direito penal do inimigo - monografia corrigida jey

Click here to load reader

Post on 24-Apr-2015

122 views

Category:

Documents

0 download

Embed Size (px)

TRANSCRIPT

11

INTRODUO

A sociedade vive em constante transformao, e o Direito Penal, como regulador das condutas humanas, ao longo do tempo, tambm vem sofrendo mudanas. Desde as Escolas Penais existe uma preocupao de adequar o direito penal s novas tendncias sociais e concepes de criminalidade que, com o passar do tempo, foram se modificando e refletindo na concepo do Direito Penal como um todo. E Jakobs dando continuidade a esta evoluo da dogmtica penal, para atender s novas tendncias sociais e criminais, influnciadas pelo capitalismo e pela globalizao, prope a implantao de duas espcies de direito penal, uma direcionada ao cidado e outra para o inimigo. O Direito Penal do cidado, segundo Jakobs, seria aplicado s pessoas que, embora infrinjam a norma penal, no oferecem risco sociedade e ao Estado, ou seja, aplica-se queles que por algum deslize cometem um crime, mas que no tm a personalidade voltada para o crime. Assim, a estes seriam assegurados todos os direitos e garantias penais e processuais previstos. J o direito penal do inimigo seria aplicado queles que so considerados inimigos do Estado, por no oferecem nenhuma segurana cognitiva em seus atos, isto , vivem em guerra com o Estado, por isso, representam riscos sociedade. Sendo assim, visando eliminao de perigos e mantena da ordem social, a estes, so suprimidos os direitos e garantias conferidos aos cidados. Transpondo tal teoria, para o contexto jurdico brasileiro, qual seja, a Constituio Federal de 1988, que em seu artigo 1, inciso III, prev explicitamente a Dignidade da Pessoa Humana como princpio fundamental da Repblica, ao menos aparentemente, parece que o Direito penal do inimigo no um modelo legtimo de um Estado Democrtico de Direito. Isto , a dignidade da pessoa humana o mnimo inviolvel e invulnervel do indivduo que deve estar presente em todos os estatutos jurdicos. Significa o reconhecimento do homem como o limite e fundamento do poder do Estado. Sendo assim, o Direito Penal do Inimigo por ser um modelo de direito penal rgido e propor a renncia dos direitos e garantias fundamentais aos criminosos tidos como inimigos da sociedade, no seria legtimo diante do princpio da dignidade da pessoa humana.

12

Todavia, tendo em vista que nos dias atuais, parece no haver mais limites criminalidade, uma vez que o direito penal clssico proporciona muitas garantias penais aos infratores; estes esto se utilizando destas como escudo para suas condutas delitivas. Desta forma, talvez, seja necessrio rever tal modelo. Em razo disso, se faz necessrio um melhor estudo sobre a teoria proposta por Jakobs; teoria esta que, se, talvez, aplicada ao direito penal brasileiro, poderia ocasionar um direito penal mais eficaz. Todavia, qualquer norma ou teoria, para ser eficaz, necessita estar de acordo com as normas constitucionais, da a importncia de estudar a teoria de Jakobs juntamente com o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, que, como j foi dito, o principal valor protegido por nosso ordenamento jurdico.

13

CAPTULO 1

EVOLUO HISTRICA DO DIREITO PENAL QUANTO S ESCOLAS PENAIS E OS SISTEMAS PENAIS

1.1. Escolas Penais

Antes de entrarmos em um estudo mais acentuado acerca do tema que se pretende elucidar neste trabalho, Direito Penal do Inimigo, faz-se necessrio, primeiro, estudarmos a respeito das escolas penais, isto porque, elas so fundamentais para compreenso da funo do Direito Penal (finalidade da pena), bem como, as mudanas que a dogmtica penal vem sofrendo ao longo dos anos. As Escolas Penais so correntes de pensamentos jurdicos e filosficos, que constituram sistemas de ideias e teorias poltico-criminais a respeito da etimologia do delito, dos fundamentos e dos objetivos do sistema penal. H controvrsias a respeito das escolas penais existentes, sendo que as mais mencionadas pelos autores penalistas so: a Escola Clssica, a Positiva e a Tcnico-jurdica. Entretanto, h alguns autores mais minuciosos que alm destas, citam tambm as seguintes escolas: Escola Ecltica ou Crtica, Escola Cartogrfica ou Estatstica Moral, Escola Alem, Escola Francesa, Escola de Defesa Social, Escola Penal Humanista e Escola Correntista. Em razo disso, ainda que de modo breve, ser feito um comentrio sobre todas essas escolas, para que se possa ter uma viso mais clara das mudanas de pensamentos entre estas, de acordo com as circunstncias sociais vivenciadas em cada poca. Escola Clssica: tem como denominao original Escola Jurdica Italiana. Surgiu no final do sculo XVIII e perdurou at a metade do sculo XIX, sobre influncias do movimento filosfico libertrio e garantista da ilustrao em reao ao absolutismo do Estado, a fim de combater penas cruis, a tortura, o arbtrio judicial, o absurdo de certas incriminaes e a desigualdade das penas determinadas classe social do delinquente.

14

A denominao clssica foi dada pelos positivistas em sentido pejorativo, porque os autores desta escola nem sempre demonstravam uma homogeneidade em seus pensamentos. Isto fazia com que os prprios postulados desta Escola no demonstrassem uniformidade. Luiz Flavio Gomes assevera que,a maioria dos filsofos desse perodo tinha uma viso retribucionista do Direito Penal, isto , fundamentava a pena na chamada teoria da retribuio (Vergeltungsprinzip), o que significa de que nenhum delito jamais poderia ficar sem castigo (a finalidade da pena em sntese s a de castigar) acrescenta ainda que nesta poca ,...prosperavam idias como o crime a negao do Direito; o castigo a negao do crime; logo o castigo significa o restabelecimento do Direito. Ademais mesmo que essas teorias ...retribucionistas da pena logo viriam a encontrar resistncia, no se pode negar a virtude de ter enfatizado o princpio da proporcionalidade da pena , isto , cada crime deve ser punido na medida do dano causado. Tudo porque o ius puniendi tem que ter limitao tica. A pessoa no pode ficar desprotegida frente ao estado. A dignidade da pessoa humana dever ser reconhecida pelo Estado (2007, p.91).

O mtodo da escola clssica era racionalista, abstrato e dedutivo. Tinha por objeto de estudo o Direito ideal. Neste sentido, o homem era concebido como um ser racional. A preocupao desta escola era de construir um direito liberal fundado no humanismo. O livre arbtrio foi marco caracterstico da escola clssica, assim, a responsabilidade penal fundava-se na liberdade do homem, pois s podia ser punido, aquele que agiu livremente e a pena no seria nada mais que uma retribuio jurdica ao mal causado. O referido mtodo, segundo Luiz Flavio Gomes,...acabou afastando a escola clssica do fenmeno criminal (concreto) e isso em um delicado momento histrico no qual a difcil adaptao de ambas as camadas da sociedade da poca s duras exigncias do maquinismo e da industrializao acabou gerando muita excluso, descontrole social e desorganizao que resultaram no cometimento de mais delitos (normalmente patrimoniais), que reclamaram um controle mais intenso (2007, p.92).

Os autores que mais se destacaram nesta escola foram Marqus de Baccaria e Francesco Carrara. Escola Cartogrfica ou Estatstica Moral: (pouco considerada por alguns autores) surgiu na passagem da Escola Clssica para Escola Positiva tendo como autor imprescindvel Darwin.

15

As trs importantes premissas desta escola, posteriormente adotada pela Escola Positiva, eram que: 1) o delinquente vinha de uma espcie no evoluda; 2) consideravam muito a carga gentica herdada pelo indivduo; 3) tinham uma viso modificada do ser humano, ou seja, o viam como um ser privado de racionalidade e da capacidade de se autodeterminar (GOMES, 2007, p.95). Para a escola cartogrfica, o crime, em primeiro lugar, um fenmeno social de massa e no um acontecimento individual; em segundo lugar, uma magnitude assombrosamente regular e constante; e em terceiro lugar, um fenmeno normal, isto , inevitvel e corriqueiro. Esta escola defende que o nico mtodo adequado para a investigao do crime como fenmeno social e de magnitude constante o mtodo estatstico. Por fim, pode se concluir que a Escola Cartogrfica foi precursora dos pensamentos adotados pela Escola Positiva. Escola Positiva: apareceu no final do sculo XIX, fomentada por inmeras razes, como: o aumento da criminalidade e o consequente descrdito das concepes espiritualistas e metafsicas da escola clssica; o despertar das cincias sociais e naturais, fundado no mtodo causal explicativo, experimental -indutivo; o surgimento de uma nova idia de Estado um estado social e intervencionista. A Escola Positiva se contraps ao racionalismo do pensamento clssico no combate marginalidade, baseando-se em estudos das cincias antropolgicas em relao ao delinqente e em relao ao crime, baseou-se em estudos das cincias sociolgicas, almejando como fim, um sistema penal de preveno. Os positivistas, ante os estudos antropolgicos e sociolgicos, preconizavam que o homem no nascia livre, mas sim, determinado por foras inatas, ou seja, j estava prdeterminado ser o que em razo de suas origens. Desta forma, o criminoso j nascia com predisposies para a delinquncia em razo da sua raa, psicologia, fisiologia e diversos outros fatores biolgicos e sociais. Mediante tais concepes, Lombroso classificava os criminosos em: criminoso louco, criminoso habitual, ocasional, passional e tambm a figura de criminoso nato, este, era considerado uma variedade particular da raa humana (ESTEFAM, 2010, p.53). Isso porque, depois de estudos clnicos realizados em delinquentes, constataram que a maioria destes apresentavam certas anomalias no crnio. Os pontos de distino entre a Escola Positiva e a Clssica no residem tanto nas concluses particulares, mas sim no mtodo, pois a primeira tem como mtodo o indutivo e de

16

observao dos fatos, j a segunda, tem como mtodo a deduo de lgica abstrata, considerando como objeto o crime como entidade jurdica; enquanto a positiva, tem por objeto o delinqente como pessoa, considerando-o mais ou menos peri

View more