DIREITO PENAL – PARTE GERAL

DIREITO PENAL O Direito Penal é o conjunto de princípios e normas que disciplinam o crime, as

contravenções, a pena e a medida de segurança. Funções: 1ª) Proteção aos bens jurídicos. Bens Jurídicos são os interesses, os valores protegidos pela

norma penal; 2ª) Manutenção da paz social. O Direito Penal tem caráter fragmentário, isto é, a lei penal só pode incriminar fatos graves,

fatos que realmente devem ser incriminados como uma necessidade ao convívio social. É inconstitucional a eventual lei que incriminar fatos puramente imorais, como, por exemplo,

a mentira. E o Direito Penal não pode, também, incriminar fatos que violam Direitos Fundamentais, como, por exemplo, o direito de liberdade. É, pois, inconstitucional, eventual lei que queira incriminar, por exemplo, a homossexualidade.

Vigora no Brasil o direito penal do cidadão que é o conjunto de princípios e normas que estabelecem para o criminoso, garantias materiais e garantias processuais, como por exemplo, a ampla defesa, o direito a um advogado, e assim por diante.

DIREITO PENAL DO INIMIGO O Direito Penal do Inimigo é aquele que suprime as garantias materiais e processuais. No

Direito Penal do Inimigo a criação de crime não dependeria de lei. No Direito Penal do Inimigo não vigora o Princípio da Ampla Defesa, e assim por diante. No Brasil não é possível o Direito Penal do Inimigo, pois viola princípios constitucionais, sobretudo, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Há, no entanto, alguns resquícios de Direito Penal do Inimigo no Brasil, por exemplo, o RDD (Regime Disciplinar Diferenciado) que permite o isolamento do preso; outro exemplo, o art. 211 do CPP admite a incomunicabilidade do preso; há uma lei chamada Lei de Abate de Aeronave (se uma aeronave estrangeira invadir o nosso território ela pode ser abatida, ela pode ser destruída).

Os arts. 1362 e 1373 da CF permitem a suspensão de determinadas garantias durante o estado de sítio e durante o estado de defesa, assim, por exemplo, é possível suspender, nessas situações

1 Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida

quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir. Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963). 2 Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar

estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. §1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restrições aos direitos de: a) reunião, ainda que exercida no seio das associações; b) sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.

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excepcionais (estado de sítio, estado de defesa), o sigilo das comunicações, por exemplo, comunicações telegráficas, comunicações telefônicas; suspender o sigilo, de modo que, qualquer autoridade poderia quebrar esse sigilo. Outro exemplo: durante o estado de sítio e o estado de defesa seria possível prender sem ordem do juiz, isto é, uma autoridade administrativa determinar a prisão de alguém por até 10 (dez) dias, sem ordem do Juiz. Mas, o interessante é que durante o estado de sítio e o estado de defesa, embora, sejam suprimidas as garantias, é proibida a incomunicabilidade do preso. Durante uma situação normal é possível a incomunicabilidade do preso nos termos do art. 214 do CPP, mas, durante o estado de sítio e de defesa não é possível a incomunicabilidade do preso.

FONTES DO DIREITO PENAL São os lugares de onde nasce o Direito Penal. Quais são as fontes do Direito Penal? a) A União é a fonte material do Direito Penal. Então, para criar a Lei Penal é preciso lei

emanada da União; b) Os Estados-Membros, em regra, não podem legislar sobre Direito Penal. A Constituição os

autoriza a legislar sobre questões específicas de Direito Penal, desde que, autorizados por Lei Complementar. É possível, portanto, uma Lei Complementar autorizar os Estados-Membros a legislar sobre temas específicos de Direito Penal, isto é, temas que interessam àquele Estado, por exemplo, poderia uma Lei Complementar autorizar o Estado do Amazonas a incriminar, de maneira diferenciada, a destruição da planta vitória-régia.

§2º O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação. §3º Na vigência do estado de defesa: I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial; II - a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação; III - a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário; IV - é vedada a incomunicabilidade do preso. §4º Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta. §5º Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias. §6º O Congresso Nacional apreciará o decreto dentro de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa. §7º Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa. 3 Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar

ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de: I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. Parágrafo único. O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta. 4 Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida

quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir. Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963).

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CLASSIFICAÇÃO DAS LEIS PENAIS As leis penais podem ser: a) Incriminadoras: são aquelas que definem as infrações penais e cominam, isto é, preveem a

respectiva sanção. É a lei que cria crime. A lei descreve a conduta criminosa e prevê a sanção. Exemplo: art. 1215. A conduta criminosa, que é o preceito primário da lei, é “matar alguém”. O preceito secundário é a sanção (pena: 06 (seis) a 20 (vinte) anos);

b) Não Incriminadoras: são aquelas que não criam infrações penais. Elas podem ser: b.1) Permissivas: são as normas penais que autorizam a prática do fato típico. Por exemplo: a

lei autoriza matar em legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito, estrito cumprimento do dever legal;

b.2) Exculpantes: são as normas penais que preveem causas de exclusão da culpabilidade ou da punibilidade. Por exemplo: o menor de 18 (dezoito) anos não responde criminalmente; o doente mental deve ser absolvido (art. 266 do CP); outro exemplo: a prescrição;

Alguns penalistas chamam essas normas exculpantes também de normas permissivas. Então, o conceito de normas permissivas seria mais amplo, seria aquelas normas que preveem as causas de exclusão da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade. Para quem divide, permissivas seria apenas as normas que preveem as causas de exclusão da antijuridicidade, enquanto, exculpantes, seria a normas que preveem as causas de exclusão da culpabilidade e da punibilidade.

b.3) Interpretativas: são aquelas que esclarecem o conteúdo de outras normas. Exemplo: o art. 3277 do CP prevê o conceito de Funcionário Público; o art. 13, “caput”8 do CP, prevê o conceito de causa no Direito Penal.

NORMA PENAL EM BRANCO É aquela que a definição da conduta criminosa deve ser complementada por outra lei ou por

ato administrativo. Na norma penal em branco o preceito secundário, isto é, a sanção é completa, mas, a

definição da conduta criminosa é incompleta, precisa ser complementada por outra lei ou por ato administrativo.

A norma penal em branco em sentido lato ou homogênea é aquela em que o complemento emenda também da mesma fonte que criou a Lei Penal, isto é, emana da União. Por exemplo: o art.

5 Art. 121. Matar alguém:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos. 6 Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era,

ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 7 Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem

remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. §1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. §2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. 8 Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se

causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

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2379 do CP incrimina aquele que se casa conhecendo os impedimentos absolutos para se casar, por exemplo, ele fica viúvo e casa-se com a sogra, é crime porque é impedimento absoluto. Se ele casa conhecendo os impedimentos absolutos isso é crime. Agora, os impedimentos absolutos estão no Código Civil. Quem criou o Código Penal? A União. Quem criou o Código Civil? A União. Então, é uma norma penal em branco homogênea, porque o complemento, exemplo, o Código Civil, emana também da União.

A norma penal em branco heterogênea é aquela cujo complemento emana de um ato administrativo. Então, exemplo, a Lei de Drogas. Quais são as substâncias entorpecentes? Quais são as drogas? Essas drogas encontram-se numa Portaria, que é um ato administrativo emanado do Poder Executivo. Norma Penal Heterogênea porque a Lei foi feita pela União e o complemento um ato administrativo emanou do Poder Executivo. Essas normas penais em branco heterogêneas também são chamadas de normas penais em branco em sentido estrito.

TIPO ABERTO É aquele cuja definição da conduta criminosa precisa ser complementada pelo Juiz, é o caso,

por exemplo, do crime de rixa. O crime é participar de rixa. O que é rixa? É o Juiz que vai complementar a definição da conduta criminosa. Outro exemplo de tipo aberto: crime culposo. O que é culpa? A culpa é complementada pelo juiz. Então, enquanto, na norma penal em branco o complemento é feito por outra lei ou por ato administrativo, no tipo aberto o complemento da definição da conduta criminosa é feito pelo juiz.

INTERPRETAÇÃO Esclarecer a vontade da lei. Hermenêutica é o nome da ciência que estuda a interpretação das leis. O intérprete deve buscar a vontade da lei e não a vontade do legislador, porque uma vez

promulgada, a vontade da lei se desprende da vontade do legislador. a) Quanto ao Método: Gramatical: é a análise sintática, isto é, analisa o significado das palavras da lei; Lógica ou Teleológica: é que busca a ratio legis, isto é, a vontade da lei. Se houver conflito entre a interpretação lógica e a interpretação gramatical, prevalece,

evidentemente, a interpretação lógica. b) Quanto ao Resultado ou Conclusão do intérprete: Declaratória: é aquela em que o texto da lei coincide com a vontade da lei. O que está escrito

é o que realmente é. Não há nada para acrescentar, nem para reduzir. Há uma coincidência com o que está escrito e a vontade da lei. A maioria das interpretações acaba sendo declaratória;

Extensiva: é quando lei disse menos do que quis, mas, ela quis abranger um fato. O fato, na verdade, que ela quis abranger está previsto implicitamente, através de um raciocínio lógico se conclui que a lei prevê o fato de maneira implícita, embora tenha dito aparentemente, ela disse menos do que quis, então, é preciso estendê-la para abranger aquele fato que ela quis também abranger. Por exemplo: o art. 15910 do CP incrimina a extorsão mediante sequestro (sequestro é a

9 Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta:

Pena - detenção, de três meses a um ano. 10

Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate: Pena - reclusão, de seis a quinze anos, e multa, de cinco contos a quinze contos de réis.

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privação da liberdade da vítima num recinto maior), mas, é evidente que é crime também do art. 159 a extorsão mediante cárcere privado (que é a privação da liberdade da vítima num cubículo, ela fica enclausurada, ela fica num buraco, ela fica num cativeiro). Se for crime de extorsão mediante sequestro, isto é, deixá-la num ambiente maior, numa fazenda, numa casa, numa floresta, é evidente que também tem que ser crime do art. 159 deixá-la num buraco da casa, da fazenda, da floresta, é uma questão de lógica. Portanto, a interpretação extensiva a lei disse menos do que quis, mas, quis abranger o fato;

Restritiva: é quando a lei disse mais do que quis, então, é preciso reduzir o alcance das suas palavras para não abranger certos fatos. Reduz para não abranger a situação, isso é a interpretação restritiva. Por exemplo: o art. 2811, diz: “a embriaguez não exclui a imputabilidade penal”. Quer dizer: estar bêbado não é desculpa para praticar crime. Num primeiro momento, dá impressão que não exclui em hipótese alguma, mas, na verdade, a lei disse mais do que quis, porque a embriaguez exclui a imputabilidade penal, se for uma embriaguez patológica, isto é, doentia. Essa embriaguez patológica é quando o sujeito não tem álcool no organismo, mas, ele se comporta como se estivesse bêbado. É uma doença mental. De modo que o sujeito deve ser absolvido do art. 26, caput12 do Código Penal;

In Dubio Pro Reo: é o princípio que se aplica na análise das provas. O Juiz Penal na dúvida absolve o réu. Agora, na interpretação das leis não vigora o in dubio pro reo. Na dúvida o Juiz não interpreta a lei necessariamente em favor do réu. O intérprete deve buscar uma interpretação que atenda a maior proteção ao bem jurídico e não necessariamente em favor do réu. Se esgotadas todas as possibilidades, e, ainda sim, a dúvida persistir, como último recurso aplicaria o in dubio pro reo na interpretação das leis. Em resumo: Em matéria de interpretação, na dúvida não se interpreta necessariamente em favor do réu, mas sim, em favor da proteção do bem jurídico. Agora, se a dúvida não for solucionada pelos meios hermenêuticos, como último recurso poderia aplicar o in dubio pro reo;

Pena - reclusão, de oito a quinze anos. §1° Se o sequestro dura mais de vinte e quatro horas, se o sequestrado é menor de dezoito anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha: §1

o Se o seqüestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqüestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60

(sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha. Pena - reclusão, de oito a vinte anos, multa, de dez contos a vinte contos de réis. Pena - reclusão, de doze a vinte anos. §2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de doze a vinte e quatro anos, e multa, de quinze contos a trinta contos de réis. Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos. §3º - Se resulta a morte: Pena - reclusão, de vinte a trinta anos, e multa, de vinte contos a cinqüenta contos de réis. Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos. § 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços. 11

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão; II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. §1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. §2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 12

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

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Interpretação Progressiva: é aquela que se faz a adaptação da lei à nova realidade social, senão ela se tornaria arcaica. Hoje em dia, por exemplo, o conceito de ato obsceno é diferente do que se pensava na década de 40, de 50, onde um simples beijo na boca já era ato obsceno. Então, hoje mudou a interpretação da lei;

Interpretação Analógica ou Intra Legem: é aquela que a lei prevê uma fórmula casuística, isto é, exemplificativa, e em seguida uma forma genérica para abranger casos semelhantes. Exemplo, o Código Penal diz: “embriaguez é intoxicação produzida pelo álcool”, e depois diz: “ou outra substância de efeitos análogos”. Então, a lei deu exemplo “álcool” que é a fórmula casuística, e depois “ou outra substância de efeitos análogos”, que é fórmula genérica para abranger outras situações, assim, por exemplo, cocaína, embriaguez, maconha, cogumelo. Outro exemplo: o art. 171, caput13, que prevê o estelionato, diz: “estelionato é obter vantagem mediante artifício, ardil ou outro meio fraudulento”. Percebam que a lei deu dois exemplos de fraude (artifício e ardil) e depois disse “ou outro meio fraudulento”, isto é, pode ter outras hipóteses de fraude, como por exemplo, o silêncio para enganar a pessoa, é uma forma de praticar estelionato.

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Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.