorre do princípio da comunhãoda prova. A prova produzida passa a ser do processo.

O que temos que entender é que a parte não pode ser forçada a produzir provascontra ela própria. Mas, quando a prova do Processo Civil puder repercutir naesfera penal, aí nem haverá presunção: isso afastará a confissão.

Na prova documental, não se tem um controle prévio. Um documento que surjano curso do processo (que a parte toma ciência em momento posterior aomomento da protocolização da petição inicial, caso seja o autor, ou dacontestação, caso seja o réu) ficará impedido de ser apresentado? Não.Veremos as exceções para isso. O juiz terá controle maior dessas exceções doque na regra geral. Mas, no caso da prova testemunhal, do depoimento pessoal,ou da prova pericial, aquela oportunidade do § 2º do art. 331 mostra o caso emque o juiz tem controle da produção da prova, no que diz respeito aodeferimento ou indeferimento, e depois conduzir a própria produção da prova,ou seja, quem ouvirá a testemunha? O juiz. Quem irá deliberar sobre osquesitos que deverão ser respondidos? O juiz.

Mas as outras provas estão sujeitas ao controle prévio do juiz. A finalidade daprova é formar seu convencimento. Por isso o juiz tem que estar sempre emcontato direto com a prova.

Sistemas de avaliação da prova

Ao longo da história, foram surgindo sistemas de avaliação, e esses três, pelainfluência que têm no sistema adotado atualmente em nosso ordenamentojurídico, são os mais importantes:



200

• Da livre apreciação (ou convicção íntima)

• Da prova legal

• Da persuasão racional

No sistema da livre apreciação, precisamos entender o seguinte: surgiu em quemomento? O ato de julgar era inerente ao soberano e exercido com totalirresponsabilidade, já que não respondia a ninguém. Como os ministros doSupremo, por exemplo: eles podem decidir sobre casos em que estariamimpedidos, como questões que envolvem toda a magistratura.

Depois foram constituídos os autos, mas o convencimento não vinhanecessariamente deles, e o juiz não precisava justificar sua decisão.

Hoje o júri atua aplicando o sistema da livre apreciação, e não tem que seadstringir à prova dos autos nem fundamentar seu convencimento.

O sistema da prova legal vem como reação ao exagero que poderia muitas vezesse converter em arbitrariedade. Historicamente, isso surge depois daRevolução Francesa, em que a Assembleia estabeleceu que o juiz não decidiráde acordo com o seu bel prazer. Semelhante às fórmulas romanas.

Sistema da persuasão racional: o juiz tem liberdade, mas com duas limitações:ele pode se basear somente em provas dos autos, ou seja, ele terá liberdade naapreciação das provas dos autos, mas não pode conhecer de fatos estranhos,salvo os notórios, e terá que dar as razões de seu convencimento. Essa é umalimitação ao sistema da livre apreciação. Este é o sistema, como regra geral,adotado por nossa legislação. O que vimos há pouco, no art. 131, é o sistema dapersuasão: o juiz tem liberdade na apreciação das provas, desde que sejam asprovas dos autos, e terá que fundamentar seu convencimento. Art. 131: “O juizapreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantesdos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, nasentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.”

O que vemos hoje em nossa legislação é o sistema da persuasão racional, emque o juiz fica limitado à prova dos autos, e tem que motivar sua decisão.

Temos alguns exemplos de limitação legal da prova. Art. 401, por exemplo: “Aprova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor nãoexceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em queforam celebrados.” A lei estabeleceu que, neste caso, deve haver o que se chamade início de prova escrita. O que o legislador quis foi forçar uma formalidade,que pode inclusive ser preventiva de conflitos. Se um contrato de valor maiortiver registro escrito, o conflito deverá ser reduzido.

Outro exemplo é o do art. 366: “Quando a lei exigir, como da substância do ato,o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, podesuprir-lhe a falta.” Significa que o juiz não pode suprir a falta do instrumentopúblico, sob pena de nulidade do ato.

Para finalizar, vamos ver a...



201

Prova requisitada a outro juízo

Em regra, a instrução processual é feita pelo próprio juiz do processo. Mas,como estudamos no semestre passado, a prova pode ser produzida em outrolocal, neste caso, será por meio de carta. A questão toda está em saber se arequisição de uma prova determina a suspensão do processo sempre ou não. Aresposta é: nem sempre determina. Art. 338: “A carta precatória e a cartarogatória suspenderão o processo, no caso previsto na alínea b do inciso IV doart. 265 desta Lei, quando, tendo sido requeridas antes da decisão desaneamento, a prova nelas solicitada apresentar-se imprescindível.” O que temos? Em que casos que é possível a produção de prova requisitada aoutro juízo? Quando ela se mostrar imprescindível. E qual o requisito? Quetenha sido requerida antes da decisão de saneamento. Isso significa quesomente se o juiz considerar aquela prova indispensável que poderá ela serdeferida? Não pode ser assim.

Art. 265, § 5º: “Nos casos enumerados nas letras a, b e c do nº IV, o período desuspensão nunca poderá exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandaráprosseguir no processo.”

Esta suspensão, como tem por finalidade evitar o julgamento, não podemosevitar a produção de outras provas que sejam independentes. O julgamento éque não pode ser realizado.



202



Provas - continuação

Deveres das partes e de terceiroProva ilícitaProva emprestadaMeios de prova

Prova documental (arts. 364 a 399)


PúblicoParticular

Força probanteDocumento públicoDocumento particularEquivalência

Instrumento público essencial ao atoData e autoria do documento particularCartas e registros domésticosAnotações feitas pelo credorLivros comerciaisReproduções mecânicas e outros meiosFalsidade documental

Dando continuidade a essa introdução que começamos na aula passada sobreprovas, paramos no tópico que trata da prova requisitada a outro juízo. Arequisição da prova pelo juiz de outro juízo estudamos quando vimos a partegeral do Direito Processual Civil nas cartas, no capítulo da comunicação dosatos processuais. Cartas não servem somente para a comunicação dos atosprocessuais, mas também para a produção de provas.

Ocorre que, quando a prova tiver que ser produzida fora dos limites territoriaisda comarca em que tramita o processo, a questão passará a ser saber se essarequisição terá o efeito de suspender o processo. A reforma recente no Códigode Processo Civil foi pautada pela intenção do legislador em tornar o processomais sério. Mas qual é o risco? A interferência na celeridade processual, namedida em que, aguardando o processo pela produção de prova, gerar-se-ádemora. Para evitar que isso seja usado de maneira indiscriminada, foiacrescentado um novo conceito. O próprio art. 130, que prevê que “caberá aojuiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias àinstrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramenteprotelatórias”, significa que a prova que pode ser dispensada não será deferida.Houve tentativa, mas na prática compromete-se o rigor que havia no texto doart. 130. Mas, de todo modo, a finalidade é que o juiz possa indeferir provas



203

inúteis ou admitir provas imprescindíveis à apuração verdade dos fatos.

Deveres das partes e de terceiro

No que diz respeito à prova, encontramos uma previsão de um dever geral deque todos devem colaborar com o Judiciário para o esclarecimento da verdade.Essa regra geral, depois subdividida em artigos, pois a relação jurídicaprocessual gera poderes, direitos, deveres, obrigações e ônus para as partes.Aqui estamos falando de deveres. A parte tem deveres? Sim, mas esses deverestêm que se compatibilizar com o objeto da causa, como o dever de comparecer.Isso é condizente com o princípio da lealdade processual. No Processo Civil, asolução pode ser uma presunção, pois temos a verdade formal, que é suficiente.

Logo, com relação a todos em geral temos o dever de colaborar com o PoderJudiciário para a verdade. O dever de prestar depoimento na qualidade detestemunha pode ser equiparado ao dever de natureza semelhante ao que todostêm de integrar o Tribunal do Júri quando convocados.

Com relação às partes, o art. 340 diz: “Além dos deveres enumerados no art. 14,compete à parte:

I – comparecer em juízo, respondendo ao que Ihe for interrogado;


III – praticar o ato que Ihe for determinado.”

Note que existe também o art. 14, mas aquele é mais genérico. Este aqui dizrespeito à prova.

Inciso I: podemos nos perguntar: a parte é obrigada a responder? Nisso cairána questão do ônus. A parte que tem ônus de provar é a que requer. A parte queé perguntada de um fato contrário ao seu interesse é obrigada a responder?Sim. Mas pode ficar em silêncio, o que gerará presunção de veracidade. Algocomo o ditado “quem cala consente”. Mas não tome isso absolutamente. Há agarantia constitucional de que o réu tem o direito de permanecer em silêncio, eisso não poderá lhe causar mal; significa que, no Processo Civil, se o fatoperguntado à parte puder lhe causar problemas na esfera penal, ela terá, nestecaso, a cobertura legal e jurídica para o silêncio. O silêncio, nessascircunstâncias, não pode levar à presunção de confissão.

Inciso II: a própria parte tem que se submeter à inspeção judicial. Exemplo:alguém ingressa alegando que sofreu acidente e não pode mais trabalhar, daíque teria direito a uma pensão vitalícia a cargo do empregador. Ele terá queaceitar se submeter à inspeção pericial.

Falamos, na última aula, sobre o DNA para a aferição da paternidade. Opretenso pai deverá participar voluntariamente da colheita do material paraanálise.

Inciso III: praticar o ato que lhe for determinado. Digamos que a parte tem emseu poder um documento, que produziria provas contra si, em favor da outra.Se ela for determinada a exibir o documento ou coisa, ela terá que fazê-lo.



204

Claro que ela não incluiu nos autos, no início do processo. Não se trata de atodecorrente da própria obrigação de dar ou de fazer. O documento pode serdesfavorável ao seu interesse, e a parte naturalmente não quererá apresentarde bom grado. O juiz determinará o uso de força policial? Não seria precisotanto; para o Processo Civil, basta a presunção de veracidade.

Art. 341: “Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:

I – informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenhaconhecimento;

II – exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.”

Inciso I: isso tanto pode ser no caso da testemunha, prestando seu depoimentona qualidade de testemunha, ou um estabelecimento comercial prestandoinformação por escrito. Esse dever de terceiro não tem distinção; as provaspessoais só dizem respeito às pessoas físicas. Mas o terceiro também pode serpessoa jurídica.

Inciso II: aqui não temos condições de aplicar a presunção de veracidade dofato. Isso porque estamos diante de um terceiro que não tem interesse na lide.Então, aplicar a presunção não teria efeito. O ordenamento jurídico coloca essaprevisão num patamar elevado, pois, se descumprido, fica configurado o crimede desobediência, e a determinação judicial pode ser cumpridacoercitivamente, inclusive pela polícia.

Quando falamos em parte, falamos também no assistente? Aquele terceiro cujaintervenção foi admitida nos termos de uma das modalidades de intervençãode terceiros? Não é o caso aqui. Aqui o terceiro é o estranho à relaçãoprocessual; é aquele que não tem interesse na lide. Se tiver interesse, ele ésuspeito como testemunha.

Tudo que diz respeito a provas e que dependa da ação da parte ou do terceiroencontraremos um fundamento jurídico num desses três dispositivos queacabamos de discutir.

Prova ilícita

Nos princípios constitucionais relativos ao processo estudamos o art. 5º, incisoLVI da Constituição Federal. É o princípio da vedação da admissão de provasilícitas.

E se a única prova que puder inocentar alguém, no campo penal, estivermantida oculta? Esse fato constitui ilícito; mas a antijuridicidade pode serafastada em razão de estado de necessidade. O Processo Civil se contenta com averdade formal, muito embora a verdade real possa ser o objetivo.

A prova ilícita é a prova cuja obtenção constitua um ilícito, nãonecessariamente penal. Trata-se de ilicitude em geral, a contrariedade anormas mesmo infralegais. Questões que decorrem dos Códigos e Ética devariadas profissões, por exemplo.

Uma prova que está resguardada por sigilo terá que ser obtida por meio do



205

processo, e não pelas próprias mãos do interessado. O juiz pode nomear umperito e o detentor da propriedade a ser invadida terá que permitir a entrada.Lembre-se que a finalidade do processo é solucionar litígios, e não criá-los. Sefôssemos permitir que as partes fossem exercer esse papel por elas mesmas,sem dúvida nenhuma cada litígio produziria quatro outros. Existe soluçãoprocessual para todas as necessidades de provas. A única restrição para oProcesso Civil, e isso decorre da Constituição, é que não pode ser determinadaa interceptação das comunicações telefônicas, pois o constituinte reservouessa ressalva exclusivamente para a investigação criminal e a instruçãoprocessual penal. Mas a gravação pode ser aproveitada no Processo Civil comouma...

Prova emprestada

Como funciona isso? Há cerca de três anos, o Supremo Tribunal Federal tinhadecisões monocráticas de vários Ministros, mas não do Pleno, sobre venda desentenças pela Justiça do Rio de Janeiro. Não se pode determinar no ProcessoCivil ou num processo administrativo disciplinar a quebra do sigilo telefônico.Mas a prova obtida por inquérito policial poderá ser cedida para o processocivil. o que não pode é o juiz cível decretar. A finalidade era preservar aprivacidade. Uma vez quebrada, o conteúdo não foi a público, mas foi ainviolabilidade foi quebrada para o processo.

Suponha que um agente público receba propina de uma empresa parafavorecê-la numa licitação. A concorrente denuncia e faz-se a interceptação.Isso configurará ilícito penal mas também ato de improbidade administrativa,que poderá responsabilizá-lo por meio do processo civil. Sem aquela prova,seria quase impossível se demonstrar a verdade. Então o Supremo decidiu: ainterceptação só pode ser primariamente feita na instrução penal mas, já quejá foi quebrada a privacidade, ela poderá ser usada em outros processos.

Se a prova emprestada foi declarada nula no processo original, ela tambémserá nula nos demais processos que a aproveitem. A prova emprestada nuncase torna autônoma.

Quando forem profissionais do Direito, muito cuidado para não invalidar aprova!

Conceito de prova emprestada: nada mais é que o aproveitamento de umaprova já produzida em outro processo. Como parâmetro, como critério, o que seexige é que a parte contra quem esteja sendo produzida a prova tenha sidoparte naquele processo, e que ela tenha exercido o direito ao contraditório e àampla defesa naquela ocasião.

A coisa julgada não alcança a verdade dos fatos. Art. 469, inciso II: “Não fazemcoisa julgada: [...] II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento dasentença;” A avaliação que o juiz do processo anterior não vincula oentendimento do juiz do processo atual. O que transita é a condenação, e não aconsideração íntima do juiz anterior. O juiz tem liberdade na apreciação daprova.



206

Meios de prova

Art. 332: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda quenão especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, emque se funda a ação ou a defesa.” O que temos é uma liberdade ou uma não-rigidez com relação aos meios de prova. Meio de prova é tudo aquilo que sejacapaz de demonstrar a verdade no processo. O Código, entretanto, disciplinaalguns meios de prova que são mais comuns. São eles: o depoimento pessoal, aconfissão, a exibição de documento ou coisa, a prova documental, a provatestemunhal, a prova pericial e a inspeção judicial. São os meios que têmprevisão legal para o procedimento.

Desses meios de prova, temos dois que têm disciplina mais detalhada: adocumental e a testemunhal. Vamos colocá-las primeiramente, para depois veras demais.

Prova documental

A regulamentação no Código vai do art. 369 até o art. 399. Primeiramente: oque é documento para fins de prova? Poderíamos pensar no documentoconvencional, escrito, em papel, assinado por uma ou mais pessoas. Mas não ésó isso, como já sabemos. O conceito de documento para fins probatórios é maisamplo: qualquer registro de fato ou de manifestação de vontades. Isso pode serfeito em arquivo eletrônico, fotografia, gravação de áudio, e até mesmo pormeio dos documentos convencionais. O CPC, para discipliná-los, classifica-osem dois grupos: documentos públicos e documentos particulares. Daí, toda adisciplina relacionada à força probante do documento acompanhará essaclassificação.

Lemos, no art. 364: “O documento público faz prova não só da sua formação,mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar queocorreram em sua presença.” Então, enquanto no documento particular temosalgumas regras para solucionar dúvidas de data e autoria, no caso dodocumento público isso já fica fora de dúvida porque o próprio documentoprova isso, pois ocorreu na presença do tabelião ou escrivão ou secretário. Umaescritura de compra e venda, por exemplo, é acompanhada pelo tabelião ouescrivão. Tudo isso ficará registrado no cartório.

No caso do documento particular, como não temos essa segurança na formaçãodo documento, teremos que atribuir um valor diferente. No caso do documentoparticular, o art. 368 diz: “As declarações constantes do documento particular,escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relaçãoao signatário.” Veja que ele não faz prova da formação, portanto, data e autoriaestão de fora. Há regras próprias para resolver dúvidas, o que não ocorre nodocumento público. Em relação ao signatário: se ele lavra, em instrumentoparticular, alguma coisa atribuindo certo fato a outra pessoa, isso só provaráem relação a ele, mas não em relação a terceiros. Isso deixa bem clara adiferença do tratamento com referência à força probante do documentopúblico.

Força probante: cópias e reproduções; no caso do documento particular, issonão tem maiores problemas: tira-se uma cópia e autentica-se. Ela terá a mesmaforça. No caso dos documentos públicos, temos os registros que permanecem



207

nos cartórios. Aquele livro não poderá sair do estabelecimento do cartório,nem o banco de dados, obviamente. Como tirar? Daí que se fazem as extraçõesde certidão. O registro de nascimento está no cartório, e o que se tem em casa éuma certidão do registro guardado no cartório.

O art. 365 é bem detalhado e rigorso com relação a isso.

Só há cópias e certidões, na prática. Os traslados acabam sendo iguais à cópia.É a reprodução de documento público desde que autenticadas por oficialpúblico ou conferidas em cartório, com os respectivos originais (inciso III doart. 365). A cópia do instrumento público tem a mesma força desde queautenticada. O advogado poderá autenticar com a original, usando uma cópia,e o próprio escrivão atesta para ele.

O que está no inciso III pode ser feito até com o controle digital, que dá umnúmero de controle que permite conferir a autenticidade. É o caso do inciso VI,que diz respeito às formas digitalizadas de provas, importantes para oprocesso eletrônico: “as reproduções digitalizadas de qualquer documento,público ou particular, quando juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seusauxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelasrepartições públicas em geral e por advogados públicos ou privados, ressalvadaa alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante oprocesso de digitalização.” O documento pode ter sido adulterado antes, e adigitalização estará comprometida também. Mas também a manipulação podeter sido feita no processo de digitalização, e a perícia analisará não odocumento, mas o que foi feito nesse processo. As partes são obrigadas amanter consigo os documentos que foram encaminhados digitalmente. É o queestá no parágrafo único: “Os originais dos documentos digitalizados,mencionados no inciso VI do caput deste artigo, deverão ser preservados peloseu detentor até o final do prazo para interposição de ação rescisória.” Mas,sendo título executivo extrajudicial, o juiz poderá determinar que essesdocumentos fiquem acautelados no cartório (§ 2º). Isso na hipótese danecessidade de se esclarecer eventual arguição de falsidade.

Instrumento público essencial ao ato

O art. 366 (Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumentopúblico, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe afalta) que já tivemos a oportunidade de mencionar antes, fala da situação emque o instrumento público é considerado essencial ao ato, ou seja, forconsiderado da substância do ato; neste caso, o juiz não poderá admitirnenhuma outra prova, por mais especial que seja.

Vamos agora ler o art. 371 para que entendamos a...

Data e autoria do documento particular

Eis o artigo: “Reputa-se autor do documento particular:




208



Em relação ao documento público, ele mesmo prova sua formação. Então adata e a autoria estão fora de dúvida. Mas e o documento particular? Ele podeter sido produzido unilateralmente por alguém, que pode ter pré-datado oupós-datado. Como alguém que pretendia provar que um documento era dadécada de 40, mas estava grafado em caneta esferográfica, inventada no finalda década de 60. Dessa forma não poderia existir um documento que seria dadécada de 40 a ser feito com caneta esferográfica. Se não houver impugnação,não haverá problema. Sendo impugnado, o Código traz algumas regras parasimplificar o esclarecimento.

Art. 370: “A data do documento particular, quando a seu respeito surgir dúvidaou impugnação entre os litigantes, provar-se-á por todos os meios de direito.Mas, em relação a terceiros, considerar-se-á datado o documento particular:

I - no dia em que foi registrado;

II - desde a morte de algum dos signatários;

III - a partir da impossibilidade física, que sobreveio a qualquer dossignatários;

IV - da sua apresentação em repartição pública ou em juízo;

V - do ato ou fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade daformação do documento.”

Inciso I: se esse documento foi levado a registro, é da data do registro é que sepresume que, dali para trás, o documento foi feito.

Inciso II: se duas pessoas assinaram um documento no mesmo ato, e uma daspessoas vem a morrer, considera-se que a data da assinatura não pode ter sidoposterior à data daquela morte.

Inciso III: alguém sofreu acidente e engessou o braço, então claramente odocumento foi assinado antes.

Inciso IV: aqui não se fala do o ato formal do registro, mas se esse documento,por alguma razão, foi apresentado em repartição pública, àquela data temoscerteza que o documento é anterior.

Inciso V: qualquer outra situação que puder determinar a data do documento.

Mas aí perguntamos: qual a importância da data do documento? Suponhamosque apareça um documento assinado em data posterior à morte de alguém, emmeio a uma questão de sucessão. Art. 371: “Reputa-se autor do documentoparticular:





209


Este é o artigo que indicará quem é o autor. No caso do comerciante, este temum contador e cuida de suas escrituras contábeis. Ele é autor, inclusive parafins de responsabilidade perante o próprio fisco.

Continuamos na aula que vem.



210



Prova documental e prova testemunhal

AutenticidadeOnus da impugnação

Indivisibilidade do documentoLivros comerciais

Força probanteIndivisibilidadeExibição

Reproduções mecânicasFalsidade documental

Ônus da provaArguição de falsidade

OportunidadeFormaProcedimentoSentença

Produção da prova documentalOportunidadeRequisitosRequisição a repartições públicas

Prova testemunhalArts. 400 a 419

CabimentoRegra geralExceçõesInício de prova escrita

Quem pode deporExceções


Vamos terminar o conteúdo da aula passada: cartas. Na prova documental,vimos o tópico da força probante. Nos documentos públicos e particulares, adiferença para o processo era a força probante. A disciplina legal, com relaçãoà prova documental, está dividida em três subseções: da força probante, daarguição de falsidade e da produção da prova documental. E, neste contexto,um tópico que faltou vermos é o das cartas, registros domésticos e registros docredor.

Como havíamos dito na aula passada, “documento”, para fins de prova, équalquer registro. Aquilo que comumente chamamos de documento, que é umpapel com um texto e uma assinatura, é, para o Processo, apenas um dos tiposde documento, pois aqui temos um conceito mais amplo. Bilhete, e-mail, foto,ata, o que for: todos poderão ser classificados como documentos.



211

Art. 376: “As cartas, bem como os registros domésticos, provam contra quem osescreveu quando:

I – enunciam o recebimento de um crédito;

II – contêm anotação, que visa a suprir a falta de título em favor de quem éapontado como credor;

III – expressam conhecimento de fatos para os quais não se exijadeterminada prova.”

Por que o legislador cuidou de disciplinar um registro tão informal?Exatamente porque, em algumas relações jurídicas, especialmente aquelas queocorrem entre pessoas de uma mesma família, como um irmão emprestardinheiro para outro, há fatos que não podem ser provados exclusivamente portestemunhas. Daí a necessidade do que se chama de início de prova escrita. Nãose precisa provar cabalmente, mas um início de prova que se reputa suficiente.Encontraremos a vedação do uso da prova testemunhal em alguns casos. Emalguns casos a formalidade é a regra. A base de uma relação de compra e vendaentre parentes é confiança.

E as anotações feitas pelo credor? Nisso legislador quer que qualquer anotaçãofeita pelo credor seja usada em favor do devedor. É porque o credor tem umdomínio maior dos registros. Como compras a crédito à base de caderneta, empequenos mercados.

Art. 377: “A nota escrita pelo credor em qualquer parte de documentorepresentativo de obrigação, ainda que não assinada, faz prova em benefício dodevedor. Parágrafo único. Aplica-se esta regra tanto para o documento, que ocredor conservar em seu poder, como para aquele que se achar em poder dodevedor.” Qualquer anotação na caderneta, como um valor pago parcialmente,poderá ser usado em benefício do devedor, mesmo que não tenha havido recibo.

Autenticidade e impugnação da prova documental

O art. 372 diz o seguinte: “Compete à parte, contra quem foi produzidodocumento particular, alegar no prazo estabelecido no art. 390, se lhe admiteou não a autenticidade da assinatura e a veracidade do contexto; presumindo-se, com o silêncio, que o tem por verdadeiro. Parágrafo único: Cessa, todavia, aeficácia da admissão expressa ou tácita, se o documento houver sido obtido porerro, dolo ou coação.”

O legislador identificou duas possibilidades de falsidade e autenticidade maiscomuns: o documento é formalmente autêntico, mas seu conteúdo não é. Essaseria uma das formas de falsidade. A outra é aquela em que a assinatura éverdadeira, o documento originário é verdadeiro, mas foi adulteradoposteriormente. É uma falsidade material. Neste caso, compete à parte contraquem foi produzido o documento arguir a falsidade. E aqui vamos atentar parao uso técnico de duas expressões: autor do documento é aquele que assinou ouo que mandou assinar, como é o caso dos livros comerciais. Autoria é isso.Quem produziu o documento é quem o juntou ao processo, que nãonecessariamente é quem o criou. Produção e autoria são diferentes. Produção éjuntar aos autos, e autoria é o ato de fazer ou assinar o documento.



212

Se passar o prazo e a parte nada disser sobre sua autenticidade, o documentoserá tido como verdadeiro, e provará o fato a que se destina. Mas veja oparágrafo único: “Cessa, todavia, a eficácia da admissão expressa ou tácita, seo documento houver sido obtido por erro, dolo ou coação.” Na verdade, odocumento seria autêntico mas foi obtido por erro, dolo ou coação. Se foralegada uma dessas causa de nulidade do próprio ato, cessará a eficácia dodocumento. A preclusão em razão da arguição de falsidade não repercute.

Art. 373: “Ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo anterior, odocumento particular, de cuja autenticidade se não duvida, prova que o seuautor fez a declaração, que lhe é atribuída.” Aqui temos a questão daindivisibilidade do documento. A parte não pode requerer o aproveitamento departe do documento que lhe favoreça: “O documento particular, admitidoexpressa ou tacitamente, é indivisível, sendo defeso à parte, que pretendeutilizar-se dele, aceitar os fatos que lhe são favoráveis e recusar os que sãocontrários ao seu interesse, salvo se provar que estes se não verificaram.” Oônus da prova em contrário é transferido para a parte a quem interessar partedo documento. O réu pode invocar, em seu favor, parte do que estiver nodocumento.

Livros comerciais

No caso dos livros comerciais, considera-se autor o comerciante, e não ocontador que o elaborou. A força probante do livro pode ser separada em duassituações: quando o litígio se dá entre comerciante e alguém que não sejacomerciante, a força é em favor do não-comerciante. Consumidor, porexemplo. Não pode o comerciante invocar a anotação que ele mesmo é autor.Quando o litígio é entre dois comerciantes ou mais, aí sim poderá qualquer umdeles poderá invocar as anotações por si mesmos feitas, pois há igualdade. É oprincípio da paridade das armas.

Art. 378: “Os livros comerciais provam contra o seu autor. É lícito aocomerciante, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito,que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos.” Segunda parte: oônus de provar que o lançamento não corresponde à verdade é do própriocomerciante.

Art. 379: “Os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei,provam também a favor do seu autor no litígio entre comerciantes.” Foi o quevimos.

Art. 380: “A escrituração contábil é indivisível: se dos fatos que resultam doslançamentos, uns são favoráveis ao interesse de seu autor e outros lhe sãocontrários, ambos serão considerados em conjunto como unidade.” Vimos emrelação ao documento particular, e aqui em relação ao escrito comercial. Notea indivisibilidade.

Exibição dos livros: “Art. 381. O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, aexibição integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo:

I – na liquidação de sociedade;

II – na sucessão por morte de sócio;



213

III – quando e como determinar a lei.”

Os dois casos que estão expressamente previstos são os dois que envolvam aprópria sociedade. O herdeiro, por exemplo, não sabe quanto o morto tinha dequotas de uma empresa, qual era o capital que ele possuía. Havendo litígio, aparte deverá exibir integralmente, ou presumir-se-á a veracidade do fatoafirmado pela parte contrária.

Art. 382: “O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos livros edocumentos, extraindo-se deles a suma que interessar ao litígio, bem comoreproduções autenticadas.” Em outros litígios, mesmo que o comerciante nãoseja parte, isso poderá ser determinado.

Precisamos alertar que o Código é de 1973. Temos que entender apenas a títulode ilustração. Não é, portanto, uma relação exaustiva de provas documentais.Notamos, entretanto, que o Código não se tornou obsoleto nesse sentido:nenhuma dessas formas de prova que vimos até agora está em desuso.

Art. 383: “Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica,cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou dascoisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir aconformidade.” Parágrafo único: “Impugnada a autenticidade da reproduçãomecânica, o juiz ordenará a realização de exame pericial.” Então precisamossituar, novamente, às formas de registro de 1973. Não havia FAX, Internet ecâmeras digitais. Fora do papel, qualquer outra forma de registro pode serconsiderada documento e, se houver impugnação, o juiz determinará que serealize perícia técnica. O que ainda é uma causa de resistência ao processojudicial eletrônico é exatamente isso: o documento tradicional dá maissegurança. Só se vê a imagem, entretanto, do documento eletrônico. Seconseguirmos obter do registro eletrônico e das formas digitalizadas umasegurança equivalente a que o papel oferece, isso estará de bom tamanho. Nãopodemos querer uma segurança maior. A certificação digital, que é umaexigência de segurança, ainda é muito cara.

Falsidade documental

A fé do documento cessa, tanto para o documento público quanto para oparticular, quando for declarada sua falsidade. A diferença é que o documentopúblico, mesmo impugnado, tem sua fé mantida até que seja declaradajudicialmente sua falsidade. O particular perderá sua fé com a simplesimpugnação, e aí abre-se o incidente de falsidade.

Art. 387: “Cessa a fé do documento, público ou particular, sendo-lhe declaradajudicialmente a falsidade.

Parágrafo único. A falsidade consiste:

I – em formar documento não verdadeiro;

II – em alterar documento verdadeiro.”

No caso do art. 388, veremos que o legislador refere-se especificamente a umdocumento particular: “Cessa a fé do documento particular quando:



214

I – lhe for contestada a assinatura e enquanto não se lhe comprovar averacidade;

II– assinado em branco, for abusivamente preenchido.

Parágrafo único. Dar-se-á abuso quando aquele, que recebeu documentoassinado, com texto não escrito no todo ou em parte, o formar ou o completar,por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário.” Se parteimpugnar um documento particular, automaticamente aquele documento ficacom a fé suspensa, cessada. Qual a relevância disso? É que há os efeitos daantecipação de tutela. O que temos, neste caso, é a necessidade de que umaprova seja inequívoca. Ou seja, se a parte impugnar, a prova deixa de serinequívoca. O juiz não poderá conceder uma antecipação de tutela com basenum documento controverso.

O previsto no parágrafo único acontece muito em contratos de transferência debens. Administrativamente é mais fácil, como alguém que quer comprovarrenda menor. Mas judicialmente incorrerá no parágrafo único deste art. 388.

Art. 389: “Incumbe o ônus da prova quando:

I – se tratar de falsidade de documento, à parte que a arguir;

II – se tratar de contestação de assinatura, à parte que produziu odocumento.”

Inciso I: Tratando-se de falsidade, a parte que arguir, ou seja, em regra será aparta contra a qual foi produzido o documento.

Inciso II: a parte que produziu deverá provar a autenticidade, e poderárequerer a realização de perícia. A outra parte não poderá deixar de forneceramostra de sua caligrafia para o exame. Muita atenção que autor é quem criou,enquanto quem produz é a parte.

Arguição de falsidade

É um incidente simples. Se o processo ainda está na fase instrutória, oincidente será processado nos próprios autos, e, se estiver encerrada ainstrução (todas as provas já tiverem sido produzidas), o incidente seráprocessado em autos apartados. Art. 390: “O incidente de falsidade tem lugarem qualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à parte, contra quem foiproduzido o documento, suscitá-lo na contestação ou no prazo de 10 (dez)dias, contados da intimação da sua juntada aos autos.” Vejam: qualquer tempoe grau de jurisdição, mas há um prazo de 10 dias contados da data da juntadaaos autos. Por isso a parte terá que ser intimada para exercer seu direito. Dica:às vezes, querendo achar uma solução para determinado problema, isso geraráuma ansiedade, e o leitor lerá somente o início do artigo, e não verá o final.Cuidado. Leia o dispositivo inteiro. A exceção à regra do caput pode serfacilmente encontrada no parágrafo. E qual é o contexto do dispositivo? seráque se aplica ao caso em análise? A interpretação, portanto, tem que ser feitacom cautela e paciência.

Art. 391: “Quando o documento for oferecido antes de encerrada a instrução, a



215

parte o argüirá de falso, em petição dirigida ao juiz da causa, expondo osmotivos em que funda a sua pretensão e os meios com que provará o alegado.”

Art. 393: “Depois de encerrada a instrução, o incidente de falsidade correrá emapenso aos autos principais; no tribunal processar-se-á perante o relator,observando-se o disposto no artigo antecedente.” Então duas formas: oprocesso pode correr em apenso, fazendo-se, para isso, uma petição, que nãotem requisito específico, mas o art. 392 diz que “Intimada a parte, queproduziu o documento, a responder no prazo de 10 (dez) dias, o juiz ordenará oexame pericial. Parágrafo único: Não se procederá ao exame pericial, se aparte, que produziu o documento, concordar em retirá-lo e a parte contrárianão se opuser ao desentranhamento.” Observação: a falsidade documental écrime.

O art. 394 tem a previsão da suspensão: “Logo que for suscitado o incidente defalsidade, o juiz suspenderá o processo principal.” A finalidade é evitar queseja proferido julgamento sem levar em conta aquele documento cuja fé ouforça probante está suspensa, o que seria prejuízo para a parte a queminteressa o documento. Finalmente nesta subseção, o art. 395: “A sentença, queresolver o incidente, declarará a falsidade ou autenticidade do documento.”Aqui a discussão é: qual a natureza jurídica desse incidente? É uma açãodeclaratória incidental. Tem por finaldade declarar a existência ouinexistência de um direito que se tornou controvertido no decurso do processo.

Não se trata de prazo preclusivo.

Produção da prova documental

Temos aqui a oportunidade, o contraditório e a requisição a repartiçãopública. Para o autor, a oportunidade da prova documental é a petição inicial,enquanto para o réu é a contestação. Os documentos que cada um têm terãoque ser apresentados nesses momentos.

Mas há exceções. Art. 397: “É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aosautos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridosdepois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nosautos.” Autor e réu poderão juntar ao longo do processo, e a à parte contráriaserá dado o direito de contrapor-se a essa nova prova. Mas, por exemplo, umdocumento em que há motivo justo para não ter sido apresentado na inicial, ouporque estava sendo omitido pela outra parte, ou por qualquer situação quejustifique: poderá ser apresentada depois? Sim, desde que se prove como justaa causa para a não-apresentação na hora certa (a petição inicial ou acontestação).

Com relação ao contraditório, o art. 398 prevê que “Sempre que uma das partesrequerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, aoutra, no prazo de 5 (cinco) dias.” Se o documento for juntado e o juiz emitirsentença sem considerá-lo, isso caractrerizará cerceamento de defesa e asentença poderá ser anulada. Se a outra parte não impugnar, a prova é, emprincípio, unilateral, e não servirá para embasar o convencimento.

Exemplo: a parte realiza, antes de ajuizar, uma perícia. Essa perícia resultaráem um laudo, em outras palavras, um documento. Isso será admitido no



216

processo como prova documental, mas não pericial. A prova pericialdisciplinada no Código de Processo Civil é aquela realizada com participaçãoda parte contrária, com o contraditório, na fase instrutória.

Art. 386, para voltamos: “O juiz apreciará livremente a fé que deva merecer odocumento, quando em ponto substancial e sem ressalva contiver entrelinha,emenda, borrão ou cancelamento.” Ou seja, se houver algo que o juiz consideresem necessidade de realizar perícia, ele decidirá se realmente aquilo é válidocomo prova ou não.

Requisição a repartições públicas

O terceiro tem o dever de colaborar com o esclarecimento da verdade. No casodas repartições públicas, o funcionamento é mais simples: não há necessidadede estabelecer contraditório pois, sendo públicos os documentos, são elesconsiderados verdadeiros salvo se protegidos por sigilo, como declaração deimposto de renda. Art. 399: “O juiz requisitará às repartições públicas emqualquer tempo ou grau de jurisdição: I - as certidões necessárias à prova dasalegações das partes; II - os procedimentos administrativos nas causas em queforem interessados a União, o Estado, o Município, ou as respectivas entidadesda administração indireta. [...]”

Ou seja, a parte alega um vício num procedimento licitatório. O juiz poderárequisitar procedimento. Se o procedimento está em andamento, seria razoávelnão requisitar, mas simplesmente requisitar cópia. Essa cópia o § 2º prevê quepode ser em meio eletrônico, para evitar que o processo administrativoparalise. Leiamos os parágrafos: “§ 1º Recebidos os autos, o juiz mandaráextrair, no prazo máximo e improrrogável de 30 (trinta) dias, certidões oureproduções fotográficas das peças indicadas pelas partes ou de ofício; findo oprazo, devolverá os autos à repartição de origem. § 2º As repartiçõespúblicas poderão fornecer todos os documentos em meio eletrônico conformedisposto em lei, certificando, pelo mesmo meio, que se trata de extrato fiel doque consta em seu banco de dados ou do documento digitalizado.” Sefinalizado, portanto, basta a requisição de cópias.

Aula que vem: prova testemunhal.



217



Prova testemunhal

CabimentoQuem pode deporRegra geralExceções


Escusa do dever de deporProdução da prova testemunhal

RolNúmeroSubstituiçãoMomento e local

ExceçõesIntimaçãoInquiriçãoQualificaçãoContraditaCompromisso e advertênciaRegistro

Testemunhas deferidasAcareaçãoRessarcimento de despesas à testemunha

Introdução à prova testemunhal

Dando continuidade aos tipos de provas, vamos falar hoje sobre a testemunhal.

As regra da prova testemunhal são aplicadas subsidiariamente ao depoimentopessoal. Essa é uma das razões pelas quais o professor resolveu fazer a inversãoda ordem do Código e lecionar primeiramente a prova testemunhal para depoisfalar sobre o depoimento pessoal.

Como regra geral, a prova testemunhal é cabível para qualquer fato salvo osque têm vedação legal. Quando, por exemplo, houver exigência de instrumentopúblico, ou nos casos em que a prova testemunhal não é admissívelexclusivamente, como as que têm valor de causa elevado.

Art. 400: “A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei demodo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:

I – já provados por documento ou confissão da parte;



218

II – que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.”

Portanto, em regra, a prova testemunhal admissível para qualquer fato mas, seele já houver sido provado por documento ou confissão, não haveránecessidade. Veja o art. 401: “A prova exclusivamente testemunhal só se admitenos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigenteno país, ao tempo em que foram celebrados.”

Art. 402: “Qualquer que seja o valor do contrato, é admissível a provatestemunhal, quando:

I – houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documentoemanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova;

II – o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter aprova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, depósitonecessário ou hospedagem em hotel.”

Então, havendo início de prova escrita, poderá haver prova testemunhalmesmo nos casos em que os contratos têm valor superior a dez vezes o saláriomínimo.

Inciso II: pela natureza da relação, por exemplo um contrato de empréstimoentre parentes muito próximos. Não é comum se exigir garantia escrita. Se,nesses casos, fosse impedida à parte utilizar prova testemunhal, a prova ficariamuito dificultada. Nessas situações particulares, é admissível a provatestemunhal. Ou seja, são exceções à regra do art. 401, que veda a exclusividadeda prova testemunhal quando o valor do contrato for maior do que o décuplodo salário mínimo.

Art. 403: “As normas estabelecidas nos dois artigos antecedentes aplicam-se aopagamento e à remissão da dívida.” Não só à prova do contrato, mas tambémdo pagamento e a remissão de dívida. Com relação a vicios nos contratos,temos o art. 404: “É lícito à parte inocente provar com testemunhas:

I – nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontadedeclarada;

II – nos contratos em geral, os vícios do consentimento.”

Então a parte inocente, independentemente do valor do contrato, poderáprovar por testemunhas os vícios encontrados, como os no consentimento.

Art. 405: “Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto asincapazes, impedidas ou suspeitas.

§ 1º São incapazes:

I – o interdito por demência;

II – o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo emque ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que devedepor, não está habilitado a transmitir as percepções;

III – o menor de 16 (dezesseis) anos;



219

IV – o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos quelhes faltam. [...]”

O art. 405, acima, diz quem (não) pode depor. A regra é que todas as pessoastêm o dever de depor. Mas o dever tem que ser analisado em face do processo,do caso concreto. Quem é parte não pode ser testemunha no mesmo processo.Os incapazes, também, estão fora dessa regra geral.

Interdito por demência: vamos entender a terminologia do Código. A lei é de1973, e hoje esse nome é considerado ofensivo. É um caso que coincide comincapacidade civil. Em seguida, os acometidos por debilidade mental aomomento do fato ou que tiverem comprometimento quando testemunharem.

Inciso III do § 1º do art. 405: incapazes. Menor de 16 anos é incapaz nãoapenas para os atos da vida civil como também para prestar testemunho.

Inciso IV: cego, surdo, quando a ciência do fato depender do sentido que lhefalta. Tão somente. Até porque se não depender de tais sentidos não haveráqualquer dificuldade.

§ 2º: “São impedidos:

I – o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, oucolateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ouafinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causarelativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que ojuiz repute necessária ao julgamento do mérito;

II – o que é parte na causa;

III – o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa domenor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros,que assistam ou tenham assistido as partes.”

O § 1º fala dos incapazes, o § 2º fala dos impedidos e o § 3º dos suspeitos.

Inciso I do § 2º: cônjuge, ascendente, descendente ou colateral até terceirograu. No caso de ações relativas ao estado da pessoa, os fatos estão limitados àintimidade da família, e, se fôssemos aplicar com rigor essa regra, teríamosdificuldade de provar. As pessoas que moram fora daquele círculo não teriamconhecimento dos fatos relevantes a essas ações. Veremos que uma dasexigências para a produção da prova testemunhal é o compromisso.

Inciso II: quem é parte na causa. Este inciso dispensa comentários. O inciso IIItraz outras pessoas que, por ter manifesto interesse, não poderiamtestemunhar de maneira livre de comprometimento.

§ 3º: suspeitos. “I – o condenado por crime de falso testemunho, havendotransitado em julgado a sentença;

II – o que, por seus costumes, não for digno de fé;

III – o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;

IV – o que tiver interesse no litígio.”



220

Incisos I e II: condenado por crime de falso testemunho, que gera umapresunção de que virá a mentir novamente, ou os que, por seus costumes, nãofor digno de fé. Exemplo: alcoólatras, toxicômanos, ou os que tenham descasopara com a verdade ou compulsão por faltar com ela.

Inciso III: inimigo capital da parte ou amigo íntimo. São pessoas de quem, emgeral, também não se deve esperar o mais isento dos testemunhos.

Inciso IV: aqui não se levantam indagações somente sobre a natureza do litígio.

§ 4º: prevê o que está no inciso I do § 2º, que dispõe sobre as ações de estado:“Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas oususpeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente decompromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.” Ouseja, mesmo não sendo ação de estado, o juiz poderá ouvir, mas a testemunhanão prestará o compromisso, e o juiz irá aferir o valor que esse depoimento iráter.


As pessoas, em geral, têm o compromisso de colaborar com a justiçaesclarecendo a verdade. Daí têm a obrigação de comparecer à audiência. Masesse dever não é absoluto, e há situações em que a testemunha pode deixar dedepor e isso não configurará descumprimento de nenhum dever. A escusa, queé a solicitação para não depor, será acolhida nesses casos. É o art. 406: “Atestemunha não é obrigada a depor de fatos:

I – que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seusparentes consanguíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundograu;

II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.”

Aqui, na produção da prova testemunhal, o § 2º do art. 414, que veremos emdetalhes mais à frente, dispõe: “Antes de depor, a testemunha será qualificada,declarando o nome por inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bemcomo se tem relações de parentesco com a parte, ou interesse no objeto doprocesso. [...]”

A testemunha poderá pedir ao juiz que a dispense do dever e testemunhar. Ograve dano, do art. 406, é um conceito que não é bem definido. Temos, porexemplo, na jurisprudência, casos em que foi considerado grave dano, a pontode dispensar a testemunha, o risco de demanda, ou seja, revelar um fato comque ela ou um desses parentes sofram uma ação judicial, uma demanda cívelinclusive.

Com relação ao depoimento pessoal, existe uma solução semelhante, masexpressamente o legislador fala em fatos criminosos ou torpes, no art. 347. Comrelação à parte, o dano pode ser de ordem moral. O problema é que a parteprecisa justificar, e ela, ao fazê-lo, poderá não dizer o fato mas poderá, naprática, chegar bem perto de revelar algo que não gostaria. A testemunha teráque justificar na frente da parte, na audiência.



221

Produção da prova testemunhal

As regras da produção da prova testemunhal que veremos agora poderão serusadas no que não conflitarem com as regras específicas do depoimentopessoal.

A primeira coisa a fazer é especificar as testemunhas, quem irá prestartestemunho. No procedimento sumário, o rol terá que vir juntamente com apetição inicial. No procedimento comum ordinário, a parte não tem aobrigação de indicar imediatamente na inicial, mas nada impede que ela jáadiante o rol de testemunhas.

O rol irá qualificar de forma precisa quem é a testemunha, com nome,residência, local de trabalho, e terá que ser apresentado no prazo que o juizfixar. Se o juiz não fixar, será em até 10 dias antes da audiência.

Mas qual a razão de ser dessa antecedência minima de 10 dias? É que a partecontrária tem que ter conhecimento de quem são as testemunhas para poderexercer o direito à ampla defesa. Se as testemunhas também estão sujeitas àdeclaração de impedimento e suspeição, a parte contrária deverá saber pelomenos um pouco antes da audiência para que possa contraditar a testemunha.Veremos a contradita adiante. Se houver uma surpresa, levando umatestemunha sem dizer quem é, a outra parte ficaria com o direito de defesacerceado.

O prazo é contado regressivamente, e a data da audiência é o termo inicial doprazo.

Com relação ao número, o parágrafo único do art. 407 prevê um númeromáximo geral e por fato. Isso, infelizmente, não é observado com muito rigor. Ocorreto é indicar as testemunhas e o fato a ser provado com aquelastestemunhas. A regra são dez testemunhas em geral, e três por fato. Se só há umfato controvertido, três deverá ser o número.

O arrolamento da testemunha cria uma vinculação da parte. A substituição sóserá cabível em alguns casos. Usar qualquer testemunha no rol inicial e depoisrequerer a substituição causa danos à parte contrária na medida em quedificulta seu direito de defesa

Art. 408: “Depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, aparte só pode substituir a testemunha:

I – que falecer;

II – que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;

III – que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial dejustiça.” Nessa terceira hipótese, não encontrada para a intimação, deve serdada vista à parte que arrolou e ela poderá apresentar um novo endereço, e,assim, a substituição não será feita.

Inciso II: o inciso fala em enfermidade. Então se a pessoa, no dia da audiência,está no exterior, ou prestará um concurso, ou já tem uma cirurgia ou outra



222

audiência marcada, nada disso é considerado enfermidade apesar de seremmotivos que, em tese, escusariam o comparecimento da testemunha naqueledia. A solução que se dá é a antecipação do depoimento dessa testemunha, enão a substituição.

Art. 410, inciso I: “As testemunhas depõem, na audiência de instrução, peranteo juiz da causa, exceto:

I – as que prestam depoimento antecipadamente; [...]”

O art. 409 traz uma regra que abre possibilidade para uma manobra paraafastar o juiz da causa, sem ser caso de impedimento ou suspeição da ParteGeral. Neste caso, ele riscará seu nome do rol de testemunhas caso não tenhaconhecimento do fato relevante. Mas, se tiver conhecimento, ele se declaraimpedido e afasta-se: “Quando for arrolado como testemunha o juiz da causa,este:

I – declarar-se-á impedido, se tiver conhecimento de fatos, que possaminfluir na decisão; caso em que será defeso à parte, que o incluiu no rol, desistirde seu depoimento;

II – se nada souber, mandará excluir o seu nome.”

É bom que haja essa previsão, ou, do contrário, seria usada como uma formade, indiretamente, causar o afastamento do juiz.

Com relação à inquirição propriamente, esta ocorrerá na audiência, perante ojuiz da causa. Isso para que ele faça uma melhor avaliação da prova. Temos apossibilidade de uma testemunha que reside fora da comarca, então ela não éouvida presencialmente, mas por carta.

Art. 410: “As testemunhas depõem, na audiência de instrução, perante o juiz dacausa, exceto:

I – as que prestam depoimento antecipadamente;

II – as que são inquiridas por carta;

III – as que, por doença, ou outro motivo relevante, estão impossibilitadasde comparecer em juízo (art. 336, parágrafo único);

IV – as designadas no artigo seguinte.”

Note que o caput contém uma regra geral e as exceções vêm nos incisos.

Art. 411: Este artigo contém tem uma relação de autoridades e pessoas que, porforça dos cargos que exercem, têm a prerrogativa não de se escusar do dever dedepor, mas marcar o local e o horário em que prestarão seus depoimentos: “Sãoinquiridos em sua residência, ou onde exercem a sua função:

I – o Presidente e o Vice-Presidente da República;

II – o presidente do Senado e o da Câmara dos Deputados;

III – os ministros de Estado;



223

IV – os ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal deJustiça, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, doTribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da União;

V – o procurador-geral da República;

VI – os senadores e deputados federais;

VII – os governadores dos Estados, dos Territórios e do Distrito Federal;

VIII – os deputados estaduais;

IX – os desembargadores dos Tribunais de Justiça, os juízes dos Tribunaisde Alçada, os juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos TribunaisRegionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e doDistrito Federal;

X – o embaixador de país que, por lei ou tratado, concede idênticaprerrogativa ao agente diplomático do Brasil.

Parágrafo único. O juiz solicitará à autoridade que designe dia, hora elocal a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cópia da petição inicial ou dadefesa oferecida pela parte, que arrolou como testemunha.”

Uma vez o Presidente da República ficou autorizado a prestar seu testemunhopor escrito. Foi deferido pelo relator de um processo que corria no Supremo.

A autoridade solicitará que se marque o dia, o horário e o local.

Observação: houve excesso de zelo por parte do legislador neste artigo, ao secomparar os incisos II e VI. Presidente da Câmara dos Deputados ou do Senadonecessariamente são um deputado e um senador.

A prerrogativa é para viabilizar o menor impacto para o exercício das funçõesdessas pessoas. É razoável. Há pessoas, entretanto, que consideram essasprerrogativas como resquícios da monarquia. O abuso dessa prerrogativa que élastimável, mas não a previsão da prerrogativa em si.

Com relação à intimação e o comparecimento, tivemos uma proposta dealteração do Código de Processo Civil, inclusive com a constituição de umacomissão no Senado para debates. Uma das propostas é de se abolir aconvocação de testemunhas. Mas há uma presunção de que a testemunhaqueira colaborar com a parte, o que nem sempre acontece. A parte pode ter adificuldade por causa da testemunha que não quer comparecer.

Com apenas um comparecimento, não há despesa. Se, entretanto, odepoimento tiver que ser adiado sem motivo justo, ela poderá serresponsabilizada pelas despesas decorrentes do adiamento. Art. 412: “Atestemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia,hora e local, bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se atestemunha deixar de comparecer, sem motivo justificado, será conduzida,respondendo pelas despesas do adiamento. [...]”

A condução coercitiva só valerá para a testemunha que foi intimada acomparecer.



224

Art. 413: “O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente; primeiroas do autor e depois as do réu, providenciando de modo que uma não ouça odepoimento das outras.”

Isso porque ela pode ser sugestionada a faltar com a verdade, ainda que semintenção. Portanto, prestado o depoimento, a testemunha será encaminhadapara uma sala em que aguardará, caso seja necessária uma acareação. Somenteno final o juiz derminará se será ou não necessário que a testemunha faça partede uma acareação.

Na oitiva da testemunha, o juiz irá interrogá-la, e dará a palavra para que oadvogado da parte que a arrolou também formule perguntas. Depois dele, oadvogado da parte contrária. Se a testemunha foi arrolada pelo réu, o juiz ainterrogará, passando em seguida a palavra para o advogado do réu para quepergunte, e, no final, ao advogado do autor.

O juiz deverá deferir primeiramente a pergunta, então ele as repetirá para atestemunha. Isso por causa das perguntas capciosas que alguns advogados têmmania de fazer.

Art. 414: “Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nomepor inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem relaçõesde parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo.

§ 1º É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe aincapacidade, o impedimento ou a suspeição. Se a testemunha negar os fatosque lhe são imputados, a parte poderá provar a contradita com documentos oucom testemunhas, até três, apresentada no ato e inquiridas em separado.Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensará a testemunha, ou lhetomará o depoimento, observando o disposto no art. 405, § 4º.

§ 2º A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando osmotivos de que trata o art. 406; ouvidas as partes, o juiz decidirá de plano.”

Contradita: é exatamente a arguição do impedimento ou suspeição feito pelaparte no momento imediatamente após a qualificação. Ao ser qualificada, atestemunha se identifica, dizendo o nome, profissão, local de residência, e ojuiz pergunta se ela tem algum parenteso, amizade íntima, inimizade com aparte, algum interesse na causa. Em seguida abre-se a oportunidade única paraque a parte argua a suspeição ou impedimento da testemunha sob pena depreclusão.

Note que a testemunha não incorre em falso testemunho ao ser desmascaradana contradita pois ela não prestou o compromisso ainda.

Art. 415, e o compromisso: “Ao início da inquirição, a testemunha prestará ocompromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado.

Parágrafo único. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sançãopenal quem faz a afirmação falsa, cala ou oculta a verdade.”

O art. 416 traz a dinâmica da inquirição: “O juiz interrogará a testemunhasobre os fatos articulados, cabendo, primeiro à parte, que a arrolou, e depois àparte contrária, formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar odepoimento.



225

§ 1º As partes devem tratar as testemunhas com urbanidade, não lhesfazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias.

§ 2º As perguntas que o juiz indeferir serão obrigatoriamente transcritasno termo, se a parte o requerer.”

§ 2º: é direito da parte ter consignada em termo a pergunta indeferida, parauso posterior ou mesmo em eventual recurso.

Art. 417: “O depoimento, datilografado ou registrado por taquigrafia,estenotipia ou outro método idôneo de documentação, será assinado pelo juiz,pelo depoente e pelos procuradores, facultando-se às partes a sua gravação.

§ 1º O depoimento será passado para a versão datilográfica quando houverrecurso da sentença ou noutros casos, quando o juiz o determinar, de ofício oua requerimento da parte.

§ 2º Tratando-se de processo eletrônico, observar-se-á o disposto nos §§ 2ºe 3º do art. 169 desta Lei.”

Hoje, o meio mais prático é o próprio computador.

O art. 418, inciso I traz a possibilidade de oitiva de pessoas que tiveram seusnomes citados. O inciso II fala sobre a acareação: “O juiz pode ordenar, deofício ou a requerimento da parte:

I – a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou dastestemunhas;

II – a acareação de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com aparte, quando, sobre fato determinado, que possa influir na decisão da causa,divergirem as suas declarações.”

Por último, o art. 419, que prevê o ressarcimento das despesas que atestemunha teve para comparecer em juízo, o que deve ficar a cargo da parteque arguiu: “A testemunha pode requerer ao juiz o pagamento da despesa queefetuou para comparecimento à audiência, devendo a parte pagá-la logo quearbitrada, ou depositá-la em cartório dentro de 3 (três) dias.

Parágrafo único. O depoimento prestado em juízo é considerado serviçopúblico. A testemunha, quando sujeita ao regime da legislação trabalhista, nãosofre, por comparecer à audiência, perda de salário nem desconto no tempo deserviço.”

Há municípios de grande área, em que alguns vivem na área rural, e mesmoassim elas têm que perder dois dias de trabalho para ir testemunhar. Se a partesair vencedora no final, a parte sucumbente irá pagar a despesa processual.Não confundir com custas processuais, que são do Estado. Despesa processual émais ampla. Honorários periciais, por exemplo, são despesas processuais.

Parágrafo único: equipara a prestação do depoimento a serviço público.Semelhante o que ocorre no serviço à Justiça Eleitoral, ao serviço de jurado noTribunal do Júri, para justificar a ausência dos trabalhadores em seusempregos. Assim, eles não deverão ter decréscimo no pagamento do salárionem sofrer nenhuma repreensão por não terem ido trabalhar para comparecer



226

a uma audiência.

Acabamos a prova testemunhal. Na próxima aula veremos o depoimentopessoal da parte.



227



Depoimento pessoal e confissão

IniciativaFormaAusência e recusa de depor

Pena de confissãoRespostas evasivas

Escusa do dever de deporFatos criminosos ou torpesFatos que, por estado ou profissão, deva guardar segredo

ConfissãoConceitoEspécies

JudicialEspontâneaProvocada

ExtrajudicialAlcanceAções reais imobiliáriasDireitos indisponíveisErro, dolo ou coação

Revogação da confissãoEficácia da confissão extrajudicialIndivisibilidade da confissão

Exceção

Dando continuidade aos meios de prova, vamos falar hoje do depoimentopessoal da parte e da confissão. São meios de provas que estão íntimamenteligados porque a confissão pode ser produzida durante o depoimento pessoal.Fizemos uma inversão na ordem; no Código de Processo Civil, o depoimentopessoal vem antes da prova testemunhal, que já estudamos. No entanto, aforma para se observar os dois é a mesma.

Então, fazendo uma revisão rápida sobre o que começamos a ver, com relação àparte, esta tem o dever de expor os fatos de acordo com a verdade. É um devergeral da parte, não apenas com respeito à prova.

Especificamente com relação à prova, o Código estabelece deveres, das partes edos terceiros: pessoas de modo geral que nem integram a relação jurídica.

Art. 339: “Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário parao descobrimento da verdade.”



228

O art. 340 irá especificar, com relação às partes, quais são esses deveres. O art.341 dispõe sobre o dever do terceiro.

Art. 340: “Além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte:

I – comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;


III – praticar o ato que lhe for determinado.”

No inciso I já temos uma previsão específica com relação à parte, que depois édetalhada no Código nos arts. 342 e 347. Quando a testemunha intimada deixade comparecer, qual a consequência? Ela será conduzida coercitivamente.Poderá, também, responder pelas despesas do eventual adiamento daaudiência. São consequências bem diferentes que veremos no caso da ausênciada parte.

Sempre que a produção da prova depender da parte, a solução será a geraçãode presunção. A parte não pode ser compelida, forçada a produzir uma provaque seja contra ela mesma. A consequência, portanto, é a geração dapresunção. No caso, poderíamos dizer mais: a parte poderá até mentir, apesardos deveres processuais, elencados no art. 14. Se a parte comparecer e mentir,ela não sofrerá sanções penais por isso. Mas o juiz fará sua própria avaliação decada comportamento da parte, e isso, quase que certeiramente, poderá pesarcontra ela quando for proferida a sentença. Até porque temos a litigância demá-fé prevista para o descumprimento do art. 14.

Por que não se pode tolher a parte? Porque a mentira pode não decorrer deuma vontade livre; ela pode ser inconsciente, e pode ser derivada de uma visãoque ela tem. Daí não haver um tipo penal para a parte que mente. Não hásanção, muito embora o Código use a expressão “pena de”. É uma pena semsanção, uma mera conclusão lógica.

Iniciativa

Quem pode ter a iniciativa da produção da prova? O juiz. Veja o art. 342: “Ojuiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar ocomparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos dacausa.”

E também pode a própria parte. Mas ela deverá requerer o depoimento pessoalda outra, e não dela própria. Se ela tem alegações a fazer, a oportunidade que oautor terá será na petição inicial e o réu na contestação. Ao requerer da outra,isso se dará exatamente para perguntar a ela sobre um fato a quem interessa aquem de direito. Assim, haverá sentido lógico. Aí vem o art. 343: “Quando o juiznão o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimentopessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento.[...]” o réu pode requerer o depoimento pessoal do autor e vice-versa.

Como temos uma consequência para a ausência da parte ou, caso compareça,deixe de responder, essa consequência, muito embora prevista na lei, deveráser levada ao conhecimento da parte.



229

§ 1º: “A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que sepresumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou,comparecendo, se recuse a depor.” A recusa de prestar depoimento ou ausênciaacarretará confissão ficta. Aqui, no caso, os fatos se presumirão confessados. Eisso terá que estar expresso no mandado. A intimação pessoal não poderáocorrer pela imprensa; só pessoalmente: por mandado ou pelo correio. Sendoque, pelo correio, terá que ser em mão própria, mediante recibo.

§ 2º: “Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar adepor, o juiz lhe aplicará a pena de confissão.” O Código fala em pena deconfissão, mas lembrem-se que não é uma pena com caráter sancionatório. Odever de comparecimento acarreta ônus para a parte. Com relação à parte, nãoé razoável impor uma punição pelo descumprimento desse dever porque elaestaria sendo forçada a produzir. Mas ainda assim o legislador usa o termo“pena”.

Forma

A forma a ser observada na colheita do depoimento é a mesma prevista para aprova testemunhal, que já estudamos. Art. 344: “A parte será interrogada naforma prescrita para a inquirição de testemunhas.

Parágrafo único. É defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatórioda outra parte.”

Quem não depôs não poderá assistir ao depoimento. Veja o art. 452: “As provasserão produzidas na audiência nesta ordem:


II – o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois doréu;


Veja a ordem de produção das provas, que veremos em mais detalhes em aulasseguintes. Na audiência de instrução e julgamento, há uma fase de conciliação,em que as partes, depois de apregoadas, deverão comparecer com seusadvogados à presença do juiz para a tentativa de conciliação. O juiz, caso nãohaja conciliação, fixará os pontos controvertidos. Pode haver pontoscontrovertidos que já foram resolvidos pela prova pericial. Ouvido o réu ou oautor, independente da ordem, o juiz pedirá que aquele que acaba de depor seretire da sala. Qual a razão de uma não ouvir o depoimento da outra?Exatamente para que não tente moldar a resposta em função do depoimento daoutra. Assim, elas são ouvidas sem que saibam o que a outra falou para o juiz.

Assim como a testemunha, a parte deve responder sem ler um escrito que tenhasido preparado previamente. É o princípio da oralidade. Isso é para maiorespontaneidade da resposta. Presume-se que o escrito preparado comprometea responsabilidade e a avaliação da prova. Também porque o escrito pode tersido preparado por alguém mais preparado, como um advogado. Mas é



230

permitida a consulta a breves notas, como de fatos antigos, nomes, datas,valores. Uma agenda da época, por exemplo.

Quem faz perguntas primeiro

O autor é ouvido primeiro, seguido, naturalmente, pelo réu. Depois deinterrogar o autor, o juiz dará a palavra para o advogado do réu, em seguida aoadvogado do autor. Na prática, os advogados não fazem perguntas ao seupróprio constituinte. A vontade de ajudar pode acabar colocando o cliente emcontradição. Em caso de perguntas complexas, pode-se pedir aparte paraesclarecimento da pergunta. A parte que requereu é quem formula a perguntaprimeiro. Art. 452, inciso II.

Com relação às respostas evasivas, temos o art. 345: “Quando a parte, semmotivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado, ou empregarevasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e elementos de prova,declarará, na sentença, se houve recusa de depor.” A consulta a escritos está noart. 346, que diz: “A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados,não podendo servir-se de escritos adrede preparados; o juiz lhe permitirá,todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completaresclarecimentos.”

Adrede significa “anteriormente”. Se o juiz entender que houve recusa, sejapelo emprego de resposta evasiva ou não respondida, ele considerá presumidoo fato objeto da pergunta. Mas o juiz só poderá chegar a essa conclusão quandoconfrontar esse comportamento com as demais provas. E quando fará isso? Nasentença.


Da mesma forma que há situações em que a testemunha não tem o dever deresponder, teremos as hipóteses em que a parte está dispensada do dever deresponder, o que acarretará a não aplicação da chamada “pena de confissão”.Ou seja, mesmo que deixe de responder, sua omissão não gerará nenhumapresunção de veracidade.

Art. 347: “A parte não é obrigada a depor de fatos:

I – criminosos ou torpes, que lhe forem imputados;

II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de filiação, dedesquite e de anulação de casamento.”

Depor sobre fatos criminosos cairá naquela situação em que a parte produzprovas contra si, o que poderá gerar demandas, inclusive penais. Torpes: gerarconduta desonrosa, indecorosa, muito embora não seja tipificada como crime.É expor ao vexame, a constrangimento.

Fatos protegidos por sigilo: médico, advogado, pai e filho, padre, etc. Note oparágrafo único: as ações de estado, pelas mesmas razões em que a testemunha



231

não pode se eximir de depor. Por isso que tais processos já correm em segredode justiça, justamente para evitar que se tornem públicos.

Confidentes religiosos também estão imunes à obrigatoriedade de depor sobrefatos que lhe tenham sido confessados pelos fiéis.

Confissão

Temos que fazer uma diferença entre a confissão, que é um ato voluntário daparte de reconhecer a veracidade de um fato que seja do interesse da partecontrária, do reconhecimento da procedência do pedido, que é a manifestaçãode conformação com a pretensão do autor, o que só o réu pode fazer. Aconfissão, por sua vez, pode ser feita por qualquer das partes e diz respeito aum fato especificamente. Isso será, em alguns casos, determinante parajulgamento, mas poderá não ser.

No art. 348 está o conceito legal: “Há confissão, quando a parte admite averdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. Aconfissão é judicial ou extrajudicial.”

A confissão judicial, do art. 349, pode ser espontânea ou provocada. Naespontânea, a parte, por iniciativa própria, comparece em juízo e confessa ofato. Pode ser feita via petição, mediante declarações, ou pode ser provocadaquando, no decorrer do depoimento pessoal, perguntada sobre o fato, confessa,afirmando verdadeiro o fato. Por que é provocada? Porque a parte foi incitadaa dizer a respeito.

Art. 349: “A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. Da confissãoespontânea, tanto que requerida pela parte, se lavrará o respectivo termo nosautos; a confissão provocada constará do depoimento pessoal prestado pelaparte.” A confissão pode vir assinada pela própria parte, ou por procuradorcom poderes especiais. A confissão extrajudicial ocorre fora dos autos. Pode sermanifestada diretamente à parte, ou a terceiro, ou pode até constar emtestamento. A força probante irá mudar conforme essa situação. Parágrafoúnico do art. 349: “A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte, oupor mandatário com poderes especiais.” Note que a procuração geral para oforo (procuração ad judicia) não habilita o advogado a confessar em nome daparte, seu constituinte. Também não habilita a transigir, renunciar ao direito,desistir da ação, etc. São atos que, para serem praticados para o procurador,necessitarão poderes expressos. O que esses atos excluídos têm em comum éque são todos atos que têm um caráter de disposição, de renúncia a direito.Reconhecer a procedência do pedido é se conformar com a pretensão.

Art. 350: “A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando,todavia, os litisconsortes. Parágrafo único. Nas ações que versarem sobre bensimóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge não valerásem a do outro.”

O alcance da confissão fica restirto à esfera jurídica do confitente, pois é ato dedisposição. Ainda que o fato também interesse à relação jurídica entre o autore os outros réus, a confissão não irá se estender aos demais.

Os cônjuges, de acordo com o parágrafo único, precisarão do consentimento do



232

outro para fazer confissões. Neste caso, ambos terão que ser citados e formarãoum litisconsórcio passivo necessário para os casos de bens imóveis.

Direitos indisponíveis: se a revelia não produz a presunção de veracidadequando se tratar de direitos indisponíveis, exatamente porque não é possível adisposição do direito, pela mesma razão, o reconhecimento de fato não éconsiderado confissão quando se tratar de direito indisponível. Art. 351: “Nãovale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitosindisponíveis.”

Na prática, o que veremos é que a confissão é suficiente para tornardispensável a prova testemunhal. Art. 400, inciso I: “A prova testemunhal ésempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá ainquirição de testemunhas sobre fatos: I – já provados por documento ouconfissão da parte; [...]”

Então, para direitos indisponíveis, o art. 351 dizer que não vale como confissãoa admissão de fatos relativos a direitos indisponíveis não irá autorizar que ojuiz indefira a produção de prova testemunhal em razão de confissão. Emrelação a direitos indisponíveis, o Processo Civil deve buscar mais ainda averdade real.

Erro, dolo e coação

Se a confissão tiver sido obtida com esses vícios, com erro, dolo ou coação, elapoderá ser revogada. A única diferença é com relação a já estar terminado oprocesso. Se ainda não houve trânsito em julgado, poderá ser obtida arevogação por meio de uma ação anulatória. Se tiver transitado, a açãorescisória é a ação adequada para esse fim. Neste caso, ela será admitida se aconfissão for o único fundamento para a sentença.

A ação que desfaz a confissão transmite-se aos sucessores do confitente se játiver sido ajuizada. Exemplo: alguém confessou porque foi coagido. Quandocessou a ameaça e ela se sentiu em condições de propor ação anulatória, e ofez. Se a pessoa vier a falecer no curso da ação, os sucessores poderão seguircom ela. Mas, se a parte não tiver ajuizado, os sucessores não poderão propor.Veja o art. 352: “A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode serrevogada:

I – por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita;

II – por ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qualconstituir o único fundamento.

Parágrafo único. Cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos casos deque trata este artigo; mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros.”

Confissão extrajudicial

Art. 353: “A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem arepresente, tem a mesma eficácia probatória da judicial; feita a terceiro, ou



233

contida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz. Parágrafo único.Todavia, quando feita verbalmente, só terá eficácia nos casos em que a lei nãoexija prova literal.”

A confissão feita diretamente à parte favorecida terá a mesma eficácia daconfissão judicial. O réu, sabendo do litígio, manda uma carta ao autor.Significa então que há vontade de praticar o ato de reconhecimento daprocedência. O réu pode, por outro lado, escrever uma carta a um primo muitoestimado dizendo: “realmente fui eu quem, bêbado, subi no meio-fio e bati nocarro daquela mulher.” Essa confissão foi feita no sentido de dividir umsegredo com alguém de confiança. Portanto, feita a terceiro ou contida emtestamento, ela será livremente apreciada pelo juiz, que terá que confrontaraquilo com outras provas produzidas.

Na confissão verbal, a pessoa confessa verbalmente a outra, e essa confissãoprecisará ser provada por testemunhas.

Indivisibilidade da confissão

Como regra, e a exemplo do que ocorre com a prova documental, temos aindivisibilidade. A parte não pode querer aproveitar o trecho que lhe éfavorável e rejeitar aquele que não lhe é conveniente. A prova tem que serapreciada como um todo. Mas há exceções a essa regra de indivisibilidade. Art.354: “A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiserinvocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhefor desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatosnovos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou dereconvenção.” Exemplo da exceção: o réu confessa que deve algo ao autor.Confessou a existência da dívida, ou o fato que daria o direito ao crédito doautor. Entretanto adiciona: “mas, entretanto, o autor me perdoou a dívida”.Significa que ele aduziu um fato novo que constitui defesa de direito material.Neste caso, será possível separar a confissão.

O réu tamnbem pode dizer: “eu realmente devo, mas ele também me deve, poisme causou um dano naquela batida, também.” São casos em que a cisão épermitida. Fora isso, prevalece a regra da indivisibilidade.



234



Exibição de documento ou coisa e prova pericial - arts. 355 a 363

Exibição de documento ou coisa

1. Iniciativa2. Procedimento3. Recusa

Admissibilidade4. Efeito da não exibição5. Documento ou coisa em poder de terceiro6. Escusa da obrigação de exibir

Exibição parcial7. Exibição preparatória

Natureza cautelar

Prova pericial

1. Conceito2. Espécies3. Cabimento4. Nomeação do perito

Indicação de assistentes técnicosFormulação de quesitos

5. Escusa e recusa do perito6. Substituição do perito7. Quesitos suplementares8. Atividade do juiz9. Perícia por carta

Hoje vamos para a prova pericial e a exibição de documento ou coisa.Terminado esse assunto vamos para a audiência.

Sábado reporemos, e haverá matéria de prova.

A exibição de documento ou coisa

A exibição de documento ou coisa vem para o esclarecimento da verdade. Elase trata de um meio de prova, ou, mais precisamente, meio de obtenção daprova. O procedimento da exibição do documento ou da coisa é a forma deobtenção da prova. Mas isso não representa nenhuma expropriação dodocumento ou da coisa. Como se trata, por exemplo, de coisa que pode ser depropriedade e estar em poder de terceiro, mas que tenha importância



235

probatória para o processo, ela poderá ser exigida e poderá, inclusive, sersubmetida a uma perícia.

No caso de documentos, não sendo documento que deva ficar obrigatoriamentena forma original, ele será restituído, a não ser que se extraia a cópia para quepermaneça nos autos. Não se confundem com busca e sequestro, que sãoprocedimentos cautelares.

A exibição de documento ou coisa pode ter natureza cautelar quando feita emmomento preparatório.

A finalidade exclusiva é a obtenção de prova. Não tem a finalidade de entregarcoisa que seja objeto do litígio. Esse procedimento tem finalidade probatória.Se a parte tiver interesse na busca e apreensão da coisa, com a finalidade deque a ela seja entregue, como numa ação reivindicatória, teremos outroprocedimento. Aqui não, busca-se somente provar algo.

Iniciativa

Com relação à iniciativa temos o art. 355 do nosso Código de Processo Civil: “Ojuiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seupoder.” O juiz pode determinar de ofício a exibição de documento ou coisa,dentro daquela lógica que nós já abordamos aqui: no que diz respeito àprodução de prova, como ele é o destinatário, o juiz pode determinar a exibiçãopara seu próprio esclarecimento. Quando se tratar de documentos ou certidõesem poder de repartições públicas, isso se tratará de um incidente que jácomentamos na prova documental: art. 399, § 2º: “As repartições públicaspoderão fornecer todos os documentos em meio eletrônico conforme dispostoem lei, certificando, pelo mesmo meio, que se trata de extrato fiel do que constaem seu banco de dados ou do documento digitalizado.”

A parte também poderá requerer a exibição de documento ou coisa. De ofício, oCódigo só menciona a determinação à parte, ou seja, quando se tratar dedocumento em poder de terceiro, há dificuldade para a determinação. Em setratando de uma repartição, faz-se uma requisição. Quanto a terceiro, que épessoa cujo nome sequer se menciona no processo, na prática a iniciativaficará reservada às partes.

Com relação a um documento que esteja em poder da parte, o juiz poderádeterminar de ofício e a outra parte poderá requerer.

No requerimento, há algumas exigências, que são perfeitamentecompreensíveis. Art. 356: “O pedido formulado pela parte conterá:

I – a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou dacoisa;

II – a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com odocumento ou a coisa;

III – as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que odocumento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.”



236

Primeiro requisito, portanto, é a individuação do documento ou coisa. Ela énecessária para que tanto o juiz possa avaliar com relação ao terceiro requisitocomo à própria parte, para ter certeza de qual documento a parte está sereferindo. Isso porque a escusa do dever de exibir também se referirá a umdocumento ou coisa apenas.

Inciso II: essa exigência é comum a todos os meios de prova. Elas se destinam alevar ao convencimento com relação a determinado fato. Há a possibilidade dea não exibição acarretar presunção de veracidade do fato. Então o juizdetermina que a parte mostre para provar aquele fato, sob pena de confesso.

Inciso III: a parte terá que indicar quais os fundamentos que justificam aexistência daquele documento, e apontar que o documento está em poder daoutra parte. A ausência desse inciso poderia fazer com que a parte usasse deforma maliciosa o direito de requerer a exibição pela parte contrária. Só seráadmitido o incidente de exibição se houver uma justificativa suficiente de queaquele documento ou coisa existe. Esses são os requisitos do requerimento.

O procedimento está no art. 357: “O requerido dará a sua resposta nos 5(cinco) dias subsequentes à sua intimação. Se afirmar que não possui odocumento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquermeio, que a declaração não corresponde à verdade.”

A prova da exibição do documento ou coisa pode ser feita por qualquer meio.Se a parte não apresenta e justifica que não apresentou porque o documentonão existe ou, se existe, não está em seu poder, a parte que requereu poderáprovar que o documento existe e que está em poder de outra parte.

Se a parte requerida, quando foi intimada, apresentar o documento, oincidente está resolvido. O ônus da prova da posse do documento é dorequerente. Se o juiz considerar injustificado, a presunção de veracidade será aconsequência.

Contudo temos três situações em que o próprio legislador já cuidou de prever ainadmissibilidade. É o art. 358: “O juiz não admitirá a recusa:

I – se o requerido tiver obrigação legal de exibir;

II – se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com ointuito de constituir prova;

III – se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.”

Primeira situação é aquela em que a parte tem o dever legal de exibir. Podemoscitar como exemplo a situação dos próprios livros de escrituração contábil.Aquele que tem a posse não poderá se recusar.

Segunda: se, em peça elaborada no processo a parte fizer referência aodocumento, ela não poderá se recusar a exibi-lo.

Terceira: tanto uma quanto a outra parte tiveram atuação na sua formação e,portanto, não pode haver recusa porque a questão passaria a ser de interessecomum.

Nessas situações de recusa, temos, portanto, previsão de inadmissibilidade.



237

Mas pode o documento ser requerido, a recusa ser justificada ou nada disserdentro do prazo. se nada for dito, presumir-se-á a veracidade do fato. Se arecusa for considerada ilegítima, também acarretará a presunção.

A decisão do pedido está no art. 359: “Ao decidir o pedido, o juiz admitirá comoverdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendiaprovar:

I – se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração noprazo do art. 357;

II – se a recusa for havida por ilegítima.”

Inciso I: presunção de veracidade se a parte a qual for requerida a exibição semantiver inerte.

Inciso II: a parte se cala quanto à justificativa da recusa. Não há nenhumadeterminação no sentido de o juiz mandar buscar e apreender o documento. Éque não se pode forçar a parte a produzir provas em seu desfavor. Há, por outrolado, os ônus que, em razão do princípio da verdade formal, farão com que aspendências sejam resolvidas com as presunções.

Escusa do dever de exibir

Art. 363: “A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou acoisa:

I – se concernente a negócios da própria vida da família;

II – se a sua apresentação puder violar dever de honra;

III – se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou aoterceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau;ou lhes representar perigo de ação penal;

IV – se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, porestado ou profissão, devam guardar segredo;

V – se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítriodo juiz, justifiquem a recusa da exibição.

Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeitosó a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma paraser apresentada em juízo.”

Nestes casos é legítima a recusa. Temos um rol de situações em que a nãoapresentação é considerada legítima, e não acarretará presunção deveracidade do fato. A parte terá que provar o fato por outros meios.

Inciso I: falam-se das ações de estado, cujo objeto do litígio é exatamente aprópria vida da família.



238

Inciso II: o que é dever de honra? São valores que, com o passar do tempo e ocrescimento das cidades, mudam significativamente. Sensível maioria dapopulação brasileira vivia em áreas rurais na década de 70. As pessoas erammuito mais próximas, com relações baseadas na confiança. O dever de honra é,por exemplo, guardar um documento sob o compromisso de que só sejarevelado quando determinada pessoa morrer. Hoje, as relações são baseadas nadesconfiança. São situações que ainda têm o respaldo legal.

Inciso III: revelar fato desonroso, desabonador ou torpe. Perigo de ação penalpoderia ser resolvido por o promotor da comarca se comprometer a se furtar depropor a ação? Não. A questão é mais objetiva: se aquele fato puder constituirprova em processo penal, que inclusive não exista ainda, o legislador já previua escusa do dever de exibição, até por mais segurança.

Inciso IV: já falamos dos motivos na prova documental e na provatestemunhal.

Inciso V: como exemplo, temos o dado que possa revelar um segredo industrial.Uma disputa entre duas montadoras de veículos, por exemplo, em que umadelas quer que se apresente determinado projeto de inovação tecnológica. Seriafantástico para a concorrente.

Parágrafo único: pode-se exibir parcialmente até como forma de conciliar ointeresse ou a necessidade do esclarecimento da verdade e a proteção dainformação que é interesse da parte.

Documento ou coisa em poder de terceiro

Aqui mudará a natureza do incidente. Quando se trata de terceiro, temos umincidente processual que é visto como uma intercorrência na relação jurídicaprocessual pendente. Para que se possa formalmente exigir de terceiro, há anecessidade de se estabelecer uma relação jurídica em que ele possa exercer aampla defesa e o contraditório. No caso da parte isso já existe e já estáestabelecido.

Art. 360: “Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juizmandará citá-lo para responder no prazo de 10 (dez) dias.”

Art. 361: “Se o terceiro negar a obrigação de exibir, ou a posse do documento ouda coisa, o juiz designará audiência especial, tomando-lhe o depoimento, bemcomo o das partes e, se necessário, de testemunhas; em seguida proferirá asentença.” O terceiro é citado, e a citação é ato processual que estabelece ocontraditório numa nova relação jurídica processual. O documento ou coisaterá valor probatório para a causa pendente.

O terceiro pode invocar uma das causas de escusa, ou dizer que o documentonão está em seu poder. Neste caso, instaura-se uma instrução, inclusive comoitiva de testemunhas. Isso tem natureza jurídica de ação. O legislador nãochama o terceiro de réu porque não há pedido do autor de natureza material, anão ser a própria exibição, que é de natureza processual.

Art. 362: “Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juizlhe ordenará que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar



239

designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o embolsedas despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirámandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo semprejuízo da responsabilidade por crime de desobediência.”

É na sentença que o juiz determinará que o motivo para a não exibição foiinjusto. As despesas, decorrentes dessa exibição, correrão à conta dointeressado.

Note que aqui a solução não é a presunção pois a parte não tem interesse nanão exibição. Não é inadequada a fixação de multa, também, como forma derepreender o ato de não exibir. O sujeito poderá responder criminalmente.

Havia uma divergência na jurisprudência sobre a ocorrência ou não de crimede desobediência em razão de descumprimento de determinação judicial. 1

Exibição preparatória

Quando ocorre? Claro que antes de iniciado o processo principal, em que aprova será propriamente produzida. Aqui, então, a exibição terá naturezacautelar, disciplinada nos arts. 844 e 845 como exibição cautelar.

Qual a finalidade da exibição antes da instauração do processo? Ter acesso aodocumento que pode permitir a própria formulação do pedido, ou que possapermitir a fundamentação na petição inicial. Neste caso, a natureza jurídicaserá cautelar. Existe também a possibilidade de produção de outras provasantecipadamente.

Pode-se, por exemplo, requerer a exibição de documento que normalmenteficaria em sigilo justamente para se saber contra quem ajuizar determinadaação. Pode ser que um crédito ou débito tenha sido cedido e isso implicariaacionar pessoa ilegítima.

Prova pericial

O que é? Antes, de dizermos o conceito, vamos ver: qual a finalidade da provapericial? A prova testemunhal, como vimos, não é admissível quando o fato jáestiver provado por documento, quando houver presunção, porque é umaprova mais dispendiosa, inclusive do ponto de vista processual. A provapericial é dispendiosa até financeiramente, pois o perito tem que ser nomeado,as partes podem indicar assistência técnica e os honorários periciais serãodesembolsados pelas partes. A perícia tem que ser realizada quando o fato nãoestiver provado por outro meio de prova que não seja suficiente e quandodepender de conhecimento técnico especializado. Quem terá que terconhecimento do fato ao final da fase de conhecimento é o juiz, mas oentendimento pode decorrer de um conhecimento de contabilidade, medicina,engenharia, agronomia, psicologia, ou qualquer área. O que temos comosolução? A realização da prova pericial, que interpretará a prova que vier dedocumento, coisa, pessoas, e então suprir a falta de conhecimento técnicoespecializado. Os assistentes técnicos têm a mesma responsabilidade que têmas partes.



240

Art. 420: “A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.

Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando:

I – a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico;

II – for desnecessária em vista de outras provas produzidas;

III – a verificação for impraticável.”

O caput contém as espécies de prova pericial: exame, vistoria e avaliação.

Exame: em geral é para coisas móveis ou pessoas.

Vistoria: imóveis, via de regra, ou algo que não permita deslocamento.

Avaliação: destinada a verificar ou determinar valores, de modo geral.

Não é taxativa, mas meramente exemplificativa essa pequena lista. Em geral asprovas periciais se enquadram nessas espécies.

No tocante ao cabimento, vamos por exclusão: se o fato puder ser provado porconfissão ou depoimento pessoal da parte, nada mais é preciso. Senão, pordocumento. Testemunhas são o próximo recurso usado caso as anterioresfalhem, desde que não seja necessário o conhecimento técnico.

Perícia ocorre muito em acidentes de trânsito. O órgão que faz a perícia nolocal se desloca, determina onde havia placa, qual era a via preferencial, e, viade regra, aquilo dispensa a realização de perícia. Mas aquilo não é provapericial para o processo, já que está é realizada no contraditório. Mas, pelaidoneidade do órgão que a realizou, o juiz poderá dispensar a perícia formal,até porque meses depois a perícia não seria possível mesmo, especialmente emBrasília no momento atual, com tantas obras em andamento.

Nomeação do perito

É da confiança do juiz. O perito tem que ter formação técnica, conhecimentoespecializado e, em regra, ter a licença de acordo com a regulamentação dasprofissões, como engenharia, medicina, contabilidade, em que temosatribuições legais dos profissionais regularmente inscritos e habilitados paraessas áreas. O médico, por exemplo, recebe a habilitação acadêmica e ainscrição no CRM. O engenheiro, além do ensino superior, precisa ter inscriçãono CREA, e assim por diante. O que acontecerá? Essa limitação legal passa a serrequisito da nomeação. No universo dos peritos o juiz já restringe por quemtiver a habilitação.

Também vemos, hoje em dia, cursos de especialização para a realização deperícia. O sujeito pode ter curso de engenharia mecânica mas não ter aptidãopara aplicar o conhecimento abstrato à situação concreta da perícia. Amedicina do trabalho, por exemplo, existe não apenas para conhecer e agir deforma preventiva, mas tem peculiaridades: como saber se alguém quer simularum problema psicológico? A não ser alguém que conheça a psique humana e



241

tenha o conhecimento para investigar, não haverá como fazer essa perícia.

Procedimento: Art. 421: “O juiz nomeará o perito, fixando de imediato o prazopara a entrega do laudo.

§ 1º Incumbe às partes, dentro em 5 (cinco) dias, contados da intimaçãodo despacho de nomeação do perito:

I – indicar o assistente técnico;

II – apresentar quesitos.

§ 2º Quando a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistirapenas na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasião daaudiência de instrução e julgamento a respeito das coisas que houvereminformalmente examinado ou avaliado.”

O perito está obrigado a agir com imparcialidade, por isso está sujeito àsarguições de suspeição e impedimento. Já os assistentes não, porque indicadospela parte e de confiança dela. Se uma empresa tem em seu quadro umprofissional qualificado, ela poderá indicá-lo como assistente. Tudo que éexigido é que ele tenha a habilitação. Isso porque qualquer divergência que forsuscitada terá que ter um respaldo técnico.

Haverá perguntas que deverão ser respondidas pelo perito. Art. 426: “Competeao juiz:

I – indeferir quesitos impertinentes;

II – formular os que entender necessários ao esclarecimento da causa.”

Escusa e recusa

O perito poderá pedir a dispensa do encargo por diversas razões. Por exemplo:ele, antes, emitiu parecer a uma das partes; foi consultado por ela. Ele nãopoderá mais funcionar como perito. Neste caso ele poderá pedir para serdispensado. Mas ele poderá ser indicado como assistente técnico da parte, poiso perito tem que agir com neutralidade, enquanto o assistente não.

O juiz nomeará um novo perito antes que o cogitado preste a aceitação. É nessemomento que entra a parte que o perito gosta: indicar seus honorários. Issoimplica aceitação. A parte deverá depositá-lo em juízo. A remuneração doperito ficará condicionada à apresentação do laudo.

Substituição

Art. 424: “O perito pode ser substituído quando:

I – carecer de conhecimento técnico ou científico;

II – sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foiassinado.



242

Parágrafo único. No caso previsto no inciso II, o juiz comunicará aocorrência à corporação profissional respectiva, podendo, ainda, impor multaao perito, fixada tendo em vista o valor da causa e o possível prejuízodecorrente do atraso no processo.”

Quando ele demonstrar falta de conhecimento suficiente, ou quando nãoapresentar o laudo no prazo que foi fixado, ele poderá ser substituído. Nessasegunda hipótese, o parágrafo único do artigo prevê a comunicação daocorrência ao conselho regional, à corporação de fiscalização da profissão,pois isso caracteriza infração do dever profissional uma vez que aceitou oencargo.

Formulação de quesitos suplementares

O juiz nomeia o perito, e a parte intimada da nomeação poderá formularquesitos. Mas, no curso da perícia, poderão surgir aspectos novos. O art. 425prevê essa possibilidade: “Poderão as partes apresentar, durante a diligência,quesitos suplementares. Da juntada dos quesitos aos autos dará o escrivãociência à parte contrária.”

Atividade do juiz

Primeiramente deliberar sobre a realização da prova pericial, em seguidanomear o perito e fixar os quesitos.

Perícia por carta

Está no art. 428: “Quando a prova tiver de realizar-se por carta, poderáproceder-se à nomeação de perito e indicação de assistentes técnicos no juízo,ao qual se requisitar a perícia.” O artigo fala sobre a feitura de exames periciaisfora da comarca. Então, para não gerar um ônus adicional com odeslocamento, que seria excessivo para a parte, expede-se a carta, o juizdeprecado nomeará um perito de sua confiança. O juiz do processo já fixou osquesitos.

Todos os documentos deverão acompanhar a carta. É um requisito da própriacarta, que estudamos no semestre passado.

1 – Não sei se está pacificada essa discussão, hoje.



243



Prova pericial e introdução à audiência

Meios para a realizaçãoInstrução do laudoPerícia complexaPrazo para a entrega do laudoEsclarecimento em audiênciaNova perícia

Inspeção judicial (arts. 440 a 443)CabimentoObjetoAssistência de peritoRegistro

Audiência (arts. 444 a 457)Princípios

Da publicidadeDa imediaçãoDa identidade física do juizDa oralidadeDa concentração

Na aula passada nós começamos a prova pericial mas não concluímos. Faltouum tópico. Falamos do conceito, espécies, cabimento, nomeação do perito, queé um ato do juiz e, uma vez deferida a prova pericial, intimadas as partes, correo prazo para a indicação dos assistentes técnicos e fixação de quesitos.

Causas de escusa e recusa do perito, formulação de quesitos complementares,e, por fim, a perícia por carta, que terá lugar quando a precisar ser realizadafora da comarca. Quando o Código trata de carta, quando esta tiver porfinalidade a realização de perícia em documento, a carta será instruída com ooriginal. Nas comarcas do interior, se não houver gente capacitada, a lei dápreferência aos peritos oficiais. Não temos, por exemplo, um curso superior em“documentoscopia”. Essa informação será obtida pelo funcionário uma vez jáno cargo, ou como fase do concurso. Hoje é comum o curso de formação seruma segunda etapa no concurso. Os peritos, com essa capacidade, estarão nosinstitutos de criminalística e a carta será expedida pela comarca do interiorpara a capital com a finalidade de se apurar, por exemplo, a autenticidade deum documento escrito.

Neste casos, não se trata de uma diligência a ser feita no documento, mas sim aindisponibilidade de profissionais para realizá-la.

Mas e se for proposta aqui no Distrito Federal uma ação para se avaliar um


notasdeaula.org/…/processo_civil2_1… 1/91 0 0

244

imóvel em Salvador? Seria muito mais econômico para a parte que fossenomeado pelo juiz de direito de salvador um perito do local para realizaraquela avaliação e produzir um laudo. Melhor que um perito daqui se deslocaraté lá apenas para isso.

Meios para realização da perícia

Vimos que a perícia pode consistir em exame, vistoria ou avaliação. Mas é claroque não é só essas formas que permitirão ao perito produzir o laudo. Elemesmo poderá ouvir pessoas, ter acesso a instalações e imóveis e, se não tivesseautonomia para adotar essas diligências, ele ficaria na dependência do juiz e,em tudo que precisasse, teria que solicitar algo. Então, para evitar a burocraciadesnecessária, o legislador prevê, no art. 429, uma série de diligências, que oprofessor entende como exemplificativas, e que denotam essa autonomia doperito e dos assistentes técnicos. “Para o desempenho de sua função, podem operito e os assistentes técnicos utilizar-se de todos os meios necessários,ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos queestejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir olaudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças.”

Então aqui temos uma regra com relação aos meios e já disciplinando ainstrução do laudo.

O perito não irá substituir o juiz na oitiva de testemunhas de outros fatos, éclaro. Ele pode ouvir testemunhas do fato objeto da perícia a que foiincumbido. Ele poderá ouvir para obtenção de substância para seu própriotrabalho, e poderá obter das partes diretamente informações e documentos.

Suponhamos que uma perícia contábil: se o perito não tiver acesso aosdocumentos, registros e à escrituração contábil de determinada empresa, adiligência será impossível. Se a cada ato ele tivesse que se reportar ao juiz, aatividade seria impraticável.

Ele relatará, no laudo, minuciosamente todas as diligências realizadas. Depois,fará análise técnica dos fatos para chegar a uma conclusão. Nessa conclusão, operito responderá aos quesitos e fará uma síntese daquilo que será indicadocomo objeto da perícia.

Temos essa autonomia para a utilização desses meios, que deverão serregistrados de forma a permitir que, quem tiver acesso ao laudo, entenda o quefoi feito.

E a instrução do laudo? O laudo é inscrito. Claro que o perito poderá inserirgráficos, como poderá anexar plantas, mapas, fotografias e outros documentosque sejam necessários para a justificar a conclusão do laudo. Eles vêm emanexos do laudo, que serão considerados com um só todo.

A instrução tem por finalidade justificar a conclusão do perito.

O laudo pericial é de responsabilidade exclusiva do perito. Os assistentestécnicos, se divergirem, apresentarão pareceres. Laudo pericial é o nome que sedá ao documento produzido pelo perito, não pelos assistentes, que oferecerãopareceres. Às vezes é comum a elaboração de laudos periciais encomendados



245

pela parte antes mesmo do ajuizamento. Em sentido técnico, não são laudos,mas pareceres. Dependendo da idoneidade de quem produziu, poderãodispensar a realização da perícia. Exemplo: laudos de acidentes de trânsito.

Perícia complexa

Está no art. 431-B. É denominada complexa quando envolver mais de uma áreade conhecimento. Suponha que a perícia precise analisar a questão desegurança de um determinado local de trabalho. E, ao mesmo tempo, a saúdeda parte. Ela precisará de um engenheiro e de um médico. Ou então umapessoa que foi vítima de acidente, e ficou com problemas ortopédicos epsiquiátricos. Logo, mesmo dentro da área da medicina, serão necessáriasespecialidades diferentes. O juiz nomeará dois médicos. A perícia, que éconisida única, é denominada complexa.

O que o art. 431-B prevê: “Tratando-se de perícia complexa, que abranja maisde uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de umperito e a parte indicar mais de um assistente técnico.” A parte poderádesignar um assistente para cada área. Se o próprio juiz tiver a sorte de disporde um profissional que tenha qualificação nas duas áreas, ele poderá designá-lo. O médico que for ortopedista e psiquiatra, se existisse, seria autorizado afuncionar como perito.

Juiz que sabe de mais do que Direito e a inspeção judicial. Ele pode dominar oidioma da testemunha, mas ainda assim precisará nomear intérprete. Eprecisará designar perito, caso o procedimento seja menos simples, para que aspartes tenham oportunidade de designar seus assistentes e terem direito aocontraditório.

Nessa situação de perícia complexa, o direito que surge para a parte é de terum assistente por área. Se o juiz nomear somente um perito que tenhaformação em duas áreas, a parte terá a chance de nomear dois assistentes.

Essa nomeação do perito, como já falamos, em diversas áreas existeregulamentação legal, ou seja, são profissões regulamentadas. Há normas daprofissão de engenharia, de arquitetura, de contador, médico, economista, e aperícia invariavalmente terá que usar um profissional da área respectiva. Édenominado perícia contábil a perícia que tem por finalidade não fazer umaauditoria, mas simplesmente verificar, numa empresa, a evolução de um saldodevedor de financiamento de casa própria, que pode ser feito por profissionaisde outras áreas. O assistente técnico tem que ser nomeado pela parte com aobservância da inscrição no órgão da profissão. Tem também que ter oconhecimento, não apenas a formação.

Testemunha depõe sobre fatos, e não sobre pareceres. A testemunha que temconhecimento técnico propicia uma segurança maior para o juiz. Mas, sedepender de interpretação, a perícia será necessária, e ela será insubstituível.

A prova pericial dá à parte contrária a ampla defesa, e, neste caso, o que temosque levar em conta é se aquele testemunho não irá prejudicar a parte contrária,pois, nomeado um engenheiro como testemunha, que toma conhecimento sema parte contrária acompanhar, isso não poderá configurar violação aocontraditório.



246

Prazo para entrega do laudo

Vimos que, quando o juiz, ao nomear o perito, já fixará o prazo para aapresentação do laudo. Mas o prazo pode, na prática, ser insuficiente. O que iráo perito fazer neste caso? Ele irá pedir a prorrogação. Está no art. 432: “Se operito, por motivo justificado, não puder apresentar o laudo dentro do prazo, ojuiz conceder-lhe-á, por uma vez, prorrogação, segundo o seu prudentearbítrio.” O juiz, caso o perito ainda assim não entregue, irá comunicar aoórgão da profissão.

Art. 433: aqui temos uma antecedência mínima de 20 dias para apresentaçãodo laudo. É contada da audiência, pois primeiramente há a necessidade deintimarem-se as partes para a apresentação do laudo. Segundo porque, nahipótese de ser solicitado pelas partes os esclarecimentos em audiência,teremos uma antecedência mínima de 5 dias para que o perito e os assistentestécnicos fiquem obrigados ao comparecimento. Isso porque não sobraria tempopara o cartório fazer as intimações e cumprir o intervalo mínimo.

Apresentado o laudo pelo perito, o juiz intimará as partes para semanifestarem. Elas poderão deixar o prazo transcorrer em branco. Se tiveremdiscordância, apresentarão impugnação instruída com o parecer de seuassistente técnico: além de acompanhar, ele quem opinará pela parte eoferecerá os fundamentos técnicos para a impugnação. Não se pode impugnar,é claro, se o laudo simplesmente for desfavorável ao seu interesse. E, como é umconclusão técnica, a impugnação deverá estar baseada em outra conclusãotécnica.

Art. 433: “O perito apresentará o laudo em cartório, no prazo fixado pelo juiz,pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento.

Parágrafo único. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazocomum de 10 (dez) dias, após intimadas as partes da apresentação do laudo.” O paredcer, na prática, fica restrito às situações em que há divergência. Nãohavendo, basta que a parte deixe transcorrer esse prazo.

Esclarecimento em audiência

Vimos que a parte, ao ser intimada da nomeação do perito, irá formular osquesitos, que serão submetidos ao perito depois de deferidos pelo juiz. Osimpertinentes deverão ser indeferidos. No curso da perícia, poderá surgir anecessidade de outros quesitos, que são os complementares. Temos osesclarecimentos, que são feitos mediante resposta a quesitos, que sãochamados quesitos de esclarecimentos. A parte terá que formular por escrito oquesito de esclarecimento, diferentemente das perguntas às testemunhas. Nocaso dos esclarecimentos aos peritos, a parte que requerer terá que apresentardesde já, pois poderá depender de pesquisa, já que são questões técnicas,científicas. Perguntar imediatamente na audiência poderá fazer com que opróprio profissional não tenha condições de dar a resposta de plano. Essaantecipação é necessária justamente para que o perito e o assistente possampreparar sua resposta. Isso porque não é relato simples de fatos.



247

Art. 435: “A parte, que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico,requererá ao juiz que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulandodesde logo as perguntas, sob forma de quesitos.

Parágrafo único. O perito e o assistente técnico só estarão obrigados a prestaros esclarecimentos a que se refere este artigo, quando intimados 5 (cinco) diasantes da audiência.” Os quesitos suplementares são os formulados antes dostrabalhos. Estes aqui são os em face do laudo ou do parecer, portanto sãoposteriores.

A resposta será em audiência, mas a parte precisará formular os quesitos deesclarecimentos antecipadamente.

Nova perícia

Quando o juiz recebe o laudo e manda ouvir as partes, ele próprio terá aoportunidade de ver o laudo produzido. Ou mesmo quando o processo estáconcluso para a sentença, ou seja, encerrada a instrução, o juiz poderáexaminar o laudo e achar que ele não oferece um esclarecimento suficiente dofato para permitir o fundamento. Neste caso, ele poderá determinar arealização de uma nova perícia. Mas essa realização não implica nulidade, ouperda da eficácia jurídica da primeira perícia. Na verdade é uma avaliaçãopreliminar que o juiz faz de que, aparentemente, a perícia não oferece asegurança necessária ao julgamento. Ou, em determinado aspecto, não ficousuficientemente esclarecido, ou o objeto não ficou claro. É a previsão do art.437: “O juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, arealização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientementeesclarecida.”

Art. 438: “A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu aprimeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultadosa que esta conduziu.”

Art. 439: “A segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para aprimeira.

Parágrafo único. A segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juizapreciar livremente o valor de uma e outra.”

Então, é uma situação complicada para o juiz porque ele já está fazendo oexame da prova, e considerou, num primeiro momento, que aquela prova não ésuficientemente esclarecedora. Assim ele determina a realização de uma novaperícia. Ao final, ele poderá se basear na primeira, e não haverá nenhumimpedimento.

Evidente que isso deve ser evitado ao máximo, pois fará com que o processo,que já está pronto para julgamento, retorne a uma fase anterior, que é umaprova dispendiosa para as partes, do ponto de vista financeiro, e que acarretademora, e é o tipo de situação que o juiz deverá evitar. Como fazer isso?Nomear um bom perito.

E a parte importante para o perito são os honorários. Para o perito, é a melhorparte! Como funciona? Em regra, a parte que requereu a prova fica com o ônus



248

de pagar os honorários do perito. E cada parte tem o ônus dos honorários deseus assistentes técnicos. Isso, no conjunto, somando-se às custas processuais,comporão o que chamamos de despesas processuais, que constituem ônus dovencido. Então, o autor paga os honorários do perito. Indicado cada objeto, esubmetido ao perito os quesitos, ele terá condições de saber qual acomplexidade e extensão do trabalho que ele terá que desenvolver. Assim, eleapresenta uma proposta de honorários periciais. Se houver divergência, o juizirá arbitrar, tomando por base diversas tabelas oferecidas pelos própriosConselhos.

Antes do perito inciiar o trabalho, a parte deposita os honorários. Quando arealização da perícia implicar despesa de recursos para deslocamento, o juizpoderá autorizar o levantamento de uma parte dos honorários. Mas omontante, o restante só será liberado para o perito depois que ele apresentar olaudo e as partes forem ouvidas a respeito.

Se o réu for condenado, ele terá que ressarcir a despesa dos honorários de seuassistente técnico. Para isso, o contrato ou recibo deve ser juntado aos autospara que isso, no final, possa compor a despesa que ficará a cargo do vencido.Muito embora a perícia seja necessária nessas situações em que há anecessidade do conhecimento técnico, nem assim ela vinculará o juiz. O juiztem liberdade na apreciação da prova. art. 436: “O juiz não está adstrito aolaudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatosprovados nos autos.” A nova perícia necessariamente deverá ser feita por outroprofissional.

Inspeção judicial

É muito simples. Os arts. 440 a 443 a definem. A inspeção judicial é realizadapelo próprio juiz; é um exame feito em coisas ou pessoas. Art. 440: “O juiz, deofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo,inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse àdecisão da causa.” Então, uma situação de aplicação da inspeção com muitautilidade são as questões possessórias, em que o juiz tem que decidirrapidamente, em que houve invasão, e, se se fosse aguardar uma perícia, ademora pode causar dano irreparável a quem de direito.

Ação de interdição de pessoas: alguém está internado e, nisso, a partir domomento em que é interditada, outra assumirá a administração dos bens, dodinheiro e de tudo. Será que não estão tentando golpear o pretenso interdito?Isso poderá ser feito. Na prática, o que acaba impedindo ou dificultando arealização da inspeção judicial é a cobrança sobre o juiz em função do númerode processos a julgar. Gradativamente, portanto, tem sido menos comum. Masé útil porque é ágil. Não precisa fixar prazo.

Ele poderá ser assistido por um ou mais peritos. Ele precisará, por exemplo,saber se os invasores estão no imóvel do autor da ação de reintegração de posseou em outro. Daí se chamar um topógrafo, por exemplo, para determinar oslimites de um terreno. As partes têm o direito de acompanhar a inspeção. Écomo se fosse uma audiência em campo.

Usa-se para a reconstituição de fatos: na instrução criminal, ela é feita na fasede inquérito. No Processo Civil, não temos essa fase preliminar, então faz-se no



249

meio da fase instrutória mesmo.

Art. 443: “Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado,mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa.

Parágrafo único. O auto poderá ser instruído com desenho, gráfico oufotografia.”

No final, o juiz registrará tudo o que ocorreu durante a inspeção. Então se, porexemplo, a diligência o juiz constatou que de fato existe uma invasão em partedo terreno de propriedade do autor, ele irá consignar a constatação. Por quê?Porque se ele ficar com essa constatção só em sua memória, caso ele não possajulogar por algum motivo, aquilo se perde. Então servirá para ser aproveitadono futuro. Daí a necessidade de se registrar. Veremos que o princípio daidentidade física irá vincular o juiz ao julgamento. Mas temos exceções. Nestecaso, ele irá registrar não apenas a diligência mas também aquilo que seconstatou, o que passa a ser uma prova no processo. É auto circunstanciado,inclusive com aquilo que foi efetivamente encontrado, visto, constatado.

Isso é a inspeção.

Acabamos os meios de prova!

Audiência

Vamos começar com os três princípios apenas.

Princípios relacionados à audiência

A finalidade primordial da audiência no procedimento ordinário é aconstrução, a produção de provas. Quais são as provas? Além dosesclarecimentos do perito e assistentes técnicos, temos os depoimentospessoais, a oitiva de testemunhas e a prova testemunhal. Então quando o art.330 fala que cabe o julgamento antecipado da lide quando a questão de fatodispensar necessidade da audiência, teremos que interpretar “não só emaudiência” mas também na fase probatória. Não teremos como julgarantecipadamente a lide. Mas nessa oportunidade em que as partescomparecem, também deverá ser tentada a conciliação. Nos casos dos direitossujeitos a transação (direitos disponíveis), essa tentativa que antecede o juízode instrução é obrigatória. Diferentemente da audiência preliminar, em quenão é obrigatória, que o juiz poderá notar que a chance de obter um acordo émínima.

A finalidade principal da audiência é a produção de provas. Claro que, seobtida a conciliação, não haverá necessidade da instrução, e a audiência seencerra com a lavratura do termo de audiência contendo o acordo em atocontendo a sentença de homologação do juiz.

Essa audiência, como regra, será pública. Tendo o processo observado toda aregra de publicidade, o processo correrá a portas abertas. Mas, em caso desegredo de justiça, ele se realizará a portas fechadas.



250

Quando falamos em Direito, o elemento humano é importantíssimo. Daídevemos levar em conta a cultura e até os problemas mentais, como o queacometeu um promotor que buscou a nulidade de processos realizados “aportas literalmente fechadas”. Em caso de segredo de justiça, só as partes, dastestemunhas, os advogados enquanto prestarem o testemunho, o membro doMinistério Público que atuar no processo, e, quase sempre o processo sigilosotem atuação do Ministério Público, e os servidores que deverão atuar naaudiência, no mínimo de dois: um para controlar o acesso, outro para digitar.Mais que isso poderá ensejar nulidade.

Mas lembrem-se que a regra é a publicidade. Art. 93, inciso IX da Constituição.Exceções estão no art. 155 do Código de Processo Civil.

Princípio da imediação

Cabe ao juiz pessoalmente colher a prova. Para quê? para que ele tenha melhorcondição de fazer a avaliação dessa prova, extraindo um convencimento maispreciso e seguro. Isso gerará umas regras impeditivas de delegação. Ele nãopoderá delegar ao escrivão a colheita de depoimento pessoal da parte. Essa é aimediação: ele terá que ter contato direto com a prova, as partes e astestemunhas.

Art. 446, inciso II: “Compete ao juiz em especial:

[...]

II – proceder direta e pessoalmente à colheita das provas; [...]”

Veremos também isso no art. 416, em relação à prova testemunhal, e tambémno art. 444, com relação ao depoimento pessoal. Ou seja, o juiz terá ele mesmoque conduzir as perguntas.

A finalidade desse princípio é assegurar que o juiz possa extrair umconvencimento mais seguro quando for avaliar a prova. Isso de nadaadiantaria se não tivesse uma regra que vinculasse o juiz a ter que julgar. Aí queentra o....

Princípio da identidade física do juiz

Significa que o juiz que instruiu terá que julgar. O art. 132 estabelece isso: “Ojuiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo seestiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ouaposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, seentender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas.”

Aqui, também, ao se falar em concluir a audiência, o juiz poderá ter realizadouma inspeção e não ter audiência. Daí temos que extrair a finalidade. Salvo seocorrerem as situações em que a identidade física do juiz é exceptuada.

Afastado por qualquer muito, inclusive disciplinares, promovido ou



251

aposentado, caso em que o juiz passará os autos aos seus sucessores. Neste casoa identidade física poderá restar mitigada.

O princípio da identidade física do juiz é um corolário do da imediação. Veja oparágrafo único: óbvio que essa é uma possibilidade que o juiz deverá usar commuita prudência e parcimônia, pois isso é contrário ao princípio da economiaprocessual e da celeridade e também da duração razoável do processo.



252



Audiência

Princípios

PublicidadeImediaçãoIdentidade física do juizOralidadeConcentração

Atividade do juiz

Poder de políciaManter ordem e decoro

Condução dos trabalhosDireção da audiênciaColheita das provas

Conciliação

Direitos disponíveisCausas de famíliaAcordo

Homologação por sentença

Instrução

Fixação de pontos controvertidosOrdem da produção das provas

Debates orais

FinalidadePrazoSubstituição por memoriais escritos

Julgamento


Casos

A matéria de audiência se inicia no art. 444 do Código de Processo Civil.

Falamos daqueles princípios na aula anterior: publicidade, imediação eidentidade física do juiz.

Vimos que, na audiência, a regra é a publicidade, para qualquer pessoa



253

interessada, não apenas na causa, possa assisti-la. E o estagiário? Tambémpoderá ver as audiências que quiser, desde que não fechadas. A finalidade é quehaja fiscalização do poder estatal pela sociedade. Acaba sendo também umaproteção para o juiz e para os advogados porque, uma vez que a audiênciaocorre com essa transparência, qualquer tipo de insinuação ou atribuição deresultado a algo que seria ilícito já fica reduzido.

O princípio da imediação orienta no sentido de que o juiz deve colher a prova,pessoal e diretamente. Com que finalidade? Para posteriormente avaliar maisprecisamente essa prova. Se ele deparar com um processo mais instruído emque o juiz vê somente depoimentos pessoais escritos nos autos, isso será algo;mas se ele tiver presidido a colheita dessa prova pessoalmente, ao interrogar atestemunha, ele terá condições de avaliar melhor em caso de dúvida, ou emcaso de hesitação demonstrada pela testemunha.

Se houver divergência entre duas testemunhas, sem dúvida nenhuma o juiz quecolheu o depoimento terá melhores condições de julgar. Então o princípio daimediação favorece a melhor obtenção da prova.

O princípio da identidade física do juiz, por sua vez, vem da efetividade doprincípio da imediação. O juiz que preside a instrução terá que concluí-la. Art.132: “O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvose estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ouaposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. Parágrafo único.Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário,poderá mandar repetir as provas já produzidas.” Mas há provas, como ainspeção, que não dependem de audiência, mas têm que ser colhidas pelo juiz.

Com a prova em audiência visa-se concluir a instrução. O juiz que conclui ainstrução fica vinculado ao processo. Ele terá que proferir julgamento. A essapossibilidade existem exceções. Como vimos na aula passada, o art. 132 trazhipóteses em que o juiz que iniciou o processo não o terminará, comopromoção e afastamento.

Vejam o seguinte: por uma questão prática, o legislador não poderia levar oprincípio da identidade física ao extremo, pois seria difícil: a carreira namagistratura impõe ao Estado movimentações, o que geraria dificuldades emoperacionalizar o Direito. O juiz operoso ficaria vinculado a um número muitogrande de processos e assim não teria como se promover. Ou então, o juiz quesaísse da comarca iria abandonar todos os demais.

O novo juiz, se entender necessário, ou seja, se não conseguir formar seuconvencimento a partir do registro escrito das provas, poderá mandar repetir aprodução de algumas provas.

Vamos falar, em instantes, do princípio da concentração. Foi adotado noProcesso Penal recentemente, importando ideia do Código de Processo Civil de1973. Antigamente realizavam-se várias audiências, uma para depoimento doréu, outro para depoimento de testemunhas, outro para julgamento... Então aidentidade física ficava difícil de ser observada. Acontecia de um juiz presidircada uma dessas audiências. É uma solução originária do Processo Civil que foiadotada no Processo Penal.

Mas se, eventualmente, o juiz que presidiu a instrução não estiver afastado emrazão de nenhum desses motivos e outro proferir a sentença, esta poderá ser



254

anulada. Claro que isso dependerá de recurso, e as partes terão que questionar.Uma vez questionando, não configurando nenhuma dessas exceções legais, asentença será anulada.

Princípio da oralidade

A audiência tem por finalidade colher as provas pessoais; a própriaconciliação se dá com uma negociação oral, verbal, e os debates também. Tudoisso que ocorre na audiência terá que observar o princípio da oralidade. Vimosque a testemunha e a parte não podem trazer seu depoimento previamenteescrito ou preparado, e isso é justamente para que se observe o princípio daoralidade e se obter maior espontaneidade, inclusive nos debates orais. Naprática vemos os advogados levarem um roteiro escrito, com os pontos escritosque pretende abordar. Testemunhas e partes só poderão ler notas breves, masnão depoimentos prontos.

A finalidade é, na verdade, exatamente permitir que nessa interação entre osdiversos agentes do processo, no caso os sujeitos processuais, haja umacontribuição, ou para eventualmente ser obtida a conciliação, por que naprática o que acontece é que, dentre os profissionais do Direito, muitas vezes aspartes não foram colocadas frente a frente antes daquele momento daaudiência. E os ânimos vão se acirrando, o conflito torna-se mais difícil de serresolvido por falta de diálogo. O juiz fica com receio de, ao não conseguir umacordo mediante intervenção, fazer com que os advogados não sejamdevidamente valorizados. O que acontece é que temos que ver até que pontoisso não está sobrecarregando o Judiciário com questões que poderiam serresolvidas diretamente pelas partes. A função do advogado não é elaborarpeça, mas sim resolver o problema do cliente. Daí sua remuneração. Muitasvezes as partes chegam à audiência sem terem tido uma oportunidade parasentarem, frente a frente, com a mediação de pessoas que possam contribuirpara a solução do litígio. Se tudo fosse escrito, as partes não teriamparticipação. Até na audiência quem fala é o advogado, não as partes. Aconciliação seria a única oportunidade que as partes teriam de participar dodiálogo. Nos debates, ainda que os advogados se dirijam diretamente ao juiz,eles estão se esforçando para obter o convencimento do magistrado.

Esse conflito se acirra principalmente quando a questão envolve fatos. Quandofor de direito, o juiz tem que ter uma autonomia suficiente para realmente terseu convencimento formado a partir da interpretação da norma. Quandohouver controvérsia sobre fatos, essa oralidade será fundamental.

Verificaremos esse princípio em vários momentos, como o depoimento pessoal,a produção da prova testemunhal, a conciliação. Art. 346: “A parte responderápessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritosadrede preparados; o juiz lhe permitirá, todavia, a consulta a notas breves,desde que objetivem completar esclarecimentos.”

O advogado deverá interpor recurso oralmente, sob pena de preclusão. Será umcaso de agravo retido.

A audiência observa o princípio da oralidade mas deve haver registro escrito detudo. É o que se chama termo de audiência, ou termo de depoimento detestemunha; termo é a expressão que indica esse registro. Tal registro,



255

entretanto, não precisa ser feito de forma literal. O próprio depoimento dastestemunhas, em regra, mesmo quando registrado de forma mais detalhada,apenas as respostas são anotadas. A pergunta raramente é registrada, salvoquando o advogado fizer perguntas indeferidas e insista para que sejamregistradas, possivelmente para utilizar esse indeferimento no futuro, comonuma apelação.

No procedimento sumário, pode-se registrar somente a essência, o queinteressa ao processo, sem necessidade de entrar em detalhes que não sejamdiretamente relacionados ao processo.

Nos debates orais também existe a preferência pela oralidade, de vez emquando com substituição por memoriais escritos. De forma predominante,prevalece, na audiência, o princípio da oralidade, sem prejuízo do registro.

Princípio da concentração

Art. 455: “A audiência é una e contínua. Não sendo possível concluir, num sódia, a instrução, o debate e o julgamento, o juiz marcará o seu prosseguimentopara dia próximo.” Como regra, o legislador já deixa claro que a audiência éuna e continua: deve começar e terminar no mesmo dia.

Não haverá inquirição de testemunhas do autor numa audiência, e do réu emoutra. Todas as pessoas são ouvidas na mesma.

Quais as exceções com relação a isso? Testemunhas ouvidas por antecipação, oque é possível quando houver justificativa, as que têm prerrogativa de função(art. 411) e as que forem ouvidas por carta. Essas são as exceções. No mais, asque forem ouvidas no juízo deverão ser ouvidas nessa única audiência.

Pela complexidade dos fatos e da causa, poderá acontecer de não ser possívelcomeçar a concluir na mesma data. Quando isso acontecer, o próprio art. 455já orienta no sentido de que a audiência deverá ser marcada para datapróxima. O que o legislador quer obter com isso? De certa forma, nãodesconcentrar tanto, pois, se houver demora entre uma audiência e outra, ojuiz poderá ser removido, promovido, e aí teremos um juiz ouvindo parte dastestemunhas e outro ouvindo as demais. Isso é inconveniente do ponto de vistado princípio da imediação. Se tiver de adiar, não sendo possível realizar nomesmo dia, que seja em data próxima. Mas isso é exceção. O legisladorpriorizou que, como regra, tudo seja feito numa única data.

Há casos em que a audiência de alguns processos levam 20 testemunhas.Mesmo sendo máximo de 10 por parte, basta imaginar se houver litisconsortes.Por isso que a parte terá que indicar o fato que pretende provar por aquelatestemunha.

O princípio da concentração acaba sendo, também, uma forma de garantireficácia ao princípio da imediação, a exemplo da identidade física do juiz, quejá falamos, há também este. Na doutrina, este princípio é classificado comocorolário do princípio da imediação: é um princípio que não tem um fim em simesmo, mas que tem um caráter instrumental em relação a outro princípio. Aconcentração reforça a imediação.



256

Atividade do juiz

Art. 445: “O juiz exerce o poder de polícia, competindo-lhe:

I – manter a ordem e o decoro na audiência;

II – ordenar que se retirem da sala da audiência os que se comportareminconvenientemente;

III – requisitar, quando necessário, a força policial.”

Manter a ordem e o decoro é uma condição necessária aos trabalhos. Se fossepermitido às partes que se portem de uma forma incompatível com a própriasolenidade do ato, o réu poderá até querer menosprezar a importância dele.Isso o juiz terá de evitar exatamente para garantir que as partes tenham umapretensão deduzida. O réu, pelo fato de ser demandado, não pode duvidar daseriedade do processo.

Quando se fala em decoro, fala-se inclusive nas vestes. Há um quê detradicionalismo, mas a finalidade principal é evitar que haja qualquer formade comprometer a seriedade que deve ser transmitida para as partes etestemunhas, bem como transmitir a qualquer que esteja assistindo uma ideiade que todos estão imbuídos de um propósito sério. Quando o juiz tem apossibilidade de controlar, ele poderá impedir que participem da audiênciapessoas que estejam trajadas de forma inadequada.

Houve um incidente no interior em que os homens usavam chapéus, na zonarural. Na igreja, os nativos normalmente retiram o chapéu. Na audiência, elesteriam que ter a mesma manifestação de respeito. O juiz terá que ver se se tratade uma hipótese de menosprezo. O poder de polícia do juiz vem exatamentepara isso. O protesto não pode ter por intenção menosprezar o órgão judiciário.Cabe ao juiz, por exemplo, notar se um “adereço” usado por um homem é oexercício de sua liberdade religiosa ou se está sendo usado com o propósito defazer chacota. Houve um juiz que, proibindo todo e qualquer “chapéu” dentroda sala de audiência, criou atrito com um judeu que usava sua quipá.

E aqui temos a possibilidade de que se retirem da sala qualquer pessoa,inclusive advogado. Numa incidência em que o comportamento possa resultarnisso, o juiz deverá primeiramente advertir. Raramente ocorre elevação dosânimos entre advogados a ponto de serem mandados para fora. Com relação àspartes e às testemunhas, isso pode acontecer até por desconhecimento de comose portar. Essa possibilidade, entretanto, tem que ser esclarecida. Uma pessoaque nunca depôs não sabe como funciona a audiência. O juiz instruirá astestemunhas novas de como deverão se portar. A insistência caracteriza ointeresse em tumultuar os trabalhos. A própria imunidade do advogado quantoa crimes contra a honra tem limites. Entretanto, note que a testemunha que selimita a reproduzir a ofensa que constitui fato objeto do litígio não serápunida.

A requisição de força policial serve para impedir comportamento violento daspartes. Deve ser exercida com prudência ou essa prerrogativa poderá serentendida como arbitrariedade.



257

Art. 446: “Compete ao juiz em especial:

I – dirigir os trabalhos da audiência;

II – proceder direta e pessoalmente à colheita das provas;

III – exortar os advogados e o órgão do Ministério Público a que discutam acausa com elevação e urbanidade.

Parágrafo único. Enquanto depuserem as partes, o perito, os assistentestécnicos e as testemunhas, os advogados não podem intervir ou apartear, semlicença do juiz.”

O juiz não poderá delegar os trabalhos a ninguém, e terá que presidirpessoalmente dentro da audiência.

Inciso III: acalmar as exaltações dos advogados e das partes. A discussão deveser mantida em alto nível.

Parágrafo único: o advogado que tiver qualquer observação a fazer, ourequerimento no curso da instrução, deverá pedir permissão ao juiz, pois acondução dos trabalhos cabe ao juiz. Daí vem essa expressão que já até foinome de chapa: pela ordem! Em benefício da ordem dos trabalhos, não deconteúdo. Por exemplo: muitas vezes não importam para o processo deinvestigação as questões de ordem levantadas nas CPIs por parlamentares, quea usam para aproveitar e fazer discursos sem pedido. Uma das hipóteseslegítimas em que a questão de ordem pode ser levantada é aquela em que umatestemunha alega que nada sabe quando há um documento assinado por elamesma sobre aquele mesmo fato. Depois de suscitar questão de ordem, oadvogado fará um requerimento. O advogado pode, entre outras coisas,entender que a testemunha não entendeu a pergunta, e está respondendo àpergunta errada. Acontece quando um juiz vai exercer a função no interior deoutros estados, em que se empregam gírias dificílimas como parte dovocabulário em quaisquer situações.

Observação: nada disso significa que o advogado terá que ou poderá elevar otom de voz. Essa é a essência do poder de polícia: quando a ordem e o decoroficam ameaçados.

Além de tudo isso, outra atividade do juiz é a colheita das provas.

Conciliação

No procedimento comum ordinário, há a audiência preliminar de conciliaçãoque pode ou não ser realizada, quando o juiz entender que os direitos não sãoindisponíveis ou quando verificar que a possibilidade de acordo é mínima.Antes de iniciar a instrução, ele deverá tentar a conciliação, desde que o direitoseja patrimonial de natureza privada.

Nos casos de família, a conciliação tem por finalidade não a transação dodireito, que é indisponível, mas a reconciliação do casal, ou a melhor soluçãoquanto à guarda dos filhos, o que é compatível com a conciliação. Ela pode atéeventualmente levar a uma situação de extinção do processo mas, às vezes, é



258

para resolver a forma de exercício desses direitos. Note, portanto, que não cabeconciliação apenas para direitos disponíveis; quanto aos direitosindisponíveis, a conciliação é sobre como exercê-los. “Quando o litígio versarsobre direitos patrimoniais de caráter privado, o juiz, de ofício, determinará ocomparecimento das partes ao início da audiência de instrução e julgamento.”Esse é o art. 447. Antes de produzir provas, o juiz mandará chamar partes eadvogados, e, quanto às pessoas jurídicas, estas poderão indicar alguém pararepresenta-las, o chamado preposto. O presidente da empresa nãonecessariamente deverá comparecer em todas as audiências. Então ele conferepoderes a alguém para ir à presença do juiz: o advogado pode até ter poderespara transigir, mas não terá noções sobre o impacto financeiro eorganizacional da sentença sobre sua empresa; daí a nomeação de umpreposto, que tem conhecimentos específicos.

“Parágrafo único. Em causas relativas à família, terá lugar igualmente aconciliação, nos casos e para os fins em que a lei consente a transação.”

Art. 448: “Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes.Chegando a acordo, o juiz mandará tomá-lo por termo.” Ou seja, se as partes,nessa tentativa de conciliação, chegarem a um acordo, o juiz mandará reduzira termo esse acordo, isto é, registrar todas as cláusulas dele e proferirá umasentença homologatória. É comum advogados fazerem acordos na audiência edizerem à outra parte: “eu te dou três cheques”. O advogado, depois, pedesuspensão do processo até que haja a compensação de todos os três. Um errosem sentido, pois o advogado perde a oportunidade de constituir um títuloexecutivo judicial. Feito o acordo, houve a resolução de mérito. Se fordescumprido, não precisará voltar para a instrução, mas parte-se diretamentepara a execução.

Art. 449: “O termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelojuiz, terá valor de sentença.” O acordo homologado é título executivo judicial.

Qual a finalidade dessa homologação? O acordo já vale. Na homologação:

1- O juiz irá atestar que o direito que foi objeto desse acordo admite atransação, por isso as partes foram, de algum modo, incitadas àconciliação;

2- O acordo resolve integralmente o objeto do processo, e nada fica de fora.O processo deverá continuar com relação à parte que permanece emdebate;

3- O juiz verificará os aspectos extrínsecos do acordo. O juiz não poderáentrar no exame de que o acordo foi bom para uma das partes ou não, anão ser que haja incapazes envolvidos. Para isso, o próprio MinistérioPúblico irá participar. Não poderá haver conluio entre o representante ea parte contrária. A homologação não entra no exame do conteúdo doacordo, só nos aspectos extrínsecos. No acordo, já houve a resolução demérito.

Não realizado o acordo por qualquer razão, o juiz passará à...

Instrução



259

As partes compareceram à audiência porque não houve conciliação. Uma seretira enquanto a outra estiver depondo.

Art. 450: “No dia e hora designados, o juiz declarará aberta a audiência,mandando apregoar as partes e os seus respectivos advogados.” Aqui sim sechama em voz alta. Só essa chamada em voz alta é que autoriza que se possaconcluir a ausência de alguém.

Art. 451: “Ao iniciar a instrução, o juiz, ouvidas as partes, fixará os pontoscontrovertidos sobre que incidirá a prova.” O juiz, logo depois da fasepostulatória, na fase de saneamento, fixará os pontos. Aqui, ele fixará ospontos controvertidos que permanecem como tal, pois aqueles fixados antespodem já ter sido resolvidos por prova pericial. É somente a partir dos pontoscontrovertidos que o juiz poderá indeferir perguntas impertinentes formuladaspelos advogados. O juiz deverá ouvir as partes no momento dessa fixação. Nosaneamento, indica-se que os pontos controvertidos eram esses, mas a provapericial já os esclareceu. Algo como isto será dito: “hoje, portanto, vamosesclarecer tal e tal fato. Alguém discorda?” Uma vez fixados os pontos, ainstrução deverá se limitar a eles.

A ordem de produção da prova está no art. 452: “As provas serão produzidas naaudiência nesta ordem:


II – o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do réu;


Depois de interrogadas as testemunhas arroladas pelo autor, o juiz dará apalavra ao advogado da parte que a arrolou. Se o Ministério Público estiverpresente como custus legis, ele terá a oportunidade de fazer perguntas porúltimo, depois da outra parte.

Debates orais

Qual a finalidade dos debates? Contraditório e ampla defesa. Não há dúvida.Do ponto de vista das partes, a audiência poderá ter trazido novidades paraelas, como ter uma testemunha mencionado fato novo, ou uma parte ter feitouma confissão. Essas novidades abrem para as partes a oportunidade de semanifestarem a respeito, muito embora, nalgumas vezes, o advogado repete oque está na contestação, o que é um erro grave, por causa do prazo. Esse prazotem por finalidade permitir que o advogado da outra parte possa fazer umaanálise, uma discussão, realçando aquilo que interessa ao seu constituinte, e,eventualmente, suscitar dúvidas na segurança da testemunha que tenhatrazido o fato. É para que as partes possam falar daquilo que aconteceu noprocesso depois da contestação ou da réplica. Depois da prova pericial, operito apresenta o laudo e as partes são intimadas para impugnar. Se houver, aparte irá instruir com o parecer de seu assistente técnico. Significa que a parteteve a oportunidade de contestar aquela prova. Mas na prova testemunhal aparte tem oportunidade de participar da sua produção, mas o advogado não



260

poderá tecer considerações antes, o que é vedado durante o depoimento, massó nos debates. Não poderá contradizer testemunhas. Não pode o advogadoapartear para dizer que a testemunha está mentindo. A oportunidade para issosão os debates orais.

Art. 454: “Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e ao doréu, bem como ao órgão do Ministério Público, sucessivamente, pelo prazo de20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez), a critério do juiz.

§ 1º Havendo litisconsorte ou terceiro, o prazo, que formará com o daprorrogação um só todo, dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se nãoconvencionarem de modo diverso.

§ 2º No caso previsto no art. 56, o opoente sustentará as suas razões emprimeiro lugar, seguindo-se-lhe os opostos, cada qual pelo prazo de 20 (vinte)minutos.

§ 3º Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, odebate oral poderá ser substituído por memoriais, caso em que o juiz designarádia e hora para o seu oferecimento.”

Temos um prazo de 20 minutos para cada parte, prorrogável por mais 10.Quando houver litisconsórcio, suponhamos com seis réus, como funcionará?Lemos o § 1º. Sendo seis réus, o juiz acrescentará mais 10 minutos e mais nada;basta a pluralidade de litisconsortes para uma única prorrogação. Em caso deoposição, quando estudamos a intervenção de terceiros, que é a reivindicaçãodo direito por terceiro, o opoente é quem falará nos debates em primeiro lugar.Por quê? É que até o autor, que normalmente falaria primeiro, irá se defenderda pretensão do opoente. Por isso ele terá que falar depois, ou o contraditórioserá quebrado. Quando se tratar de assistente, digamos do autor, a regra é a do§ 1º.

§ 3º: quando a causa envolver complexidade muito grande do fato, já que paraas questões de direito o advogado se preparará antes, poderá haver oitiva deum número muito grande de testemunhas. Isso pode comprometer a defesa daparte de modo geral. Essa é uma situação em que a parte poderá requerer e, sefor o caso, o juiz deverá conceder, para evitar posterior alegação decerceamento de defesa. Aqui, o princípio da oralidade será excepcionado embenefício de se assegurar uma ampla defesa mais defesa das partes. O princípioda oralidade de forma rigorosa poderia comprometer a ampla defesa aqui.

A ampla defesa é princípio sagrado. Neste caso, o Código prevê que o juizdesignará data. Mas essa designação de data seria simplesmente paraapresentar os memoriais. Na prática o memorial é apresentado em cartório, emregra. Aqui, o memorial é peça processual, são as razões finais da parte.

Julgamento

O art. 456 prevê que “encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o juizproferirá a sentença desde logo ou no prazo de 10 (dez) dias.” Se o juiz optoupor substituir os memoriais e marcar uma audiência em continuidade, paraque os memoriais sejam apresentados em cartório, ele pode fazê-lo. Na prática,os advogados têm mais intimidade com o processo do que o próprio juiz, mais



261

intimidade com o processo que o juiz e, se eles não estão se sentindo emcondições de partir para os debates orais naquele momento, não haverá porque o juiz negar de plano essa diligência. Daí eles apresentam em cartório, poismarcar outra audiência só para apresentar memoriais seria inconveniente.

Art. 457: “O escrivão lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo,o ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos e a sentença, seesta for proferida no ato.

§ 1º Quando o termo for datilografado, o juiz lhe rubricará as folhas,ordenando que sejam encadernadas em volume próprio.

§ 2º Subscreverão o termo o juiz, os advogados, o órgão do Ministério Público eo escrivão.

§ 3º O escrivão trasladará para os autos cópia autêntica do termo de audiência.

§ 4º Tratando-se de processo eletrônico, observar-se-á o disposto nos §§ 2º e 3ºdo art. 169 desta Lei.”

O que é importante é que o juiz, quando proferir atos decisórios, estes serãoregistrados literalmente, na íntegra. Diferente da audiência, em que osdepoimentos são registrados sinteticamente.


Art. 453: “A audiência poderá ser adiada:

I – por convenção das partes, caso em que só será admissível uma vez;

II – se não puderem comparecer, por motivo justificado, o perito, as partes, astestemunhas ou os advogados.

§ 1º Incumbe ao advogado provar o impedimento até a abertura da audiência;não o fazendo, o juiz procederá à instrução.

§ 2º Pode ser dispensada pelo juiz a produção das provas requeridas pela partecujo advogado não compareceu à audiência.

§ 3º Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas.”

Inciso I: as partes podem convencionar o adiamento, e isso acontece até comcerta frequência dentro da conciliação. Uma parte propõe a outra algo quedependerá de avaliação ou cálculo, o que precisará de tempo para decidir.

Inciso II: qualquer dessas pessoas que não puder comparecer, como já teroutra audiência marcada para a mesma data, ou mesmo horário, ou algo quenão permita o deslocamento.

§§ 1º e 2º: o advogado terá que comunicar o impedimento. Se não feito, o juizirá realizar a audiência. O advogado que deixa de comparecer poderá causar adispensa das provas requeridas pela parte cujo advogado faltou. Astestemunhas poderão ser dispensadas, não obrigatoriamente.



262

Dica: audiência é algo que gera preocupação para o advogado iniciante, pois adinâmica é muito rápida. O que fazer, então? Conhecer as regras doprocedimento. Antecipar as possibilidades, como sua testemunha sercontraditada pela parte contrária. Armar-se antes! Estudar o processo todo emuito bem, inclusive as alegações da parte contrária, claro. Fazer umroteirinho do que será a audiência, para saber tudo o que acontecerá. Pré-elaborar perguntas. Advogado pode e deve levar coisas escritas, só testemunhae parte que não. A causa dessa ansiedade é a novidade, a inexperiência. Comosuprir isso? Se preparando. Conhecer as regras processuais e o procedimento,tentando, ao máximo, antecipar o que poderá acontecer.

Acabou a matéria da prova! Vamos começar, ainda agora, com a sentença.Prosseguiremos na terça-feira.



263



Sentença

Aqui inicia-se o conteúdo da segunda prova de Direito Processual Civil.

SentençaConceitoClassificação

Quanto ao conteúdo

De méritoTerminativa


Descumprimento

Sentença citra petitaSentença ultra petitaSentença extra petita

Requisitos

RelatórioFundamentosDispositivo

LimitesEfeito da publicação da sentença

Estudamos no semestre passado os atos do juiz. Vimos que esses atos podem serclassificados em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. Há tambémos atos ordinatórios, praticados pelos servidores, e revistos e fiscalizados pelojuiz. Vamos falar especificamente da sentença, ato judicial que teve sua funçãono processo mudada de forma significativa. Tínhamos a sentença como otérmino do processo de conhecimento antes da Lei 11232. O art. 269 dizia:“extingue-se o processo com julgamento de mérito [...]”. Hoje a redação domesmo artigo é “haverá resolução de mérito: [...]” A sentença, portanto, passoua ser um marco divisor entre a fase de conhecimento e a fase de cumprimentoda sentença. Antigamente, depois do processo de conhecimento e no início doprocesso de execução, a parte tinha que propor nova ação.

Havia ações que não precisavam de execução, como as possessórias, obrigaçõesde fazer, mandados de segurança e outras. Foi a alteração do art. 461. Qual é arepercussão disso sobre a sentença? Antes, a sentença era o ato judicial querepresentava o fim da prestação jurisdicional; agora é só uma fase. A sentençanão enfraqueceu, pelo contrário. O descumprimento da sentença era um



264

fenômeno desconsiderado totalmente no processo, pois o cumprimento dasentença era algo que, numa visão ilusória, iria acontecer naturalmente umavez que o Estado tivesse reconhecido o direito do autor. Na prática, isso nãoacontecia. A regra era o descumprimento solene, e um estímulo a que osdevedores de modo geral utilizassem do processo como instrumento deprotelação do pagamento.

Agora o legislador dá fim ao processo nos casos dos artigos 267 e 269. Emtermos de conceito de sentença, o anterior era mais simples: “ato do juiz quepõe fim ao processo”. Hoje em dia não mais põe fim. Art. 162, § 1º: “§ 1ºSentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts.267 e 269 desta Lei.” Quando falamos, anteriormente, em indeferimento dapetição inicial, nalgumas situações o ato do juiz poderá por fim ao processo enão ser sentença. Por quê? Temos uma vinculação do sistema recursal a essaclassificação dos atos do juiz. Sendo sentença, independentemente doconteúdo, o recurso será sempre o mesmo: de apelação. Isso porque, antes de1973, o Código anterior previa que a extinção do processo sem resolução demérito se dava pela chamada de absolvição de instância, que podia serrecorrida por um agravo de petição. O Código de 1973 veio para simplificar. Daía decisão interlocutória e despachos irrecorríveis.

A forma de processamento desses recursos é totalmente diferente hoje. Aapelação se processa nos mesmos autos, que são remetidos ao Tribunal. Osrecursos sobem para o segundo grau de jurisdição. O recurso pressupõe oencerramento da fase de conhecimento no primeiro grau. Se há dois pedidos eo juiz extingue o processo em relação a um, o processo irá prosseguir. Então, seformos classificar com base no § 1º do art. 162, temos que o recurso de apelaçãoterá que subir de grau, portanto irá paralisar o processo. Então, neste caso, aclassificação correta é a do § 2º: “Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz,no curso do processo, resolve questão incidente.” Se aquilo que está nos arts.267/269 configura na verdade um incidente, isto é, o processo segue ainda nafase de conhecimento em relação aos outros pedidos, teremos uma decisãointerlocutória, e não uma sentença.

Encontraremos essas situações em que, embora previstas nos artigos 267 e 269,temos decisão interlocutória e não sentença. Em princípio, ela ocorreráquando a ação de conhecimento, que poderia se encerrar com uma sentença,não se encerrar. Daí teremos decisão interlocutória.

Classificação das sentenças

A classificação das sentenças, exatamente em função do conjunto de situaçõesdos artigos 267 e 269, podem ser de mérito e terminativas. A sentença demérito, a rigor, é aquela em que o juiz dá a solução do litígio. Ele aprecia opedido do autor acolhendo-o ou não. São equiparadas a sentença de mérito assentenças em que, embora o juiz não dê a solução do litígio, ele homologa oacordo feito entre as partes. Quem deu a solução do litígio foram as partes,fazendo concessões recíprocas, e o juiz apenas analisou a natureza dosdireitos, se comportavam a transação ou a disponibilidade, e, se indisponíveis,analisou a forma de exercício dos direitos.

A sentença homologatória também é sentença de mérito. Também o é asentença que o juiz declara a prescrição ou decadência. Essa sentença, no caso,



265

produzirá coisa julgada material, que impedirá o ajuizamento de outra açãosobre aquela mesma causa. E a sentença terminativa, por sua vez, é a queextingue o processo mas não contém resolução de mérito, portanto permite oajuizamento posterior da mesma ação. Aqui, diz-se que ela produz coisajulgada apenas formal.

Em termos de execução, tanto a sentença de mérito quanto a terminativa irãoconstituir título executivo judicial. Por exemplo: a sentença de mérito, quecorresponde à hipótese de pronúncia da decadência ou prescrição, do art. 269,não terá providência a ser cumprida. Não há obrigação de fazer, pagamento,nada. A sentença de mérito não contém um comando de natureza material.Temos também a sentença terminativa, como o reconhecimento dailegitimidade passiva do réu para a ação, o que constituirá título executivo emfavor do réu para que o autor pague honorários advocatícios. Pode haverexecução da sentença terminativa. Ela sempre ficará restrita às verbas desucumbência, mas não deixa de ser título executivo.

Quando estudarmos o cumprimento de sentença, veremos que o legislador nãofoi tão feliz na enumeração dos títulos executivos. Ficou parecendo que aprópria sentença não constitui título executivo judicial.


Orienta-nos no sentido de que a sentença deverá guardar uma correlação como objeto da causa, ou seja, o que foi deduzido em juízo determina o objeto daatuação do órgão jurisdicional naquele caso, e o juiz deverá julgar quantoàquilo sem ultrapassar. Se o juiz deixar de se pronunciar sobre algo, ele estaráse omitindo. Se avançar e se manifestar sobre algo que não foi objeto da ação,ele estará prestando tutela jurisdicional de ofício, o que não é permitido.

A sentença poderá ter sua nulidade decretada caso ela seja ultra petita, citrapetita ou extra petita: a primeira, a ultra petita, é a sentença que condena,constitui ou declara além do que foi pedido pelo réu. A sentença citra petita é ocontrário: é aquela em que o juiz deixa de se pronunciar sobre um ou maispedidos do autor. Por último, a extra petita é a sentença que dá um provimentojurisdicional de natureza diversa da pedida ou, se da mesma natureza,condena, constitui ou declara coisa diversa da requerida pelo autor.

Art. 126: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ouobscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais;não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais dedireito.” Isso significa o quê? Em hipótese alguma o juiz irá deixar de decidir.Ou seja, é uma situação que não possui norma legal disciplinando. Precisamosentender que nosso Direito tem uma forte inspiração positivista, o que estavaem voga no final do século XIX, quando nossa República foi constituída. Haviaa ideia de que, no Direito Positivo, inspirado no modelo romano, os juízestinham a função única de aplicar a lei, que era a mesma doutrina deMontesquieu. Diferentemente do sistema de common law anglo-saxão, em queos precedentes têm força normativa obrigatória. Significa que, quando oDireito positivo não cobrir a norma, o juiz terá que dar a solução de algumjeito.

Art. 460: “É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza



266

diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou emobjeto diverso do que lhe foi demandado. [...]” O juiz terá que ficar adstritoàquilo que foi pedido, não só em relação ao autor mas também ao réu, comoquando alega nulidade da citação, prescrição, o que terá que ser decidido nasentença. Não fazê-lo caracterizará omissão.

Um interessado pode ir a juízo alegando vício num contrato de licitação,contratos que normalmente são eivados de vício no sujeito. Mas o juiz podeacabar entendendo que há outro vício que não no sujeito. Como isso é causa depedir, portanto questão de fundamento, esse erro do juiz causa surpresa ecerceia a defesa. Daí a importância do princípio da congruência.

Sentença citra petita

É aquela em que o juiz descumpre o preceito do art. 126, deixando de apreciaralgo, algum ponto do pedido. Note que não condenar ao pagamento deindenização tão alta como pedida pelo autor não constitui vício na sentença. Asentença citra petita deixa de apreciar algum ponto do pedido. Cabe recurso deembargo de declaração. O juiz poderá corrigir a sentença antes que o processosuba de grau. Em princípio o recurso não modifica a sentença, mas poderáeventualmente. Exemplo: arguição da prescrição pelo réu. É o efeitomodificativo dos embargos de declaração.

Sentença ultra petita

Art. 460, segunda parte: “...bem como condenar o réu em quantidade superiorou em objeto diverso do que lhe foi demandado.” Ao notar o pedido tímido doautor, o juiz não poderá ultrapassar quando for proferir julgamento. Só cabemos acréscimos legais, os juros de mora, correção monetária e ônus dasucumbência. Neste caso o valor poderá ultrapassar o montante, o que nãoconfigura sentença ultra petita. Inclusive os juros legais, que vimos quandoestudamos o pedido, que não precisa sequer ser expresso. Eles são presumidos.Já os juros convencionais têm que estar expressos.

Sentença extra petita

Temos duas possibilidades de se configurar descumprimento da forma corretade sentença: art. 460: “de natureza diversa”. O que é isso? Se o autor pede umadeclaração e o juiz condena, temos uma sentença extra petita, de naturezadiversa. O que o autor pediu foi uma declaração, enquanto o juiz proferiu umacondenação. Outra hipótese configuradora é a condenação em objeto diverso. Oautor pediu que o réu restituísse ou repusesse a coisa, enquanto o juiz condenaao pagamento de indenização. É objeto diverso, mas a natureza da sentençaserá a mesma. Em ambos os casos temos sentença extra petita.

Exemplo: o autor, pessoa ligada a uma sociedade limitada, ajuíza em face dossócios pedindo o reconhecimento da condição de sócio. O juiz, em vez de emitirsentença meramente declaratória, condena os sócios ao pagamento dosdividendos ao autor. O objeto da ação era apenas o reconhecimento da



267

condição de sócio.

Falaremos sobre requisitos, limites e efeitos da sentença na aula de terça-feira.



268



Conclusão da sentença e introdução à coisa julgada

Sentença

RequisitosRelatórioFundamentosDispositivo

LimitesObjetivoSubjetivo


Coisa julgada


FormalMaterial

Alcance subjetivo

Na aula de sábado concluímos a audiência e começamos o estudo da sentença.Audiência é matéria de prova. Sentença cairá somente na próxima pois estáassociada à coisa julgada, que não conseguiremos terminar.

Com relação à sentença, falamos na aula passada sobre o conceito legal;falamos também sobre a classificação, que neste caso é classificada como demérito ou terminativa, e falamos sobre o princípio da congruência, queestabelece que a sentença deve ter, como objeto, o que foi discutido noprocesso: o pedido do autor e o que foi deduzido pelo réu. A sentença tem queficar vinculada a isso. O juiz não pode deixar de se pronunciar sobre nenhumponto, a não ser nos casos de formação de pedido subsidiário.

Os vícios decorrentes do descumprimento do princípio da congruência são asentença extra petita, ultra petita e citra petita. Isso acarreta nulidade dasentença. A sentença extra petita pode ocorrer em razão de dois vícios: um,quando o juiz concede ao autor tutela de natureza diversa da pedida, como porexemplo o autor formular um pedido declaratório puro, e o juiz condena o réu;ou então pode condenar o réu em objeto diverso: o pedido é condenatório (emque o autor pede a restituição do bem), mas o juiz condena o réu a ressarcir oua pagar indenização, mesmo sendo a entrega do bem possível. É outro caso desentença extra petita. Agora vamos para os...



269

Requisitos da sentença

Do ponto de vista formal, no princípio da congruência, encontraremos, deforma bem nítida, a norma do art. 458. “São requisitos essenciais da sentença:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e daresposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas noandamento do processo;

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhesubmeterem.”

Antes de falar sobre os requisitos, precisamos entender a sentença não apenascomo ato processual, mas também como título executivo judicial. E, comotítulo executivo judicial, a sentença precisa ter um mínimo da autonomia quepermita ser compreendida e entendido o contexto em que ela foi proferida,mesmo quando tomada fora dos autos. O relatório, que delimita quem são aspartes, já que a sentença só poderá estabelecer obrigações a elas, trará umasíntese do pedido e da defesa e fará um registro dos principais acontecimentos.

Nos fundamentos, o juiz analisará as questões de fato e de direito. Nessa parte,o juiz irá motivar sua conclusão, justificando-a, registrando no dispositivo. Éaqui que ele apreciará as questões processuais preliminares, a análise dasquestões de fato e de direito, avaliação da prova, interpretação da norma eaplicação da norma legal ao caso concreto. O relatório, na verdade, delimita oobjeto da análise. O fundamento é a parte em que o juiz justifica sua conclusão.

O dispositivo, por fim, é a conclusão. Aqui ele resolverá as questões que aspartes lhe submeterem. Via de regra, é a parte mais resumida da sentença, poisele conterá apenas aquele comando que define a solução do litígio. “À vista doexposto, julgo procedente o pedido do autor e condeno o réu ao pagamento dovalor de R$ 12,96.” Não deixa de ser a parte mais importante. Por quê? Porqueas outras duas são a preparação desta. Note, por exemplo, que os fundamentosnão transitam em julgado. O dispositivo tem que ser sintético, e não poderáconter justificativas, que devem estar na fundamentação. É a parte dispositivaque transita em julgado. Por isso temos a ação declaratória incidental, afim deque produza coisa julgada sobre determinado fato. Um exemplo que sabemos éo do sócio que pede lucros e dividendos de uma sociedade enquanto os outrosalegarem que ele é estranho à empresa. Aquela condição de sócio poderá serquestionada novamente no futuro, se não estiver em sentença. Quando a parte,no caso o autor, se pronunciar sobre aquela questão por sentença, ela irá serresolvida não como um fundamento, mas como uma questão que foi deduzidaem juízo. E aí sim, somente depois de haver ação declaratória incidental que adeclaração (de que o sujeito é sócio da sociedade) poderá ser alcançada pelaforça da coisa julgada. Falaremos, depois, sobre o alcance da coisa julgadasobre os elementos do processo.

O dispositivo conterá tão somente a resolução do litígio. Conterá a decisão dojuiz com relação às questões que foram levantadas. Quando falamos daspreliminares, se o juiz afasta uma delas, ele irá conhecer o mérito. Se acolheruma preliminar, o dispositivo será a extinção do processo, comfundamentação, é claro. Mas a lógica é a mesma. A única diferença é que, nocaso das sentenças terminativas, o Código prevê a possibilidade de a sentença



270

ser proferida de forma simplificada, resumida, mas não dispensa nenhumrequisito.

A segunda parte do art. 459 diz isso. “O juiz proferirá a sentença, acolhendo ourejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos deextinção do processo sem julgamento do mérito, o juiz decidirá em formaconcisa. Parágrafo único. Quando o autor tiver formulado pedido certo, évedado ao juiz proferir sentença ilíquida.” Porque mesmo nas sentençasterminativas precisamos da fundamentação, que é uma garantiaconstitucional, que assegura à parte ter condições de, divergindo daquelaconclusão, recorrer. Só a conclusão por si só permite identificar se a parteconcorda ou não com aquela conclusão.

Observação: a sentença tem o mesmo formato em qualquer tipo deprocedimento. No procedimento sumário, como existe uma tônica para oprincípio da oralidade, as questões submetidas a julgamento são via de regramais simples, o que se espera é que o juiz possa julgá-las na audiência.Independentemente de ser proferida em audiência ou depois da conclusão doprocesso, a sentença terá que observar esses mesmos requisitos. Proferida emaudiência, ela terá que ser registrada literalmente. Não de forma sintética,assim como eventuais despachos e decisões.

Limites

Temos algumas situações, que podem acontecer na prática, mas que nãoconfiguram o descumprimento da regra acima. No Direito Tributário, às vezestemos a figura do contribuinte e do responsável tributário. Quem é ocontribuinte do ICMS? O consumidor de bens e serviços. Mas quem é querecolhe na Secretaria de Fazenda? O comerciante ou prestador de serviços.Nisso, se por qualquer razão o consumidor obtiver uma decisão judicialdispensando-o do pagamento do ICMS, a Fazenda estadual é parte passiva.Essa sentença irá repercutir no responsável. Ele não é parte, embora a eletenha sido imposto um fazer ou não fazer, mas por uma particularidade daprópria relação jurídica. Mas, a rigor, a pessoa que sofrerá as consequências dasentença necessariamente terá que ter sido parte no processo.

Limite objetivo está no art. 460, que fala sobre os limites objetivos: “É defeso aojuiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bemcomo condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhefoi demandado. Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quandodecida relação jurídica condicional.”

Para finalizar, vamos ao...


Art. 463: “Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:

I – para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidõesmateriais, ou lhe retificar erros de cálculo;



271

II – por meio de embargos de declaração.”

Quer dizer que, uma vez publicada a sentença, o juiz não mais poderámodificá-la, salvo em erro material ou embargo. Os embargos são umamodalidade de recurso dirigido ao próprio juiz. Interrompe o prazo daapelação. A parte poderá mudar o fundamento do recurso e deixar de recorrer.

Mas, além dessas duas situações, há outras em que o juiz, mesmo depois depublicar a sentença, poderá modificá-la. Uma delas é a retratação. Em quecasos? Do indeferimento da petição inicial, em que o juiz, depois de feita aapelação, poderá se retratar.

Qual é a publicação que produz esses efeitos? Não é a no Diário Oficial. Lá sóvão as sentenças para intimação nas capitais de estado. A publicação queimpede a modificação pelo juiz ocorre quando o processo retorna ao cartórioou a secretaria do juízo e se torna acessível às partes e qualquer pessoa.Enquanto o processo estiver com o juiz, mesmo que já tenha assinado, elepoderá reassinar quantas vezes quiser. Só quando mandar ao cartório que elaserá publicada, o que se chama publicação em mão do escrivão.

A partir do momento em que a sentença se tornou pública, é importante quehaja um registro do recebimento do processo.

Qual a razão lógica disso? Enquanto as partes não sabem a decisão, elas estãona expectativa. A partir do momento em que há uma decisão, se fossepermitida essa alteração, as pressões cairiam sobre o juiz. É uma proteção daspróprias partes e também do juiz. A redação do art. 463 mudou. A sentençahoje só marca o encerramento da fase de conhecimento em primeiro grau.Quando terminar a fase de conhecimento, o processo retorna para a execução,o chamado cumprimento de sentença.

Coisa julgada

Vamos somente começar o estudo da coisa julgada. Já sabemos o que é: é aeficácia de imutabilidade da sentença. Art. 467: “Denomina-se coisa julgadamaterial a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não maissujeita a recurso ordinário ou extraordinário.” A coisa julgada formal, que éuma das classificações, é uma espécie de preclusão. A coisa julgada material sóé produzida pela sentença de mérito, que contém a resolução do mérito. Asentença terminativa, que extingue o processo sem resolução de mérito, produzapenas coisa julgada formal. E, aqui, poderemos identificar a diferençafundamental entre uma e outra: uma, formal, projeta seus efeitos para dentrodo processo em que foi proferida. Já a material produzirá seus efeitos para forado processo, ou seja, impede que outra ação sobre o mesmo assunto sejaajuizada.

A coisa julgada constitui garantia constitucional, bem como o ato jurídicoperfeito e do direito adquirido. São institutos que estão associados à segurançajurídica. A coisa julgada é importante, pois, se a finalidade do processo é apacificação, é necessária a solução do litígio. Do contrário, as discussões seeternizariam, e sempre haveria alguém insatisfeito, que sempre teria umrecurso à sua disposição. Os recursos são garantidos, mas têm que serlimitados. Volte a ler o art. 467. Cessadas as possibilidades de recurso, ocorre o



272

trânsito em julgado.

Pode ocorrer o trânsito em julgado sem que a parte interponha recurso. Asentença pode ser rescindida, o que não se confunde mais com o propósito dorecurso. A ação rescisória desconstitui a sentença, mas não coloca uma novasolução em seu lugar. Um requisito da ação rescisória é a coisa julgada.

Alcance subjetivo

Art. 472: “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, nãobeneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado depessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário,todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.”

A coisa julgada só vincula as partes do processo. Nunca pode alcançar outros.O responsável tributário, por exemplo, não está sendo condenado, apenas estátendo contra si algumas repercussões. A sentença apenas modula o efeito danorma legal naquele caso concreto. Se tivesse efeitos, seria uma patenteviolação do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.



273



Coisa julgada - conclusão

Fundamentos da sentençaQuestão prejudicialAlegações não deduzidasRelações jurídicas continuativasDuplo grau de jurisdição obrigatório – art. 475

ConceitoCasosExceções

EfeitoObjeto da revisão“Reformatio in pejus”

Dando sequência à coisa julgada, falamos sobre conceito, classificação, falamostambém sobre o alcance subjetivo e hoje vamos falar sobre os fundamentos dasentença.

Breve revisão

A coisa julgada é um instituto que está protegido pela Constituição; tem porfinalidade assegurar a estabilidade e a segurança jurídica das relações, e,especificamente em relação ao Processo, impedir que as disputas judiciais seeternizem. Se fosse possível recorrer indefinidamente, a parte insatisfeita coma decisão sempre buscaria o Judiciário e o litígio jamais seria composto. Entãoa coisa julgada se justifica no sentido de tornar definitiva, imutável eindiscutível a decisão judicial de mérito quando não caiba mais recurso ou,quando cabendo, eles não tenham sido interpostos. Ocorre trânsito em julgadoquando todos os recursos interpostos passaram em julgado ou quando a partenão os interpôs. A partir daí não será mais possível discutir naquele processonem em outro aquele litígio.

A coisa julgada formal, diferentemente, só irá impedir a rediscussão numdeterminado processo; ou seja, podemos dizer que a coisa julgada formal é umaespécie de preclusão. Mas, enquanto a preclusão pressupõe a continuidade doprocesso, a coisa julgada formal encerra-o, e seus efeitos ficam restritos a ele. Acoisa julgada material projeta seus efeitos para fora.

A coisa julgada, ao lado do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, estácolocada a salvo da lei, ou seja, nem mesmo a lei pode alterá-la. É garantiaconstitucional. Isso para manter a segurança jurídica. Lei posterior nãopoderá alterar aquela situação.



274

Com relação ao alcance subjetivo, o art. 472 diz de forma bem clara e objetivaque a coisa julgada fica restrita às partes do processo: “A sentença faz coisajulgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicandoterceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citadosno processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentençaproduz coisa julgada em relação a terceiros.” A segunda parte fala que as açõesde estado poderão resultar em coisa julgada com efeitos sobre terceiros.Podemos extrair da primeira parte do artigo que a coisa julgada vincula aspartes.

Nem mesmo o assistente litisconsorcial fica vinculado à coisa julgada. Alimitação imposta ao assistente é aquela do art. 55, que impede que numa açãofutura o assistente discuta a justiça da decisão: “Transitada em julgado asentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processoposterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que: I – peloestado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido,fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II –desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por doloou culpa, não se valeu.” Nem mesmo o assistente está vinculado aos efeitos dacoisa julgada. O assistente litisconsorcial só será alcançado em caso de direitosindivisíveis. Não existe imposição, por exemplo, de formação de litisconsórciode todos os condôminos. O que ajuíza a ação está em nome próprio, mas nãodefende um direito exclusivamente dele. No que não disser respeito ao próprioautor, ele atuará como um substituto processual. Por isso não será possível areconvenção. Nisso, aplicamos a regra do art. 472.

Fundamentos da sentença

O Código, de forma Expressa, retira da coisa julgada, ou seja, afasta desse efeitoalguns debates e discussões que são travadas no processo. Art. 469: “Não fazemcoisa julgada:

I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da partedispositiva da sentença;

II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;

III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente noprocesso.”

Os motivos, a verdade dos fatos e a apreciação da questão prejudicial decididosincidentemente não entram na coisa julgada. A motivação não transitará emjulgado. O que transitará em julgado é somente a solução contida nodispositivo, e só essa solução é que será atingida pela coisa julgada.

A verdade do inciso II é do processo, e vale somente para aquele, mas, emoutro, o juiz poderá conhecer os fatos de forma diversa.

Voltem a se lembrar do exemplo do sócio que pedia, em juízo, os lucros. Surgeaqui uma questão prejudicial. Ele pede repasse de lucros e surge a alegação,pelos demais sócios, de que o autor não é sócio. O juiz poderá entender que eleé sócio, e até condenar a empresa, mas isso não estará abrangido nodispositivo, pois a ação se destinou apenas à obtenção dos lucros. Essa questão



275

prejudicial pode levar a que o autor proponha uma ação declaratóriaincidental, pedindo o reconhecimento de sua condição de sócio. Neste caso, acoisa julgada alcançará esta afirmação. Se, entretanto, a ação em que ele pedeos lucros contiver, na petição inicial, também o pedido da declaração dacondição de sócio, esta, caso deferida, estará contida no dispositivo, e nãorequererá ação declaratória incidental.

Art. 470: “Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se aparte o requerer (arts. 5º e 325), o juiz for competente em razão da matéria econstituir pressuposto necessário para o julgamento da lide.” Neste caso,portanto, teremos a solução da questão prejudicial alcançada pela coisajulgada, bem como a avaliação que o juiz faz da prova e a verdade dos fatos. Acoisa julgada fica, em regra, restrita à solução do litígio contida no dispositivo.

Alegações não deduzidas

O processo deve dar a oportunidade de ampla defesa às partes para fazeremtodas as alegações, seja para não haver submissão sumária do réu à pretensãodo autor, ou para que o próprio autor seja ouvido. Tudo terá que ser deduzido.Nisso encontraremos o princípio da eventualidade, que orienta o réu no casoda contestação. Ele tem uma tese que terá que adiantar, pois não terá outraoportunidade. Litispendência: se há um processo em andamento, as partes nãopodem iniciar outro que seja idêntico, com objeto, pedido e causa de pediriguais. Isso fará também com que as partes tragam à discussão todos osargumentos que tiveram. Eles não podem ser reservados para uma situaçãofutura, ou deixar o autor para ajuizar no futuro usando outros argumentos, e aíalegar que o pedido foi rejeitado sob outro fundamento. Não se pode fazer isso.Por isso a necessidade de que a discussão seja exaustiva. Salvo, naturalmente,aquelas situações em que a mudança posterior, como direito superveniente oufato novo.

A coisa julgada fará com que essas alegações sejam tidas como deduzidas erejeitadas. A solução que condena o réu a pagar determinado valor a certotítulo não poderá ser desfeita sob uma nova tese de defesa. Ao mesmo tempoque a sentença que rejeita o pedido do autor, dizendo que ele não tem direito auma indenização por acidente não pode ser contestada a pretexto de setrazerem novos argumentos. É o art. 474: “Passada em julgado a sentença demérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que aparte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.” Significaque, como não se pode voltar a discutir a mesma causa, as alegações nãodeduzidas são consideradas à presunção de que foram deduzidas e rejeitadas.

Os fundamentos da sentença não são alcançados pela coisa julgada, o que, naverdade, seria estender a coisa julgada à motivação da sentença. Exemplo: háum determinado documento que prova determinado fato. Se esse fato vier àtona em outro processo, não se poderá aproveitar a verdade dos fatos obtida noprocesso anterior; o documento em si pode ser reaproveitado, mas suaavaliação poderá ser completamente diferente.

Pode parecer contraditório, mas é perfeitamente coerente: na verdade, quandohá uma presunção de que as questões não alegadas foram deduzidas erepelidas, o que estamos reforçando é a imutabilidade da solução do litígio.Significa que aquela solução não pode ser reaberta a pretexto nenhum, nem de



276

que houve omissão de determinada alegação.

Relações jurídicas continuativas

Alguém se envolveu num acidente de trânsito, ajuizou contra o outro condutorque provocou o incidente, o juiz decidiu que o réu de fato foi culpado e éresponsável pela indenização dos danos sofridos pelo autor. O juiz sentenciacondenando.

Isso se consuma instantaneamente. O processo só irá investigar, aprofundar.Daí se chamar processo de conhecimento. Todo o efeito jurídico foi produzidonaquele momento, e se esgotará com o ressarcimento.

Há, entretanto, efeitos jurídicos que se estendem no tempo, como o pagamentode prestações alimentícias. Temos, portanto, que considerar de formadiferente. Depois de proferida aquela sentença que condena o réu aopagamento da indenização por acidente de trânsito, não há mais nada a falar.Paga a obrigação, ela deixa de existir.

A obrigação que se estende no tempo considerará as circunstâncias do tempoem que foi proferida, o que poderá mudar. Pensão alimentícia é o melhorexemplo. Se não fosse admitida uma revisão do que ficou decidido na sentença,poderíamos gerar uma injustiça. É o que temos no art. 471: “Nenhum juizdecidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo:

I – se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação noestado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do quefoi estatuído na sentença;

II - nos demais casos prescritos em lei.”

Então, se houver modificação no estado de fato ou de direito, a parte poderápedir que se reavaliem soluções já dadas, sem que isso configure uma violaçãoà coisa julgada. Por quê? Porque a coisa julgada neste caso vale enquantoperdurarem as mesmas condições. Aqui temos a possibilidade de, havendoalteração do status quo, o devedor passar a pagar mais ou menos. Essapossibilidade só é admitida porque essa relação jurídica não é instantânea, enão se exaure num momento único e exclusivo. Portanto, a coisa julgada nãopode adiantar aquilo que irá acontecer no futuro.

Mudança no estado de direito: para entender, suponha que um servidorpúblico de um órgão qualquer entenda que tem direito a receber determinadagratificação que foi criada por uma lei, e o órgão concedeu para algunsservidores, sem incluí-lo. Ele ajuíza a ação e o juiz condena a Administração apagar aquela gratificação, pois, no entender do magistrado, aquela lei tambémé aplicável ao autor. Mas, num determinado momento, a lei sofre umamudança, tendo a ela adicionada uma exigência de que, além de certascaracterísticas, o servidor precise satisfazer uma nova condição paracontinuar recebendo. A pergunta é: a coisa julgada fará com que ele permaneçacom o direito de receber ou a mudança poderá autorizar a cessação dagratificação? Poderá cessar! É uma mudança no estado de direito, algo que nãotinha o caráter instantâneo.



277

O que governo de Fernando Henrique fez bastante foi identificar essassituações, visando à contenção do inchaço da máquina pública. O servidor, aolongo de décadas, recebia gratificações que no contracheque figuravam como“decisão judicial” mas, na verdade, eram benesses garantidas por leis járevogadas.

O que desconstitui a coisa julgada é ação rescisória. Ela não coloca outrasolução no lugar, apenas rescinde. Só é cabível quando há um gravecomprometimento da eficácia jurídica do processo ou da própria sentença.Diferente do recurso, em que a decisão é cassada ou reformada, na açãorescisória o que ocorre é o desfazimento da sentença. Ela tem comopressuposto o trânsito em julgado da sentença.

Duplo grau de jurisdição obrigatório

Temos algumas situações em que a lei prevê que a sentença não transitará emjulgado antes de ser confirmada pelo tribunal. E se a parte não recorrer? O juizterá e enviar o processo para o tribunal mesmo assim.

O duplo grau de jurisdição é um corolário da ampla defesa. A própriaConstituição fala em ampla defesa com os recursos a ela inerentes. Se hárecurso, deve haver pelo menos um grau de jurisdição além do primeiro, salvo oembargo de declaração, que é dirigido ao próprio juízo que proferiu a decisãoembargada.

Na apelação, o que o recorrente precisa demonstrar? Primeiramente, que foivencido, que houve sucumbência. Isso é essencial. Segundo: que tenha sidoobservado o prazo legal, sob pena de preclusão. E também que o sucumbenteefetue o preparo, pagamento das custas, sob pena de deserção. São requisitoscomuns, ou seja, o interesse de recorrer, tempestividade e preparo. Fora dissonão se exige mais nada, como exigência de que a decisão seja contrária àjurisprudência predominante.

Mas, no duplo grau de jurisdição obrigatório, temos uma situação diferente,não se tratando do direito de defesa da parte, mas de uma exigência legal paraque a sentença produza efeitos. Art. 475: “Está sujeita ao duplo grau dejurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, asentença:

I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e asrespectivas autarquias e fundações de direito público;

II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução dedívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos aotribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunalavocá-los.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou odireito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) saláriosmínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor naexecução de dívida ativa do mesmo valor.



278

§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiverfundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou emsúmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.”

A dívida ativa da Fazenda Pública é executada por meio da execução fiscal. Osembargos são os do devedor, do executado. Se forem julgados precedentes nosentido de desconstituir a dívida ativa, essa sentença terá que ser submetida aotribunal. Nos demais casos, quando for vencida a União, os estados emunicípios.

Para ficarem vencidos, temos que ter sentença de mérito. É incompatível oduplo grau de jurisdição obrigatório com o recurso? Não. Se a União quiserapelar, ela poderá. Mas ela pode deixar de apelar se a sentença tiver sidocontrária ao interesse dela.

Efeito: impede o trânsito em julgado e impõe a remessa necessária ao Tribunal.Se não acontecer? § 1º: “Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará aremessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá opresidente do tribunal avocá-los.” Então, a sentença que se enquadra nessashipóteses automaticamente, se não se enquadrar em nenhuma das exceções,fica sujeita à confirmação do Tribunal para produzir efeitos. Se a decisão forconfirmada, aí sim, ela transitará em julgado.

Se não houver recurso, o juiz deverá, não obstante, enviar o processo aotribunal.

Exceções: casos já vimos nos incisos, e as exceções estão nos §§ § 2º e § 3º. Elesforam inseridos depois da Lei 10259/2001, com a criação dos JuizadosEspeciais Federais. Reproduz, no procedimento comum, uma regra usada noJuizado Especial Federal. Nele não há duplo grau obrigatório, mas as causastêm valor limitado a 60 salários mínimos. Se não há duplo grau, criou-se umasituação contraditória em que o processo, em que havia mais amplitude dedefesa, ficou limitado ao único grau. Isso não significa que não se admiterecurso, pois aqui estamos falando do duplo grau obrigatório, e não daimpossibilidade de apreciação da causa pelo segundo grau de jurisdição.

No caso do § 3º, temos outra exceção: “Também não se aplica o disposto nesteartigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário doSupremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunalsuperior competente.” Tomemos o exemplo da justiça comum estadual e ajustiça federal, que são juízos de primeiro grau. Qual o tribunal superiorcompetente? O STJ. Neste caso, se o juiz decide, mesmo que seja condenandouma dessas pessoas jurídicas de direito público, mas sua decisão está alinhadaa súmula do Supremo, do STJ ou a jurisprudência de algum dos tribunaissuperiores; assim, não haverá duplo grau de jurisdição obrigatório, então nãohaverá sentido remeter o processo, pois a decisão já está de acordo com oentendimento do tribunal. Mas o recurso da parte poderá ser interpostoindependentemente disso.

Objeto da revisão

Devolver ao tribunal o conhecimento de todas as questões. O Tribunal irá fazerum reexame da sentença, inclusive com relação aos fatos, aplicação do Direito,



279

questões processuais e as chamadas prejudiciais de mérito, tudo, até mesmoquestões que não foram apreciadas.

O recurso da pessoa jurídica de direito público pode não ser acolhido mas podeacontecer de, em sede da revisão decorrente do duplo grau obrigatório, otribunal encontrar uma falha e reformar a sentença. Então ele pode negarprovimento à apelação e dar provimento à sentença. Para pesquisar esse tema,entrem nos sites dos tribunais e busquem “remessa necessária” ou “remessa exofficio” na jurisprudência. O objeto da revisão, portanto, é amplo.

Mas está claramente demonstrado nessas hipóteses que o interesse a serprotegido é o interesse dessas pessoas jurídicas. Por conta disso não podemoster uma revisão que agrave a situação da pessoa jurídica. Exemplo: alguémajuíza contra o Distrito Federal pedindo indenização de R$ 100 mil. O juizcondena, porém minorando a indenização para R$ 50 mil. O Distrito Federalnão recorre, nem o particular, mas o processo sobe para o TJDFT. O Colegiadovê que o valor pedido estava mais do que correto: 100 mil mesmo. Mas otribunal não poderá majorar essa condenação pois configuraria a chamadareformatio in pejus. Não é recurso, mas, por simetria, o Superior Tribunal deJustiça assentou esse entendimento inclusive em súmula (45): “No reexamenecessário, é defeso, ao tribunal, agravar a condenação imposta à fazendapublica.” O STJ firmou o entendimento não admitindo a reformatio in pejus noduplo grau obrigatório. O limite da revisão é o interesse da pessoa jurídica dedireito público.

Mas o próprio STJ tem diversos julgados no sentido de explicitar algo da lei nãoconfigura reformatio in pejus. Exemplo: o juiz esqueceu de mencionar os jurosde mora a partir da citação, o que está subentendido no pedido. O tribunal, aodizer que há os juros legais, não estará agravando.

Essa reforma tem que ser examinada do ponto de vista do recorrente. Se oDistrito Federal recorresse dessa condenação de R$ 50 mil, dizendo que aindaassim o valor é por demais elevado, o próprio tribunal ficaria impedido deelevar para 60 mil. Se o autor recorrer, portanto, se houvesse recursos das duaspartes, aí sim o valor poderá ser aumentado, e não há reformatio in pejus.Analisamos somente num determinado recurso do ponto de vista dorecorrente, que não pode sair, do recurso, pior do que a situação que estavaantes.

Acabamos a fase de conhecimento! Depois vamos ao cumprimento de sentença.



280



Liquidação de sentença

Requisitos do título executivoSentença ilíquidaLiquidação

FinalidadeIniciativa

Liquidação na pendência de recursoFormas de liquidaçãoCálculo aritmético

Memória discriminada e atualizadaCálculo do contador

ArbitramentoCasosProcedimento

Realização da períciaAudiênciaDecisão

Por artigosAlegação e prova de fato novoProcedimento comum

InstruçãoDecisão

Limitação da discussão na liquidaçãoImpossibilidade de rediscussão da lide ou modificação da sentençaSentença omissa quanto a elemento essencial à liquidação

Na última aula vimos o estudo da coisa julgada e encerramos o estudo da fasede conhecimento. Dizemos isso porque nossa disciplina é identificada comoprocesso de conhecimento, e vamos estudar, a partir de agora, a execução. Porque dessa inclusão? Primeiro porque na legislação anterior a execução dasentença tinha uma sistemática que necessitava de uma nova ação, formandoum processo autônomo. Agora o procedimento de execução está inseridodentro processo de conhecimento, como uma fase final. A finalidade dessamudança foi exatamente para tornar a execução da sentença mais ágil, simplese eficaz. Na sistemática anterior, o processo era extinto: a finalidade eraapenas conhecer do litígio e dar a solução. A solução era declarada num títuloe não havia, no processo de conhecimento, a preocupação se ela seria ou nãocumprida pelo devedor. Isso acabava estimulando o uso do processo paraprocrastinar a execução das obrigações. O novo procedimento de liquidação dasentença foi trazido pela Lei 11232/2005 ao Código de Processo Civil.

Agora, a sentença de mérito não mais extingue o processo. Antes, haviasomente os dois artigos que anunciavam que haveria a extinção do processo,



281

com ou sem resolução de mérito (arts. 269 e 267, respectivamente).Exatamente porque, na hipótese da resolução de mérito, nós podemos ternecessidade, especialmente quando acolhido o pedido do autor, de seremadotadas as providências que tornem concreta aquela solução do litígio.

Por que a diferença de denominação entre execução da sentença ecumprimento de sentença? Porque antes ocorria por meio de uma ação nova, eera bem verdade que ela se processava nos mesmos autos, com a mesmanumeração inclusive. O objeto que era totalmente distinto. A execução era aefetivação da solução que havia sido dada na fase anterior. Neste caso, adiferença do sentido de cumprimento para execução é que esta está associadaà adoção de medidas coercitivas, que não necessariamente contarão com oconcurso da vontade do devedor. A expropriação de bens do devedor, porexemplo, se dá de forma alheia à vontade dele. Mas o cumprimento da sentençapode ocorrer voluntariamente. Antigamente o cumprimento de sentença estavafora do processo, e não havia controle judicial sobre ele. O processo terminavaquando transitava em julgado a sentença de mérito ou terminativa do processode conhecimento. O cumprimento estava nesse intervalo, sem controle judicial.Era pior para o credor, pois o descumprimento não acarretava nenhumaconsequência para o devedor; ele somente teria que responder uma nova açãoimediata. O que acabava acontecendo é que a defesa do devedor se dava pormeio de embargos de execução, que tinha natureza de ação, e isso contribuíapara eternizar demandas. Os juros de mora correspondiam a 1% do valor dacausa antes. Eles, mais a correção monetária, eram algo muito mais vantajosopara o devedor do que tomar um empréstimo, sobre os quais incidiam jurosbem maiores. Era melhor usar o processo para protelar o pagamento do quepegar um empréstimo para pagar uma dívida. Terá que pagar, claro, um dia;mas muito menos do que pagaria se um empréstimo fosse pego.

Hoje, o descumprimento acarreta a incidência de multa, e, com o propósito dedesestimular a mora do devedor, o legislador, no Código Civil de 2002,estabeleceu como juro de mora o mesmo utilizado pela Fazenda. Hoje aFazenda, em seus créditos, usa a taxa Selic, com 18 ou 19% ao ano, um patamarrelativamente baixo. Isso também acaba sendo um desestimulo para que asdívidas sejam moradas no processo judicial.

O que vamos estudar hoje é o controle judicial sobre o cumprimento desentença. O processo é um só, a relação jurídica processual é uma apenas. Ocumprimento tem que ocorrer no processo, voluntariamente ou não. Pode sertambém fora do processo. De qualquer forma há um controle judicial sobre essafase, que ficava fora do processo.

Agora, vamos ver a liquidação da sentença que é um procedimento necessárioantes de iniciar o cumprimento propriamente ou a execução, naqueles casosem que a sentença não contém a liquidez necessária para o cumprimento.

A sentença é um título executivo judicial. Não é somente a sentença que é títuloexecutivo judicial; vamos estudar outros títulos nas próximas aulas. Temosuma disciplina legal do que são títulos executivos judiciais, mas os requisitoscomum são três, para o título executivo judicial e o título executivoextrajudicial: certeza, exigibilidade e liquidez.

Quanto à certeza, no que diz respeito à sentença, temos determinação legal nosentido de que ela deve ser certa ainda que não decida a relação jurídicacondicional. Ou seja, a condição, sendo própria da relação jurídica, não será



282

desconsiderada pela sentença. Assim, se a sentença declara que um contrato deseguro existe, quando a seguradora sustentava que não existia, a sentença nãodeixará de ser certa. O que não pode é a sentença criar uma condição, pois afinalidade dela é decidir o litígio, e não protelá-lo.

A exigibilidade exigirá um trânsito em julgado, pois não comporta maisrecurso. Se a relação jurídica for condicional, cabe verificar a condição antes.

Liquidez é a definição, em se tratando do pagamento de quantia certa, aindicação precisa do valor do crédito proferido ao credor. Essa indicaçãoprecisa é requisito essencial para que a sentença possa ser executada. Essa é afinalidade da liquidação: apurar o quantum debeatur.

Enquanto a certeza é inerente à sentença e a exigibilidade será conferida com acoisa julgada, a liquidez pode vir da prolação da sentença. Temos situações emque tanto é possível a sentença ilíquida, que o legislador, no parágrafo único doart. 459 tenta limitar a iliquidez à situação em que a parte não tenhaformulado pedido certo. A própria jurisprudência acabou atenuando a normadaquele parágrafo, dizendo: quando o juiz puder decidir o mérito mas nãopuder fixar o valor da condenação, ele poderá formular sentença ilíquida. Docontrário, seria muito mais prejudicial ao autor, e o juiz teria que julgar opedido improcedente, e essa decisão produziria coisa julgada material,dizendo que ele não tinha o direito. Principalmente naqueles casos em que oautor pode formular pedido genérico.

Outra situação, que é mais de ordem prática, é aquela em que a fixação dovalor torna onerosa a obrigação do devedor, por exemplo, o que é muitocomum, nos contratos de maior duração, nos quais há maior probabilidade desurgirem conflitos. Exemplo: financiamentos de casa própria. Isso, em 15 ou 20anos, tem grande chance de dar conflitos, especialmente neste país instável. Oque acontece é: o juiz reconhece em favor do autor um crédito que se verificoumês a mês ao longo de 10 anos. Imaginem o trabalho e o custo para apurar essevalor. Se o juiz fosse obrigado a dar sentença líquida, ele teria que fazer oumandar fazer todo o cálculo antes. Poderia haver um pequeno erro na taxausada, uma variação de 0,1%. Nessas situações, portanto, é muito comum asentença não trazer o valor devido, o quantum debeatur. E, então, para sercumprida ou ser executada, esse valor terá de ser apurado. Aí temos esseprocedimento que, em regra, precisa do trânsito em julgado, mas também podeocorrer no preparatório da execução provisória, mas tem necessariamente queocorrer antes da execução, pois o requisito da liquidez é essencial.

A sentença ilíquida, portanto, é possível de ser executada. A sentença líquida éobrigatória em alguns casos, e o juiz terá que arbitrar o valor. Se não puderfazer matematicamente, ele arbitrará de acordo com o prudente arbítrio. Elenão pegará valores em documentos e simplesmente somará, ele dirá que “ovalor, a meu ver, é este”. São casos excepcionais.

Se a sentença for líquida e indicar o valor do débito, pode ser que, pela demorano julgamento de recursos, ela se desatualize. E, aí, o procedimento deatualização, que na prática é equiparado à liquidação, não tem a mesmafinalidade dela, porque a sentença líquida que sofreu desatualização não deixade sê-lo. É simplesmente uma atualização. A diferença disso está em saber seessa atualização fica a cargo do próprio Judiciário, o que o professor concorda,uma vez que na fase de liquidação os tribunais têm tabelas. Na prática,entretanto, isso tem sido feito da mesma forma que na liquidação. O credor



283

aplica os indexadores, e apresenta uma memória discriminada do cálculo.

A finalidade da liquidação já falamos. A iniciativa será do credor. Art. 475-A:“Quando a sentença não determinar o valor devido, procede-se à sualiquidação.

§ 1º Do requerimento de liquidação de sentença será a parte intimada, napessoa de seu advogado.

§ 2º A liquidação poderá ser requerida na pendência de recurso, processando-se em autos apartados, no juízo de origem, cumprindo ao liquidante instruir opedido com cópias das peças processuais pertinentes.

§ 3º Nos processos sob procedimento comum sumário, referidos no art. 275,inciso II, alíneas ‘d’ e ‘e’ desta Lei, é defesa a sentença ilíquida, cumprindo aojuiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critério, o valor devido.”

Foi a Lei 11232 que mudou toda a sistemática. Em se tratando de cálculoaritmético, veremos que não há um requerimento, pois esse procedimento ficaa cargo do próprio credor. Ele simplesmente pede e apresenta uma memóriadiscriminada dos cálculos.

§ 2º: Liquidação na pendência de recurso. Neste caso, se pende recurso, oprocesso pode estar no primeiro grau de jurisdição. Se estiver no tribunal, nãohaverá autos no primeiro grau. O credor irá tirar cópias e irá instruir orequerimento de liquidação com essas cópias. O pedido será processado emautos apartados. Quando se tratar de sentença transitada em julgado, ela seprocessa nos próprios autos.

A execução é sempre no primeiro grau. O tribunal só tem competência paraliquidação em casos de competência originária dele.

Formas de liquidação

Temos três formas de liquidação de sentença.

Temos a liquidação por cálculo aritmético, por arbitramento e por artigos.Cada uma adequada a uma situação específica. No caso do cálculo aritmético,a liquidação ocorre com apuração do valor do débito a partir de cálculomatemático. Toma por base elementos dos próprios autos, ou que sejamfornecidos pelas partes, aplicando os critérios fixados na sentença. A sentençadiz que, naquele caso dado como exemplo, a pessoa paga ao longo de 12 anosuma determinada prestação e, no final, descobre que foi inserida uma taxa, umseguro que não foi contratado. A sentença condena o réu a restituir ao autoraquele percentual, digamos, de 4% sobre cada prestação corrigidomonetariamente a partir da data de cada pagamento e com acréscimo de jurosde mora a contar da citação. É um levantamento de certa forma complexo, pelotempo envolvido.

No momento em que transita em julgado, se esses elementos não estiverem nosautos, o juiz requisitará da parte ou de terceiro e, com base nesses elementos, aparte irá contratar um profissional e fazer o levantamento. Apresentará ocálculo discriminado numa memória em que irá esclarecer o valor de cada



284

pagamento, o indexador usado naquele período e explicar, portanto, comochegou àquele montante.

Essa memória discriminada e atualizada tem essa finalidade. Mas não érealizada no processo; a parte é quem traz para os autos. O contraditório ficapara depois. A parte contrária contratará assistente para contestar a memóriaapresentada por aquela. Diferentemente dessas outras formas de liquidação,que veremos em breve, em que o contraditório é concomitante. A partecontrária terá a oportunidade de manifestar discordância por meio daimpugnação.

O art. 475-B “Quando a determinação do valor da condenação depender apenasde cálculo aritmético, o credor requererá o cumprimento da sentença, naforma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a memóriadiscriminada e atualizada do cálculo. [...]”

Note o caput: o credor requererá o cumprimento da sentença, e não aliquidação. A liquidação é realizada unilateralmente pelo credor. Ele trará umdocumento que registra tudo que foi considerado, discriminando todo ocálculo elaborado para chegar àquele valor pedido.

Temos a possibilidade de os elementos necessários não estarem nos autos. Oautor do contrato de financiamento imobiliário trará alguns pagamentos paracomprovar que o contrato tinha vida durante todo aquele tempo, mas não trarátodos os comprovantes. O juiz pode acolher como comprovação. Transitado emjulgado, o juiz irá determinar que o banco, o réu, traga aos autos oscomprovantes de todos os pagamentos.

§ 1º: “Quando a elaboração da memória do cálculo depender de dadosexistentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento docredor, poderá requisitá-los, fixando prazo de até trinta dias para ocumprimento da diligência.” Ou seja, pode, em relação ao terceiro, serconsiderada exigência como exibição de documento ou coisa.

Temos a possibilidade dessa liquidação por cálculos aritméticos ser feita pelocontador do próprio juízo. Isso acontece quando o credor tiver demandado sobos benefícios da assistência judiciária.

Outra situação em que o juiz pode pedir a atuação do contador judicial équando ele suspeitar que aquela memória discriminada esteja indicando valorexcessivo. Há uma apuração de um valor muito acima daquele que seriadevido. Por que o juiz terá essa iniciativa antes de determinar o cumprimento?Porque se, iniciada a execução, o devedor não cumprir, a primeira providênciaé a penhora dos seus bens. A penhora tem a finalidade de assegurar bens quesejam compatíveis com o valor do débito. O credor de vez em quando indica umdébito de 100 vezes o valor real e o juiz mandará penhorar um apartamento,quando poderia penhorar uma joia. Assim a penhora funcionaria como se fosseuma punição, unilateralmente imposta pelo credor. A execução, portanto, deveobservar alguns princípios, sendo um deles o da menor onerosidade. Não deveimpor ao devedor um ônus maior do que o valor do débito. Neste caso, o juizpode ordenar a penhora, mesmo quando o autor (credor) não é beneficiário daassistência judiciária. Suspeitando que aquele valor excede o crédito, o juizpoderá mandar que o contador confira. O contador então dirá que o débito nãoé de 100 unidades monetárias, mas de 80. O que o juiz irá fazer? Dará vista aocredor. Se o credor concordar, acabou o problema. Se ele não concordar, a



285

execução irá prosseguir com o valor de 100 unidades monetárias, mas apenhora ficará limitada a 80.

Na prática, o juiz, em regra, não entende de cálculos, e manda todos para ocontador. Ele é quem dirá se o valor está certo ou errado.

§ 3º: aqui, encontramos a ideia acima sintetizada: “Poderá o juiz valer-se docontador do juízo, quando a memória apresentada pelo credor aparentementeexceder os limites da decisão exequenda e, ainda, nos casos de assistênciajudiciária.”

§ 4º: prevê essa situação em que o valor encontrado pelo contador, sendodiferente daquele constante na memória discriminada, será diferença para arealização da penhora: “Se o credor não concordar com os cálculos feitos nostermos do § 3º deste artigo, far-se-á a execução pelo valor originariamentepretendido, mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador.”

Quem impugnar sem mencionar o valor correto será rejeitado liminarmente. Adiscordância terá que ser justificada.

Curiosidade: impugnação e embargo de execução têm mais ou menos a mesmafinalidade, mas são diferentes na natureza jurídica; os embargos têm naturezajurídica de ação e a impugnação é um incidente. A impugnação tem cunho maisdefensivo.

No cálculo pelo contador, se o juiz designá-lo para verificar a exatidão damemória apresentada, o credor terá que ser ouvido a respeito; se concordar, ovalor da execução será aquele; se discordar, o valor da memória continuaprevalecendo, mas a penhora se limitará ao valor encontrado pelo contador.

Arbitramento

Primeiro veremos que não se trata apenas de elaborar um cálculo matemático,aritmético. Somas de parcelas, multiplicação por indexador, não somente isso.Aqui, há necessidade do arbitramento via de regra por meio de uma avaliação.Não são apenas cálculos com base em dados e valores que se têm nos autos.Está no art. 475-C: “Far-se-á a liquidação por arbitramento quando:

I – determinado pela sentença ou convencionado pelas partes;

II – o exigir a natureza do objeto da liquidação. ”

Temos a liberdade conferida às partes para já convencionarem essearbitramento, ou seja, por meio da escolha de uma pessoa de confiança, aindaque feita judicialmente.

Veremos, por exclusão, o seguinte: toda vez que houver alegação de fato novo eprova de fato novo, teremos obrigatoriamente a liquidação por artigos. Se ocálculo for simplesmente aritmético, ou seja, a liquidação depender somentede cálculos simples, teremos a liquidação por cálculo aritmético e, nos demaiscasos, por arbitramento.

Imaginem que houve uma disputa sobre um imóvel, o proprietário é quem temdomínio, e o réu, locatário, deveria restitui-lo, e portanto deveria arcar com as



286

despesas necessárias ao reparo e danos no imóvel. Mas a sentença não temnenhum elemento ou parâmetro que permita apurar esse valor. O que terá queser feito? Uma avaliação. Depois de transitado em julgado, para saber dequanto é esse valor decorrente da depreciação do imóvel, será feita umaperícia, que pode ser, neste caso, por engenheiro, que fará o levantamento dosdanos, os serviços necessários à correção, etc.

A perícia será feita com realização de contraditório, muito embora odispositivo não seja expresso quanto a isso. A perícia, como prova, prevê ocontraditório que deve ser observado na liquidação por arbitramento.

Então temos aqui, no art. 475-D: “Requerida a liquidação por arbitramento, ojuiz nomeará o perito e fixará o prazo para a entrega do laudo.

Parágrafo único. Apresentado o laudo, sobre o qual poderão as partesmanifestar-se no prazo de dez dias, o juiz proferirá decisão ou designará, senecessário, audiência.”

Não diz nada sobre como será feito. Essa audiência mencionada, em princípio,se dirige a ouvir o perito e os assistentes técnicos. Os quesitos têm que serapresentados por escrito necessariamente, e no final o juiz fixará um valor. Naliquidação por cálculo aritmético, não houve contraditório prévio, e aquelevalor não é definitivo. Ele poderá ser alterado, mas posteriormente, naimpugnação. Mas a impugnação, diferentemente do contraditório, exige agarantia do juízo por meio de penhora ou depósito.

Liquidação por artigos

Art. 475-E: “Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valorda condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo.”

Mas isso é possível? Na fase de liquidação, alegar fato novo? O trânsito emjulgado já não deveria resolver tudo isso? Sim, mas há as situações em que aextensão do dano não era possível de ser definida antes, portanto não seriapossível fazer o pedido certo. Encontraremos isso como uma das hipóteses depedido genérico. Alguém foi vítima de um acidente, e sofreu lesões graves,lesões essas que poderiam deixar sequelas ou não, mas para a propositura daação não é exigível que a parte espere o resultado final, que pode demorar anospara ser aferido. Neste caso, a indenização, que pode resultar inclusive empensão por redução da capacidade para o trabalho, dependerá de discussão defato que não foi discutido na fase de conhecimento. Essa discussão tem afinalidade de garantir o contraditório e a ampla defesa. O que temos? Umanova fase de conhecimento! Aquilo que foi decidido na primeira fase não maisserá discutido, mas esta nova terá por objeto exclusivamente a definição dovalor. Descobrir-se-á, por exemplo, a extensão das lesões, e, para isso, períciasserão necessárias.

É um novo procedimento comum, que pode ser ordinário ou sumário de acordocom as características daquele processo.

Por que chama “por artigos”? Qual a origem dessa expressão? Isso vem de umaépoca em que havia uma obrigatoriedade de que a petição inicial fossearticulada, isto é, algo que se aproximava do sistema de elaboração de leis.



287

Cada artigo tinha que ter uma ideia especificada. Cada artigo tinha que trazero fundamento e um fato ou sustentação de uma tese jurídica. Nãonecessariamente é assim hoje em dia na petição inicial. Ela só terá que ter osfatos, a fundamentação, o pedido, etc.

Art. 475-F: “Na liquidação por artigos, observar-se-á, no que couber, oprocedimento comum (art. 272).”

O juiz, ao final, irá decidir, e não sentenciar. O ato aqui é uma decisãointerlocutória. Apesar de ser aplicado o procedimento comum, temos umincidente no processo que é preparatório da execução. A forma de interposiçãoestá no art. 475-H: “Da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento.”

O agravo de instrumento é uma modalidade de interposição; o gênero é recursode agravo, mas não pode ser usado, neste caso, o agravo retido, pois não existeoutra sentença em que coubesse apelação para permitir à parte a apreciaçãodo agravo. É complicado porque neste momento temos que adiantar matéria dedisciplinas futuras, e não sabemos, ainda, o que é um agravo.

Limitação da discussão na liquidação

As partes não podem usar a liquidação para ampliar ou reduzir a condenação.Liquidação é quantificação do crédito, portanto não pode haver rediscussãosobre a lide. Art. 475-G: “É defeso, na liquidação, discutir de novo a lide oumodificar a sentença que a julgou. ” Se aplica tanto ao devedor quanto aoautor.

Um problema real é a sentença ser omissa quanto a elementos essenciais àliquidação. O dispositivo pode conter a expressão “corrigidosmonetariamente”: temos N indexadores! INPC, IPCA, IGP-M, etc. A situaçãodos juros de mora, que são juros legais, ficou um pouco simplificada um poucodepois da entrada em vigor do Código Civil de 2002 que diz que os juros demora são os correspondentes àqueles usados pela Fazenda Pública. Antes doCódigo Civil fixava-se e 1%. Naquele momento, os potenciais credores achavamuma boa solução usar a Selic, que era a taxa utilizada pela Fazenda Pública,estava na ordem de 18, 19% ao ano. Muito melhor do que aplicar 1% ao mês. OSTJ firmou entendimento de que a referência é a Selic.

Temos, como soluções, atos normativos dos tribunais, uniformizandoprocedimentos de cálculo, e, diante da omissão da sentença, eles orientarão ocontador. Exemplo: se a sentença em determinadas causas não indica oindexador, o ato normativo fixa. A atualização será feita pelo IPC. Nos casos decrédito tributário, observar-se-á outro, etc. essas normas acabam suprindo,pois se a sentença transitou sem explicitar isso, presume-se que ela admitiu aaplicação daquelas situações gerais.

Para finalizar, uma situação anormal mas não rara é o crédito igual a zero. Aoapurar, há descontos, que podem zerar o crédito. Não há infringência dessaregra.

Próxima aula: cumprimento de sentença.



288



Cumprimento de sentença - continuação

Prazo para pagamentoPenhoraIntimação do executadoDepósitoArquivamento provisórioImpugnação da execução

MatériasEfeito suspensivoProcessamentoDecisão

NaturezaRecurso

Títulos executivos judiciaisEspéciesCasos de citação

Na última aula falamos sobre o prazo para o pagamento. Falamos sobre otermo inicial e a multa. Para fazer uma revisão rápida, uma das mudançasmais importantes nessa nova sistemática adotada pela lei processual notocante à execução de sentença é exatamente o controle judicial sobre ocumprimento. Daí o nome cumprimento no lugar de simplesmente execução desentença. Temos, agora, a previsão de um prazo para o pagamento no processo,diferentemente do que ocorria antes, em que o Judiciário não acompanhava odesdobramento. Mesmo o adimplemento voluntário ocorre no processo.

Uma vez liquidada a sentença, o devedor será intimado para pagar. Dessaintimação fluirá um prazo de 15 dias, previsto no art. 475-J, e, não efetuado,incidirá uma multa, uma sanção pelo descumprimento, igual a 10% domontante da dívida. A execução que efetivamente se iniciará a partir daí, coma penhora, já ocorrerá com o acréscimo dos 10%.

A discussão era se essa intimação deveria ser feita pessoalmente à parte ou napessoa de seu advogado. O STJ acabou firmando o entendimento, numjulgamento que gerou uma reação por parte de um advogado, em que o relatorentendeu que não havia razão para que a intimação não fosse feita na pessoado advogado. Enfim, como se trata de uma intimação num processo pendente,não existe razão para ser diferente.

A comunicação deve ser feita ao advogado, portanto. Precisamos entender que,via de regra, quando o processo transita em julgado e sobe a um tribunal, oadvogado tem ciência de que perdeu no momento em que transita. Ele sabe queperdeu. Até que, num processo desses, que o credor faça a liquidação, ele terátempo para preparar o espírito e o bolso para arcar com a execução.



289

Então, o argumento de que a intimação do devedor poderia reduzir o prazo,inclusive para apurar o valor, não se justifica, porque a parte tomou ciência deque ficou vencida antes, e a intimação com prazo de 15 dias ocorre para que sepague desde quando feita a liquidação. Salvo se não tiver interposição derecurso. Mas essa intimação, que fixa o termo inicial, é feita ao advogado.Veremos outros casos de citação no final desta aula, como os casos em que nãohá processo pendente, por exemplo, títulos que não foram obtidos numprocesso civil, como sentença penal condenatória, sentença estrangeira ousentença arbitral.

Para formar essa relação jurídica processual, temos que promover a citação dodevedor, seja para a liquidação com sentença penal condenatória ou sentençaarbitral. A sentença arbitral tem a mesma força da sentença judicial, mas nãoexiste execução extrajudicial para sentença arbitral, então ela é equiparada atítulo executivo judicial.

A sentença estrangeira, muito embora seja um título obtido num processojudicial, este tramitou na justiça de outro país. O requisito para a execução éque antes seja homologada pelo STJ. Com a Emenda Constitucional nº 45, essacompetência foi alterada do STF para o STJ. Daí torna-se título executivojudicial, mas deve-se iniciar com a instauração de um processo.

Lembrem-se que o trânsito em julgado não termina a relação jurídicaprocessual, mas somente a fase de conhecimento.

Com processo pendente, o início do prazo depende da intimação. Não precisade requerimento. Por quê? Porque as intimações em processos pendentes sãofeitas de ofício. Nos casos de sentença líquida, até passar o tempo deprocessamento de recurso, ela irá se desatualizar. Pode ser uma sentençalíquida contra a qual não tenha sido interposto nenhum recurso, e, transitada,o juiz intimará o devedor para pagar.

A penhora é o primeiro ato de execução propriamente dito a ser adotadodepois de transcorrido o prazo para pagamento sem que este tenha sido feito.Neste caso temos a penhora como o ato de destacar, no patrimônio do devedor,bem para ser alienado e, com o produto da alienação, satisfazer a obrigação depagar quantia certa. As outras formas de obrigação determinarão providênciasdiferentes.

Então, essa penhora não implica, por si só, a transferência do domínio, massimplesmente uma constrição, uma reserva daquele bem, vinculado a umafinalidade que é exatamente assegurar a satisfação daquela obrigação.Continua na propriedade do devedor, e pode não implicar necessariamente emretirar-se a posse. Mas a penhora impõe necessariamente o depósito desse bemque pode ser feito, inclusive, pelo próprio devedor. O depositário, entretanto,possui o bem com a finalidade de guardá-lo, não para usufruir, guardar àordem do juízo da execução. Esse depositário, caso não cumprisseadequadamente a obrigação, poderia ser considerado infiel e estaria sujeito àprisão.

Tínhamos, com relação a esse depósito, situações absurdas em que, comalienação fiduciária, e o bem seria considerado como em depósito e o devedorseria preso. Imagina-se que tenha sido um expediente legal criado na décadade 60 para evitar que os compradores de carros deixem de pagar, já que nãoseriam considerados proprietários até que quitassem, e a indústria de



290

automóveis seria beneficiada. Há uma vedação no tratado internacional doPacto de São Jose da Costa Rica, que é uma norma protetiva de direitoshumanos, que são incorporadas em nosso ordenamento jurídico como normasconstitucionais, daí uma norma infraconstitucional não pode revogá-la.

A obrigação então está em repor o bem, indenizar. Mas o depósito, quandofalamos num bem cuja guarda não implique despesa, não gerará problema.Quem custeará a guarda de elefantes de circo, aeronaves e outras coisasgrandes e de manutenção arriscada? O credor, no primeiro momento, mas serálevada à conta do devedor, que será incluída no débito. O credor seráressarcido desses valores. A responsabilidade final é do devedor.

A penhora se consumará com o depósito, que pode até ser feito na pessoa dopróprio devedor, como também pode ser feita na pessoa do credor ou de quemseja. A pessoa que assumir esse encargo ficará responsável pela guarda econservação do bem, e também pela apresentação quando solicitada.

Quantos aos imóveis, a penhora será averbada no cartório de registro deimóveis, e o eventual comprador saberá que está penhorado.

A execução, como já sabemos, deverá ser feita com menor onerosidade.

Para a penhora, dissemos na aula passada e o § 5º do art. 475-J prevê que hánecessidade do requerimento do credor e, se este não for formulado em seismeses, os autos serão arquivados sem prejuízo de serem desarquivados depois.Isso o que se chama de arquivamento sem baixa. É como se o processo estivessesuspenso, mas os autos saem fisicamente da secretaria do juízo e vão para oarquivo. É um processo em que nada tem a ser feito.

O prazo da prescrição deve ser analisado de ofício pelo juiz. Qual é a situaçãoque, na prática, leva aos casos de arquivamento provisório? O credor tem queindicar bens. Se não há bens, não há o que fazer. Esse é o motivo principal peloarquivamento. O credor também pode não ter conseguido localizar bens dodevedor. Temos hoje uma solução bem prática que é a penhora por meio dobloqueio eletrônico por meio de aplicações financeiras, pelo Bacen Jud, porexemplo. Diversos órgãos judiciários poderão fazer a penhora. O dinheiro estáno topo da preferência para penhora, e assim não há risco de haver penhoraincorreta. O bloqueio de valores do devedor tornará desnecessária a penhorapropriamente dita. Penhora é de bem passível de alienação para apurardinheiro. O dinheiro, por sua vez, é bloqueado, e não penhorado. O bloqueio épara garantir a possibilidade da impugnação. Pode o credor, eventualmente,pedir o levantamento.

Passada essa fase, se não houver requerimento da penhora, ocorrerá oarquivamento provisório. Realizada a penhora, o devedor será imediatamenteintimado dessa penhora.

§ 1º o art. 475-J: “Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimadoo executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, oseu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio,podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.” Flui daintimação da penhora o prazo para impugnação.

A impugnação é a oportunidade para o devedor deduzir o que estiver em suadefesa, mas não pode servir para reabrir a discussão daquilo que já foi



291

discutido na fase de conhecimento. Por isso o legislador define de maneiraexaustiva o que pode ser discutido na impugnação, no rol do art. 475-L. Aavaliação precede a penhora, e servirá de base para atos de alienação posteriordo bem. Se o bem for insuficiente, o credor pode pedir reforço ou substituição.Se o valor for muito acima do débito, o devedor pode pedir a substituiçãoinversa. A avaliação está a cargo do oficial de justiça, mas pode, em algunscasos, estar além da capacidade do oficial. Deve-se notar o princípio daonerosidade mínima e da proporcionalidade. A avaliação pelo oficial de justiçaresolverá 90% dos casos. Penhora de máquinas, de veículos e de imóveis, se nãofor algo muito especializado, o oficial de justiça tem parâmetros até em razãodo próprio comércio. Uma situação mais específica, como máquinasindustriais, que não existem no comércio, embarcações, aeronaves, requererãoum avaliador especializado.

A outra hipótese é o pagamento parcial. O devedor pode comparecer no prazodo art. 475-J e fazer o pagamento daquela parte que entende estar correta, ediscutir a que entende estar incorreta. Se efetuar o pagamento todo, é porqueele concordou com tudo. Ele pode, por outro lado, pagar uma parte e pedir odepósito de um bem do valor de outra, afim de impugnar e aquele valor serposteriormente levantado. A impugnação só é atingida quando garantida aexecução, pela penhora. Então, efetuado o depósito, equivalente ao pagamento,que é incondicional, o credor pode levantá-lo imediatamente. Se o devedorrealiza um pagamento com a finalidade de discutir, isso equivale à penhora. Oque impede a incidência da multa é exclusivamente o pagamento, e, portanto,essa possibilidade do pagamento parcial reduz o risco para o próprio devedorde, por exemplo, discordar de uma parte do débito e, se não pudesse realizar opagamento parcial, teria que arcar com multa sobre tudo. Temos, aqui, apossibilidade de o julgamento poder ser feito parcialmente. Se, entretanto, eleimpugnar essa parte e a impugnação for considerada procedente, a multa sóincidirá sobre a outra parte.

Matérias que podem ser arguidas na impugnação

A impugnação não pode servir para rediscussão da lide. Temos umaenumeração que é exaustiva do que pode ser tratado na impugnação, no art.475-L.

“A impugnação somente poderá versar sobre:

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;

II – inexigibilidade do título;

III – penhora incorreta ou avaliação errônea;

IV – ilegitimidade das partes;

V – excesso de execução;

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, comopagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde quesuperveniente à sentença.



292

§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-setambém inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declaradosinconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ouinterpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federalcomo incompatíveis com a Constituição Federal.

§ 2º Quando o executado alegar que o exequente, em excesso de execução,pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar deimediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessaimpugnação.”

Inciso II: a inexigibilidade do título pode decorrer tanto da não verificação deuma condição como também de situações relacionadas com uma posteriordeclaração de inconstitucionalidade da norma em que se baseou a sentença.

Inciso III: penhora incorreta ou avaliação errônea. A eventualidade de umacorreção da penhora ou na avaliação poderá ser impugnada pelo devedorquando este tiver a oportunidade. ¹

Inciso IV: ilegitimidade das partes, na prática, acaba sendo algo muito poucoprovável, pois essa é uma matéria que, normalmente, já foi discutida na fase deconhecimento. Mas suponhamos que, depois do trânsito em julgado, o credortransferiu o crédito para um terceiro, ou o devedor negociou para que umterceiro assumisse sua dívida. Pode acontecer também no caso de incorporaçãode empresas.

Inciso V: excesso de execução: o valor exigido supera o que está previsto notítulo. Há uma restrição a essa alegação: o devedor não mais poderá apenasalegar que o exigido está acima do valor certo; ele terá que apontar qual é esseexcesso.

Inciso VI: causas modificativas, impeditivas e extintivas da obrigação. Temosuma abertura, porque fala-se em “qualquer causa impeditiva como”, e olegislador ilustrou, exemplificou, portanto esta lista não é fechada.

§ 1º: “Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-setambém inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declaradosinconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ouinterpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federalcomo incompatíveis com a Constituição Federal.”

Como funciona? Sem dúvida nenhuma que representa uma mitigação da coisajulgada. A sentença transitou, com fundamento em uma norma. Transitou emjulgado e, depois, o Supremo declara a inconstitucionalidade dessa norma. Oefeito será que a sentença se tornará inexigível. Isso não é enfraquecimento ourelativização da coisa julgada.

E se a declaração de inconstitucionalidade for anterior à sentença? Caberecurso. 2

A hipótese do inciso V é o excesso de execução. Temos uma inovação na Lei11232, em que o devedor deverá dizer qual é o valor que concorda e qual é oexcesso, não bastando, como já dissemos, que ele apenas diga que “há excesso”.Ele terá que indicar qual é o excesso e deverá instruir a petição com uma outramemória discriminada de cálculo, e, se não fizer essa especificação, o juiz



293

poderá rejeitar de plano, liminarmente a impugnação. A alegação de excessopassa a ficar na dependência da indicação do valor que o devedor consideraexcessivo.

Efeito suspensivo

Não há efeito suspensivo, em regra, atribuído pela impugnação. No casoconcreto, entretanto, o juiz pode entender que o prosseguimento pode causardano de difícil reparação para o devedor, então ele poderá atribuir o efeitosuspensivo à impugnação. Art. 475-M: “A impugnação não terá efeitosuspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seusfundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetívelde causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. [...]”

A relevância dos fundamentos da impugnação é uma análise provisória, quepode não se confirmar com o julgamento, em que o juiz verifica que aquela tesenão é absurda, e que tem chances sim de ser acolhida. Além disso, oprosseguimento da execução tem que ter o risco de produzir prejuízo para odevedor, e de difícil reparação. É a conjugação desses dois requisitos para quese confira efeito suspensivo à impugnação.

Mesmo atribuindo efeito suspensivo, o credor, oferecendo garantia, poderápedir que o juiz prossiga na execução. Temos o § 1º do mesmo art. 475-M:“Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exequenterequerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando cauçãosuficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos.” Agarantia tem que ser prestada pelo próprio credor para que haja garantiacontra os riscos desse prejuízo.

Processamento da impugnação

Teremos processamentos diferenciados conforme seja atribuído ou não o efeitosuspensivo. § 2º: “Deferido efeito suspensivo, a impugnação será instruída edecidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados.” Por quê? Oque determina essa forma diferente de processamento da impugnação? Odevedor apresenta impugnação, o juiz analisa os requisitos, atribui o efeitosuspensivo e interrompe ³ a execução. Neste caso a impugnação é processadanos próprios autos. Se não tiver sido atribuído efeito suspensivo, a impugnaçãodeverá ser desentranhada e será processada em autos apartados. Isso é paraevitar que o processamento da impugnação crie algum tumulto ou dificuldadeao processamento da execução.

Se a impugnação foi recebida com efeito suspensivo, então a execução estáparalisada e seu processamento nos próprios autos não criará problemaalgum. Se, no entanto, não foi recebida com efeito suspensivo, o seuprocessamento por si só nos próprios autos já é um prejuízo ao andamento daexecução. Agora, se tivesse sido atribuído efeito suspensivo e o credor,oferecendo caução pedir ao juiz que prossiga na execução, essa também seráuma situação que determinará o julgamento da impugnação. São providênciasdiferentes. Enquanto a impugnação é a instrução e a discussão daquelasmatérias de prova, a execução é a adoção de providências executivas. Então as



294

duas coisas levadas a efeito nos mesmos autos acabarão dificultando, e aintenção do legislador é claramente proteger a execução.

Decisão

O juiz, ao final, ouvido credor e instruída a impugnação, seja nos própriosautos ou em autos apartados, irá decidir sobre o incidente. Temos situaçõesque, se acolhidas, podem levar à extinção da execução, mas também podemlevar ao reconhecimento apenas de um erro na penhora, ou ao reconhecimentode que há excesso de uma parcela que está sendo executada, e assim pordiante. O recurso de agravo, ao mesmo tempo em que o Código sofreu mudançana Lei 11232, também mudou de disciplina. Agora, a regra é na forma de agravoretido. Como funciona? Temos que entender, mesmo que não estudemosrecursos agora: se a parte requer uma prova e o juiz indefere, pode ser que issonão faça falta, e ele indefere porque já conhecia o direito da parte.Antigamente, a parte interpunha agravo de instrumento, movimentava otribunal e depois o juiz julgava procedente a ação. Agora, o agravo terá queficar retido nos autos. Então, a parte se manifesta para que não se pense que,com seu silêncio, ela concordou. Mas aquilo ficará guardado no processo e, seele ficar vencido, na apelação em que ele eventualmente vier a interpor dasentença, ele pedirá preliminarmente que o tribunal aprecie o agravo, poispode ser que o que foi alegado, na verdade, faria sim muita falta para a corretaapreciação dos fatos.

Mas há algumas situações em que isso não é possível então o agravo tem que serde instrumento. Veremos nos semestres futuros. A natureza é que determinaráo tipo de recurso.

O § 3º do art. 475-M diz que “A decisão que resolver a impugnação é recorrívelmediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução,caso em que caberá apelação.” Não diz, portanto, que é recorrível “medianteagravo”, mas “mediante agravo de instrumento”. O recurso é a forma deinterposição. Na dúvida, entendemos que é retido o agravo.

Títulos executivos judiciais

Vamos falar rapidamente. Art. 475-N: “São títulos executivos judiciais:

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência deobrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;

II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;

III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda queinclua matéria não posta em juízo;

IV – a sentença arbitral;

V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;

VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;



295

VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação aoinventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.

Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ouexecução, conforme o caso.”

Antes de fazer confusão, vejam: nós não podemos fazer uma associação em queo título executivo judicial seja a sentença de resolução de mérito do art. 269.Nada disso. Aquilo ali é uma associação que precisamos fazer com relação àformação de coisa julgada material, para impedir a rediscussão da lide. Comrelação à execução, a sentença que extingue o processo sem resolução demérito mas condena o autor a pagar as despesas e honorários é título executivojudicial! Extingue o processo em termos, mas há possibilidade de execução. Agrande verdade é que precisamos de um Código novo. A intenção do legisladornas mudanças foi muito boa, mas perdeu-se a sistematização. E agora ointérprete precisa despender um esforço redobrado para evitar a ocorrência deincoerências. Portanto aqui, quando se diz que a sentença foi proferida no“processo civil”, não se diz que a sentença é de mérito ou terminativa. Sentençaque não reconhece o pedido do autor e condena-o a pagar honorários e asdespesas do processo deixa de solucionar a lide mas não deixa de serexecutável.

O pagamento é requisito para propor nova ação. Outra coisa: aquilo que estáprevisto no art. 4º, que a pretensão do autor pode ser apenas uma declaração,neste caso aqui a sentença somente “reconhece a existência”, então, em tese,temos a possibilidade de execução de sentença declaratória.

Inciso II: a sentença penal condenatória transitada em julgado torna certa aobrigação de indenizar. Mas, na execução, a indenização se processa najurisdição cível.

Inciso III: sentença homologatória: há um processo pendente e as partes fazemacordo sobre o que estava sendo discutido, e resolvem, naquela mesmaconciliação, outras coisas que não haviam sido debatidas antes, e tudo seráabrangido pela força executiva da sentença homologatória.

Inciso IV: sentença arbitral.

Inciso V: acordo extrajudicial homologado judicialmente. Também passa aconstituir título executivo judicial.

Inciso VI: a sentença estrangeira homologada pelo STJ.

Inciso VII: formal e certidão de partilha exclusivamente em relação aoinventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal. Porque apenas entre eles? Porque eles foram parte no processo. Então se um bemestá em poder do herdeiro A mas depois da partilha ele fica no quinhão doherdeiro B, ele pode executar o formal de partilha para pedir que esse bem sejaentregue. Mas se o bem está em poder de terceiro, este não participou doinventário e portanto o formal ou a certidão de partilha não constitui títuloexecutivo em face de terceiro. Em face de terceiro deverá ser proposta novaação para efetivar seu direito, portanto, com citação, não intimação: parágrafoúnico: “Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluiráa ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução,



296

conforme o caso.”

Então em vez de ser intimação, conforme previsto no art. 475-J, será caso decitação. Por quê? Há necessidade de constituição de uma nova relação jurídicaprocessual, pois ela ainda inexiste. Então para a sentença condenatória e paraa sentença estrangeira forma-se um novo processo. Nos demais casos já temosprocesso pendente, até no caso de homologação extrajudicial.

1. Neste momento o professor justificou a implementação dessa soluçãocomparando com o tempo anterior à Lei 11232, e mencionou algo sobreembargos e objeções de pré-executividade.

2. Aqui o professor elaborou um pouco mais, mas os meus escritos levaram aentender que, na verdade, foi mera repetição do parágrafo anterior. Achoque estou errado.

3. Mesmo que seja óbvio, não confunda aqui o verbo interromper com seu usona prescrição, que faz reiniciar a contagem do prazo.



297



Cumprimento de sentença - conclusão

Execução provisóriaInícioResponsabilidadeReforma ou anulação do títuloLevantamento de depósito ou alienaçãoPeças essenciais

Competência para o cumprimento da sentençaTribunaisJuízo da causaJuízo cível competenteJuízo de situação dos bens ou do atual domicílio do devedor

Indenização por ato ilícito consistente em prestação de alimentosConstituição de capital

SubstituiçãoInclusive em folha de pagamentoCumprimento da obrigação

Em nossa última aula falamos sobre os títulos executivos judiciais. Temos naconceituação da sentença, de certa forma, um alargamento, pois antes asentença era meramente condenatória, e hoje a sentença pode reconhecer umarelação ou constituir uma. Outras observações que fizemos foram com relaçãoaos títulos que exigem a formação de uma relação jurídica processual; nestescasos, há citação e não intimação, como previsto no art. 475-N. Para essaexecução, temos a necessidade de formar um processo. Isso que é importante.São os casos da sentença penal condenatória, da sentença arbitral e dasentença estrangeira. São títulos executivos judiciais não precedidos deprocesso judicial civil.

Hoje vamos concluir a parte de cumprimento de sentença. Falta apenas aexecução provisória, a competência e a indenização.

Execução provisória

Em aula anterior falamos sobre a liquidação de sentença na pendência derecurso, que é possível. Na pendência de recurso, a liquidação tem porfinalidade preparar a execução. Isso será possível quando a sentença estiverpendente de recurso não dotado de efeito suspensivo. Ela não transitou emjulgado, mas o recurso não interfere na produção desses efeitos, que sãoprovisórios, porque existe a possibilidade de uma alteração naquilo que está nasentença. A relação que existia poderá deixar de existir. A provisoriedade éincompatível com atos de execução definitivos. Como regra, teremos uma



298

tendência a evitar esses atos. O levantamento de depósito ou a alienação, emprincípio, podem ser revertidos, se, por exemplo, tivermos uma situação deinsolvência do credor; em alienação de bens, sendo solvente o credor, asituação anterior pode ser restaurada sem maiores problemas.

Mas e se se trata de um imóvel, um bem infungível? E se o credor se tornarinsolvente, perdendo a capacidade de ressarcir o valor? São essas aspossibilidades que recomendam que a execução provisória não vá até a práticade atos irreversíveis. Qual a vantagem, perguntamos? Vimos que é possívelfazer a penhora, e aquele bem fica reservado, assegurando-se, assim, contrauma eventual incapacidade econômica do devedor.

Temos a possibilidade de resolução de todas as questões relativas ao própriocrédito. Dúvidas com relação ao valor são dirimidas e, se confirmada asentença com o trânsito em julgado, aí sim procede-se à alienação do bem, queé um ato irreversível.

Veremos agora que, em algumas situações, mesmo com toda essa tendência a seadotarem providências irreversíveis, há casos em que tais providências sãopermitidas, como a dívida de caráter alimentar quando o credor demonstra anecessidade, para sua subsistência, e o valor é pequeno; ou então quandohouver recurso pendente para um tribunal superior, hipótese em que nãohaverá nenhum efeito suspensivo. São situações excepcionais.

A execução provisória, ao contrário da execução definitiva, não é feita deofício. A execução definitiva é feita de ofício desde que o título seja líquido. Sefor ilíquido, a execução depende da iniciativa do credor. No caso da execuçãoprovisória, nem mesmo líquida ocorrerá de ofício. Isso porque aresponsabilidade do credor depende dessa iniciativa, em outras palavras, há aresponsabilidade do credor pela adoção da execução provisória. Se a sentençafor revista, o credor terá a obrigação de reparar o dano sofrido pelo devedor.Quando se tratar de execução definitiva, não haverá mais a possibilidade de,por meio de recurso, rediscutir aquela execução. Pode haver ação rescisória,mas não recurso.

Art. 475-O: “A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, domesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente, que se obriga,se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;

II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentençaobjeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidadoseventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento;

III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importemalienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executadodependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz eprestada nos próprios autos.

§ 1º No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória formodificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito aexecução.

§ 2º A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser



299

dispensada:

I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de atoilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exequentedemonstrar situação de necessidade;

II – nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumentojunto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art.544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de gravedano, de difícil ou incerta reparação.

§ 3º Ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá a petição comcópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogadovaler-se do disposto na parte final do art. 544, § 1º:

I – sentença ou acórdão exequendo;

II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;

III – procurações outorgadas pelas partes;

IV – decisão de habilitação, se for o caso;

V – facultativamente, outras peças processuais que o exequente considerenecessárias. ”

Temos neste artigo a definição da iniciativa.

Caput, inciso I: por iniciativa do credor e por responsabilidade dele. Então, seos atos de execução acarretarem algum dano ao devedor, nos próprios autos osdanos serão apurados e o credor será condenado a ressarcir. Isso não ocorre naexecução definitiva, porque não se leva em conta a possibilidade de mudança,de reforma.

Há possibilidade de reforma ou anulação do título. Qual a diferença entrereforma e anulação do título? A anulação é o reconhecimento da ineficáciajurídica, da validade. Há um vício formal que torna inválido aquele título. É ocaso de erro de procedimento. A reforma, por sua vez, ocorre quando o tribunalque o produziu reconhece um erro. Pode ser uma diferença de entendimento. Éconsiderado erro do ponto de vista do órgão que está reformando, revisando otítulo; é um erro de julgamento. Neste caso, teremos uma alteração doconteúdo do ato, sem que isso implique na sua invalidação. Essa é a diferença.Se o título está pendente de revisão e há um recurso, ainda que não tenha efeitosuspensivo, esse recurso só se justifica com o objetivo de retornar o título àanálise. Exatamente essa é a finalidade. O que acontece? Inciso II: “fica semefeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto daexecução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuaisprejuízos nos mesmos autos, por arbitramento; [...]”

No caso da anulação não; o processo pode, por exemplo, voltar à fase anterior.Suponhamos: a parte requereu prova, o juiz indeferiu e entendeu que era casode julgamento antecipado da lide, e proferiu sentença. A parte interpôs agravoretido, e o tribunal entendeu que deve ser feita a tal perícia. A sentença teráque ser anulada e voltar para que seja feita a instrução. A reforma podebeneficiar o credor. Pediu 100 unidades monetárias, recebeu 50, e obteve a



300

reforma para fixar os 100. Nem toda reforma acarretará essa consequência doinciso II do art. 475-O. Se a reforma se der para desconstituir o título e deixarde reconhecer a obrigação, a consequência é essa mesma: fica sem efeito eapurar-se-ão eventuais danos, que serão de responsabilidade do credor, nopróprio processo, sem a necessidade de se iniciar outro somente para essaapuração.

Essa responsabilidade não poderia ser diferente. Estamos diante de umaexecução de um título que não é definitivo. Se não houvesse essa possibilidade,haveria um evidente prejuízo para o devedor. Daí que tem ser por iniciativa docredor. Ao ter essa iniciativa, ele saberá de sua responsabilidade.

Levantamento de depósito ou alienação

Na execução provisória, o devedor pode realizar um depósito ou pode essedepósito resultar de bloqueios eletrônicos de ativos, portanto não equivale aopagamento. Se houve, o recurso perde seu objeto pois a obrigação foi satisfeita.Se o devedor recorre e paga, ele extingue a lide. O devedor pode efetuar odepósito para garantir e, depois, alegar erro no valor. O bem não está àdisposição do credor, mas depende do desfecho do credor para então serlevantado, mediante alvará judicial.

Alienação ocorre quando há uma penhora de bem e o credor corresponde auma importância em dinheiro. A alienação é a forma de o credor obter o valorcorrespondente à dívida em seu favor. O inciso III estabelece exatamente isso:“o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importemalienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executadodependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz eprestada nos próprios autos.” Ou seja, temos a possibilidade desses atospoderem ser praticados mediante prestação de caução pelo credor. Mas, se setratar, por exemplo, de uma obra de arte, objeto de elevado valor, a alienaçãodela não será desfeita, pois a alienação é lícita; quem comprou pagou o preçoque foi obtido. Não é o caso de desfazer. A pessoa que comprar pode não querervender. O credor não terá como devolver o mesmo bem. São situações em que aprática do ato definitivo é completamente inconveniente. Então, mesmo com aprestação de caução isso deverá ser evitado.

Há situações, entretanto, que a prestação de caução é dispensada: quando oato definitivo puder ser prestado sem caução. § 2º: “A caução a que se refere oinciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada:

I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de atoilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exequentedemonstrar situação de necessidade;

II – nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumentojunto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art.544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de gravedano, de difícil ou incerta reparação.” Temos, portanto, a liberação daprestação de caução em razão da natureza do crédito: natureza alimentar ouato ilícito. Deve haver comprovação da necessidade por parte do credor. Ocrédito pode ser maior do que os 60 salários mínimos; a execução é que nãopoderá ultrapassá-los. É uma providência que atende aqueles credores que



301

dependem de tal importância para sua subsistência.

Inciso II: aqui, mais uma vez, temos que fazer a análise do procedimento derecurso para compreender o funcionamento da execução. Não é nossa matéria,e não será cobrado em detalhes, mas temos que entender. Como é quefuncionam os principais recursos dirigidos os tribunais superiores? Sãorespectivamente o RE, para o STF, e o REsp, para o STJ. A admissibilidade é decompetência do presidente do tribunal que tenha proferido o acórdão. OTJDFT pode ter julgado um recurso, uma das partes não ter se conformado,entender que é caso de REsp, então interpõe o Recurso Especial. É o presidentedo Tribunal de Justiça que irá avaliar a admissibilidade desse REsp. Da mesmaforma que se houvesse interposição de Recurso Extraordinário. Então, se háagravo de instrumento julgado pelo Tribunal Superior, é porque o REsp ou REfoi inadmitido pelo Tribunal de Justiça. E o agravo de instrumento está lá,repousando serenamente na prateleira. O Tribunal teve a oportunidade, epoderia ter dito: “suba o recurso”, ou então “já conheço da questão no própriorecurso e já resolvo.” Mas não resolveu. Significa então que há, na prática, umapresunção de que a urgência não é tão grande. A possibilidade da reformapoderá estar um pouco mais distante, daí justificar a dispensa da prestação decaução. São essas as situações em que a caução poderá ser dispensada.

A caução é uma garantia, que pode ser, por exemplo, uma fiança bancária, umareserva de títulos da dívida pública, um imóvel, chamada de caução real, atémesmo uma promissória de alguém que tenha idoneidade econômica maiorque a do devedor. São várias as possibilidades. Essas garantias sãoformalmente prestadas no processo e, se eventualmente houver dano e o credornão tiver ele próprio condições de proceder à reparação, a caução seráexecutada. O banco que expede a carta de fiança paga, para depois resolver-secom o credor.

O princípio da menor onerosidade do devedor tem que ser observado sempre. Apunição é a multa do art. 475-J. Essa é a sanção pelo não cumprimentovoluntário da obrigação. O resto das medidas tem a finalidade de apurar ovalor devido e entregar ao credor.

Dentro desse contexto, temos a possibilidade de levantamento de caução oualienação, quando o valor for pequeno, houver necessidade, e a possibilidadede reforma for muito remota.

Peças essenciais

O processo está no tribunal. Ainda não transitou em julgado. O credor querpromover a execução provisória. Ele terá que formar um instrumento, umprocedimento onde isso aconteça. Precisaremos de peças mínimas quepermitirão ao juízo processar essa questão e também para que o devedor sedefenda.

Art. 475-O, § 3º: “Ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá apetição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo oadvogado valer-se do disposto na parte final do art. 544, § 1º:

I – sentença ou acórdão exequendo;



302

II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;

III – procurações outorgadas pelas partes;

IV – decisão de habilitação, se for o caso;

V – facultativamente, outras peças processuais que o exequente considerenecessárias. ”

Inciso I: é elementar: o que será executado é um título.

Inciso II: ou seja, de que o recurso está pendente não tenha efeito suspensivo,pois, se houver, não poderá haver execução provisória. Quando se fala em“dotado”, a redação dá a ideia de que foi dotado pelo legislador. Mas, com aprópria reforma do Código, é possível ao tribunal conferir efeito suspensivo pormeio de antecipação de tutela recursal a recursos que, de forma geral, sejamdestituídos desse efeito. A certidão precisa atestar a situação concreta. Foiinterposto recurso de apelação. O relator, com base na previsão do art. 558,poderá antecipar a tutela recursal e conferir o efeito suspensivo. Tem-se queanalisar o caso concreto.

Inciso IV: se esse credor tiver se habilitado no curso do processo, isto é, não foiele quem iniciou no processo como autor, neste caso ele terá que juntar provade sua habilitação, que é o que garante sua legitimidade como credor.

Inciso V: não é bem “que ele considere”. Se houver necessidade de liquidaçãoprevia, os documentos que serão considerados nessa liquidação, ainda que sejapor cálculo aritmético terão que instruir o requerimento de execuçãoprovisória. Como o devedor poderia se defender impugnando o valor se não háelementos naqueles autos? Essa é a questão.

Competência para cumprimento da sentença

Até a reforma do Código, a competência para alteração era exclusiva do juiz dasentença. A execução era processada nos mesmos autos. Os autos do processoeram os mesmos, mas a relação jurídica processual era outra. Havia novacitação, nova petição inicial, e essa petição era juntada àqueles autos, de umprocesso que já tinham sido extintos com o trânsito em julgado. A competênciapara execução dessa sentença era absoluta do juízo que a proferiu.

Hoje em dia isso já está mais flexibilizado.

Art. 475-P: “O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:

I – os tribunais, nas causas de sua competência originária;

II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição;

III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penalcondenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira.

Parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exequente poderáoptar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação oupelo do atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do



303

processo será solicitada ao juízo de origem.”

Se processo foi julgado em grau de recurso, ainda que prevaleça no final otítulo pelo acórdão e não mais a sentença, a execução é no primeiro grau, e sósubiu para o tribunal em grau de recurso. Isso não firma a competência dotribunal para a execução. A competência nos tribunais fica restrita às açõesque sejam de sua competência originária. Uma das ações que os tribunaisjulgam originariamente são as ações rescisórias. O tribunal que proferiu ojulgamento terá a competência.

Inciso III: cuida da situação que falamos, que são os títulos executivosjudiciais que dependem de ação para iniciar um processo. Nesses casos, comonão há um juízo cível que processou e julgou a causa em primeiro grau, o juízose torna competente.

Parágrafo único: aqui temos novidade. Fala do caso em que o juiz cível proferiua sentença. Suponhamos que a sentença transitou e o processo voltou para ojuízo que processou a causa. O devedor não tem bens na comarca. O juiz, antes,teria que expedir carta precatória. A burocracia era enorme. Hoje, o que ocredor faz é pedir que sejam remetidos os autos para a outra comarca. Foi essaa matéria mais importante da reforma da Lei 11232. Era antes consideradauma competência absoluta funcional. Hoje, é competência territorial. Perguntade prova: pode o credor, nos casos de competência originária dos tribunais,estando os bens situados em local diverso, pedir que o processo seja remetidopara aquele juízo? A hipótese é apenas para o inciso II. Não pode para o incisoI porque há competência absoluta do tribunal, que é determinada pela suacompetência originária.

No caso dos bens, a mudança será para tornar a execução mais efetiva.

Quando se fala em domicílio do devedor, isso poderá ser feito, no caso de umaobrigação de fazer. É claro que a execução será facilitada, mas a defesatambém. É interesse de ambas as partes.

Para finalizar, vamos à...

Indenização por ato ilícito consistente em prestação de alimentos

Isso não se confunde com a execução da prestação de alimentos, a pensãoalimentícia. Temos que ver o seguinte: são duas coisas que têm mais ou menosa mesma natureza do ponto de vista da finalidade àquela que se destina.

A prestação de alimentos devida entre parentes tem por finalidade a satisfaçãodos deveres de pessoas de uma família para com seus parentes dependentes.Temos, aqui, como característica, a reciprocidade. Quem é credor pode setornar devedor e vice-versa. Por isso é que, quando falamos da coisa julgada,mencionamos a possibilidade da revisão da sentença nesses casos por contadas relações jurídicas continuativas. Na verdade, o que o Estado estágarantindo é que a pessoa que pertence a uma determinada família possausufruir dos meios que a capacidade econômica daquela família podepropiciar, independentemente de haver um casal separado. Isso deve sergarantido. É por isso que leva-se em conta também a capacidade econômica dodevedor.



304

Ao falar em ato ilícito, falamos em reparação do dano. Se o devedor terá ou nãocondições de pagar o dano que causou, isso será outro problema. Se tivercondições, ele terá que pagar. Irá comprometer a subsistência de alguém? Porisso que a legislação exclui os bens mínimos necessários à manutenção dadignidade da família. Mesmo que o ato ilícito tenha sido o homicídio de um paide seis filhos. O que se apurará é a extensão do dano. A responsabilidade dodevedor é por toda a extensão do dano por ele causado. É princípio geral doDireito que não se pode dar respaldo a uma pretensão de enriquecimento semcausa aproveitando da situação alimentar de alguém. A pensão dada a alguématropelado visa propiciar o que razoavelmente aquele sujeito proveria à suafamília. Assim, para evitar os transtornos de isso se estender no tempo, hánecessidade de se constituir um capital para garantir o cumprimento daobrigação.

Art. 475-Q “Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação dealimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituiçãode capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão.

§ 1º Este capital, representado por imóveis, títulos da dívida pública ouaplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorávelenquanto durar a obrigação do devedor.

§ 2º O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão dobeneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direitopúblico ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica,ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor aser arbitrado de imediato pelo juiz.

§ 3º Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parterequerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação.

§ 4º Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salário-mínimo.

§ 5º Cessada a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital,cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas. ”

Diferentemente da penhora, a finalidade aqui é simplesmente garantir aprodução da renda necessária ao pagamento da prestação. Se for um imóvel,esse imóvel ficará vinculado ao cumprimento da obrigação, e o aluguelproduzido por esse imóvel garantirá o pagamento da prestação.

§ 1º: enquanto durar, os bens não poderão ser alienados nem penhorados coma finalidade de satisfazer outra obrigação ou execução.

Esse capital pode ser substituído, conforme diz o § 2º: “O juiz poderá substituira constituição do capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folhade pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privadode notória capacidade econômica, ou, a requerimento do devedor, por fiançabancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz.”Então aqui é diferente. Aqui sim há uma garantia. Por exemplo, a fiançabancária será paga pelo próprio devedor. Se num determinado momento ele,por alguma razão, deixar de pagar, algo ou alguém irá garantir a continuidade.Se for fiança bancária, o banco irá garantir.

Esse excesso de cautela é porque, como essa execução se dilata no tempo,



305

poderá haver mudança na situação das partes. A mudança relevante é a dodevedor. Por quê? Do contrário, não haveria razão para toda essa cautela dolegislador instituindo a constituição do capital. O devedor pode, ao longo dotempo, se tornar insolvente, e perder capacidade econômica.

Inclusão em folha de pagamento: o devedor poderá contratar uma instituiçãode previdência privada que se encarregará de pagar.

No § 3º temos uma regra que, na opinião do professor, é inadequada para aespécie de indenização que estamos vendo: “Se sobrevier modificação nascondições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as circunstâncias,redução ou aumento da prestação.” Nem se fala de quem e quem é a parte.Temos aqui uma indenização por ato ilícito, cuja finalidade é reparar o danocausado por esse ato. Assim, modulamos essa indenização de acordo com acapacidade econômica das partes, e geram-se situações injustas. Por que aelevação de condição social deve pesar hoje, depois de tantos anos? O mesmoao contrário. Se alguém foi morto atropelado por um ônibus, que culpa têm osórfãos do sujeito atropelado pelo insucesso da empresa?

Cumprida a obrigação, o juiz deverá determinar o levantamento do capital,liberá-lo em favor de seu proprietário, cessar o desconto em folha, que tinhapor finalidade adimplir a obrigação, e cancelar as garantias. A finalidade foicumprida.

Encerramos a parte de cumprimento da sentença.

Ainda temos: cumprimento de sentença relativo a obrigação de fazer, execuçãode título executivo extrajudicial e noções gerais sobre a execução de títuloexecutivo extrajudicial, e algumas outras formas de execução que aindadependem de ação.



306



Execução da obrigação de fazer ou não fazer fundada em sentença(art. 461)

Tutela específica da obrigaçãoFormas de tutela

MandamentalRessarcitóriaEspecífica

Resultado prático equivalenteEscolha da medidaConversão em perdas e danosPerdas e danos e multaConcessão liminar da tutelaImposição da multaOutras medidasModificação da medida na fase de conhecimento

Hoje vamos falar sobre execução da obrigação de fazer ou não fazer fundadaem sentença. Está tudo praticamente no art. 461.

Quando começamos a falar sobre o cumprimento da sentença, vimos no art.475-A que já determina que a incidência das normas daquele capítulo ficariarestrita ao cumprimento da sentença de pagar quantia certa. E já remete aoart. 461 e art. 461-A o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer fundadaem sentença.

O procedimento cujo estudo concluímos na aula passada se restringe àexecução da sentença que condena o réu a pagar quantia certa. Essa é afinalidade daquele capítulo. Por que àquele capítulo não seriam aplicadasoutras obrigações? Pela própria natureza delas. Pagar quantia certa é pagar emmoeda corrente determinado valor. A forma de obter a satisfação dessaobrigação sofre pouquíssimas variações. Temos a possibilidade de bloqueio, oupenhora e expropriação do bem. Não há muitas alternativas. Por isso que olegislador, neste aspecto, estabeleceu o procedimento bem detalhado. No casoda execução da sentença de pagar quantia certa, o juiz coloca o procedimentono “piloto automático” mesmo. O procedimento fica no cartório e só vem parao juiz quando houver complicações.

A execução que veremos hoje não será tão automática, pois o procedimentoterá que se adaptar às ocorrências de cada caso. Está tudo num único artigo, o461 e seus parágrafos.

Enquanto a execução da obrigação por quantia certa, além de ter aqueles



307

dispositivos dos artigos 475-[A-R], há todo um regramento subsidiário deexecução de título executivo extrajudicial que representa uma obrigação depagar quantia certa. É um detalhamento minucioso. Por que essa diferença?Porque a obrigação de fazer e não fazer abre um leque para uma infinidade depossibilidades. Pode ser a construção de uma rodovia, um armário, uma obrade arte, a participar de um show para o qual foi contratado, enfim, muitaspossibilidades. Por isso o legislador não tem como cercar todas aspossibilidades. Daí o juiz ganhará uma parcela de discricionariedade muitomaior, exatamente para ele escolher, no caso concreto, qual é a medida maisadequada, coisa que, no procedimento da execução de obrigações consistentesem pagar coisa certa, as coisas ficam restritas. Lá, ao receber a impugnação, ojuiz poderá atribuir a ela efeito suspensivo. Não com base nadiscricionariedade, mas com os parâmetros que o legislador estabeleceu. Ele sóverá se se aplicam ao caso concreto, e, se for o caso, atribuirá o efeitosuspensivo.

Mesmo onde há uma margem de decisão do juiz, os parâmetros estão bemdelineados. Aqui na obrigação de fazer teremos um procedimento mais aberto,e o domínio dos princípios processuais acabará sendo mais importante. Não hánorma específica, e não teremos como analisar se aquela medida adotada nocaso concreto está de acordo com os princípios. A busca da efetividade daexecução foi o que orientou toda essa reforma de 2005, já que o processo estavasendo usado como forma de protelar a satisfação das obrigações, inclusiveestimulando a inadimplência.

Por outro lado, tudo isso tem que ocorrer sem onerar excessivamente odevedor, indo além do que pede o credor. A opção pela forma menos onerosatem que ser a certa. Por outro lado, veremos a fixação de multas. A multa nãopode servir para enriquecer o credor; ela não tem essa finalidade. É o princípiogeral do Direito de que diz que ninguém pode enriquecer sem causa. Não há umlimite específico definido na lei, mas há limites dentro do sistema que terá queser seguido. Não é liberdade absoluta, é discricionariedade, que é liberdadedentro de um parâmetro mais ou menos amplo, porém delimitado.

Essa alteração do Código, no art. 461, prevendo que a execução se dá dessaforma, ocorreu muito antes da mudança com relação ao cumprimento desentença. Foi a primeira experiência no Código em que a obrigação de fazertambém se dava por ação de execução. Então, essa mudança ficou restrita, numprimeiro momento, a obrigações de fazer ou não fazer, depois a entrega decoisa, e depois à obrigação consistente em pagamento de quantias.

Veremos aqui, então, um procedimento muito simples quanto à tipificação,justamente por causa da natureza da obrigação. Quando o legislador fala dasmedidas, ele não esgota as possibilidades, exatamente para não retirar do juizuma determinada medida que seria adequada.

Antes de vermos o procedimento, no caput do art. 461 temos: “Na ação quetenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juizconcederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido,determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao doadimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994) [...]” é tutelaespecífica. Curiosidade: note que essa norma foi inserida por um dos trêsgrandes diplomas alteradores do CPC, a Lei 8952/94. Outras foram a Lei10444/02, a própria 11232/05 e a 11.382/06, sem contar com a própria 5925, domesmo ano em que o CPC entrou em vigor, que alterou pelo menos duzentas



308

unidades normativas do Código.

Poderíamos, baseados em classificações de alguns doutrinadores, agrupar astutelas pela sua natureza em mandamental, ressarcitória e específica. É destaúltima que o artigo fala.

A tutela mandamental consiste numa ordem dada ao réu, ao sujeito passivo darelação processual. Isso fica totalmente evidente no mandado de segurança,que prevê a prisão da autoridade pelo descumprimento da ordem. Aqui nãotemos possibilidade que não seja o cumprimento da ordem. Trata-se, portanto,de um mandamento. Não há alternativa. O réu não pode optar por deixar defazer e pagar uma multa. Ordem é ordem mesmo.

Pesquisem julgados sobre mandado de segurança. Vocês verão “ordemconcedida”, ou “ordem denegada”. Exatamente porque mandado é ordem, e oque se pede com essa ação é exatamente que seja expedida uma ordem.

Outro caso é a reintegração de posse. Se não desocupada a propriedade, aordem será cumprida coercitivamente.

Temos também a reparação; quando o dano se consuma, e não é mais possívelgarantir o direito material, tal qual existia para seu titular, há sua substituiçãopor pecúnia, dinheiro, ou outro bem. Mas não é o mesmo. E aqui temos oressarcimento, daí tutela ressarcitória.

Até um tempo atrás, tínhamos uma lógica que guiava o sistema processual civilque resultava do pensamento de forte influência liberal, forte no século XIX einício do século XX, mudando só depois da segunda guerra mundial. Mas aideia de que o Estado não deveria intervir nas relações entre particulares,mesmo se fosse para impedir uma lesão. Haveria indenização, mas issosignificaria que todos os bens podem ser substituídos por pecúnia. Mas háagora outros direitos que não podem ser dispostos dessa forma. Os bens deterceira e quarta geração precisam ser tutelados como eles são, pois não têmcomo ser substituídos. Um exemplo bem fácil de ilustrar é o meio-ambiente, odireito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado. A Constituição colocacomo titulares não só todos nós, que estamos hoje vivos, mas também asgerações futuras. Isso gera uma série de necessidades de cautela, pois o queacontece é que, se formos analisar que há em determinado lugar numa regiãouma plantinha única, porém inútil, esse juízo de valor só poderá, na melhordas hipóteses, ser emitido com base nos conhecimentos que temos hoje. Daqui a10 anos, pesquisas podem descobrir que aquela espécie de planta tem umprincípio ativo que é a cura de determinadas doenças. Como saberíamos se nãofosse por essa proteção, que não pode ser substituída por pecúnia?

Isso posto, pensem agora na reparação com dinheiro em virtude de ato ilícitoconsistente em destruição dessa plantinha. Não satisfaria. Precisamos terformas de tutela que impeçam a ocorrência da lesão ao bem, e não o“ressarcimento”. No campo do direito privado, em caso de patentes, uso demarcas, se não for impedido, o dano, uma vez consumado será difícil de serreparado, até pela dificuldade de reparação.

Não temos censura, mas isso não impede que o Ministério Público, na defesados interesses da coletividade, peça, em juízo, uma tutela específica queimpeça a consumação dessa lesão a um direito da coletividade. Aí temos umaquestão que tem sido muito recorrente em nossa sociedade, que é o conflito



309

entre princípios que têm sede constitucional, como a liberdade de pensamentoe de imprensa. E o direito à honra? Pode ser que a divulgação de uma matériacontrovertida, íntima de alguém, pessoal e desnecessária para o saber alheioseja objeto de “censura”, pois, uma vez divulgada, a reparação pode ser tãodifícil que dinheiro não pagaria de maneira satisfatória. Com frequência háessa discussão, e a imprensa é muito coesa no sentido de questionar essasdecisões. Mas quando aquilo corresponde a um fato verdadeiro que realmentehá um prejuízo mas trata-se da divulgação da verdade, claro que não poderáser censurado.

Mas se for algo inverídico e configura lesão honra a alguém, é ilusão pensar queuma indenização irá reparar. A indenização não é mais a solução para todos osmales. Houve um caso em que a hierarquia dos valores iria determinar muitoisso. Essa ideia decorre do fato de se colocar a liberdade no patamar maiselevado, até mais do que honra e a própria vida. Não pode, entretanto, aliberdade interferir no que outros fazem. E do outro lado, como impedir odano? É uma visão que, para a época, poderia resolver bem os problemas.Direitos que antes não eram reconhecidos surgiram, e o processo terá queseguir isso.

Daí vem a tutela específica, que é garantir o direito material intacto, e não ficarinerte, esperar que seja destruído e dar algo em seu lugar.

Temos aqui a possibilidade disso acontecer basicamente de duas formas: uma,impedindo, daí alguns autores dizerem que a tutela é inibitória, ou, naquelescasos em que o dano esteja se estendendo, procedendo-se à sua retirada, entãoseria por meio da “retirada do ilícito”. Teríamos, aqui, a remoção do ilícitocomo uma das formas de tutela específica. Alguém está construindo na beirado lago onde não se podem construir edificações mais altas do que uma certaaltura. Temos a possibilidade de impedir a construção antes de ela se iniciarou, se iniciada, paralisar e destruir.

Sempre que for possível impedir que se concretize o ilícito, que é pernicioso,deve-se impedir, desde que tenhamos um ilícito evidente. Exemplo é a tutelaconcedida contra uma indústria poluidora que está em início de atividades edescobre-se que ela está prestes a causar dano ambiental. Não se pode deixarque o dano se concretize para que só então ele seja reparado. Como fazer isso?diante do caso concreto, com aplicação de multa, até interdição ou fechamentoda fábrica. Vai depender do que o juiz entender como medida mais efetiva eque, ao mesmo tempo, não seja injusto contra a empresa.

Se possível, o juiz deve tentar dar ao credor o direito íntegro, pois há um direitoa essa tutela. Em geral, em casos em que há urgência, se aguardar a sentença odano já se consumou. ¹

Temos a tutela específica com essa finalidade.

O próprio caput do art. 461 diz que também determinará providências queassegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento. Isso não é amesma coisa. Significa que a tutela especifica é o direito material íntegro,enquanto o resultado prático equivalente é o que mais se aproxima. Exemplo: aindústria produz um determinado resíduo que, despejado nas águas do rio, irácausar poluição, temos a possibilidade de paralisar a obra. Essa é a tutelaespecífica. Pois bem. O que mais se aproximará disso? A colocação de barreirasque impeçam o escoamento de resíduos para o rio.



310

Alguém contrata uma construtora para fazer uma obra, mas esta mudou deramo, e nem há mais essa atividade na empresa. O que mais se aproxima é fazerpor outra construtora às expensas daquela que deixou de atuar tendo secomprometido antes.

O resultado prático equivalente é uma forma de assegurar a tutela específica.Mas não integralmente como a tutela específica propriamente dita, ou seja,quando contratamos com uma determinada construtora e, no final, ela mesmafez, o direito do contrato foi garantido integralmente. Quando foi outra que fez,o resultado não é o mesmo do desejado pelo credor da prestação (a entrega daconstrução), mas o resultado prático foi quase equivalente.

O resultado prático equivalente passa a ser uma alternativa quando a entregado bem não mais é possível.

Escolha da medida destinada a garantir a efetividade da tutela

Cabe ao juiz. Temos aqui a possibilidade de o juiz fixar multa, interditarestabelecimentos, e essa medida será escolhida diante do caso concreto edentro daquilo que ele identifica como mais eficaz, atendendo sempre àquelasbalizas do princípio da menor onerosidade do devedor, da vedação deenriquecimento sem causa do credor, duração razoável do processo...

Conversão em perdas e danos

Em algumas situações, torna-se impossível a tutela específica. Ou, em outras,pela dificuldade que tenha a sentença originária de garantir a obrigação, opróprio credor terá a liberdade de optar pela conversão em pecúnia, emindenização. A tutela específica passaria para ressarcitória.

§ 1º: “A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor orequerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultadoprático correspondente.” No caso de não ser possível mais, o credor escolherá.Em se tratando de um direito disponível, o autor tem o direito de optar porconverter a obrigação em perdas e danos.

E a multa que incidiu no período anterior, antes da conversão? Na obrigação defazer, o juiz determinou que por dia de mora o devedor deveria pagar umaimportância X. A multa se desfaz e se converte em perdas e danos, ou não? Noteque não podemos ficar presos à legislação. Foi o descumprimento que gerouaquilo, e não há desfazimento da multa pela conversão. Pedir a conversão nãosignifica que o credor abriu mão da multa.

Exemplo: você é artista e havia contratado com um tomador de que vocêpintaria um quadro. Por algum motivo você não o fez, e foi condenado realizara obra, a pintar o quadro, entregar o objeto da obrigação. É fixada uma multapara cada dia além do sexagésimo em que se deixa de cumprir a obrigação. Emdeterminado momento, o credor pode entender que não valerá mais a penareceber a obra, e pede a conversão. Pode ser que ele tenha querido que você afizesse para que ele pudesse expor numa festa que daria na residência dele.Aquela multa que incidiu no período em que você deixou de fazer você



311

continuará devendo. São as multas astreintes, que forçam ao cumprimento deuma obrigação de fazer.

Temos, portanto, a possibilidade de subsistência da multa anterior com perdase danos à qual tenha se convertido a obrigação.

§ 2º: “A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art.287).”

E se a sentença não tiver especificado a multa? Pode ela ser imposta naexecução? Sim, justamente pela função da multa que é garantir o cumprimentoda tutela. O juiz pode estabelecer multa mesmo sem requerimento.

A tutela do art. 273 fica condicionada ao requerimento do autor.

Concessão liminar da tutela

§ 3º: “Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receiode ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutelaliminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminarpoderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisãofundamentada.”

Tanto isso pode acontecer na fase de conhecimento quanto depois da fase decumprimento. A finalidade aqui é exatamente garantir a efetividade naquelescasos em que ainda seja possível impedir o ilícito. Via de regra teremos umatutela específica, determinada liminarmente para impedir ou mitigar o dano.

Imposição de multa

Já adiantamos.

§ 4º: “O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impormulta diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficienteou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para ocumprimento do preceito.”

Na antecipação de tutela ou na sentença, portanto. Esse prazo é para ocumprimento. Nesse prazo que é concedido não incide a multa. Ela incidirásomente depois de transcorrido o prazo. Torna-se ilegítima a multa se aplicadaantes de terminar esse prazo. Numa obrigação de fazer em que pode-sedemandar muito mais tempo, o prazo que o juiz fixará o será feito de acordocom a natureza da obrigação. Da intimação, deve ser dado um prazo, e a multasó incidirá depois desse prazo. O descumprimento só é considerado depois defindo esse prazo.

O Código também fala em periodicidade diária.

Outras medidas



312

§ 5º: “Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado práticoequivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidasnecessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca eapreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimentode atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.”

Aqui, essas medidas que estão mencionadas neste parágrafo sãoexemplificativas. O próprio texto fala “tais como”. Outras não são excluídas,mas as citadas abrangem boa parte das que normalmente ocorrem. O trânsitoem julgado não congela a medida que tenha sido determinada na sentençaquando ela se tornar ineficaz. O juiz poderá rever o valor da multa ousubstituir a medida, sem que viole a coisa julgada.

§ 6º: “O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa,caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.” O juiz poderá alterarmesmo depois do trânsito em julgado, pois a finalidade é garantir ocumprimento da obrigação, é dar efetividade à tutela específica. Se é efetiva nomomento do cumprimento, se a coisa julgada impedisse sua modificação, issoseria um tiro no pé. O legislador estaria criando um instrumento eficaz comuma mão e desfazendo-o com a outra. Então o juiz, na execução, tem essa aliberdade de alterar a periodicidade e, interpretado em conjunto com o § 5º,podemos concluir inclusive alterar a medida, ou seja, substituir a multa poroutra medida, ou utilizar a medida concomitantemente com outra. Essa,portanto, é uma liberdade que o juiz não tem no procedimento de execução desentença que imponha obrigação de pagar quantia certa.

Depois falaremos de obrigação de entregar coisa.

1 – Neste momento o professor recomendou-nos o filme Todos os Homens doPresidente.



313



Execução de obrigação de entregar coisa fundada em sentença

Art. 461-ATutela específicaPrazo para cumprimentoMultaPerdas e danosIndividuação da coisaCoisa móvel

Busca e apreensãoCoisa imóvel

Imissão na posseDireito de retenção

Oportunidade para alegaçãoDefesa do devedor

Execução da obrigação de entregar coisa fundada em título extrajudicial(arts. 621 a 631)CitaçãoDepósitoEntregaImissão na posse e busca e apreensãoCoisa em poder de terceiroPerdas e danosCoisa incerta

IndividualizaçãoPelo credorPelo devedor

Imputação

Vimos na última aula a execução de sentença no caso de obrigação de fazer ounão fazer. Era o caso do art. 461. Vimos que ali o legislador coloca comoprioridade a tutela específica. Tutela do direito, a garantia da obrigação, talqual ela existe na relação de direito material ou, se isso não for possível, queseja garantido o resultado prático mais próximo do que seria o direitopropriamente. É a garantia do resultado equivalente.

No caso da obrigação consistente em entregar coisa, não temos essa alternativade assegurar o resultado prático equivalente. Se não for possível, pode-seproceder à conversão em perdas e danos. A forma de efetivar essa obrigação émuito mais fácil porque o fazer ou não fazer interfere na liberdade individualdo devedor, então as medidas são no sentido de desestimular qualquer condutasua que caracterize o descumprimento. A multa é uma das medidas que o



314

legislador detalha e que, na prática, é eficiente, na maioria dos casos.

Quando se trata em entregar coisa certa ou que possa ser determinada, a partirdo momento em que essa coisa é determinada a liberdade do devedor deentregá-la voluntariamente passa a não ser tão importante, pois é possívelbuscar e apreender compulsoriamente ou imitir o credor na posse do bem, seimóvel. Por isso é que não temos, no caput do art. 461-A a alternativa de queseja assegurado o resultado prático equivalente: “Na ação que tenha por objetoa entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para ocumprimento da obrigação.”

Essa fixação do prazo pode tanto ocorrer na própria sentença ou pode ocorrerna fase de cumprimento. O juiz, na sentença, também pode ter deixado deestabelecer o prazo.

Temos, aqui, a possibilidade de serem utilizadas as mesmas medidas previstaspara o cumprimento da obrigação de fazer e não fazer, sobre as quais a multase sobressai. Ela pode ser aplicada porque o § 3º do art. 461-A remete para oart. 461, mais precisamente para os parágrafos 1º a 6º, e coloca as medidas quepodem ser usadas para forçar o cumprimento. Aqui também temos multa.

Podemos perguntar: ora, se existe a possibilidade de busca e apreensão eimissão da posse como forma de efetivar o cumprimento da obrigação, por queo juiz teria a necessidade de fixar multa pelo descumprimento ou prazo? É queveremos situações concretas em que é mais conveniente que o cumprimento sefaça pelo próprio devedor. Imaginem, por exemplo, a obrigação é de entregarum automóvel. Há pouquíssima dificuldade em buscar e apreender o veículo.Mas se se tratam de máquinas e instalações industriais, equipamentos pesados,que estão instalados no interior de uma fábrica, onde não existem apenas essesequipamentos, em que sua busca e apreensão implica desmontagem criteriosaque pode danificar outras máquinas em funcionamento caso feita de qualquerjeito, ocorrerá dano, e isso pode levar a uma situação em que seja maisadequado que o devedor proceda à entrega, até porque as máquinas estãodentro de sua fabrica, em que o controle de acesso, por questões de segurança,possui restrições, então é conveniente até para o devedor. Mas, se deixado àvontade, ele pode descumprir a obrigação. Então, as medidas do art. 461podem ser mais eficientes para garantir a execução, com mais eficácia. Até ocredor poderia ter contra si gerado um ônus maior. Não existe, por exemplo, odireito do devedor a determinadas medidas. Essas medidas serão deliberadaspelo juiz no caso concreto, visando conferir maior eficácia à execução.

Quando temos uma situação em que a busca e apreensão pode ser feita commenor onerosidade, já que, quando falamos em ônus, temos a impressão deque, como se trata de uma execução, esse ônus será suportado pelo devedor.Então, o juiz pode se valer da adoção de medidas previstas no art. 461 mesmoquando se tratar de execução de sentença para entrega de coisa.

Temos a busca e apreensão e imissão na posse como medidas específicas paraesse tipo de obrigação, mas sem prejuízo da adoção das outras medidas, entreas quais se destaca a multa.

Da mesma forma temos a possibilidade da conversão em perdas e danos, ouseja, se a coisa pereceu; sofreu uma deterioração. O que temos? Uma sentençaque garante ao credor a entrega dessa coisa. Se ela tiver desaparecido, comoresolver? Na própria execução será apurado o valor e convertido em perdas e



315

danos. Não se trata de culpa aqui, mas sim do direito à coisa. Na execução, nãovem ao caso aferir culpa. Cabe indenização.

Então temos a possibilidade de o juiz fixar prazo para cumprimento, e poderátambém fixar multa. Havendo o perecimento da coisa, pode haver suasubstituição por perdas e danos. Aqui aplicamos as mesmas regras do art. 461,que vimos na última aula.

Individualização da coisa

Temos a possibilidade de a sentença definir com exatidão qual é a coisa quedeve ser entregue. Neste caso não cabe a qualquer das partes exercer qualquerescolha que entenda necessária para individualização da coisa. Mas temossituações em que ela não está determinada, mas a sentença simplesmenteestabelece os critérios e os dados necessários à sua individualização. Teremosque analisar, no caso concreto, a quem cabe a escolha: credor ou devedor?

§ 1º: “Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, ocredor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo aodevedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.”.

Então, como se trata de um pleito judicial, e se o pleito se refere a uma coisadeterminada, essa coisa estará determinada já na petição inicial. Qual? Doprocesso de conhecimento, pois a execução não tem petição inicial. Não é umprocesso novo desde a mudança de sistemática em 2005. Na petição inicial oautor já deverá especificar essa coisa. E aqui veremos que isso terá repercussãono direito de retenção. Em se tratando de uma coisa determinada pelo gênero equantidade, cuja escolha couber ao credor, no prazo fixado pelo juiz, caberá aele proceder à escolha e ao devedor para fazer a entrega. Se a escolha couber aodevedor, o juiz fixará prazo para fazer a escolha e fazer a entrega. Leiamnovamente a última parte do § 1º acima.

Muito bem. O art. 461 não contém previsão de uma impugnação, por exemplo,se a escolha cabe ao devedor e este faz a escolha e entrega, não podemos tirardo credor a possibilidade de discordar da escolha. Assim, teremos duassituações: ou considera-se descumprida, ou cumprida de forma incompleta.Neste caso teremos incidência de eventual multa ou de mandado de busca eapreensão ou imissão de posse.

Por que, neste caso, não se faz uma escolha a cargo do credor? É que ele tinhaque tê-lo feito na petição inicial. Se a sentença reconheceu seu direito, essa éuma situação que, em se tratando de escolha feita no início do processo deconhecimento, a questão já foi resolvida com coisa julgada e já foi superada. Sótemos a possibilidade desse incidente se a coisa couber ao devedor. Ele só faráessa escolha na fase de cumprimento da sentença, e o credor poderá discordar.Não temos uma disciplina para o caso de, por exemplo, o prazo serinsuficiente. O juiz pode não ter ciência do tempo necessário para desmontarmáquinas, procedimento que requer a vinda de um técnico do exterior eacompanhamento de grosso manual. Não há um procedimento comum, como aimpugnação, previsto para outras formas de execução. Então, se intimado paraentregar coisa em 15 dias, antes de terminar, o devedor deve pedir ao juiz queprolongue o prazo, demonstrando a impossibilidade de entregá-la em tempo.Neste caso, surgirá a possibilidade da interposição de um recurso de agravo.



316

Qual modalidade? Instrumento, pois estamos na fase de execução, e não hásentença de mérito que justifique interposição de recurso de apelação para serconhecido na forma de agravo retido. Qualquer das partes pode discordar.

Esta simplicidade do procedimento pode comprometer a ampla defesa daspartes, seja devedor ou credor. E os incidentes que surgirem serão decididosnos próprios autos, e não há nenhuma forma específica; tudo será decisãointerlocutória. Os atos que resultam do procedimento e que não correspondamà solução do incidente são irrecorríveis.

Busca e apreensão e imissão na posse

§ 2º: “Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favordo credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme setratar de coisa móvel ou imóvel.”

Em se tratando de coisa móvel, a medida é busca e apreensão. Se for imóvel, amedida é a imissão na posse do bem. Quando falamos em imissão na posse,qual sua diferença para a reintegração de posse? A reintegração é fazer voltar àposse alguém que a tinha e a perdeu em razão de um esbulho. Proprietário quenunca teve a posse obtê-la-á mediante imissão, portanto. Possuidor que foiretirado da posse do imóvel poderá utilizar a proteção possessória e aí simtemos a reintegração. Aqui, o proprietário ou título de outro direito real sobrea coisa está obtendo a posse em razão de decisão judicial. Obtendooriginariamente, por isso, imissão.

Se se trata de coisa móvel, a busca e apreensão é a solução a fim de entregar aocredor. Em se tratando de coisa imóvel, não podemos buscá-la e apreendê-la.

Essa imissão pode se desdobrar numa ordem de despejo, em retirada de bens àsexpensas do credor, depois cobrada do devedor. Exemplo: foi dado prazo paraque o devedor desocupasse o imóvel afim de que o credor entrasse na possedele. Não cumprido, é emitido um mandado de imissão na posse, e o devedorterminará pagando.

A justificativa que existe para que haja coexistência de duas soluções éexatamente permitir, no caso concreto, que o juiz escolha a mais adequada. Porque multa, por exemplo, se pode-se buscar e apreender? No caso das máquinasdifíceis de serem desmontadas, pode-se optar pela multa. Um veículo, poroutro lado, tem busca e apreensão muito simples. O professor mesmo nãoperderia tempo com multa. Se a busca e apreensão for onerosa para o própriocredor, pode-se estabelecer multa. As despesas têm que ser suportadas, numprimeiro momento, pelo o credor e, depois, liquidadas e passadas ao devedor.Aqui seguirá o procedimento de cumprimento de sentença do art. 475-J. Umavez liquidada, o credor terá tempo para pagar, não pagando incidirá multa epenhora. Há duas obrigações diferentes: de pagar quantia certa, e de entregarcoisa. Normalmente, cumpre-se a obrigação de entregar coisa e, se incidiralguma despesa, agrega-se com a multa e simplificam-se as soluções. É o quedeve acontecer, em tese.

Direito de retenção



317

Estudamos no Direito Civil que as benfeitorias indenizáveis, as úteis ounecessárias, dão direito de retenção ao possuidor, que aqui no processoprovavelmente figurará como devedor. Há novamente duas situações: se setrata de coisa determinada na sentença, cuja escolha cabia ao autor na petiçãoinicial, então esse direito de retenção só poderia ter sido alegado pelo devedorna contestação, lá no processo de conhecimento. Então, se estamos na fase decumprimento de sentença essa oportunidade já passou. Havendo escolha pelodevedor, e não era possível invocar o direito de retenção antes, como a escolhadada ao credor no título executivo, então sim, ele terá oportunidade de alegarna fase de cumprimento de sentença, pois a coisa não estava determinadaantes.

O legislador dá solução: se isso gerar crédito em favor do devedor, ele terá odireito de reter a benfeitoria. Se gera crédito mas o saldo ainda pende para olado do credor, a única coisa que se faz é apurar as benfeitorias antes daentrega. Pode ser que, depois da entrega, as benfeitorias sejam desfeitas, nestecaso haverá dificuldade em quantificar a indenização pelas benfeitorias.

Enfim, se o valor resultante da indenização superar o crédito que o credor temcom devedor, este terá o direito de reter as benfeitorias. Se a indenização nãosuperar o débito para com o credor, as coisas podem até ser periciadas parapreservá-las e garantir seu direito a que o valor da indenização seja levado àconta e compensar quanto ao débito que ele tem perante o credor. São trêssituações, duas, na verdade, com uma dividida em duas. O credor podeconcordar de pronto, também.

Então é fundamental identificar se se trata de coisa determinada na sentença,coisa que poderia ser alegada na contestação, ou se é coisa cuja escolha caberiaao devedor na fase de cumprimento.

Defesa do devedor

Além dessas questões, não podemos excluir no caso concreto a possibilidade dea execução estar sendo feita em desacordo com o título. Assim, o devedor temque ter seu direito de defesa. Não há forma específica para fazer isso.

Mas, com a mesma lógica da limitação da discussão, a defesa não podepretender rediscutir matéria que já foi discutida na fase de conhecimento. Se adiscussão for levantada, o juiz não conhecerá nem decidirá. A coisa julgadaimpõe que não se decida sobre coisa anterior.

Execução de obrigação de entregar coisa fundada em título extrajudicial

Até agora falamos de um processo que já existe, e aqui falamos apenas nacontinuidade do procedimento, ou seja, seria um desdobramento da sentença.Mas e se essa entrega da coisa decorrer da sentença penal condenatória ou sedecorrer, por exemplo, de uma sentença arbitral? Teremos instauração deprocesso, e, em vez de intimação, teremos citação. São títulos executivosjudiciais.

Aqui não. Aqui falamos de títulos extrajudiciais. Então não existe nenhuma



318

hipótese em que seja desnecessária a instauração de processo novo. Por isso odevedor será citado.

O estabelecimento de uma relação jurídica processual requer a citação daqueleque ocupa o polo passivo, que no caso da execução não é denominado réu, massim devedor. Por quê? Não estamos discutindo a existência do direito, que jáestá reconhecido no título executivo, mas apenas buscando sua satisfação.

Art. 621: “O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de títuloexecutivo extrajudicial, será citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer aobrigação ou, seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos.”

Parágrafo único: “O juiz, ao despachar a inicial, poderá fixar multa por dia deatraso no cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito aalteração, caso se revele insuficiente ou excessivo.”

Aqui, da mesma forma que na execução de sentença, temos a possibilidade defixação de multa, exatamente para atender às necessidades que temos, nassituações concretas, em que a busca e apreensão terminam por sereminconvenientes.

Como é que se garante o juízo no caso de obrigação de entregar coisa? Temos apossibilidade de fazer a entrega, que é o cumprimento da obrigação, semnenhuma condição. O processo acabará aqui. Ou também pode-se depositar acoisa, que não equivale à entrega. O devedor depositará e expressará, em peçadirigida ao juiz: “deposito, mas entendo que não devo entregar por estas e estasrazões...”

Há situações em que deve haver a previsão de uma discussão que não seja pormeio dos embargos, como o caso de já ter sido feito o cumprimento, a entrega,antes mesmo de ser citado. Quando ele tomou conhecimento de que o autorajuizou a execução, até para evitar despesas, o devedor procedeu à entrega.Quando é citado, já teria prazos estabelecidos, mas já entregou. Significa entãoque não se exigem embargos aqui. O credor será ouvido e a execução seráextinta.

Mas se essa discussão não passa por uma simples comprovação decumprimento da obrigação, sobre a validade do contrato, sobre a existência decondição, sobre o não cumprimento da obrigação a cargo do credor, tudo issoterá que ser deduzido por meio de embargos, e a garantia será feita por meio dedo depósito da coisa.

Art. 622: “O devedor poderá depositar a coisa, em vez de entrega-la, quandoquiser opor embargos.”

Art. 623: “Depositada a coisa, o exequente não poderá levantá-la antes dojulgamento dos embargos.”

A coisa depositada fica vinculada ao desfecho dos embargos. Antes dedecididos, o credor não pode levantá-la. Fica aos cuidados do depositário.

Art. 624: “Se o executado entregar a coisa, lavrar-se-á o respectivo termo e dar-se-á por finda a execução, salvo se esta tiver de prosseguir para o pagamento defrutos ou ressarcimento de prejuízos.” Basta que a obrigação seja satisfeita forado prazo. Se não pagar multa, a execução prosseguirá para a execução da



319

multa, e a entrega, só neste caso, não acabará a execução.

Art. 625: “Não sendo a coisa entregue ou depositada, nem admitidos embargossuspensivos da execução, expedir-se-á, em favor do credor, mandado deimissão na posse ou de busca e apreensão, conforme se tratar de imóvel ou demóvel.”

Aqui temos: passado o prazo, se não for feita a entrega ou o depósito,consequentemente não poderá haver embargos pois o depósito é pressupostode admissibilidade. Neste caso temos a imissão na posse ou a busca eapreensão como medidas executivas sem prejuízo da opção, no caso concreto,pela incidência da multa. A multa está no parágrafo único do art. 628, vistoadiante.

Coisa em poder de terceiro

O que teremos que considerar aqui? O credor pretende haver para si uma coisaque estava em poder do devedor, mas este a alienou. Se a alienação tiverocorrido após a citação, a coisa se torna litigiosa. Lembre-se dos efeitos dacitação: tornar prevento o juízo, constituir o devedor em mora, induzirlitispendência, interromper a prescrição e fazer litigiosa a coisa. É o art. 219. Aalienação, por isso, será desconsiderada. Art. 626: “Alienada a coisa quando jálitigiosa, expedir-se-á mandado contra o terceiro adquirente, que somente seráouvido depois de depositá-la.” Busca-se, apreende-se, ouve-se o terceiro, nestaordem.

Art. 627: “O credor tem direito a receber, além de perdas e danos, o valor dacoisa, quando esta não lhe for entregue, se deteriorou, não for encontrada ounão for reclamada do poder de terceiro adquirente.”

Estando em poder do devedor, a substituição da coisa por indenização écabível quando houver perecimento, deterioração ou desaparecimento.Estando em poder de terceiro, ainda que não tenha havido a deterioração, ocredor pode desistir da coisa e pedir a indenização.

§ 1º: “Não constando do título o valor da coisa, ou sendo impossível a suaavaliação, o exequente far-lhe-á a estimativa, sujeitando-se ao arbitramentojudicial.”

§ 2º: “Serão apurados em liquidação o valor da coisa e os prejuízos.”

Pode-se convocar perito também.

O art. 628 traz as benfeitorias: “Havendo benfeitorias indenizáveis feitas nacoisa pelo devedor ou por terceiros, de cujo poder ela houver sido tirada, aliquidação prévia é obrigatória. Se houver saldo em favor do devedor, o credoro depositará ao requerer a entrega da coisa; se houver saldo em favor docredor, este poderá cobrá-lo nos autos do mesmo processo.”

Do contrário, surge o direito e retenção. O que adiantamos em relação àexecução da sentença também vale aqui para o título executivo extrajudicial.

A Seção II fala da questão da escolha. Art. 629: “Quando a execução recair



320

sobre coisas determinadas pelo gênero e quantidade, o devedor será citadopara entrega-las individualizadas, se lhe couber a escolha; mas se essa couberao credor, este a indicará na petição inicial.”

Art. 630: “Qualquer das partes poderá, em 48 (quarenta e oito) horas,impugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidirá de plano, ou, senecessário, ouvindo perito de sua nomeação.”

A única diferença, no caso de ser incerta a coisa, é a previsão com relação aodireito de escolha e à impugnação da escolha, que pode ser feita por qualquerdas partes em 48 horas. Se se tratar escolha feita pelo credor, o devedor teráque impugnar nesse tempo. Se couber ao devedor, ele deverá escolher ecumprir.

Art. 631, que prevê a aplicação, no caso da execução para entrega de coisaincerta: “Aplicar-se-á à execução para entrega de coisa incerta o estatuído naseção anterior.” Feita a escolha, não terá mais diferença.



321



Execução da obrigação de fazer e não fazer fundada em títuloextrajudicial, cumprimento de sentença contra Estado estrangeiro

e execução de dívida ativa

Execução da obrigação de fazer e não fazer fundada em título extrajudicial(arts. 632 a 645)

CitaçãoExecução à custa do devedorPrestação por terceiro

ImpugnaçãoPrestação incompleta ou defeituosaPrestação pessoal

Perdas e danosObrigação de não fazer

DesfazimentoMulta

Cumprimento de sentença contra Estado estrangeiro

ImunidadeConvenção de Viena sobre Relações Diplomáticas

Art. 22, item 3º (Decreto 56435/65)Convenção sobre imunidades e privilégios da ONU

Art. II, Seção III (Decreto 27784/50)Solicitação via Ministério das Relações Exteriores

Execução de dívida ativa

Lei (6830/1980)TítuloDívida fiscal

TributáriaNão tributária

Defesa do devedorEmbargos

Garantia do juízoExtinção

Esta parte final do programa é simplesmente ter uma noção geral dos



322

procedimentos de execução e, de alguma forma, as normas que veremos têmaplicação subsidiária ao procedimento do cumprimento de sentença. No casoda execução da dívida ativa, esta tem uma disciplina mais específica, mas aexecução da obrigação de fazer tem aplicação subsidiária do art. 461. O juiz, nocaso concreto, poderá se valer de algumas disposições do procedimentodaquele artigo.

No o cumprimento de sentença contra Estado estrangeiro, o objetivo é apenhora dos bens do devedor. Mas há a imunidade do Estado estrangeiro, e oprocedimento não pode ser aplicado. A mesma coisa encontraremos naexecução promovida por um credor contra a Fazenda Pública, pois os benspúblicos não podem ser penhorados. Na execução da dívida ativa, a Fazendafigura como credora, nas execuções contra os particulares.

Essas noções servirão para excluir a aplicação do procedimento documprimento de sentença, ou terão aplicação subsidiária.

Processo de execução mesmo estudaremos no próximo semestre. De qualquerforma, nosso objeto aqui é esse.

Na aula passada falamos da obrigação de entregar coisa, e hoje vamos falar daobrigação de fazer ou não fazer fundada em título extrajudicial. Oprocedimento específico da execução de obrigação de fazer ou não fazer é o queestá no art. 461. No caso de entregar coisa, no art. 461-A. Mas as normasprevistas dispositivos que vamos ver podem ser aplicadas subsidiariamente,muito embora, com a disciplina que foi dada, cobrimos todas as possibilidades.

Nos arts. 632 a 645 cuidamos do procedimento dessa execução. Como se tratade uma execução fundada em título extrajudicial, sua realização requer aconstituição de uma relação jurídica processual. Há a necessidade da citaçãodo devedor, não para contestar, já que não é um processo de conhecimento,mas para cumprir a obrigação. Temos aqui não uma sentença, mas um títuloexecutivo extrajudicial que, em se tratando de obrigação de fazer, pode serexecutado. Em geral, é um contrato. Neste caso, o título pode estabelecer umprazo ou, não havendo essa previsão, o juiz fixará um, a partir do qual será odevedor constituído em mora e incidirá multa. O prazo deverá ser consonantecom a natureza da obrigação. Não poderá o juiz fixar prazo de três dias paracompor uma obra de arte escultural de quatro metros de altura, por exemplo.

Art. 632: “Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor serácitado para satisfazê-la no prazo que o juiz lhe assinar, se outro não estiverdeterminado no título executivo.”

Fixação de prazo e, somente depois, incidirá multa.

Art. 633: “Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito aocredor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à custado devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte emindenização. [...]”

Passado o prazo sem que tenha sido cumprida a obrigação, o autor podecomparecer ao processo requerendo ao juiz dizendo que o fato objeto daobrigação de fazer seja executado à custa do devedor. Neste caso o própriocredor irá executá-lo, por ele mesmo ou por terceiro. Pode, também, haver aconversão em perdas e danos. São duas possibilidades.



323

“À custa do devedor”, neste caso, pode figurar o devedor como contratante doserviço. Ele quem será o responsável pelo pagamento.

Parágrafo único: “O valor das perdas e danos será apurado em liquidação,seguindo-se a execução para cobrança de quantia certa.”

Então, se a execução for feita à custa do devedor, ele pagará àquele que forcontratado para executar o serviço em seu lugar. Se convertido em perdas edanos, a execução torna-se de pagar quantia certa. E qual é o procedimento,então? Penhora, alienação e apuração do valor devido. Isso tudo no mesmoprocesso.

Art. 634: “Se o fato puder ser prestado por terceiro, é lícito ao juiz, arequerimento do exequente, decidir que aquele o realize à custa do executado.

Parágrafo único. O exequente adiantará as quantias previstas na proposta que,ouvidas as partes, o juiz houver aprovado.”

É que pode ser uma obrigação personalíssima. Não se trata de capricho docredor. Exemplo: contratação do serviço de um arquiteto. Se você quer oserviço de Rômulo Estrela, é ele quem deverá assinar o design do seu novíssimoedifício, ninguém mais.

Entretanto, se alguém contrata um serviço que estava prestado a preço demercado, pode ser que haja outra empresa do ramo prestando o serviço semque isso possa representar um prejuízo para o credor. Também dependerá danatureza do serviço. De qualquer forma, o executado terá que pagar. Elefigurará como contratante do serviço para implementar a obrigação que é desua responsabilidade.

Vejam o parágrafo único: por que as partes têm que ser ouvidas, inclusive odevedor? Porque a execução não pode ser carregada de maneira abusiva pelocredor. Deve haver a menor onerosidade para o devedor. Execução não épunição, mas garantia do cumprimento. O devedor deve ser ouvido paramanifestar-se quanto ao preço. Tudo pela menor onerosidade.

Resolvido que será por terceiro a realização do fazer, figurará comocontratante o devedor. Aqui temos a responsabilidade pelo adiantamentodessas despesas pelo credor, previstas no parágrafo único.

Art. 635: “Prestado o fato, o juiz ouvirá as partes no prazo de 10 (dez) dias; nãohavendo impugnação, dará por cumprida a obrigação; em caso contrário,decidirá a impugnação.”

Se prestado o fato o credor entender que não foi prestado adequadamente oserviço, ou que foi incompleta a prestação, ou completa e defeituosa, eleimpugnará e o juiz decidirá a respeito.

Art. 636: “Se o contratante não prestar o fato no prazo, ou se o praticar demodo incompleto ou defeituoso, poderá o credor requerer ao juiz, no prazo de10 (dez) dias, que o autorize a concluí-lo, ou a repará-lo, por conta docontratante.

Parágrafo único. Ouvido o contratante no prazo de 5 (cinco) dias, o juizmandará avaliar o custo das despesas necessárias e condenará o contratante a



324

pagá-lo.”

Estamos falando de trabalho incompleto e defeito em prestação determinadaao devedor pelo juiz. O credor, notando que está incompleta a prestação,pedirá ao juiz que seja feita a correção ou complementação à custa docontratante, o devedor.

Parágrafo único: neste caso, para a correção ou complementação do fato daobra, o juiz irá condenar o contratante devedor a pagar a diferença necessária.Isso porque, se ele foi contratante, ele pagou tudo, mas o serviço foi prestadode maneira insatisfatória. Neste caso o credor paga ao contratante a diferençae o juiz condena o devedor àquele valor, para ser posteriormente restituído aocredor. O procedimento de execução desse valor será o da execução de quantiacerta.

Art. 637: “Se o credor quiser executar, ou mandar executar, sob sua direção evigilância, as obras e trabalhos necessários à prestação do fato, terápreferência, em igualdade de condições de oferta, ao terceiro.

Parágrafo único. O direito de preferência será exercido no prazo de 5 (cinco)dias, contados da apresentação da proposta pelo terceiro (art. 634, parágrafoúnico).”

O credor tem o direito de, ele próprio, executar, supervisionando o trabalho,desde que nas mesmas condições do terceiro. O credor pode manifestar essedireito de preferência. Parágrafo: uma vez que o credor foi informado daproposta do terceiro, ele, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da ciência, poderáexercer o direito de preferência e dirá: “eu mesmo faço”. É bom para o devedor,que ficará livre de qualquer responsabilidade extra. As custas são do devedor,mas responsabilidade é do credor.

No final, se não ficar satisfatório, o devedor se isentará da responsabilidade.

O art. 638 cuida da situação em que a obrigação é pessoal, ou, como preferemalguns doutrinadores, personalíssima, que não tem a possibilidade de serexecutada por outra pessoa: “Nas obrigações de fazer, quando forconvencionado que o devedor a faça pessoalmente, o credor poderá requerer aojuiz que lhe assine prazo para cumpri-la.

Parágrafo único. Havendo recusa ou mora do devedor, a obrigação pessoal dodevedor converter-se-á em perdas e danos, aplicando-se outrossim o dispostono art. 633.”

Pode não haver alternativa, e aí procede-se à conversão em perdas e danos.Sem prejuízo da multa. Será conversão em perdas e danos no mesmo processo.

Embora sendo uma obrigação pessoal, isso está no âmbito da disposição docredor. Se ele optar por que seja prestado o fato “à custa do devedor”, aqueleestá abrindo a mão da possibilidade de a prestação ser exclusivamente poreste. Mas, em princípio, o credor pode fazer a opção pela conversão em perdase danos automaticamente. O valor é como se fosse prestado pelo devedor, e,nisso, há conversão em perdas e danos, sem prejuízo de o credor poder optar.Muito embora tenhamos aquela situação em que, em se tratando de umaobrigação pessoal, se for algo muito específico, que não se possa dizer“disponível no mercado”, e, portanto, aferível em valor, o credor acabará



325

onerando excessivamente o devedor, que poderá não concordar. Pode ser maisconveniente a conversão em perdas e danos.

Parágrafo: temos aqui a possibilidade , como já dito, de ser executado. Issodependerá da escolha do credor. Se ele contratou uma empresa para realizarum determinado serviço em virtude da fama, do nome, muito provavelmenteele pagou valores acima da média de mercado. Neste caso, saindo dapossibilidade de que seja executada por essa pessoa, caso executado por outrapessoa que não tenha a mesma fama, isso será prejuízo para o credor. Então énatural que seja mais interessante, para o credor, reaver o valor com osacréscimos legais, inclusive liquidando os prejuízos que ele eventualmentetenha sofrido. Perdas e danos, portanto, pode ser uma alternativa muito maisadequada ao interesse do credor.

Execução da obrigação de não fazer

É a Seção II deste capítulo. Situação diferente: enquanto no primeiro se querfazer, e as medidas são tendentes a conduzir ou a desestimular odescumprimento, a implementação é fazer aquilo que o devedor se obrigou.Aqui na obrigação de não fazer, o descumprimento é fazer o que não deveria terfeito, v.g. construir em área proibida.

Em geral tem-se uma antecipação de tutela para se impedir que faça.

O descumprimento é o elemento configurador do interesse de agir. Só se podepropor execução se houver descumprimento. A execução, neste caso, consistiráem desfazer.

Art. 642: “Se o devedor praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado pela leiou pelo contrato, o credor requererá ao juiz que lhe assine prazo para desfazê-lo.”

Art. 643: “Havendo recusa ou mora do devedor, o credor requererá ao juiz quemande desfazer o ato à sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos.

Parágrafo único. Não sendo possível desfazer-se o ato, a obrigação resolve-seem perdas e danos.”

Isso é comum nas obras de construção civil. Se se tratar de uma edificação, elapoderá ser desfeita.

Se for possível desfazer e não tendo o devedor desfeito, temos a possibilidadede o desfazimento ser feito pelo credor convertendo-se em perdas e danos tudoaquilo resultante do desfazimento. É o que está no art. 643, caput.

Há atos que não podem ser desfeitos, como, por exemplo, a obrigaçãocontratual de não publicar determinada obra literária. Aí não temosalternativa: deve-se converter em perdas e danos. Feita a conversão,passaremos a usar o procedimento para a execução de quantia certa. Então,faz-se a penhora dos bens do devedor.

Temos, na Seção III, as disposições comuns às seções precedentes. A alteraçãomais recente acabou modificando o texto do art. 461 e mudou o procedimento



326

do cumprimento. Art. 644: “A sentença relativa a obrigação de fazer ou nãofazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, odisposto neste Capítulo.”

Então aqui, por exemplo, a tutela específica para o resultado práticoequivalente poderá ser por meio da contratação de terceiro. Então aplicamossubsidiariamente aqui estes artigos que acabamos de ver.

Art. 645: “Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em títuloextrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso nocumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida.

Parágrafo único: Se o valor da multa estiver previsto no título, o juiz poderáreduzi-lo se excessivo.”

A data a partir da qual será devida a multa será o fim do prazo para o qual serádevido o valor do título.

Parágrafo único: por que só a redução? Quando falamos de execução desentença, tanto pode haver a redução quanto a majoração. O juiz altera porquenão há comprometimento da coisa julgada neste particular. Mas estamosfalando em título extrajudicial, que delimita a atuação jurisdicional. Se amulta, não for suficiente para forçar o cumprimento, o credor terá à suadisposição todas essas alternativas.

Exemplo: o juiz fixa multa, e nada foi cumprido pelo devedor. O credor pede,então, para que seja executada à custa do devedor, ou pede a conversão emperdas e danos, mas o valor não poderá ser majorado neste caso. A lógica é amesma da sentença ultra petita. Quando se trata de multa fixada na sentença,o que está em questão é a autoridade da própria coisa julgada, e o juiz terá umaliberdade maior. Aqui não, pois uma majoração significa tutela jurisdicional deofício prestada pelo juiz.

Cumprimento de sentença contra Estado estrangeiro

Aqui vamos registrar que, mesmo quando se tratar de sentença proferida porjuízes brasileiros, pelo Poder Judiciário nacional, em face de Estadoestrangeiro, em questões que estejam dentro de sua competência, aqueleEstado estrangeiro e as organizações internacionais, no caso da ONU, OEA,OIT, UNESCO etc. têm imunidade de jurisdição.

Essas pessoas jurídicas de direito público externo podem ter se submetido a umprocesso aqui no Brasil; o Estado estrangeiro comparece por meio de seurepresentante e contestou. Poderia nem ter respondido, mesmo assim veio aoprocesso, contestou e foi condenado. A sentença de mérito foi obtida em favordo autor, tendo o Estado estrangeiro como réu vencido. E a execução, comofica? Os bens de propriedade do Estado estrangeiro são imunes, portanto nãotemos como penhorá-los. Essa imunidade, como já sabemos, já foi relativizadana justiça do trabalho, mas as imunidades se mantêm.

No Artigo 22, item 3 da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas,aprovada pelo Decreto Legislativo 56435, de 8 de junho de 1965, temos: “Artigo22. [...] 3. Os locais da Missão, seu mobiliário e demais bens neles situados,



327

assim como os meios de transporte da Missão, não poderão ser objeto de busca,requisição, embargo ou medida de execução.”

Convenção das Nações Unidas sobre Privilégios e Imunidades (1946): Art. II,Seção 3:

“Artigo II

Bens, fundos e patrimônio

Seção 3 - As instalações da organização são invioláveis. Os seus bens epatrimônio, onde quer que estejam situados e independentemente do seudetentor, estão a salvo de buscas, requisições, confiscos, expropriações ouqualquer outra medida de constrangimento executiva, administrativa, judicialou legislativa.“

O cumprimento da sentença ocorrerá por uma cooperação. Estamos falando deoutro Estado, e sabemos que a regra é que par in parem non habet iudicium(entre pares não há jurisdição). O Estado estrangeiro poderá cumprir ou não asentença. Por isso é que locação de imóveis para diplomatas estrangeiros,portanto, em geral é feito com contrato anual com pagamento adiantado. Senão há jurisdição entre pares, não há possibilidade de se aplicarem as regrasdos arts. 475-J em diante. A norma internacional foi recepcionada na forma delei ordinária, como o é o Código de Processo Civil. Mas, mesmo sendo posterior,o Código não derroga essas normas pois elas são especiais.

Execução de dívida ativa

Não vamos estudar aqui o procedimento da Lei 6830, a Lei de Execução Fiscal –LEF. Mas veremos, na execução da sentença contra Fazenda Pública, que não éaplicado o procedimento dos arts. 475-A a 475-R. Isso porque os bens públicossão impenhoráveis. Aqui, falamos em ações em que a Fazenda Pública figuracomo credora, em execuções contra particulares.

O procedimento aqui é um processo administrativo disciplinado por lei para aconstituição do título executivo. Haverá diferenças em relação aos títulosexecutivos obtidos judicialmente. Ainda assim há a observância aocontraditório e à ampla defesa.

O título é a certidão de inscrição da dívida na dívida ativa. A dívida é a quepode ensejar ação de execução. Por isso que falamos em dívida ativa. Temos apossibilidade de essa dívida ser tributária ou não tributária.

Exemplo de dívida tributária: aquela decorrente da cobrança de tributos emgeral, impostos, contribuições sociais, de melhoria, etc. Exemplo: a ReceitaFederal fiscaliza uma empresa, e identifica que, em alguns exercícios, elafiscalizada recolheu um determinado tributo em menor quantidade. A Receitaemite uma notificação contra a empresa, que terá a possibilidade de sedefender. Haverá uma decisão, com possibilidade de recurso com efeitosuspensivo.

O procedimento tem natureza administrativa, mas está sujeito ao controlejudicial. Princípio da inafastabilidade da jurisdição.



328

Dívida não tributária: também temos um processo, mas não são dívidasoriundas de tributos. Podem ser multas variadas, exigência de reparação dospróprios administradores, e o próprio Tribunal de Contas da União podeconstituir essa dívida por meio de uma tomada de contas especial (TCE); asempresas contratadas pela Administração para prestar serviço que não orealizam no prazo acertado, a fiscalização trabalhista ou sanitária, dentro deum município... Toda essa atuação do Estado pode resultar na aplicação demultas que serão cobradas por meio da execução da dívida ativa, depois de umprocesso.

Outra possibilidade é a fiscalização do Ministério do Trabalho ir a umaempresa e encontrar trabalhadores em situação análoga à de escravo. Aempresa será ouvida. Só depois haverá remissão à inscrição na dívida ativa.

A defesa do devedor é por meio de embargos, com prazo de 30 dias. Para oporembargo é imprescindível a garantia do juízo. Na Lei 6830, de 1980, as coisasestavam mais modernizadas e o Código, sete anos mais velho, era maisautoritário. Aqui há a possibilidade de bens de terceiros serem dados comogarantia, e também há a fiança bancária. Depois das reformas o CPCincorporou essas possibilidades.

E a extinção da dívida ativa: se o juiz, ao julgar os embargos do devedor,acolher a tese do embargante e extinguir a dívida, o que acontece com asentença? Ela estará obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de jurisdição. Foio que vimos no art. 475. “Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, nãoproduzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: [...] II– que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução dedívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).”

Essa sentença só produzirá efeitos depois de confirmada pelo Tribunal doestado, ainda que não haja apelação.

Falta pouquíssima coisa para terminarmos!



329


terça-feira, 1º de junho de 2010

Execução em quantia certa contra a Fazenda Pública e execução dedívida de alimentos

Execução de quantia certa contra a Fazenda Pública (arts. 730 e 731)Bens públicos

ImpenhorabilidadeProcedimento constitucional para o pagamento

Requisitos (precatório)Natureza do créditoOrdem cronológica

Inaplicabilidade do art. 475-JEmbargos

Prazo

Execução de prestação alimentícia (arts. 732 a 735)Penhora e levantamento mensalCitação

FinalidadePrisão

PrazoSuspensãoCumprimento

Desconto em folhaInacumulabilidade de execuções

Estamos nos aproximando do término do nosso programa! Depois desta aula,só precisaremos de mais uma aula, quando veremos alguns aspectos daexecução de quantia certa por título extrajudicial.

Veremos duas exceções ao procedimento do cumprimento de sentença queestudamos, disciplinadas nos arts. Art. 475-I a R. Aqui temos hipóteses deexecução de sentença contra a Fazenda Pública e de prestação alimentícia, quenão observam aquele procedimento. São formas de execução especiais, e,especificamente no caso da Fazenda, já mencionamos que o procedimento nãoé aplicado. Também, pelas particularidades da prestação alimentícia, temosum procedimento especial.

Execução contra a Fazenda Pública

Quando se trata de devedor particular, a finalidade é obter a satisfação docrédito, se necessário com a expropriação de bens do seu patrimônio. Oprimeiro ato é a penhora. No caso da Fazenda Pública, os bens públicos são



330

impenhoráveis. Aquele procedimento dos artigos 475-I em diante éinadequado. Se a finalidade é a expropriação de bens e eles não podem serpenhorados, então precisamos de outra forma de execução.

Quais entidades que podemos classificar dentro do conceito de FazendaPública? Pessoa jurídica de direito público interno. Este é o gênero. Espéciessão a União, estados, municípios, Distrito Federal, suas autarquias e asfundações públicas. E as empresas públicas, cujo capital é 100% público, comoa Caixa Econômica Federal? Não estão neste conceito. As empresas públicasestão excluídas deste conceito de Fazenda Pública pela própria Constituição,quando as equipara às empresas privadas.

Naquilo que diz respeito a funções delegadas de entidades públicas, aí sim seusbens são impenhoráveis. Se as empresas receberem bens para implementaçãode um programa do Estado, esses bens ficarão impenhoráveis.

A execução que estamos vendo fica restrita aos entes que citamos.

Então, os bens públicos, sendo impenhoráveis, afastam o processo de execuçãoque tem por fim a expropriação de bens, cuja medida é a penhora. Como se dá opagamento que tenha como devedor a Fazenda Pública? Temos umadeterminação constitucional, no art. 100 da Carta da República: “À exceçãodos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela FazendaFederal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ãoexclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e àconta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoasnas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

Os §§ 1º e 2º irão estabelecer duas preferências: uma, decorrente da naturezado crédito, que são os créditos de natureza alimentícia, que tem preferênciasobre os demais, e uma dentre os credores titulares de crédito alimentício quesão decorrentes da qualidade da pessoa, como as pessoas idosas, com mais de60 anos, portadoras de doenças graves, definidas na forma da lei, que terãopreferência sobre os demais titulares de créditos alimentícios: “Os débitos denatureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários,vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefíciosprevidenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas emresponsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, eserão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobreaqueles referidos no § 2º deste artigo.”

§ 2º: “Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta)anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadoresde doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobretodos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei paraos fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essafinalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica deapresentação do precatório.”

No universo dos titulares de crédito alimentício, temos que identificar quaistêm mais de 60 anos, e quais são portadores de doenças graves. Eles terãoprioridade dentro dos titulares de créditos de mesma natureza.

O § 2º limita em até 180 salários mínimos para esta preferência, que permite ofracionamento do crédito para assegurar essa exigência. Por quê? Duas coisas.



331

O caput veda a designação de casos. Não se pode dizer: “preferência paraentidades que estejam realizando obras do meu programa de governo.” Imperaa ordem cronológica.

Precatórios: “em sentença judiciária”. O que temos que adiantar é que o § 3º iráestabelecer uma outra possibilidade, que é a remissão da dívida de pequenovalor, que terá um prazo diferenciado. A lei dos Juizados Especiais definiu ummáximo de competência quanto ao valor da causa em 60 salários mínimos. Éuma disposição infraconstitucional do § 3º do art. 100. O pagamento, nestecaso, será dado em outra forma, com requisição feita à Fazenda.

Processamento do precatório

Como se processa o precatório? Vamos ao art. 730 do Código de Processo Civil:“Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á adevedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta não os opuser, no prazolegal, observar-se-ão as seguintes regras:”

Inciso I: “o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente dotribunal competente;”

Inciso II: “far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e àconta do respectivo crédito.”

Atenção ao caput do art. 730: o prazo não é de 10 dias, mas de 30, segundoprevê o art. 1º-B da Lei 9494/97.

Então neste caso temos a necessidade da propositura de uma ação pelo credor.Assim, se se tratar de uma sentença que possa ser liquidada por cálculoaritmético, o credor apresentará o cálculo e fará uma petição inicial instruídacom a memória discriminada. Ela será juntada aos autos, e terá início umanova relação jurídica processual. Extingue-se o processo se o procedimentonão for o correto. O credor não se desincumbe da tarefa de provocar ajurisdição, mediante citação, e não intimação. A Fazenda é citada para oporembargos, já que o pagamento só pode ser feito mediante este procedimentoconstitucional que estamos vendo. Como credor instruiu sua petição pedindoque o ente público seja citado para embargar a execução, caso não faça, que seexpeça o precatório.

Não concordando com o valor executado, a Fazenda Pública oporá embargos.Ela terá prazo de 30 dias para fazê-lo.

Qual a natureza jurídica dos embargos? De ação, mesmo que sirvam para adefesa. No entanto o devedor, embargante, propõe a ação, que será autuada emapenso, com a finalidade de desconstituir ou reduzir o valor da execução. Oembargado, que é o credor, será notificado, já que a notificação é acomunicação processual usada aqui, para responder ao(s) embargo(s) pormeio de uma impugnação. Enquanto não resolvida essa pendência dosembargos, a execução não prossegue.

Como os bens públicos são impenhoráveis, a execução contra a FazendaPública pode ser feita independente de garantia do juízo. Aqui, a Fazenda ésimplesmente citada para embargar.



332

A sentença, nos embargos à execução por título judicial, não se sujeita àremessa obrigatória ou ao duplo grau de jurisdição obrigatório. É umainterpretação jurisprudencial porque se trata de sentença que, proferida noprocesso de conhecimento, já se sujeitou ao duplo grau antes. A sentença, nosembargos, pode ser desfavorável, mas só está confirmando o que já foi decididoanteriormente. Ainda assim cabe recurso de apelação.

Decididos os embargos, temos a expedição do precatório, ou seja, o valor éaquele mesmo, ou estava em excesso, enfim: qualquer que seja a situação, o juizexecutará agora a sentença propriamente, expedindo um precatório. Por que oart. 730 diz que o juiz fará a requisição por intermédio do Tribunal? Porque éeste quem faz a requisição para o chefe do Poder Executivo. Precatório éemitido pelo juiz de primeiro grau para o presidente do Tribunal; é umacerimônia, um pedido, uma súplica. O presidente requisitará do PoderExecutivo.

O requisito do art. 100 da Constituição praticamente impede alguns desviosque ocorreram no passado. Exemplo: a Fazenda Pública decidia pagar umaempresa, ou, por conta de alguma motivação, fazia um pagamento na frente deoutro, em ordem errada. Agora é o Judiciário que faz, não mais o Executivo.Tanto que isso gera até uma distorção quando vão se apurar gastos doJudiciário; os pagamentos da Fazenda estão incluídos na Fazenda doJudiciário. Mas isso não é gasto, nem gasto de pessoal, nem equipamentos,móveis, nada; são apenas pagamentos de dívidas. Só que essa sistemáticatrouxe benefícios muito visíveis em relação ao sistema anterior. Não hádescumprimento dessa regra porque se observa a ordem cronológica. Quandoessas regras não existiam na Constituição, havia a necessidade de se observar oart. 731 do Código: “Se o credor for preterido no seu direito de preferência, opresidente do tribunal, que expediu a ordem, poderá, depois de ouvido o chefedo Ministério Público, ordenar o sequestro da quantia necessária parasatisfazer o débito.”

Pode decorrer da natureza do crédito ou da própria ordem. Então, se houverdescumprimento, o presidente do Tribunal poderá ordenar o sequestrodiretamente na conta do Tesouro para efetuar o pagamento. Mas o pagamentoé feito pelo próprio Tribunal, então o artigo quase que perde a aplicabilidade.

Temos a expedição do precatório. Mas como se processa? Em se tratando derequisição de pequeno valor, temos a desnecessidade do precatório e arequisição terá um prazo de espera de 60 dias.

Não existe execução provisória contra a Fazenda.

§ 1º do art. 100 da Constituição: “É obrigatória a inclusão, no orçamento dasentidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitosoriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatóriosjudiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final doexercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.”Temos dois prazos: um para requisição e outro para pagamento. O Tribunal irápegar todos os precatórios distribuídos de 2 de julho do ano passado até 1º dejulho deste ano, irá atualizá-los, consolidar o valor por entidade pública,separados de acordo com a natureza do crédito ou a informação daquelaspreferências do § 2º e mandar para o órgão encarregado dentro de cadaentidade. No caso da União, isso é feito pelo Ministério do Planejamento. Eleque, por meio da Secretaria de Fazenda Federal, irá fazer a inclusão desse



333

valor no orçamento do ano seguinte. Então temos esse prazo, de 1º de julho até31 de dezembro, para fechar o orçamento. Cada entidade sabe quanto deve.

E a sentença que transitar no dia 2 de julho? Só entrará no ano seguinte. Asentença já está em execução mas esta não terminou porque os embargos aindanão foram julgados, e só vai se tornar livre para ser objeto de precatório depoisdo dia 1º de julho. Então, ficará para o ano seguinte.

Esses valores serão incluídos no orçamento e o pagamento terá que ocorrer dia1º de janeiro do próximo ano até 31 de dezembro do mesmo ano. São seis mesespara inclusão no orçamento e mais um para o pagamento. Se o dinheiro não forsuficiente para pagar a todos, então usam-se as preferências.

Execução de prestação alimentícia

Aqui, o que destaca essa forma de execução de todas as demais é a prisão civildo devedor. É a única hipótese em que a prisão civil é admitida. Antes, havia oentendimento de ser cabível também no caso de depositário infiel, mas nãomais desde que o Brasil assinou o Pacto de São Jose da Costa Rica. Temos aquium procedimento relativamente simples, sem prejuízo do procedimento documprimento de sentença.

Art. 732: “A execução de sentença, que condena ao pagamento de prestaçãoalimentícia, far-se-á conforme o disposto no Capítulo IV deste Título.

Parágrafo único. Recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de embargosnão obsta a que o exequente levante mensalmente a importância da prestação.”

Como a finalidade dos alimentos é garantir a subsistência do credor, se aoposição de embargos impedisse o pagamento, o objeto da pensão seriacompletamente inviabilizado.

Art. 733: “Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentosprovisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar opagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.

§ 1º Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão peloprazo de 1 (um) a 3 (três) meses.

§ 2º O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento dasprestações vencidas e vincendas.

§ 3º Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordemde prisão.”

Ele deve provar que já o fez ou demonstrar a impossibilidade de fazê-lo. Afinalidade da citação nesta execução é exatamente para isso. Se o devedor nãofez nem uma coisa nem outra, o § 1º prevê sua prisão.

Suponha que o juiz fixou em 30 dias a prisão do devedor. Ele teve aoportunidade de demonstrar a impossibilidade. Depois de três ou quatro dias,ele consegue o dinheiro e paga. Ou então ele paga uma parte e garante umaoutra, se o credor concordar. Dependendo da situação de carência, o devedorpode conseguir um crédito junto a uma instituição financeira, e depois pode



334

entrar em dívida maior ainda, dificultando ainda mais o pagamento. A outraparte do débito pode ser pago pela forma da execução comum.

Efetuado o pagamento, o juiz suspende o cumprimento da ordem de prisão.

O desconto em folha está previsto no art. 734, que é a forma mais eficiente paraprevenir esses incidentes. O devedor precisará receber remuneração evencimentos de uma fonte. Ou ele é empregado, ou dirigente de uma empresa,ou funcionário público, e o juiz emitirá um ofício para que o credor abra umaconta para se efetuar o desconto na conta do devedor para creditar na daquele.Se se tratar de menor, incapaz, a conta será aberta em nome dele, masadministrada e movimentada pelo seu representante legal.

Para encerrar, temos a...

Inacumulabilidade de execuções

A sentença fixou alimentos, que pode ser executada dessa forma que falamos,ou pode ser executada pela forma do cumprimento de sentença. Não pode, aomesmo tempo, o credor querer duas coisas. Então, por exemplo, se o devedorfoi preso, e mesmo assim não pagou, aí parte-se para a penhora, se for possível.Mas ele não será preso e condenado a pagar multa de 10%, pois são duassanções previstas em procedimentos distintos, que são inacumuláveis. Poroutro lado, se ele ficou preso, não pagou e o crédito continua vivo, com o credorainda precisando de dinheiro para sua sobrevivência. O que será feito então?Penhora de bens do devedor, para expropriar, vendê-lo e usar o dinheiro comopagamento.

Não é possível constituir um terceiro procedimento fazendo a junção das duascoisas. O credor pode optar pelo cumprimento da sentença, e aí incidirá amulta.

Na próxima aula encerraremos o nosso programa. Será terça-feira, dia 8/6.



335


terça-feira, 8 de junho de 2010

Aspectos da execução por quantia certa fundada em títuloexecutivo extrajudicial - principais inovações trazidas pela Lei

11382/2006

Prazo para pagamentoEmbargos

GarantiaPrazoEfeito

Penhora por meio eletrônicoAlienação pelo exequente, por corretor credenciado, Internet ou hastapúblicaParcelamento

CondiçõesDescumprimento

Rejeição liminar dos embargosAlegação de excesso de execução

Demonstração

Hoje vamos nosso programa. Na quinta-feira, como sabemos, não haverá aula.Terça-feira temos revisão e correção de um exercício que o professor nosmandará pelo espaço aluno. Além dos exercícios, é interessante que estudemosantes para aproveitarmos melhor a aula de revisão.

Vamos ver hoje os aspectos aplicados subsidiariamente ao cumprimento dasentença, por força do art. 475-R. “Aplicam-se subsidiariamente aocumprimento da sentença, no que couber, as normas que regem o processo deexecução de título extrajudicial.” É claro que não veremos tudo pois a parte doCódigo dedicada à disciplina dessa execução conta com cerca de 130 artigos.Correspondem quase a um livro do Código. A ideia aqui é dar uma noção geralespecialmente no que repercute no cumprimento da sentença.

Em 2006, tivemos uma alteração feita pela Lei 11382, muito interessante pois oCódigo já é antigo, e estamos em vias de aprovar um novo. O duplo grau dejurisdição obrigatório, na proposta da comissão constituída para redigir umnovo CPC, acaba. Mas temos alguns institutos que são aparentementeburocráticos, que, todavia, temos que entender. Quando temos uma regra queestabelece o momento de deduzir uma reconvenção, isso já não se trata de uminstituto burocrático.

Professor está otimista com o que há por vir no novo Código, exceto que, nesteano, por causa das eleições, os parlamentares estarão preocupados com outrascoisas, que podem contaminar o processo de deliberação. O Código é umaquestão técnica, e não se trata de uma lei em que se discute se parte da



336

sociedade é a favor ou contra.

O Código de 73, na parte de execução, sofreu significativas mudanças.

Antes, na execução, o devedor era citado para pagar ou nomear bens àpenhora. O prazo era de apenas 24 horas. O que acontece? Como ele tinha odireito de nomear bens à penhora, ele o fazia, pois pagar em 24 horas eraimpossível. Havia incidente quando o credor discordava do bem apontado e ojuiz tinha que resolvê-lo, o que consumia muito tempo.

Hoje o devedor não tem mais o direito subjetivo de nomear bens. Hoje ele écitado para pagar, em três dias. O prazo se estendeu, tornando mais viável opagamento.

Não realizado o pagamento, ocorre a penhora, e nisso o credor poderáadiantar, já na petição inicial, indicando os bens penhoráveis que possam serobjeto dessa diligência caso o pagamento não seja feito. Art. 652: “O executadoserá citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida.

§ 1º Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficialde justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação,lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesmaoportunidade, o executado.”

O mandado já fica em poder do oficial. Perguntamos: pode haver citação porcorreio para execução? É uma regra do processo de conhecimento aplicado àexecução. Para responder, temos que voltar ao art. 222, letra d. “A citação seráfeita pelo correio, para qualquer comarca do País, exceto: [...] d) nos processosde execução;” Não pode, portanto. As regras do processo de conhecimento sãoaplicadas subsidiariamente aqui no processo de execução. Aqui fala-se emcitação, mas nesta região do Código que estamos estudando (artigos 600 emdiante) o legislador não vai até os pormenores da citação, que está no Livro I.No que não conflitar com as regras próprias do sistema, usamossubsidiariamente as regras dos outros procedimentos. Neste caso, temos umadisposição expressa dizendo que no caso devemos aplicar as regras do processode conhecimento ao processo de execução. E também são aplicáveissubsidiariamente procedimento do cumprimento de sentença as regras doprocesso de execução do título executivo extrajudicial. Temos, dessa forma,uma cadeia que chega ao cumprimento de sentença.

Embargos

Os embargos, que já falamos antes, têm natureza jurídica de ação e a finalidadedeles é viabilizar a defesa do devedor no processo de execução. Uma petiçãoinicial dará origem a um procedimento, ou melhor, a um processo que édependente da execução, mas que com ela não se confunde. Enquanto aexecução tem um objeto específico que é a expropriação de bens, no caso daexecução de obrigação de pagar quantia certa, nos embargos viabiliza-se adefesa do devedor. Pode desconstituir a execução. Se o juiz, no processo dosembargos, chegar à conclusão da nulidade do título, a execução serádesconstituída. É um processo de conhecimento de cunho defensivo, sem objetoamplo, em que se busca conhecer somente aquilo que possa repercutir noobjeto da execução.



337

Antes, tínhamos uma sistemática de que o devedor só poderia opor embargosdepois de garantida a execução por meio da penhora. Não havia possibilidadede se defender. A jurisprudência e a doutrina acabaram criando uma solução,dentro dessa solução, um instrumento chamado exceção de pré-executividade.Era uma forma de defesa do devedor em que ele podia suscitar questões deordem pública às quais o juiz poderia conhecer de ofício sem a necessidade degarantia por penhora. Era um jeitinho. Toda a matéria deveria ser deduzidapor meio de embargos. Mas, para embargar, era requisito que a execução fossegarantida por meio de penhora.

O devedor já havia pagado, mas para se defender ele tinha que nomear bens àpenhora somente para dizer: “eu já paguei”. Se a questão dizia respeito àlegitimidade da dívida, ou das partes para a execução, prescrição oupagamento, isso poderia ser alegado por meio da exceção de pré-executividade. Não excluía a possibilidade de o devedor apresentar embargos,mas, na prática, demoraria mais. Então o legislador veio para dizer que osembargos podem ser opostos independentemente de penhora. Para quepenhora nessa situação?

Por outro lado, os embargos tinham invariavelmente efeito suspensivo, e odevedor usava-o para procrastinar. O juiz não tinha a possibilidade dedeliberar sobre o efeito.

A rejeição liminar dos embargos era muito difícil porque, sendo ação deconhecimento, o juiz ficava numa situação complicada: poderia rejeitarliminarmente, mas poderia estar tolhendo o direito de defesa do devedor.

E o efeito suspensivo? Ele passa a ser possível, só ocorrerá quando decorrer deuma decisão do juiz quando verificar, a exemplo da impugnação nocumprimento da sentença, a relevância dos fundamentos e o risco de prejuízoirreparável ou de difícil reparação para o devedor no caso de prosseguimentoda ação.

Art. 739-A: “Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.

§ 1º:“O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivoaos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimentoda execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícilou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora,depósito ou caução suficientes.”

O legislador, portanto, estabeleceu que os embargos podem receber efeitosuspensivo caso fundamentado o risco e a penhora ou caução sejam feitas comogarantia.

Quanto ao excesso de execução por meio dos embargos, o embargante deverádeclarar na petição inicial o valor que entende correto, a exemplo daimpugnação no cumprimento de sentença. O devedor deve alegar não só que háexcesso, mas qual é o valor que entende correto. Se o credor está exigindo 100unidades monetárias, mas o devedor só concorda que são devidas 80, estedemonstrará com uma memória discriminada de cálculos. Mesmo que seja umaprova elaborada unilateralmente pelo devedor, isso evitará que a alegaçãovazia por parte do devedor de que simplesmente “há excesso”, que costumavaser feita antes, impusesse uma instrução só para averiguá-la, para depois verque o valor apontado pelo credor estava correto mesmo. Era um dos institutos



338

mais usados para protelar o pagamento.

Hoje, o juiz pode rejeitar liminarmente se a memória discriminada não forapresentada. O uso indevido dos meios de defesa com a finalidade de protelarficou um pouco mais difícil.

A rejeição liminar, nos demais casos, além desse, estão previstos também noart. 739: “O juiz rejeitará liminarmente os embargos:

I – quando intempestivos;

II – quando inepta a petição (art. 295); ou

III – quando manifestamente protelatórios.”

Mesmo fora dos casos de excesso, quando o juiz verifica, ao analisar, que osembargos não tem nenhuma relevância e que eles têm evidentemente umafinalidade de retardar o processo, ele poderá rejeitar liminarmente.

Hoje, portanto, não é mais necessário garantir o juiz para opor embargos.Mudou também a regra sobre o acolhimento do efeito suspensivo.

Penhora por meio eletrônico

Essa é a penhora online, que hoje é feita no que diz respeito aos depósitosbancários pelo Bacen Jud. Foi desenvolvido para tornar mais ágil e reduzir oônus que recaía sobre o Banco Central para repassar ofícios em papel para asinstituições financeiras. Hoje os juízos todos, trabalhistas, estaduais, federais,e também os criminais, quando se tratar de indisponibilidade de bens, poderãorealizar a penhora por meio desse sistema. O juiz, quando receber umaexecução, determina a citação, e, não sendo feito o pagamento, vinha adiscussão: esse bloqueio eletrônico só poderia ser determinado depois de seesgotarem as outras possibilidades, como as diligências junto a cartórios deregistro de Imóveis, correios, capitania dos portos, bolsa de valores, Detran...ou seja, buscavam-se bens em geral. Mas isso é supérfluo; essa exigência erauma resistência cultural. Verdade é que o dinheiro está no topo da ordem depreferências na penhorabilidade. Assim, por que esgotar outros meios, se é esteo procedimento que tem por finalidade obter o bem que está na primeiraposição na ordem de preferência na penhorabilidade?

O art. 655 prevê essa ordem preferencial. Preferencialmente significa que aordem é impositiva. O credor pode concordar que seja um bem que não estejana mesma ordem. “A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;

II – veículos de via terrestre;

III – bens móveis em geral;

IV – bens imóveis;

V – navios e aeronaves;



339

VI – ações e quotas de sociedades empresárias;

VII – percentual do faturamento de empresa devedora;

VIII – pedras e metais preciosos;

IX – títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotaçãoem mercado;

X – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;

XI – outros direitos.

§ 1º Na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ouanticrética, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada emgarantia; se a coisa pertencer a terceiro garantidor, será também esse intimadoda penhora.

§ 2º Recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o cônjuge doexecutado.”

O que são esses outros direitos? O crédito que, por exemplo, o devedor tenhanuma ação de conhecimento. Pode estar na fase de execução e não ter dinheiro,mas ter o crédito. O crédito pode ser penhorado. Nisso faz-se a “penhora norosto dos autos”, assim chamada porque a penhora é escrita na capa dos autospara que ninguém esqueça e faça o pagamento. O processo seguirá até o final e,só então, ele será transferido à conta do juízo da execução.

Dinheiro é o primeiro sempre, portanto não pode haver, não há razão para quehaja necessidade de esgotamento de outros meios.

Na prática, como funciona? O juiz tem um acesso direto ao sistema e cadastrauma ordem de bloqueio. Ao fazê-lo, o BACEN repassa a ordem para todas asinstituições financeiras. O problema é que não existe um direcionamento, e obloqueio é feito em todas elas, em todas as instituições que o devedor possa teruma conta. O problema seria eleger a instituição financeira que teriapreferência no bloqueio. É o mercado e, se assim fosse feito, os clientesevitariam-na. Se houvesse solução, o BACEN já teria adotado. Se fosse somentede bancos oficiais, quem tivesse dívida não iria ter conta em bancos oficiais.

Alienação pelo exequente, por corretor credenciado, por Internet ou hastapública

O que temos de inovação é a possibilidade da alienação por iniciativa privadaou pela Internet. Há empresas que estão se especializando em leilõeseletrônicos de bens penhorados. O leilão online pode ser feito pelo próprioórgão do Judiciário ou pela empresa credenciada. A vantagem dessas formasincorporadas é que, ao mesmo tempo em que precisamos buscar efetividade eceleridade, ela deve ocorrer de forma menos onerosa para o devedor. Quandolevamos um bem qualquer a leilão e damos uma publicidade que muitas vezesfica restrita a uma divulgação na parte de anúncios dos jornais, ninguém lê.Nem resolvia o problema da divulgação caso fosse feita a publicação no DiárioOficial ou no próprio quadro de avisos do órgão Judiciário; isso ainda fica



340

limitado. Com a Internet, isso se amplia consideravelmente. A partir domomento em que temos uma divulgação maior, a possibilidade de alcançar ovalor é muito maior, e aí alcançam-se mais interessados, portanto o bem acabaarrematado também por valor maior.

Essa deficiência na divulgação gerava um problema para o devedor pois seubem era alienado por valor abaixo do que realmente valia. Somente osinteressados na área freqüentavam os leilões pois eram eles os atentos aostímidos meios de comunicação; inclusive a atividade de alguns era adquirirpor valor menor do que o de mercado determinado bem leiloado.

O próprio exequente, pelo valor da obrigação, pode pedir que um corretorcredenciado o faça. Art. 685-C. “Não realizada a adjudicação dos benspenhorados, o exeqüente poderá requerer sejam eles alienados por sua própriainiciativa ou por intermédio de corretor credenciado perante a autoridadejudiciária.”

A hasta pública tem duas formas, que são a praça e o leilão. A praça énormalmente designada para a alienação pública de imóveis. O leilão é parabens móveis, veículos por exemplo. Essa forma ficou mantida, mas o juiz podesubstituir por essa possibilidade do leilão eletrônico. Então, temos, no art. 689-A, a seguinte previsão: “O procedimento previsto nos arts. 686 a 689 poderá sersubstituído, a requerimento do exequente, por alienação realizada por meio darede mundial de computadores, com uso de páginas virtuais criadas pelosTribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio com elesfirmado.

Parágrafo único. O Conselho da Justiça Federal e os Tribunais de Justiça, noâmbito das suas respectivas competências, regulamentarão esta modalidadede alienação, atendendo aos requisitos de ampla publicidade, autenticidade esegurança, com observância das regras estabelecidas na legislação sobrecertificação digital.”

Isso tem se difundido bastante. Empresas têm se especializado em leilõeseletrônicos. Elas repassam o valor mediante uma remuneração. É rápido ebarato porque não tem aquela burocracia das comunicações para hastaspúblicas, e atinge um universo maior de pessoas.

Parcelamento

Outra inovação foi a previsão legal do parcelamento do débito. Podia ocorrerantes desde que mediante acordo entre devedor e credor. Hoje temos umaprevisão legal: se o devedor cumprir as previsões legais, ele poderá fazer jus aoparcelamento, e o credor não poderá se opor a isso.

O art. 745-A prevê essa possibilidade: “No prazo para embargos, reconhecendoo crédito do exequente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) dovalor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá oexecutado requerer seja admitido a pagar o restante em até 6 (seis) parcelasmensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) aomês. [...]” as parcelas serão corrigidas e incidirão juros de 1% ao mês, o que ébem pesado, na verdade.



341

§ 2º: “O não pagamento de qualquer das prestações implicará, de pleno direito,o vencimento das subsequentes e o prosseguimento do processo, com oimediato início dos atos executivos, imposta ao executado multa de 10% (dezpor cento) sobre o valor das prestações não pagas e vedada a oposição deembargos.”

Ele terá que abrir mão dos embargos e incidirá a multa de 10%.

Dica prática: na fase de conhecimento, quando o réu reconhece a dívida, masnão tem condições de pagar tudo, é feito um acordo que implica parcelamento.O que isso representa para o processo de conhecimento? Resolução de mérito, ecausa de extinção da fase de conhecimento (art. 269, inciso III). O juizproferirá uma sentença. Mas os advogados dos autores, na melhor intençãopara com seus clientes, pedem a suspensão do processo de conhecimento até ocumprimento do parcelamento e, no final, pedem a extinção, como se isso fosseforçar o cumprimento. Se o devedor, num determinado momento, descumprir,o processo de conhecimento será retomado, o que poderá inclusive causar aprescrição da dívida. O mais razoável seria obter a homologação do acordo,que constituirá título executivo que, se descumprido, bastará o credorexecutar. Na fase de execução, se houver parcelamento, seja por acordo ou oprevisto no art. 745-A, a execução só será extinta ao final, com o pagamentototal. O que o Código prevê aqui é a suspensão dos atos executivos.

Alegação de excesso de execução

É exigência da apresentação da memória discriminada sob pena de rejeiçãoliminar, que está no § 5º do art. 739. Já falamos.

A finalidade desta aula foi dar uma noção geral de alguns aspectos em que sãoaplicáveis subsidiariamente ao cumprimento de sentença. A parte de embargosnão é aplicável subsidiariamente ao cumprimento de sentença (pergunta deprova!) porque no cumprimento existem regras específicas que disciplinam adefesa do devedor, que é por meio da impugnação. A aplicação da regrasubsidiária pressupõe a lacuna, então não há regra própria.

Alienação de bem penhorado pode ser feita pelo exequente ou pela Internet oupor corretor porque não há regras próprias.

Fim da disciplina!



342


terça-feira, 15 de junho de 2010

Exercícios de revisão

Aqui está a discussão dos itens do exercício que o professor nos mandou peloEspaço Aluno.

A liquidação por cálculo aritmético pode ser realizada pelo contador judicial em casosem que o credor for beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Liquidação por cálculo aritmético pode ser realizada por contador judicial emcasos em que o credor for beneficiário de assistência judiciária gratuita.Verdadeiro o item. O contador também será chamado quando o juiz suspeitarde um excesso de execução. Se o contador encontrar um valor menor do que oindicado pelo credor, qual será o desdobramento? O credor apresentou umaconta de liquidação, o juiz desconfiou que estava acima do que de fato lhe dádireito à decisão exequenda, mandou para o contador, que confirmou oexcesso. Quais as possibilidades em decorrência disso? Se o credor concordar,esse passará a ser o valor da execução. E se discordar, o valor da execuçãosegue pelo valor do credor, mas a penhora será limitada ao valor encontradopelo contador.

E se o contador descobriu o erro, o juiz não deveria, de ofício, reduzir o valorque encontra-se elevado? Não; precisa-se do contraditório. O instrumento àmão do devedor é a impugnação. Se o devedor impugnar, aí sim, teremosestabelecido um contraditório em torno do valor. Mas é muito fácil prevermosque, havendo uma conclusão do contador judicial de que há o excesso, muitoprovavelmente o devedor irá impugnar esse valor.

A decisão que, acolhendo a impugnação, reconhecer excesso de execução temnatureza de decisão interlocutória.

Nem sempre, ela pode ter natureza de sentença também. A dica fácil aqui éperguntarmos: depois da decisão, ainda existirá processo? Se sim, a decisãoresolveu uma questão incidental, pois o processo seguiu. Se o processo acaba,então é sentença. Na impugnação, se o juiz extinguir a execução, a decisão teránatureza de sentença, portanto. Mas e se só se reconhece o excesso? O processosegue. A alternativa está correta.

A decisão que, acolhendo a impugnação, reconhecer excesso de execução temnatureza de decisão interlocutória. III – Na liquidação por artigos, admite-se a deduçãode novas alegações.

O que não pode haver na liquidação? A rediscussão daquilo que já foi decidido,e a modificação da sentença. Está vedado expressamente no art. 475-G. Mas aliquidação por artigos destina-se exatamente à dedução de novas alegações enovas provas. Por exemplo: acidente de trânsito e aferição de sequelas. Poucodepois de quando o acidente ocorre, o juiz deve estabelecer a obrigação de



343

indenizar. Mas não se saberá, ainda, a extensão dos danos, que requer muitosexames. Nisso, a fase de conhecimento já acabou. É nova alegação, mas de fatosque não foram decididos na fase de conhecimento. A obrigação de indenizarnão está mais em discussão. O que se quer é simplesmente decidir a extensãodo dano. Neste caso é necessário conhecer fatos novos. Temos, portanto, areabertura da fase de conhecimento com objeto restrito à determinação dovalor da obrigação.

O devedor só tem a possibilidade de indicar bens à penhora quando o credor deixar defazê-lo no prazo.

Atenção à nova sistemática. Na antiga, o devedor era citado para indicar bens àpenhora, ou pagar. Atualmente ele não tem essa alternativa. Se o credor nãoindicar bens, ele poderá garantir a execução por meio de depósito. Há umaordem de preferência de penhorabilidade disciplinada pelo Código. Se o bemindicado pelo credor viola essa ordem e causa prejuízo ao devedor, atentandocontra a menor onerosidade, quando o devedor poderá questionar? Naimpugnação. Por isso que, quando o Código fala da impugnação e estabelece asmatérias que podem ser objeto de impugnação, no inciso III do art. 475-L estáprevista a possibilidade de penhora incorreta. É a execução desproporcionalao valor do crédito, violação da preferência de penhorabilidade, falta ounulidade de citação, etc. É aí que o devedor poderá impugnar. Indicar bens épossível, mas não é um direito, como era na sistemática antiga.

Certa a alternativa, portanto.

A sentença de mérito não mais extingue o processo, porque, na sistemática atual, arelação jurídica processual se estende até a entrega do bem jurídico, tornando aexecução apenas uma fase do processo.

Verdade. É exatamente uma das principais características do cumprimento dasentença. É um prosseguimento da mesma relação jurídica processual.

É possível o cumprimento de sentença terminativa? Sim. Quando o réu é citadoe manda sua contestação. Pode ser que o convencimento do juiz seja posterior.Se o processo for extinto sem resolução de mérito, o autor deverá as despesasprocessuais e honorários advocatícios ao réu. Extingue o processo mas contémuma condenação, mesmo não sendo sentença definitiva.

Diz-se “citra petita” a sentença em que o juiz concede ao autor valor inferior ao pedido.

Errado. Citra petita é a sentença que se omite. Quando o juiz concede valormenor, ele está apreciando o pedido. Não configura omissão. O que determinase a sentença é citra petita é não apreciar pontos pedidos pelo autor. O pedidodefine o limite superior que o juiz poderá chegar. Se exceder, aí sim, será ultrapetita. Se conceder algo diverso do que foi pedido, ou tutela diversa da pedida,como condenatória quando se pede somente uma declaração, teremos sentençaextra petita. Em todas as situações teremos uma violação do princípio dacongruência, gerando nulidade da sentença.

Publicada a sentença na imprensa oficial, o juiz não pode mais alterá-la, salvo paracorrigir inexatidões materiais, erro de cálculo ou por meio de embargos de declaração.

Falso. A publicação que impede essa modificação é a publicação decorrente da



344

simples entrega do processo no cartório ou secretaria do juízo. Qual é afinalidade disso? Claro que há uma determinação legal. Mas suponha que ojuiz, na comarca do interior, condena um fazendeiro politicamente influente erico. Quando as partes podem saber disso? Depois que vai para o cartório. Essanorma existe porque poderia haver pressão do condenado sobre o juiz. Sequiser mudar a decisão, a causa terá que ir para outro grau de jurisdição.Acontece a partir do momento em que potencialmente as partes poderiam teracesso ao processo. Não precisa da certidão de intimação. Em outras palavras,a simples presença do processo já com a decisão no cartório faz presumir suapublicidade, pois a qualquer momento alguém poderia comparecer ao balcão,solicitar vista aos autos e nem assinar documento algum que certifica que tevea vista.

A publicação em imprensa oficial não é essencial. É uma forma de intimaçãonas capitais e nas comarcas que disponham de diário oficial. Há a seçãoprópria para atos dos Poder Judiciário. 90% das comarcas do país não têm.Art. 463. O restante da afirmativa estaria correta se não fosse pelo termo“imprensa oficial”.

Os tribunais têm entendido que o juiz não pode, em nenhuma hipótese, proferirsentença ilíquida, quando tenha o autor formulado pedido certo.

Errado. É verdade que o art. 459, parágrafo único contém uma vedaçãoexpressa: “Quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado ao juizproferir sentença ilíquida.” Entretanto, os tribunais têm entendido que essavedação não prevalece quando, ao apreciar a causa, o juiz tem condições deapurar a responsabilidade, mas não tem elementos suficientes paradeterminar o valor da condenação. Por isso que temos o procedimento deliquidação de sentença.

A coisa julgada é classificada em formal e material.

Qual a diferença entre as duas espécies de coisa julgada? A coisa julgadamaterial é a que vincula as partes mesmo quando o processo termina. A formalé a que impede que um determinado processo que foi extinto seja reaberto.Encerra a discussão naquele processo. A material produz efeitos para fora doprocesso, impedindo uma mesma ação sobre a mesma causa. Verdade,portanto.

A coisa julgada alcança não apenas as questões decididas, mas também as questõesnão deduzidas, porque reputam-se deduzidas e repelidas.

Art. 474: “Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas erepelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim aoacolhimento como à rejeição do pedido.” O que a coisa julgada faz é tornarimutável a solução da lide. A solução da lide não pode mais ser revista. E aí oque temos é que, se a parte poderia ter trazido um argumento, uma alegação, enão o fez, isso permitiria que, a pretexto de não ter discutido aquilo, reabrisse-se a discussão sobre a solução daquela lide. Não se trata de outra lide, é umargumento que poderia ter sido incluído na solução da lide. Salvas,exclusivamente, as hipóteses de rescisão por meio de ação rescisória.

Nas relações jurídicas continuativas, a coisa julgada não impede a revisão da sentença,se houver mudança na situação de fato ou de direito.



345

Verdade. Relações jurídicas continuativas são as que se estendem no tempo. Aresponsabilidade civil de uma pessoa que causou dano é um exemplo: aobrigação de pagar indenização surge com o ilícito. A forma de satisfação daobrigação é outra coisa. Prestação de alimentos decorrente do parentesco, arelação entre servidor público e a Administração à qual ele serve, o seguradoda Previdência Social, etc. art. 471, inciso I: “Nenhum juiz decidirá novamenteas questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se derelação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou dedireito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído nasentença; [...]” e também art. 475-Q, § 3º: “Se sobrevier modificação nascondições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as circunstâncias,redução ou aumento da prestação.”

Não há que se falar em vedação a “reformatio in pejus” no duplo grau de jurisdiçãoobrigatório.

Reformatio in pejus é: “não estou satisfeito com a sentença e recorro”. Otribunal aprecia a questão e ainda acha que está pouco. Eu não posso sofrerprejuízo porque apenas eu recorri da sentença; significa que o tribunal nãopoderia, no caso, achar que a quantia que eu deveria receber fosse aindamenor. E no caso de duplo grau de jurisdição obrigatório? Prevalece a vedaçãoda reformatio in pejus. Temos inclusive a Súmula 45 do STJ versando sobreisso: “No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenaçãoimposta à Fazenda Pública.” A remessa de ofício é instituída no interesse dapessoa jurídica de direito público. Só se analisa do ponto de vista dorecorrente. Embora a remessa necessária não seja recurso, aplica-se, poranalogia, o princípio da vedação da reformatio in pejus. Errado o item,portanto.

Denomina-se liquidação de sentença o pagamento feito pelo devedor antes de iniciadaa execução.

Errado. Liquidação, se usada de maneira atécnica, pode até significar isso:“liquidei aquela dívida!!” querendo o sujeito dizer que “acabou, aniquilou,quitou, colocou uma pedra” sobre a referida dívida. Mas aqui, liquidação é aapuração do quantum devido, e não o pagamento.

A penhora de bens do devedor independe de requerimento do credor.

O credor deverá requerer. É falsa a assertiva, portanto. O requerimento podeaté ser antecipado. Se não feito, pode-se proceder à penhora, já indicandobens. No momento em que o credor apresenta a conta de liquidação, a memóriadiscriminada, ele já pede ao juiz que intime o devedor a pagar e, se não o fizer,que se expeça mandado de penhora já indicando bens. O credor não precisaaguardar para saber se o devedor vai ou não pagar. Pode ser feitoantecipadamente este requerimento, mas que é necessário é. Se não feito nemantes nem depois, o processo será arquivado. É, como vimos, um arquivamentoprovisório; é um arquivamento sem baixa. Por quê? Porque, vindo depois ocredor a apresentar o requerimento, o processo segue. A única consequência é opagamento de uma taxa para reabrir, desde que não tenha ocorrido aprescrição. A partir do momento em que o devedor não paga e o credor éintimado de que não houve pagamento, o prazo prescricional começa a correr.

Na execução de sentença, o devedor, discordando do valor da execução, poderá opor



346

embargos à execução, mas deverá indicar o valor excedente.

Falso. Aqui o instrumento processual disponível ao devedor no caso documprimento de sentença é a impugnação. Os embargos estão previstos para aexecução por título extrajudicial, e têm natureza de ação.

A execução de sentença será de competência do juízo da causa, não podendo o credoroptar por outro foro, porquanto isso violaria o princípio da perpetuatio jurisdictionis.

Falso. Hoje, depois de transitada em julgado, o credor poderá optar pelo forodo atual domicílio do devedor, ou do foro de situação dos bens penhoráveis.Essa mudança tem a finalidade de facilitar a execução. A regra decompetência, quando falamos da execução de sentença, embora esteja incluídano art. 475-P, é aplicável também à obrigação de pagar quantia certa, de fazerou não fazer. Se se trata de obrigação de fazer a cargo do devedor, é muito maisfácil que ocorra no foro do domicílio dele. Isso para evitar o uso de cartas.Note, entretanto, que o juiz não pode, de ofício, remeter os autos. Essa é umamedida que depende da iniciativa do credor.

A multa fixada pelo juiz como meio de obter o cumprimento de obrigação de fazer ficaprejudicada no caso de conversão da obrigação em perdas e danos.

Errado. Art. 461, § 2º: “Na ação que tenha por objeto o cumprimento deobrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica daobrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências queassegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. [...] § 2o Aindenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). [...]”Dá-se sem prejuízo da multa que tiver vencida até o momento. Expressamenteprevisto no Código.

As medidas previstas na sentença, destinada à efetivação da tutela, podem sermodificadas na fase de cumprimento, caso não se mostrem suficientes.

O Código é específico com relação à multa. Mas outras medidas tambémpermitem alteração, pela finalidade da norma. O juiz pode alterar a medida naexecução. A coisa julgada fica restrita à própria obrigação, e não aoinstrumento para se alcançar seu cumprimento. Na obrigação de fazer ou nãofazer, o juiz tem uma liberdade muito maior. Verdadeiro o item, portanto.

O juiz pode determinar a tutela específica ou providências que assegurem resultadoequivalente, quando se trata de obrigação de fazer ou não fazer fundadas em sentença.

Verdade. É previsão expressa do caput do art. 461. É diferente da obrigação porquantia certa, em que existe a possibilidade concreta de se entregar o bem aque o credor tem direito, que é uma quantia em dinheiro. Aqui no caso daobrigação de fazer, diante de não haver uma segurança absoluta de que o fazerserá garantido, o juiz deverá tentar aproximar ao máximo daquilo que seria aobrigação. Tentar, se não for possível, assegurar o resultado práticoequivalente. Exemplo: em vez de impedir o funcionamento de uma fábrica àbeira-rio, mandar que ela instale barreiras para impedir o despejo de resíduosna água.

Quando a sentença impuser obrigação de entregar coisa certa, o juiz fixará prazo parao cumprimento e, não sendo cumprida, expedirá, conforme o caso, mandado de busca



347

e apreensão ou de imissão de posse.

Certo. Se se tratar de bem imóvel, imissão de posse; se se tratar de bem móvel,procede-se à busca e apreensão. Isso se falarmos de coisa certa. Se incerta,dependerá de a quem couber a escolha: ao credor ou ao devedor.

Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, essa será citada para oporembargos, visto que o pagamento depende de requisição judicial e seus bens sãoimpenhoráveis.

A execução contra a Fazenda Pública se dá dessa forma. Por quê? Exatamenteporque seus bens são impenhoráveis e não seria aplicável a solução que é usadacontra os particulares, cuja finalidade é a expropriação dos bens por meio dapenhora. Como a Fazenda Pública não pode desembolsar o valor e pagar deimediato, isso deverá se dar mediante requisição judicial, por precatório.Mudou significativamente com a Emenda Constitucional nº 62. Verdadeiro oitem.

Na execução de prestação alimentícia, o devedor não pode ficar sujeita à multa (art.475-J) e à prisão (art. 733).

Errado, pois pode sim. Se o item fosse “o devedor não poderá ficar sujeito àmulta e à prisão concomitantemente", aí sim, não poderia mesmo, e o itemseria verdadeiro. O cumprimento da prisão não exime o pagamento do crédito.Neste caso segue o art. 475-J e seguintes menos com relação à multa. É umapenalidade, e impor multa seria bis in idem.

É admissível, na execução por quantia certa fundada em título executivo extrajudicial,que o bem penhorado seja alienado pelo exeqüente.

Sim, é possível. Aplicam-se as regras subsidiariamente ao cumprimento dasentença. Pode ocorrer na execução de sentença, embora seja uma regraprevista de forma direta para a execução do título extrajudicial. Além dessaalienação a título particular, pelo credor, corretor credenciado, ou empresacredenciada, temos a hasta pública, praça ou leilão realizado por leiloeirooficial.

Execução de dívida ativa é o mesmo que execução contra a Fazenda Pública.

Errado. Na dívida ativa, a Fazenda Pública é credora, e não devedora. É aexecução da dívida fiscal, e somente o Estado tem crédito dessa natureza, quepode ser tributário ou não. A Lei 6830 é a que regula esse processo.

A próxima questão contém matéria de nossa primeira prova:

As testemunhas arroladas pela parte cujo advogado deixou de comparecer à audiênciapoderão ser dispensadas pelo juiz.

Verdadeira.

A parte pode pedir a substituição da testemunha enquanto não realizada a audiência,desde que cientificada a parte contrária.

Não. A substituição de testemunha se subordina à ocorrência de uma das



348

hipóteses previstas no Código. Não se trata apenas de dizer qualquer nomeporque isso poderia inclusive purgar a necessidade da antecedência do rol detestemunhas. Inclusive pode conter, no rol, vários fantasmas, pessoasinexistentes com endereços fictícios, para depois, na véspera da audiência,substituir, tolhendo o direito de defesa e o contraditório.

Contradita da testemunha é a argüição do seu impedimento ou suspeição.

Por que se denomina contradita? Está verdadeiro o item. Se lembrarmos doprocedimento da produção da prova testemunhal, a testemunha, antes deiniciado o depoimento, será indagada se tem algum parentesco, amizadeíntima com a parte. É a oportunidade para desmentir a testemunha.

O incidente de argüição de falsidade documental não suspende o processo.

Suspende! Errado, portanto. Vimos que pode essa suspensão ser relativa. Atosque não tenham relação com o julgamento, que não dependam do documentopoderão ser praticados. O julgamento propriamente é que não poderá ocorrerenquanto não esclarecida a autenticidade do documento produzido por provadocumental.

Discorrer sobre as principais diferenças entre o sistema atual de cumprimento dasentença (art. 475-A a 475-R) e a revogada execução de sentença.

Qual é o principal diferencial? A instauração de uma nova relação jurídicaprocessual, que requeria uma ação de execução. Mas continua sendonecessária em alguns casos, no caso de sentença penal condenatória, sentençaarbitral e sentença estrangeira. Nesses casos, o parágrafo único do art. 475-Nprevê que será citado o sujeito justamente porque há a instauração de umanova relação jurídica processual.



349

direito processual civil

Documents