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Curso Marcato – Defensoria Pública São Paulo - 2008 DIREITO PENAL Indicações: Carmen Silvia de Moraes Barros - Individualização da Pena na Execução Penal, A Código Penal Comentado – Alberto Silva Franco Manual de Direito Penal – Cézar Roberto Bittencourt PARTE GERAL I – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL Vitore Maximiliano 05.12.08 a) Garantismo Penal : um conjunto de princípios que busca um limite ao jus puniendi estatal, afinal, este já abusou muito deste direito. O garantismo penal tem como marco histórico a obra “Dos Delitos e das Penas” do Marquês de Beccaria. Surgiu, então, um conjunto de direitos e garantias para evitar o abuso do Estado. Isso sob o pensamento de que aquele que comete a infração é a exceção. Por isso, o conjunto de garantias é concedido a dotas as pessoas. b) Princípio da Legalidade : estampado no art. 1º do CP e art. 5º XXXIX da C.F significa que “não há crime sem lei que o defina”. Disso se extrai o princípio da reserva legal: “apenas a lei pode tratar de crimes”. Com base nisso, conclui-se, por exemplo, que uma medida provisória não pode versar sobre matéria penal. * Tipos Abertos Tipo aberto é aquele no qual a definição da conduta é muito abrangente (tal como ocorre nos tipos administrativos). No Direito Penal os tipos abertos podem ser inconstitucionais. * Tipos Culposos 1

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Page 1: direito Penal

Curso Marcato – Defensoria Pública São Paulo - 2008

DIREITO PENAL

Indicações:

Carmen Silvia de Moraes Barros - Individualização da Pena na Execução Penal, ACódigo Penal Comentado – Alberto Silva FrancoManual de Direito Penal – Cézar Roberto Bittencourt

PARTE GERAL

I – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL Vitore Maximiliano 05.12.08

a) Garantismo Penal: um conjunto de princípios que busca um limite ao jus puniendi estatal, afinal, este já abusou muito deste direito. O garantismo penal tem como marco histórico a obra “Dos Delitos e das Penas” do Marquês de Beccaria. Surgiu, então, um conjunto de direitos e garantias para evitar o abuso do Estado. Isso sob o pensamento de que aquele que comete a infração é a exceção. Por isso, o conjunto de garantias é concedido a dotas as pessoas.

b) Princípio da Legalidade: estampado no art. 1º do CP e art. 5º XXXIX da C.F significa que “não há crime sem lei que o defina”. Disso se extrai o princípio da reserva legal: “apenas a lei pode tratar de crimes”. Com base nisso, conclui-se, por exemplo, que uma medida provisória não pode versar sobre matéria penal.

* Tipos AbertosTipo aberto é aquele no qual a definição da conduta é muito abrangente (tal como

ocorre nos tipos administrativos). No Direito Penal os tipos abertos podem ser inconstitucionais.

* Tipos CulpososNos crimes culposos, embora corriqueiramente não haja uma definição específica da

conduta, tolera-se o tipo penal aberto, tendo em vista que o dever objetivo de cuidado já integra o tipo, e.g., art. 302 do CTB.

Já nos crimes dolosos tal prática não pode ser admitida, eis que os elementos normativos devem estar bem definidos na própria conduta incriminadora, cabendo ao juiz valorar apenas um aspecto do tipo. Não se concebe um tipo incriminador inteiramente ao arbítrio do juiz.

* AnalogiaA analogia não provoca ofensa à reserva legal, desde que em favor do réu (in bonam

partem). Já a in malan partem ofende, pois busca a aplicação de um tipo incriminador, sem que este se amolde ao caso concreto, afinal, precisa do mecanismo da analogia para tanto.

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c) Anterioridade: é a segunda parte do princípio da legalidade. A conduta que não era criminalizada só passa a ser típica após a entrada em vigor da lei. A lei deve ser anterior aos fatos e não o contrário.

* Norma Penal em BrancoSão os tipos incriminadores que necessitam de um complemento. Foram feitos

propositadamente para permitir que o tipo acompanhe a evolução do mundo. Ela pode buscar complemento em outra norma de mesmo nível hierárquico (norma penal em branco heterogênea) ou em uma norma de nível infralegal (norma penal em branco heterogênea), o que geralmente ocorre para facilitar sua atualização (decreto, pro exemplo, é mais fácil de atualizar do que lei). Pergunta-se: a norma penal heterogênea fere o princípio da legalidade? O STF e a doutrina se manifestaram no sentido de que não.

d) Irretroatividade da Lei: a lei penal não retroage, isto é, produz seus efeitos apenas para o futuro, salvo quando a retroatividade beneficiar o réu. Isso dá margem para a ocorrência da abolitio criminis e para a novatio legis in mellius.

e) Dignidade da Pessoa Humana: é o princípio matriz de todos os outros. Ainda que se trate de uma pessoa encarcerada, sua dignidiade deve ser respeitada. Foi isso que motivou o STF a declarar a inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime na Lei dos Crimes Hediondos. Para ter dignidade, basta uma credencial: ser humano. Não importa sua condição (investigado, foragido, etc).

f) Individualização da Pena: o magistrado deve individualizar a condição de cada pessoa (veja a importância do artigo 68 do CP). O juiz parte sempre da pena mínima1 e tem que fundamentar cada majoração, sob pena de violação à ampla defesa e à individualização da pena. “Ok, aumentou a pena com base no art. 59, mas pode explicar com base em qual circunstância?” Além disso, se o juiz inverter a ordem do artigo 59, a sentença será nula.

g) Proporcionalidade (Proibição de Excessos): não está expresso na C.F., mas se extrai dos demais princípios. É calcado no equilíbrio entre os meios e os fins, e.g., pedido de liberdade provisória para os crimes que admitem essa possibilidade. Ora, uma vez condenado, o réu cumpriria a pena em liberdade. Dessa forma, qual seria o motivo para decretar a prisão cautelar? Essa medida não é desproporcional? Outro exemplo é o dos tipos que cominam penas extremamente altas quando comparadas com outros tipos de lesividade menor, e.g., pena da lesão dolosa no Código Penal é MUITO menor que a pena de lesão culposa no CTB.

h) Não auto-incriminação - Presunção de Inocência: o STF é pacífico ao sustentar que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Há alguns desdobramentos:

- O réu não está obrigado a se submeter à reconstituição.- Não precisa produzir material para o exame grafotécnico.- Não é obrigado a se submeter ao exame do bafômetro2.

1 A diferença entre a qualificadora e causa de aumento de pena é que a primeira é uma circunstância que eleva a pena a um novo patamar mínimo e máximo. Já a segunda incide apenas na terceira fase do critério trifásico.2 Após a reforma do CTB, o crime previsto no 306 passou a ser de perigo abstrato. Ou seja, basta que a pessoa beba para tipificar a conduta, não sendo necessário que coloque em efetivo risco o bem jurídico. A reforma também exige uma quantia específica de álcool no sangue (0,6 mg/l) para caracterizar a embriaguez. Dessa forma, basta que a pessoa tenha essa quantia no sangue, ainda que não tenha colocado ninguém em perigo. Ocorre que, para provar essa quantidade específica, não basta o exame clínico (este serve apenas para provar se a pessoa está bêbada o não – o que pode configurar a infração administrativa – mas não consegue determinar a

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- Esse princípio é utilizado pelo STF para conceder habeas corpus preventivo às testemunhas que depõe nas CPI´s (ver isso em Constitucional – hipótese de prisão em flagrante pela CPI)

II – PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL

a) Intervenção Mínima: as conseqüências de um processo penal para o indivíduo são tão graves que o Estado deve voltar-se apenas para condutas que efetivamente lesem o bem jurídico tutelado. Se ela puderem ser sancionadas por outros campos (civil, administrativo) é melhor do que punir pelo Direito Penal (este deve ser a ultima ratio)

* Criminalização dos crimes de perigo abstratoMuitos autores sustentam que os crimes de perigo abstrato são inconstitucionais ante o

princípio da intervenção mínima, uma vez que a lesão ao bem jurídico seria tão irrisória que não mereceria a tutela penal. Ocorre que o Estatuto do Desarmamento prevê, em sua maioria, crimes de perigo abstrato. Aí fica difícil sustentar a tese, porque, embora abstratos, são crimes que geram grande alarde social.

b) Insignificância (bagatela): o desvalor3 da conduta não revela nenhuma lesão ao bem jurídico, e.g., furto de R$ 2,00 não pode ser tratado como coisa alheia móvel, já que essa res pressupõe um valor econômico mínimo. Esse raciocínio levaria à atipicidade da conduta, já que falta um elemento objetivo para que houvesse subsunção da conduta à norma. Em se tratando de um crime complexo não é só o valor da res que será levado em conta para a aplicação do princípio da insignificância. Diante disso, é raro encontrar alguma jurisprudência desse princípio relacionada a roubo, por exemplo.

* Furto de Pequeno Valor x Princípio da Bagatela

Não se confundem tais institutos. O furto de pequeno valor (art. 155, § 2º) é um privilégio concedido pelo legislador nos casos em que a coisa furtada possui valor, mas este não ultrapassa o salário mínimo. Além disso, o agente deve ser primário. Como conseqüência, reduz-se a pena, converte-se em multa, ou a pena de reclusão passa a ser punida com detenção (ler o artigo). Aliás, é importante ressaltar que esse privilégio se estende a todos os crimes contra o patrimônio cometidos sem violência ou grave ameaça. É totalmente diferente da aplicação do princípio da insignificância, o qual conduz à atipicidade do fato.

c) Adequação Social: não basta a mera subsunção do fato à norma, para que haja crime. A conduta deve provocar relevância social. Condutas típicas, mas que são toleradas socialmente deveriam ser atípicas. Essa teoria é pouco acolhida, pois, pelo nosso ordenamento, somente a lei revogaria tipos incriminadores, não o costume.

d) Culpabilidade do fato

O Direito Penal brasileiro adotou a culpabilidade do fato (o que o agente fez?) em detrimento da culpabilidade do autor (o que o agente é?). Vale lembrar que as circunstâncias pessoais somente serão enfrentadas quando da dosimetria da pena.

quantidade de álcool no sangue). Assim, é necessário um exame de sangue ou o do bafômetro. Contudo, ninguém é obrigado a produzir prova contra si. O STF ainda não se manifestou sobre a questão.3 Ler o HC 84.412 do STF, que elegeu alguns critérios de aplicação do princípio da insignificância: 1) Nenhuma ofensividade da conduta 2) Nenhuma periculosidade social da ação. 3) Reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento 4) Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

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Por esse princípio também se afasta a responsabilidade objetiva, já que, pelo nosso ordenamento, o agente é culpável de acordo com seu grau de culpa naquele fato (responsabilidade subjetiva).

e) Transcendentalidade ou Alteridade

O que está na subjetividade do agente não é punível, nem a auto-lesão. Só há interesse penal quando a conduta do agente sai de sua esfera e atinge o outro.

f) Conflito Aparente de Normas

Há situações em que mais de um tipo incriminador pode agir sobre um caso concreto. Isso é um conflito de normas. A dogmática penal, porém, não admite a existência de um conflito real de normas. Ele é apenas aparente e se resolve por meio dos seguintes princípios:

f.1) Subsidiariedade Expressa: quando o próprio tipo estabelece que só ocorrerá sua aplicação no caso de não haver outro mais grave. Assim, prevalecerá o crime apenado mais gravemente, e.g:

Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente: Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.

f.2) Especialidade: a norma mais especial prevalece sobre a norma genérica, e.g., o sujeito importou drogas. Haveria um conflito entre o contrabando e o tráfico de drogas. Contudo, este deve prevalecer, pois é tratado por norma específica, enquanto o primeiro crime é regulado por norma mais genérica (Código Penal). O mesmo ocorre, por exemplo, em relação aos crimes previstos no Estatuto do Idoso que prevalecem sobre aqueles previstos no CP.

f.3) Consunção: leva-se em conta qual é a verdadeira vontade do legislador. O fato posterior ou anterior restará absorvido pela finalidade do agente, ainda que o crime decorrente desta seja menos grave do que os outros. Exemplos:

Ante Factum Impunível: quando um sujeito falsifica um documento e o utiliza para cometer obter vantagem indevida de terceiro, o crime de falso fica absorvido pelo crime de estelionato, já que o falso foi um crime-meio para este. Há, inclusive, súmula do STJ nesse sentido:

Súmula 17 - Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.

Post Factum Impunível: indivíduo furta um automóvel e depois o vende como se fosse seu. Nesse caso, o estelionato seria um mero desdobramento do furto, logo, constituiria um post factum impunível.

* Lembre-se: falou-se em ante factum ou post factum impunível, está se referindo à consunção!

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g) Alternatividade: somente se aplica aos crimes de ação múltipla (tipo misto alternativo), e.g., artigo 33 da lei de drogas. Nesse caso, não importa quantos verbos o indivíduo pratique, o crime é único, já que é tipo misto alternativo, não cumulativo.

III - APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO

1. Abolitio Criminis

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

A lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu. É possível que a nova lei descrimine alguma conduta (abolitio criminis).

* Qual a natureza da abolitio criminis?É uma causa extintiva da punibilidade, nos termos do artigo 107, III, do Código

Penal.

Se houve abolitio e há uma ação penal em curso, esta deve ser imediatamente trancada. Contudo, se já houve condenação, decreta-se a extinção da punibilidade na fase de execução, cessando todos os efeitos penais, inclusive para fins de reincidência e maus antecedentes. É como se a condenação nunca tivesse existido. Contudo, isso não vale para a ação civil ex delicto, pois cessam apenas os efeitos penais e não os extrapenais.

2. Novatio Legis in Mellius

Se a nova lei não descriminalizou, mas trouxe vantagem para o réu, retroagirá para alcançar os casos pretéritos.

3. Novatio Legis in Pejus

Se trouxer gravame, a nova lei não retroage. Aqui surge o fenômeno da ultratividade da lei penal já revogada: todos os fatos produzidos sob a égide da lei antiga continuarão a ser regidos por esta.

4. Leis Mistas

Existe a possibilidade da nova lei ser favorável em parte e desfavorável em outra. Será que é possível misturar as leis para estabelecer um novo regramento mais benéfico? Por exemplo, o tráfico de drogas possuía pena menor na lei antiga, mas a lei nova prevê o benefício do § 4° do art. 33 (causa de diminuição de pena). Qual dessas leis deve ser aplicada? Há três posições:

1ª) Aplica-se o § 4° da nova lei sobre o artigo 12 da antiga Lei. Seria uma combinação sob o fundamento de que, sendo favorável, a lei nova deve retroagir, ainda que em parte. O STF tem rejeitado esse argumento, entendendo que o juiz estará inovando, criando uma nova lei (melhor posição para a Defensoria Pública).

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2ª) Entende-se que, mesmo com a pena maior do artigo 33, o § 4° tornaria o crime mais benéfico que o do artigo 12 da lei revogada. Dessa forma, retroagiria todo o conjunto da lei nova (o art. 33 e o § 4°).

3ª) O § 4° não se aplica a casos pretéritos, logo, não há que se falar em retroatividade (essa é a pior posição para a Defensoria Pública).

5. Súmulas 611 e 711 do STF

611 - Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.

Ou seja, ocorrendo a novatio legis in mellius, o juiz das execuções é competente para aplicar a lei mais benigna. Não há necessidade de revisão criminal, salvo se precisar refazer a prova. Vale lembrar que o juiz da VEC também deve aplicar a causa extintiva de punibilidade no caso da abolitio criminis.

711 - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

Embora não seja boa para a Defesa, esta Súmula é extremamente técnica. De acordo com ela, aos crimes continuados e permanentes, aplica-se a lei vigente à época da consumação, isto é, quando cessar a continuidade ou a permanência.

6. Tempo do Crime

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

Quanto ao tempo do crime o Código Penal adotou a teoria da atividade, e.g., se um menor dispara contra a vítima, mas esta somente falece quando o agente já completou a maioridade, ainda assim será considerado inimputável, pois o tempo do crime é aferido no momento da atividade, não no da consumação.

* Como se contam os prazos em Direito Penal?Inclui-se o dia do início e exclui-se o dia do final. Assim, se alguém comete um crime

no dia 09 de dezembro de 2008, o prazo decadencial para a ação privada opera até o dia 08 de junho de 2009. Além disso, deve-se salientar que as frações existem em favor do réu.

7. Lugar do Crime

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Em relação ao lugar, o código penal adotou a teoria da ubiqüidade. Ou seja, se parte da ação ocorrer fora da jurisdição brasileira, e parte dentro, pode-se aplicar a lei brasileira.

*Mas e a competência? Como se afere?O Código Penal não tratou da competência. Contudo, de acordo com o CPP, a

competência se dá pelo local do resultado (teoria do resultado).

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* Estudar territorialidade e extraterritorialidade (arts. 5° e 7° do CP).

IV - CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME

1. Teorias

a) Causalismo – Franz Von Litzst

Na teoria clássica, crime é fato típico, antijurídico e culpável, mas o dolo e a culpa encontram-se na culpabilidade, não na conduta.

b) Finalismo – Hans Welzel

Chegou no Brasil por volta da década de 70. Seu mérito é deslocar o dolo e a culpa para a conduta. Há duas correntes:

Bipartido: entendem que o crime é apenas conduta típica e antijurídica, entendendo que a culpabilidade é um pressuposto de aplicação da pena.

Tripartido: o crime é a conduta típica, antijurídica e culpável.

* No Brasil, à exceção de Basileu Garcia, nenhum outro autor inclui a punibilidade como elemento do crime.

2. Elementos

2.1. Tipicidade

O estudo da tipicidade pressupõe a presença de todos os elementos do crime (conduta, nexo de causalidade, resultado e tipicidade), o que só ocorre propriamente nos crimes materiais. Basta lembrar que nos crimes formais não há resultado, tampouco nexo de causalidade. O mesmo ocorre nos crimes de mera conduta.

No caso de crimes culposos, a lei exige mais dois elementos para integrar a tipicidade: previsibilidade objetiva4 e infração ao dever objetivo de cuidado (imprudência, negligência ou imperícia).

a) Conduta

É o comportamento humano consciente e voluntário voltado para uma determinada finalidade. Uma vez afastada essa voluntariedade, o fato resulta atípico, como ocorre, e.g., nos casos de coação física. Observe que a lei fala em comportamento humano. Logo, se o resultado danoso foi causado por ato da natureza ou de animal irracional, ao há que se falar em crime.

As condutas podem ser realizadas de maneira comissiva (agir, fazer) ou omissiva (não fazer). Neste caso, a lei penal criou uma peculiaridade, discernindo dois tipos de crimes omissivos:

4 Aquela previsibilidade exigida do homem médio.

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Crimes Omissivos Próprios (Omissivos Puros): são aqueles em que a própria norma descreve expressamente a omissão punível, e.g., “deixar o médico de notificar às autoridades sanitárias os casos de doenças epidêmicas”, ou então o crime de omissão de socorro. Vale lembrar que tais crimes não admitem tentativa, já que são unisubsistentes.

Crimes Comissivos por Omissão (Omissivos Impuros): há uma previsão da lei para obrigar determinadas pessoas a agir, pois estão vinculadas a evitar o resultado, sob pena de responder pelo crime decorrente deste. “É possível, então, que o agente mate omitindo-se”. São obrigados:

I - Aqueles que a lei impor o dever de cuidado: é o caso dos pais em relação aos filhos menores, e.g., se há notícia de uma criança à beira da morte por inanição e, tanto os pais como os vizinhos não fazem nada, caso a criança morra, os primeiros responderão por homicídio, enquanto os vizinhos responderão por omissão de socorros.

II - Se o agente, de outra forma, que não a lei, se obriga a assumir a responsabilidade de evitar o resultado, e.g., é o caso de um salva-vidas que, acompanhado de seu amigo, observa uma pessoa se afogar e falecer. O salva-vidas responderá por homicídio doloso e seu amigo por omissão de socorro. Aqui, vale frisar que não se exige um ato de heroísmo. A pessoa deve ao menos tentar agir, ainda que não consiga em razão do perigo apresentado.

III – Quando o agente cria o risco da ocorrência do resultado. Aqui, deve-se salientar que o crime do artigo 135 (omissão de socorro5) pode ser cometido por qualquer pessoa (é um crime comum), exceto por aquele que criou o perigo, pois este responderá pelo resultado, nos termos do artigo 13 do Código Penal, afinal, tem o dever de enfrentar o próprio perigo que criou para salvar a vítima. Se conseguir, a conduta será atípica.

b) Resultado

O Código Penal adotou a teoria naturalística.Há quatro hipóteses em que o resultado não se produz:

* Tentativa

É possível que, ainda que o agente deseje, o resultado não se produza por circunstâncias alheias à sua vontade, o que implica em uma causa de diminuição da pena (tentativa).

Diante disso, pode-se falar então que a tentativa é punível. A tentativa propicia então uma espécie de “tipicidade mediata”, pois promove a adequação entre a norma e o tipo (norma de extensão). A redução da pena da tentativa se dá na proporção do ataque ao bem jurídico.

5 Omissão de socorro        Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:        Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.        Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

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- Tentativa Branca: a consumação esteve longe de ocorrer. É a vítima que sequer é lesionada em um crime contra a vida.

- Tentativa Perfeita: o agente esgota toda a ação, mas não obtém o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade. Neste caso, a redução de pena é mínima.

- Tentativa Imperfeita: a ação é interrompida durante a execução. A redução é mediana.

* Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

A desistência voluntária equipara-se à tentativa imperfeita, uma vez que o agente desiste voluntariamente de prosseguir, em plena execução do ato. No arrependimento eficaz, o agente já realizou toda a execução, mas, voluntariamente, resolve impedir o resultado, e.g., dá o antídoto do veneno que acabou de inocular à vítima.

Em ambas as situações, tal como ocorre na tentativa, o resultado não ocorre. Contudo, nas hipóteses do artigo 15, o agente responde apenas pelos atos já praticados, não pelo resultado6. Pode-se dizer, dessa forma que, nas hipóteses do art. 15, o resultado é atípico!

Em suma, o artigo 15 conduz à atipicidade do resultado, ante a vontade do agente em não prosseguir, e.g, um assaltante aborda o taxista com um revólver, o faz parar em local ermo e, no momento em que subtrairia o carro, desiste e entrega novamente as chaves ao condutor. Nesta situação, o assaltante responderá tão somente pelo crime de constrangimento ilegal cumulado com porte de arma. Note que a conduta é atípica em relação ao roubo.

* Crime Impossível

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime

O resultado pode não se produzir porque o meio empregado pelo agente é ineficaz, ou porque o objeto é absolutamente inapropriado. Neste caso, o agente também responde apenas pelos atos já produzidos.

O professor comenta que há uma forte tendência (ainda minoritária) de a jurisprudência aceitar como furto impossível a hipótese de furto em loja de departamento equipada com aparato de segurança, uma vez que o furtador não conseguiria, de forma alguma, consumar o crime, eis que seria detectado antes de sair da loja. Contudo, há quem entenda que esse aparato seria apenas relativamente capaz de obstruir o furto, não absolutamente, como exige o artigo (tese ruim para a Defensoria).

A natureza do crime impossível é de “excludente de tipicidade”, ou seja, o agente só responde por crime se, na execução do crime impossível, cometer outro crime autônomo.

* Súmula 145 do STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

6 Veja que na tentativa o resultado é típico, ainda que nesta o agente responda por uma pena diminuída.

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É a hipótese do flagrante preparado. É o que ocorre quando o investigador se passa por usuário. Contudo, é difícil caracterizar o crime impossível no tráfico de drogas, eis que este é de conduta múltipla (tipo misto alternativo). Logo, ainda que o flagrante tenha se dado sobre o verbo “vender”, não ocorreu sobre o “manter em depósito”. O interessante é quando o vendedor não tem em depósito (o policial pede a droga, o agente compra com outra pessoa e volta para vender ao policial). Neste caso a súmula teria plena aplicação.

* Arrependimento Posterior

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

O arrependimento posterior foi incluído no artigo 16 apenas por uma questão topográfica, visando diferenciá-lo do arrependimento eficaz. No arrependimento posterior há resultado! O resultado ocorre! Dessa forma, não cabe mais discussão acerca da tentativa, crime impossível ou hipóteses do artigo 15.

Para que reste configurado o arrependimento posterior, há alguns requisitos:

- Crime sem violência ou grave ameaça- Reparação / Restituição da Coisa – Até recebimento da denúncia ou queixa- Voluntariedade

Preenchidos os requisitos, há redução da pena. Contudo, caso o agente não cumpra, o arrependimento posterior configurará uma causa atenuante de pena.

Uma tese favorável à defesa é a hipótese do arrependimento posterior transformar um crime que, pela pena, não seria de menor potencial ofensivo, mas que, aplicada a redução do artigo 16, se torna suscetível aos benefícios da Lei 9.099/95, e.g., o furto qualificado, em regra, não é suscetível de suspensão condicional do processo7. Contudo, se o agente restituir a coisa até o recebimento da denúncia, a pena pode ser diminuída de forma a se enquadrar no artigo 89, tornando o réu, portanto, merecedor do benefício.

Existem, porém, algumas exceções à regra do arrependimento posterior nos quais a reparação do dano invés de reduzir a pena, extingue a punibilidade.

- Crimes contra a Ordem Tributária: o pagamento/parcelamento do tributo até o recebimento da Denúncia extingue a punibilidade.

- Peculato culposo: o pagamento do prejuízo até a sentença extingue a punibilidade.- Súmula 554 STF: O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o

recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal. (Logo, por uma interpretação contrario senso, o pagamento do cheque antes do recebimento da denúncia extingue a punibilidade.

c) Nexo de Causalidade

7 Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

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Há casos em que há uma conduta, o resultado se consumou, porém não há nexo entre ambos, e.g., o agente tenta matar, erra o tiro, mas, subitamente, uma lata de tinta cai na cabeça da vítima, matando-a.

* Teoria da Conditio Sine Qua Non (Equivalência dos Antecedentes Causais)Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.Superveniência de causa independente§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

De acordo com essa teoria adotada pelo Código Penal, o resultado se produz em razão da conduta do agente, ainda que fatores externos tenham interferido. O problema dessa teoria é a possibilidade de regresso ao infinito, já que seria possível, em tese, responsabilizar o fabricante da bala por um homicídio. Ou até mesmo os pais do homicida por o terem concebido.

Antes de limitar esse regresso ao infinito, é fundamental saber qual relação que a causa estranha que contribuiu para o resultado (concausa) possui com a conduta do agente. Nesse aspecto, deve-se ponderar que, se for dependente da conduta do agente, a causa integrará esta, não havendo que se falar em rompimento do nexo causal. Interessa, portanto, desvendar o que seriam as causas independentes, que se dividem em:

- Causa Absolutamente Independente: é a causa que, sozinha, não tem relação com a conduta do agente e que, de per si, produz o resultado. Ela rompe o nexo causal da conduta do agente, o que leva à atipicidade da conduta deste.

- Causa Relativamente Independente: ainda que a causa não guarde relação com, a conduta do agente, ambas contribuem para a produção do resultado. Ou seja, é concausa tanto a conduta do agente como a causa relativamente independente. O nexo se mantém e a conduta é típica.

Note que o § 1° do artigo 13 traz uma exceção à regra, ou seja, toda causa que contribui para o resultado, integra o nexo de causalidade, exceto aquela que for relativamente independente e incidir supervenientemente (depois) à conduta do agente. Em outras palavras, deve-se identificar em que momento a concausa incidiu, pois isto terá relevância na aplicação do artigo 13. Vejamos a classificação:

- Concausa R. I. Preexistente: é o caso do hemofílico que leva um tiro de raspão e que, justamente por ter uma doença preexistente à conduta do agente (hemofilia), acaba morrendo. Nestas hipóteses, o agente responde pelo resultado, afinal, houve nexo causal entre o tiro e a morte, ainda que a concausa tenha contribuído. O único porém é que deve-se aferir o dolo, e.g., se queria matar, responde por homicídio. Se queria apenas lesionar, responde por lesão corporal seguida de morte.

- Concausa R.I. Concomitante: é a concausa que concorre durante a execução da conduta, e.g., agente que, sem ter qualquer problema cardíaco (senão seria causa preexistente) assusta com o assaltante e morre. Se o agente tinha intenção de matar, responde por latrocínio. Caso contrário, responde por homicídio culposo (?).

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- Concausa R. I. Superveniente: é a concausa que incide depois de realizada a conduta do agente. É justamente esta hipótese prevista como exceção no § 1° do artigo 13, e.g., vítima leva um tiro e, durante o trajeto do hospital, a ambulância capota, matando-a. A causa superveniente determina sozinha o resultado, logo, o nexo causal resta interrompido.

* Questão interessante diz respeito à infecção hospitalar. É causa relativamente independente superveniente ou é dependente da conduta?

Para a Defensoria, a causa é superveniente, contudo, a maioria da doutrina sustenta que é um mero desdobramento natural do processo de internação, logo, seria dependente.

* Teoria da Imputação ObjetivaExistem algumas situações que não podem ser explicadas pelo finalismo. Uma delas

se dá pela possibilidade de regresso ao infinito em relação ao nexo causal, e.g., responsabilizar o fabricante da munição por um homicídio. Os finalistas limitariam o nexo causal afirmando que não houve dolo do fabricante, contudo, esta explicação não convence os adeptos da teoria da imputação objetiva.

Desenvolvida por Roxin e Jacobs, a teoria da imputação objetiva visa explicar essa situação, acrescentando um quinto elemento à conduta, e.g., o risco proibido, que seria um elemento normativo implícito ao tipo. Agora, se o risco for permitido (socialmente aceito) haverá atipicidade.

Um exemplo: embora o zagueiro tenha intenção de lesionar o adversário, dando-lhe um “carrinho”, sua conduta restará atípica, já que a violência desportiva é um risco permitido. Pelo finalismo, porém, a conduta seria típica, mas haveria uma excludente de ilicitude (exercício regular de direito).

Para compreender melhor a teoria, deve-se sempre comparar a teoria da imputação objetiva com as hipóteses de excludente de ilicitude, pois, às vezes, estas representam justamente o risco permitido, e.g., ofendículos.

d) Tipicidade

É a reunião de todos os elementos do tipo incriminador. Mas quais são esses elementos?

- Objetivo: todos os tipos penais possuem elemento objetivo. É o verbo do tipo. Não necessitam de interpretação, sequer indicam um especial fim de agir. Quando o tipo contiver só o elemento objetivo, será chamado de “tipo normal”.

- Subjetivo: é o especial fim de agir do agente. É o “para si ou para outrem” do furto, ou então o “para o fim de cometer crime” da quadrilha. Caso não haja esse especial fim de agir, a conduta será atípica, e.g., associarem-se 4 ou mais pessoas para o fim de proteger a mata atlântica. Quando o crime não possuir o elemento subjetivo, estará presente o dolo genérico, e.g., artigo 121.

- Normativo: é o elemento que carece de uma valoração a ser feita pelo magistrado, e.g., abandono material, o juiz precisa valorar o que seria “Justa causa” para verificar a tipicidade da conduta. Sempre que o tipo possuir um elemento normativo, será chamado de “tipo anormal”.

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Faltando um desses elementos (quando exigidos) não haverá subsunção do fato à norma (atipicidade). Porém, há a possibilidade de se alcançar essa subsunção por meio de uma norma de extensão (tipicidade mediata8), e.g., tentativa, partícipe, etc.

* Erro de Tipo

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Quando falamos em erro, é necessário considerar que há uma fantasia (do agente) e o mundo real. Existe uma distância entre essa fantasia e o mundo fático, o que caracteriza o erro, seja em sua modalidade “de tipo” ou “de proibição”.

Quando a fantasia alcançar um dos elementos do tipo haverá o “erro de tipo”. Agora, recaindo sobre a ilicitude da conduta, há o erro de proibição. O erro de tipo pode ser:

a) Erro Essencial: alcança todos os elementos do fato típico. É o erro previsto no artigo 20. Pode ser:

- Inevitável: quando qualquer pessoa, nas mesmas circunstâncias, cometeria o mesmo erro. Exclui o dolo e a culpa, logo, o fato é atípico (excludente de tipicidade).

- Evitável: ocorre quando o agente poderia evitar o erro. Responde pelo crime, mas apenas na forma culposa, pois o dolo restará afastado.

b) Erro Acidental

- Erro sobre o Objeto: O objeto material que aqui é tratado restringe-se à coisa. O sujeito pensa estar sua conduta recaindo sobre uma determinada coisa, enquanto, na verdade, recai sobre outra. Tal erro não exclui o crime, pois troca de objetos não impede a tipificação do delito e configuração do dolo.

- Erro Sobre a Pessoa: agente não erra a mira, na verdade, ele atinge o alvo, mas este não é a pessoa que ele imaginava. Não há erro na execução, mas sim em relação à pessoa. O agente responde pelo resultado, levando em conta as características da vítima que pretendia atingir ( vítima virtual ) (art. 20, § 3º).

- Erro na Execução: (aberratio ictus): previsto no artigo 73, ocorre quando o agente erra a mira, isto é, quer atingir X, mas erra e acerta Y. O efeito é igual ao do erro sobre a pessoa, isto é, responderá pelas características da vítima virtual. Se atingir ambas as vítimas, haverá concurso formal entre um crime doloso e um crime culposo.

- Resultado Diverso do Pretendido: (aberratio criminis): ocorre quando há violação a bem jurídico diverso do pretendido, e.g., agente quer lesionar o patrimônio (dano), mas lesiona a vítima. Responde então pela modalidade culposa do resultado. No caso apresentado, responderá por lesão culposa.

c) Descriminantes Putativas

8 É evidente que, havendo plena subsunção do fato a norma, a tipicidade será imediata.

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É o chamado “erro de tipo permissivo”. São previstas no artigo 20, § 1º. A lei menciona “isenção de pena” (própria da exclusão de culpabilidade), mas, na verdade, as descriminantes putativas possuem natureza de erro de tipo, mas um erro de tipo que atinge um tipo permissivo, não um tipo incriminador.

Para a doutrina majoritária, possuem natureza de erro de tipo, logo, se for um erro inevitável, exclui o dolo e a culpa. Se evitável, exclui o dolo. Contudo, os autores mais tradicionais sustentam que seria um erro de proibição. Há, ainda, uma posição mista de que seriam um erro misto, eclético ou sui generis, isto é, parte erro de tipo, parte erro de proibição.

Exemplo: pai que atira em um vulto pensando que se tratava de um ladrão, contudo, era seu filho. Em regra, o pai poderia ter agido com mais cautela, logo, o erro era vencível. Dessa forma, responderá por homicídio culposo.

Ora, mas ele possuía o dolo de matar (embora pensasse se tratar de ladrão). Como, então pode responder por uma conduta culposa? É o que a doutrina criou a figura da culpa imprópria.

2.2. Ilicitude

O fato da conduta ser típica fornece indícios de que o fato também seja ilícito (função indiciária do tipo), embora não seja uma presunção absoluta.

* Lembre-se, o juízo de tipicidade não é definitivo, afinal, pode haver uma excludente de ilicitude. Contudo, o juízo de atipicidade é definitivo.

É mais fácil entender a ilicitude estudando suas excludentes. O rol do artigo 23 é exemplificativo, afinal, existem outras excludentes esparsas pelo Código, e.g., artigo 1289.

* Temas Relevantes

a) Causas Supralegais

Aliás, a Defensoria Pública defende até a existência de causas supralegais de exclusão da ilicitude. Um deles seria o consentimento da vítima, mas são necessários alguns requisitos:

- O consentimento não pode ser elemento do tipo, tampouco elemento negativo do tipo, como ocorre no crime de violação de domicílio (art. 150).

- O bem jurídico deve ser disponível.- Quem consente deve ter capacidade.

b) Excesso nas excludentes de ilicitude

9 Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:        Aborto necessário        I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;        Aborto no caso de gravidez resultante de estupro        II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

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Cada uma das excludentes possui requisitos próprios. É lógico que o agente pode extrapolar os limites do tipo permissivo. Esse excesso pode ser doloso ou culposo e também pode decorrer de um erro (art. 20, § 1º), isto é, se o erro que gerar o excesso era inevitável, o agente responde pelo resultado na forma culposa, desde que exista previsão. Agora, se for inevitável, restará configurado o “excesso exculpante”, excluindo-se o dolo e a culpa.

c) Ofendículos

Parte da doutrina entende que os ofendículos seriam exercício regular de direito. Há, porém, quem sustente que é uma legítima defesa preordenada.

Evidentemente, também pode haver excesso. Cabe discussão em relação à modalidade culposa ou dolosa (dolo eventual).

Os ofendículos devem ter prévia advertência, não podem estar ao alcance de qualquer um, etc.

d) Imputação Objetiva

A imputação objetiva faz surgir o 5º elemento na tipicidade: o risco proibido. Assim, caso não haja esse risco proibido, a conduta será atípica. Contudo, para o finalismo e para a doutrina brasileira, o risco permitido seria uma excludente de ilicitude.

e) Tipicidade Conglobante

Segundo Zaffaroni, não basta a subsunção do fato à norma, pois o fato típico deve ser contrário a todo o sistema normativo (sistema global, daí conglobante). Isso porque, se o fato for permitido pelo sistema, será atípico. Por essa razão, diz-se que a tipicidade conglobante esvazia a ilicitude.

A teoria social da ação entende que, se a conduta for algo aceito socialmente, não haverá crime.

* Veja que tanto a imputação objetiva, como a tipicidade conglobante e a teoria social da ação se relacionam intimamente com as excludentes de ilicitude, ainda que as esvaziem.

2.3. Culpabilidade

Para o finalismo bipartido, a culpabilidade seria mero pressuposto de aplicação da pena. Para o tripartido, é elemento do crime.

A culpabilidade acompanhou a evolução da teoria do crime (teoria psicológico-normativa). Dolo e culpa migraram da culpabilidade para integrar o fato típico. A culpabilidade perdeu o caráter psicológico, restando apenas elementos normativos (teoria normativa-pura). E quais são esses elementos?

a) Imputabilidade

O Código Penal adotou a teoria biopsicológica para aferir a imputabilidade do agente, exceto no caso da menoridade, cujo critério é estritamente biológico (idade). De acordo com a teoria biopsicológica, devem estar presentes 2 elementos para que haja imputabilidade.

- Capacidade para conhecer o caráter ilícito da conduta.- Capacidade para comportar-se de acordo com este entendimento.

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- Menoridade

Aquele que não completou 18 anos não comete crime, mas sim ato infracional e deverá ser submetido a medida sócio-educativa.

- Doença Mental ou Desenvolvimento Mental Incompleto ou Retardado

Nesse caso, para reconhecer a excludente de culpabilidade, o juiz deve se socorrer de um laudo (incidente para verificação da inimputabilidade10). Aqui surge a absolvição imprópria, porque a hipótese excludente de culpabilidade decorre de doença, sendo que o agente deve receber tratamento (ambulatorial ou hospital de custódia).

Mas é óbvio que, caso o juiz entenda que o réu deva ser asbolvido por outro motivo, deverá absolver, mas esta absolvição será própria (por outro motivo, e.g., excludente de ilicitude).

A Medida de Segurança poderá ser de tratamento ambulatorial (crimes apenados com detenção) ou de internação (crimes apenados com reclusão). Contudo, mesmo nos crimes apenados com reclusão, o juiz pode determinar o tratamento ambulatorial quando não houver periculosidade, e.g., furto.

- Embriaguez

i) Completa e Involuntária (art. 28, § 1º).

Para que reste configurada a inimputabilidade, deve haver a combinação embriaguez completa + involuntária. Para ser involuntária deve decorrer de caso fortuiro ou força maior.

Configurando a embriaguez completa e involuntária, a absolvição será própria (ora, não decorre de doença mental), afinal, o agente será isento de pena e não receberá tratamento algum.

ii) Embriaguez culposa / dolosa

De acordo com a teoria da actio libera in causa, o agente que, culposamente se embriagar, responderá pelo crime cometido, pois, embora não possuísse dolo na conduta criminosa, o dolo na origem era livre (ele quis ou foi imprudente ao se embriagar).

Contudo, existem entendimentos mais recentes de que essa teoria seria inconstitucional, frente ao princípio da não culpabilidade, afinal, se a conduta é desprovida de dolo ou culpa, o fato é atípico. Todavia, é difícil de ser aplicada, até por uma questão de política criminal.

Há alguns países que resolveram o impasse pela tipificação do próprio crime de “cometer crime sob efeito de álcool”.

iii) Embriaguez Preordenada

Configura a causa agravante prevista no artigo 61.

10 Todavia, este é um pedido que a Defensoria dificilmente pede, pois não traz nenhuma vantagem para a Defesa. Imagine um caso de furto. O agente poderia receber vários benefícios, todavia, caso receba a medida de segurança, ficará internado por tempo indeterminado. Em verdade, mesmo que precise de tratamento psicológico, é preferível não pedir o incidente, mas um simples pedido de tratamento médico para o juiz-corregedor do pedido. Mesmo nos casos em que o incidente de sanidade mental seja aconselhável, o professor salienta que é bom pedir a utorização de algum parente para que o pedido seja realizado.

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iv) Alcoolismo

A pessoa que possui dependência de álcool se equipara ao doente mental, logo, aplica o artigo 26, caput (não o § 1º). É uma absolvição imprópria.

O mesmo ocorre com a dependência de drogas, mas aqui, há menção expressa no artigo 45 da Lei 11.343 (v. tópico abaixo).

- Lei de Drogas (art. 45)

Art. 45.  É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

O professor mencionou que este dispositivo é análogo à embriaguez involuntária. Também é considerado inimputável e a hipótese de absolvição é própria, e.g., agente que comete furto após receber drogas na veia, sem o seu consentimento. Não se confunde com a dependência.

(Há, porém, um problema. O artigo contém duas hipóteses i) do dependente ii) do que recebe droga involuntariamente – por força maior. Acho que há diferença entre as sentenças que versam sobre uma ou outra. Ver na doutrina de legislação especial)

- Semi-imputabilidade

Em todas as hipóteses aventadas acima, há a possibilidade do sujeito ser semi-imputável, isto é, ter a capacidade de entendimento reduzida. Nestes casos, ou o juiz reduz a pena, ou aplica o artigo 98 do Código Penal (aplica a pena e a substitui por uma Medida de Segurança). Para a Defesa, contudo, é mais aconselhável pleitear a redução de pena.

* Culpabilidade do Autor x Do Fato

A culpabilidade do autor significa punir o autor pelas suas características. A culpabilidade do fato é punir alguém pelo que fez.

A reincidência faz aumentar a pena pelo que o agente é, não pelo que fez (ou seja, é um resquício do direito penal do autor). Além disso, é um bis in idem, pois ele já foi punido e agora sofrerá aumento de pena pelo que já foi punido.

b) Exigibilidade de Conduta Diversa

Para aferir-se a exigibilidade de conduta diversa é necessário questionar se há elementos que autorizam a reprovabilidade da conduta. Era exigível que não matasse? Havia saída? Caso se constatar que não era exigível que o agente procedesse de outra forma, restará configurada uma excludente de culpabilidade. Há duas expressamente previstas no Código:

- Coação Moral Irresistível: se a coação for resistível, não gerará a excludente, mas configurará atenuante. Por outro lado, a coação física exclui a voluntariedade e, conseqüentemente (o dolo e a culpa e), a tipicidade.

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- Estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico: essa excludente aplica-se exclusivamente aos agentes públicos.

c) Potencial Consciência da Ilicitude

Ninguém pode alegar o desconhecimento da lei em seu favor. Exige-se ao menos que o agente possa ter consciência da ilicitude (potencial conhecimento).

Contudo, pode haver um erro que faça o indivíduo entender que sua conduta é lícita. Isso configurará o erro de proibição: inevitável (isenta de pena); evitável (reduz a pena).

V – CONCURSO DE PESSOAS 08.01.09

1. Conceito

Há crimes monosubjetivos, que podem ser praticados por um agente (ou mais) e constituem a maioria dos crimes. É possível que haja o concurso eventual de agentes.

Já os crimes plurisubsjetivos são aqueles em que há o concurso necessário, isto é, exigem a presença de duas ou mais pessoas. Dividem-se em: i) crimes plurisubjetivos de conduta justapostas (condutas convergentes), e.g., quadrilha ii) crimes plurisubjetivos de conduta contrapostas (condutas conflitam), e.g., rixa.

2. Requisitos

- Pluralidade de condutas- Condutas devem possuir relevância causal, isto é, deve haver liame entre as duas

condutas e o resultado. Se uma delas não contribuiu para o resultado, o fato é atípico.- Unidade de infração: as condutas devem estar voltadas para o mesmo crime.- Liame subjetivo: é a vontade dos sujeitos de, juntos, praticarem o crime. Não há

exigência de prévia combinação expressa ou tácita. Exige-se apenas a vontade. Eles devem saber que estão juntos para cometer o crime.

3. Autoria Colateral

A autoria colateral possui todos os requisitos do concurso de agentes, menos o liame subjetivo, e.g., 2 indivíduos atuam ao mesmo tempo para disparar contra a vítima visando matá-la, sem que um tenha ciência do outro. O que atingiu a vítima responderá por homicídio doloso, já o outro responderá por tentativa de homicídio.

Caso não haja prova de quem atingiu mortalmente a vítima, ambos responderão por tentativa de homicídio.

4. Teoria Monista

Todo indivíduo que contribui para o resultado incide nas penas do crime. Foi adotada pelo Código Penal.

Nesse aspecto, vale lembrar que o artigo 29 é uma norma de extensão, afinal, aquele que apenas conduz o veículo durante a fuga de um roubo sequer realiza violência. Contudo, também responderá por roubo. Ou seja, pelo artigo 29, todos respondem pelo mesmo crime, ainda que um deles sequer tenha cometido o fato típico (daí a extensão da norma).

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Por medida de política criminal, foram inseridas algumas exceções à teoria monista no Código Penal:

- Aborto (124) e aborto cometido por médico (126). São crimes que tutelam o mesmo bem jurídico, ocorrem pela mesma conduta, mas cada qual responde por crimes diversos.

- Corrupção passiva e ativa

- Contrabando e facilitação de contrabando.

5. Participação de Menor Importância11

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

A participação de menor importância é a quase não participação, e.g., empresta o automóvel sabendo que o amigo o utilizará para cometer um roubo. Nesse caso, o indivíduo responde pelo crime, mas a pena será reduzida de um sexto a um terço.

6. Previsibilidade do crime menos grave

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Dois indivíduos resolvem furtar. Um vigia e o outro entra e se depara com uma vítima inesperada, matando-a (latrocínio). Ora, sendo imprevisível esse resultado mais grave, o indivíduo que estava vigiando somente responderá pelo furto. No entanto, se fosse previsível o resultado, aumenta-se a pena.

Em suma: ele responde pelo crime que queria cometer. Se fosse previsível, responde por esta, mas a pena aumentada até a metade.

* A participação implica em redução de pena?A rigor, o co-autor responde pela mesma pena aplicada ao autor. A única possibilidade

de minoração da pena é na hipótese de participação de menor importância.

7. Participação

Há diversas teorias sobre participação e autoria.

- Teoria Extensiva: não há diferença entre autor e partícipe. Todos que contribuem para o crime são autores. Não foi adotada pelo C.P.

- Teoria Restritiva: há diferença entre autor e partícipe. Autor é quem realizou as elementares do tipo12. Se, além disso, houve quem contribuísse para o resultado sem realizar as elementares, há a participação.11 Note que este tópico deveria ser inserido após a explicação sobre participação. Contudo, para seguir a sistemática do artigo 29, optou-se por inserí-lo junto às explicações sobre concurso de pessoas.12 Lembre que as elementares não se limitam apenas ao verbo do tipo. Aliás, é por isso que a mulher pode ser co-autora do estupro, afinal, ela não pode manter a conjunção carnal, mas é possível que gere o constrangimento à vítima, para que o agente mantenha.

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- Teoria do Domínio do Fato: acolhida pelo CP brasileiro, entende que o que diferencia autor e partícipe é o domínio que o autor tem do fato. É o caso do mandante: embora não realize as elementares do tipo, possui controle sobre o fato. O executor é partícipe.

* Para a Teoria Objetivo-Formal o mandante seria partícipe (é o inverso).

8. Participação em Crime Culposo

Parte da doutrina sustenta que são tipos abertos. Dessa forma, não haveria como diferenciar quem cometeu a elementar (ação primária) e quem contribuiu (ação secundária).

Porém, para a doutrina majoritária, há como diferenciar tais condutas, inclusive no crime culposo, e.g., art. 303 do CTB – agente é o indivíduo que causa a lesão; o partícipe seria quem incentiva o agente a conduzir o veículo em auta velocidade.

É possível, portanto, punir a participação em crime culposo.

9. Participação em Crime Omissivo

Também pode ocorrer, especialmente se for uma participação moral.

10. Autoria Mediata

Há crimes em que o verdadeiro autor se valhe de interposta pessoa para realizar a conduta, sem ter, porém, prévio ajuste com esta.

O artigo 22 do Código Penal é um típico caso de autoria mediata. O mesmo ocorre com o sujeito que se vale de um adolescente ou de um deficiente mental (inimputáveis) para cometer crime.

11. Circunstâncias Incomunicáveis

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime

De acordo com o artigo 30, as circunstâncias pessoais não se comunicam, salvo quando elementares do tipo.

12. Casos de Impunibilidade

Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado

VI – TEORIA GERAL DAS PENAS

1. Princípios Constitucionais Específicos

a) Personalidade: a pena não passará da pessoa do condenado.

b) Individualização da pena: cada agente receberá a sua pena de acordo com a sua reprovabilidade (esse foi o princípio norteador para o STF declarar inconstitucional o artigo que vedava a progressão de regime na lei dos crimes hediondos).

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c) Proporcionalidade: deve haver equilíbrio entre meios e fins. Pode até aplicar a pena abaixo do mínimo legal se esta for desproporcional.

d) Vedação a penas cruéis: há autores que sustentam que o condenado carrega para sempre os maus antecedentes. Seria uma pena de caráter perpétua. Por isso, sob a óptica da Defensoria Pública, os maus antecedentes são afastados no momento em que cessarem os efeitos da reincidência.

e) Respeito a integridade física e moral: geralmente é utilizado para exigir a remoção13 do preso ameaçado.

2. Modalidades

2.1. Pena Privativa de Liberdade

2.1.1. Espécies

Existem dois tipos:

- Reclusão: crimes mais gravosos- Detenção: crimes menos graves.

2.1.2. Regimes Prisionais

- Fechado: exclusivo para crimes apenados com reclusão.- Semi-aberto: é o regime mais gravoso dos crimes apenados com detenção.- Aberto

Os critérios para fixação do regime estão previstos no artigo 33:

- Circunstâncias do artigo 59: se forem favoráveis, há uma tendência do réu receber regime menos gravoso. Contudo, é curioso que a maioria dos juízes reconhece as circunstâncias judiciais favoráveis quando da aplicação da primeira fase do critério tri-fásico e, posteriormente, aplica o regime mais gravoso. É contraditório e enseja apelação (ou HC).

- Primariedade e Rencidência: a tendência é que seja imposto regime fechado ao reincidente e menos gravoso ao primário.

- Quantidade de pena: - até 4 (inclusive 4) anos: regime aberto. Não importa se o crime foi cometido com violência ou ameaça.- 4 a 8 anos – regime semi-aberto- + de 8 anos – regime fechado.

3. Súmulas Importantes

STJ - S. 269: É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

13 É lógico que o Defensor Público não pode pedir a remoção de um preso sob o argumento de que pertence a uma facção rival àquela que domina o estabelecimento prisional.

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A Súmula excepciona a regra da quantidade de pena. Se o condenado é reincidente, mas caberia o aberto, aplica-se o semi-aberto ao invés do fechado: o réu receberia o aberto em razão da quantidade de pena, mas acaba recebendo o fechado em razão da reincidência (isso se o crime for apenado com reclusão). Pela Súmula, é possível a aplicação do regime intermediário (semi-aberto).

STF – S. 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Foi editada pela grande quantidade de HCs impetrados pelos advogados que atuam no Estado de São Paulo. Isso porque a jurisprudência paulista era categórica ao impor regime mais gravoso com base tão somente na gravidade em abstrado do delito. Logo, se o indivíduo for primário e tiver bons antecedentes, mas sofrer o regime mais grave em razão da gravidade do delito, cabe HC.

STF – S. 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Foi editada em complemento à S. 718. Se era cabível o aberto e foi o regime semi-aberto, ou se cabia o regime semi-aberto, mas foi aplicado o fechado, é necessária motivação idônea para tanto,

4. Progressão de Regime

Pela regra do Código Penal, a progressão de regime se dá quando o réu cumpre 1/6 da pena. Há algumas situações específicas:

a) Hediondos

Crimes não Hediondos = 1/6 da penaHediondos = 2/5 (primário) e 3/5 (reincidente)

É importante salientar que a Lei dos Crimes Hediondos vedava, em absoluto a progressão de regime. Contudo, por entendê-la inconstitucional, o STF aplicava o patamar estabelecido no Código Penal, autorizando a progressão do regime com o cumprimento de 1/6 da pena.

Com a Lei 11.464 que autorizou a progressão, mas impôs patamares mais gravosos do que aquele previsto no Código Penal, pode-se dizer que, para os fatos cometidos antes da lei, deve-se aplicar o entendimento do Supremo, afinal, é uma lei nova que, embora tenha reconhecido a progressão, prejudicou os condenados (impondo patamar mais severo).

b) Tortura

A lei já admitia a progressão, logo, restou evidente14 que os patamares da nova lei de crimes hediondos foi prejudicial.

14 O que o professor quis dizer foi que, nos outros casos de crimes hediondos, a prejudicialidade não era tão evidente, pois dependeu da decisão do STF para permitir a progressão. Na lei de tortura já se aplicava a progressão com o patamar de 1/6, mesmo antes da decisão do STF (afinal, tinha previsão legal).

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c) Crimes contra a Administração Pública

§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

O condenado por crime contra a Administração tem a progressão condicionada à reparação do dano ou à restituição do valor.

d) Súmula 716

STF - S. 716 - Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória

Admite a execução provisória. Ou seja, mesmo que haja apelação do réu, a execução deve ser iniciada, ainda mais se já for possível a concessão de benefícios prisionais.

O que não pode é iniciar a execução das penas fixadas em regime aberto, pois isto afrontaria o princípio da presunção de inocência. Para estes casos, portanto, deve-se aguardar o trânsito em julgado, sob pena de prejudicar o condenado (a execução provisória serve para beneficiar, não para prejudicá-lo).

2.2. Pena Restritiva de Direitos

2.2.1. Espécies

Art. 43. As penas restritivas de direitos são:         I – prestação pecuniária;         II – perda de bens e valores;         IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;         V – interdição temporária de direitos;         VI – limitação de fim de semana.

Dentre esse rol, destacam-se a prestação pecuniária e a prestação de serviços.A prestação pecuniária não se confunde com a pena de multa e será de, no mínimo, 1

salário mínimo e, no máximo, 360 salários mínimos. Esse valor pode ser revertido para a vítima, dependentes ou Associação com destinação social. Além disso, o valor pode ser convertido em cestas-básica,s, por exemplo.

O que a diferencia da pena de multa é que, ao contrário desta, a prestação pecuniária pode ser convertida em prisão. Além disso, o valor da multa vai para o Fundo Penitenciário Nacional, enquanto a da prestação vai para a vítima.

Já a prestação de serviço somente pode ser aplicada a condenações superiores a 6 meses. Abaixo disso, aplica-se a prestação pecuniária ou a perda de bens e direitos. De acordo com o § 3º, cada dia de pena privativa deverá ser convertido em 1h de tarefa. Isso não significa que precisa cumprir 1h por dia. Pode acumular tudo em apenas um dia.

Caso a condenação seja superior a 1 ano, o réu pode cumprir a pena restritiva de direitos em menos tempo, e.g., condenado a 2 anos pode cumprir 2h por dia e cumprir tudo em 1 ano.

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2.2.2. Natureza

As PRDs são autônomas e substituem as penas privativas de liberdadeExceção: artigo 28 da Lei de Drogas, no qual há previsão expressa à PRD como

preceito secundário. É uma pena original!

2.2.3. Requisitos

- Quantidade de pena: nos crimes dolosos, pode ser aplicada a condenação de até 4 anos, inclusive 4 anos. Nos culposos, não importa a quantidade.

- Natureza da Infração: não cabe a substituição para crimes cometidos com violência ou grave ameaça (mas cabe requerer regime aberto).

- O réu não pode ser reincidente em crime doloso: se for reincidente em crime culposo, pode haver progressão.

- Circunstâncias do art. 59 devem ser favoráveis

* Cabe substituição em homicídio culposo ou lesão culposa?Sim, pois a vedação é para crime doloso praticado com violência.

* E lesão leve?Sim, afinal, é um crime de menor potencial ofensivo. Ora, se estes admitem até a

substituição da pena antes mesmo da condenação (transação penal), por qual motivo não se poderia fazer o mesmo após a condenação?

* Exceção

§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

Note que, como regra, o réu não pode ser reincidente em crime doloso, mas a lei criou uma exceção ,e.g., réu que sofre condenação por porte de drogas e depois foi condenado por falta de habilitação (CTB).

2.2.4. Critérios

Condenação de até 1 ano: multa ou restritiva

Condenação acima de 1 ano: multa + restritiva ou2 restritivas

2.2.5. Conversão

§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

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Quando não cumprida, a PRD pode ser convertida em PPL.

2.2.5. Lei de Drogas

Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Nos termos do art. 44 da Lei 11.343, não é possível a substituição de penas para os crimes de tráfico.

2.3. Multa

2.3.1. Critério do dia-multa (art. 49)

Desde a reforma de 1984 foi adotado o critério do dia-multa. Deve-se fazer 2 cálculos:

1 – fixar a quantidade de dias-multa que deve variar de 10 a 360 dias-multa. Embora não haja unanimidade, prevalece o entendimento de que a fixação dos dias-multa leva em conta o artigo 59, as agravantes e atenuantes e as causas de aumento e diminuição de pena.

2 – fixar o valor de cada dia-multa, o que pode variar de 1 (barra) 30 a até cinco vezes o valor do salário mínimo. Isso porque o legislador de 1984 abandou valores fixos da lei penal, para indexar a multa ao salário mínimo.

É evidente que, se for um réu assistido pela Defensoria Pública, o valor do dia-multa deve ser fixada no mínimo legal (10 dias multa a 1 trinta avos do salário mínimo)

2.3.2. Espécies

a) Substitutiva: é uma excepcional vantagem para o réu, embora gere reincidência. Substitui a pena privativa de liberdade (par. 2 do artigo 84). É óbvio que, se há a possibilidade de substituição por multa, mas o fizer por PRD, a Defesa poderá recorrer, afinal, há uma substancial diferença entre ambas, afinal, na multa, não há a conversão para PPL que existe nas PRDs.

* No artigo 60, § 2º do CP há previsão de substituição da PPL por multa, apenas nos casos em que a pena não for superior a 6 meses. Será que esse parágrafo foi revogado pelo §2º do 84?

A doutrina diverge, mas o professor entende que, no artigo 44, que aparentemente é mais vantajoso para o réu (limite de 1 ano), há um requisito substancial, que é o fato do crime não ser cometido com violência ou grave ameaça. Ou seja, se há um crime violento, mas cuja pena se limitou a 6 meses, caberia a aplicação do artigo 60. Parece, então, razoável sustentar que este ainda não foi revogado, embora a possibilidade de sua aplicação seja remota.

b) Cumulativa: é comum que nos tipos penais haja cominação da PPL + multa. Na dosimetria, o juiz utiliza os critérios para fixação da PPL e depois usa os critérios para fixação da pena de multa.

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* O juiz pode substituir a PPL por multa e somar a substituída pela multa fixada no preceito secundário?

Imagine que, em um furto, o juiz reduz a pena, em razão da tentativa, para 6 meses. Poderia substituir a PPL por multa e somá-la à outra multa original? Há entendimento extremamente defensivo de que, quando substitui, o juiz já incorpora a pena de multa original. Todavia, predomina o entendimento de que o réu terá uma pena maior (ambas).

Nesse aspecto, deve-se lembrar que o valor de cada dia-multa é calculado com base na situação econômica do réu. Diante disso

c) Alternativa: o juiz, com base nas circunstâncias do art. 59, pode optar pela espécie de pena mais grave (PPL) ou pela menos grave (multa). O tipo confere essa alternativa. Se o juiz optar por multa, não se tratará de uma substituição, mas sim de fixação de pena prevista no preceito secundário. O fato é que, se o juiz fixar PPL, deverá fundamentar, na medida em que deixou de aplicar o que seria mais benéfico ao réu.

d) Exclusiva: há tipos (especialmente na Lei de Contravenções), em que a pena de multa é a única prevista, e.g., artigo 32 da LCP, que foi derrogado em relação à condução de veículos automotores, mas remanesce em relação à condução de embarcações sem a devida habilitação.

3. Não conversão em prisão (art. 51)

A multa não paga não pode ser convertida em PPL. A multa não paga será considerada dívida não paga e terá natureza de dívida fiscal.

Em relação à prescrição, o juiz deverá levar em conta os termos interruptivos e suspensivos da própria lei de execução fiscal.

Na prática, o juiz condena e intima o réu a pagar a multa no prazo de 10 dias. Se escoar in albis, o juiz expede a certidão para a Fazenda Estadual ou Federal proceder à execução. No âmbito do Estado de São Paulo, quem cobra é a Procuradoria do E. de São Paulo.

Vale lembrar que, embora seja uma multa de natureza penal, o juiz competente para a cobrança é o Juízo das Execuções Fiscais.

4. Aplicação da Pena - Critério Trifásico

O juiz não tem arbitrariedade para fixar a pena de multa (em razão do p. da legalidade). Deve se valer dos critérios do artigo 68 – critério trifásico:

1 Fase – Circunstâncias Judiciais do artigo 59

Com base nessas circunstâncias o juiz fixa a pena-base.

* Pode o juiz fixar a pena abaixo do mínimo, caso as circunstâncias do artigo 59 sejam favoráveis?

Há jurisprudência minoritária no sentido de permitir tal decisão. São decisões isoladas. Predomina o entendimento de que, em primeira e segunda fase, a pena deve ficar dentro do limite mínimo e máximo fixados no tipo incriminador. Já na terceira fase, é possível reduzir abaixo do mínimo.

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2 Fase – Circunstâncias Atenuantes e Agravantes (arts. 61 e 62, 65 e 66)

Fixada a pena-base, o juiz leva em conta as circunstâncias agravantes, cujo rol é taxativo15, em razão do p. da legalidade (arts. 61 e 62). Diferentemente, as circunstâncias agravantes possuem um rol exemplificativo (art. 65) e uma previsão genérica (art. 66), de acordo com a qual o juiz pode encontrar outras circunstâncias que permitam a diminuição da reprimenda.

Não há muito o que fazer quando o juiz já fixou a pena-base no mínimo legal e reconheceu atenuantes, pois o juiz manterá no mínimo legal. Nesse aspecto, é melhor manter no mínimo pelo art. 59, pois as circunstâncias judiciais também são determinantes para a fixação do regime.

* Antiga Menoridade Relativa

De todas as atenuantes, destaca-se a pouca idade do réu. O fato do réu ter menos de 21 anos, o que no passado significava a menoridade relativa (extinta), ou mais de 70 à época da sentença, deve predominar na hipótese de conflito entre atenuantes e agravantes. Isso porque prevalecem sempre as circunstâncias de ordem subjetivas, especialmente a referente a idade (art. 67).

* Reincidência

Das circunstâncias agravantes, predominam as de caráter subjetivo, dentre elas, a reincidência (arts. 63 e 64). Ocorre quando, à data do fato, o réu possuía uma sentença penal condenatória transitada em julgado por prática de crime (não serve contravenção).

Qüinqüênio Depurador: Se passados 5 anos do cumprimento ou da extinção da pena, tendo como termo inicial a data do cumprimento ou da extinção, o réu volta à condição de primário (tem os efeitos da reincidência afastados).

Precisa de reabilitação? Não, esse instituto caiu em desuso no país. A LEP determina, ainda que, após cumprida a pena, nenhum antecedente deverá constar em nome do réu, salvo para efeitos judiciais. Ou seja, a partir do cumprimento da pena, o réu fará jus ao atestado negativo de antecedentes penais.

Dentro desse prazo de cinco anos devem ser computados os períodos de prova do sursis e do período de prova do livramento condicional. e.g., o réu foi condenado em março de 2002 (trânsito). Naquele mês, o juiz realizou a audiência admonitória do sursis e o réu iniciou o período de prova ainda em março, o qual foi cumprido sem qualquer gravame. Em março de 2004, o juiz decreta a extinção da pena, em razão do cumprimento das condições do sursis. Faltarão, então, apenas 3 anos para que decorra o prazo depurador. Aliás, se no livramento condicional o período de prova for de 5 anos, ele termina o período de prova e merece a condição de primário logo no dia seguinte.

Imagine que o sujeito X praticou um furto em 14 de março de 2002, tendo sido condenado, com trânsito em julgado, em 13 de fevereiro de 2004. Nesse interregno, o mesmo réu envolveu-se em outra infração penal, no dia 18 de junho de 2003, pelo qual foi julgado em 09 de maio de 2005.

15 Embora algumas leis especiais possuem circunstâncias agravantes próprias para crimes previstos nessas mesmas leis, e.g., crimes ambientais, CTB, Estatuto do Idoso.

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- Quando o juiz sentenciou o furto, em 2004, verificou, pela folha de antecedentes, que havia outro processo em aberto. Naquela data, o réu deveria ser considerado primário ou reincidente?

Primário, afinal, o processo em andamento não configura a reincidência. Tampouco possui antecedentes desabonadores (bons antecedentes não tem...).

- Em 2005, o segundo juiz verificou que o réu possuía uma condenação transitada em 2004. Considerou-o reincidente?

Não. É primário, pois a reincidência ocorre quando o réu possuía decisão condenatória transitada em julgado pela prática de crime à época dos fatos (no caso, 18 de junho de 2003).

Contudo, embora primário, esta sentença penal transitada em julgado, incapaz de gerar reincidência, gera maus antecedentes. Aqui, alguns doutrinadores chamam o réu de “tecnicamente primário”. Contudo, esta expressão não merece ser acolhida. Ou é reincidente, nos termos do 63, ou é primário, sem nenhuma outra subclassificação.

* Bis in IdemAlém disso, se o réu fosse reincidente, o juiz não pode, na primeira fase, aumentar a

pena em razão da reincidência e, depois aumentar de novo na segunda fase. É um bis in idem.

Passados 5 anos, a circunstância agravante da reincidência está agravada. Mas e os maus antecedentes (art. 59), também são afastados? Ora, se o “mais” que é a reincidência foi afastado pelo período depurador, porque o “menos” que são os maus antecedentes não poderiam ser? Se não for assim, os maus antecedentes terão caráter perpétuo.

Aquela condenação já atingida pelos 5 anos também não pode ser tratada como maus antecedentes.

(Rever com cuidado esse tópico. Não sei se digitei corretamente)

3 Fase – Causas de Aumento e Diminuição da Pena

Há causas de aumento e diminuição da parte geral e da parte especial. Aqui, o juiz poderá fixar a pena final abaixo do mínimo ou acima do máximo.

* Tentativa

É uma causa de redução de pena que merece destaque. É comum o juiz reduzir a pena abaixo do mínimo em razão dela. Diminui-se a pena levando-se em consideração o grau de aproximação com a consumação.

* Circunstâncias Qualificadoras

São as circunstâncias que estabelecem novos patamares mínimos e máximos de pena. Se houver duas qualificadoras, ou o juiz aumenta a pena acima do mínimo na primeira fase, ou então aplica uma delas como se fosse agravante. Há, também, a alternativa das duas qualificadoras não influenciarem na dosimetria da pena.

VI – CONCURSO DE CRIMES

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1. Concurso Material

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

Homogêneo: dois crimes da mesma espécie, isto é, previstos no mesmo tipo incriminador.

Heterogêneo: crimes previstos em tipos incriminadores distintos, e.g., homicídio e estupro.

2. Concurso Formal

O agente pratica uma ação ou omissão e obtém diversos resultados.

Concurso Formal Perfeito: se não havia o desígnio de produzir essa diversidade de resultados (concurso formal perfeito), deve-se pegar a pena do crime mais grave a aplicar 1 6 até a metade, salvo se o percentual mínimo implicar em uma pena final maior do que a somatória das penas, e.g., homicídio doloso c.c. dano doloso. A pena do homicídio é de 6 a 20 anos. Do dano é de 1 a 6 meses. Se aplicar o 1/6 ao homicídio, a pena vai para 7 anos. Agora, se simplesmente somasse as penas mínimas, a pena final seria de 6 anos e 1 mês. Ou seja, quando a regra do concurso formal vem para prejudicar, aplica-se a regra do concurso material (concurso material benéfico).

Concurso Formal Imperfeito: há outro problema. Na segunda parte do artigo 70, a lei menciona que, quando o agente quis produzir os resultados, e.g., queria matar as duas vítimas, mas o fez com um único disparo. Nesse caso, as penas se somam.

3. Crime Continuado

Aplica-se a pena do crime mais grave com aumento de 1/6 a 2/3.

* Teoria Puramente Objetiva

Crimes da mesma espécie são do mesmo tipo incriminador, ainda que um tenha sido cometido na forma simples e outro na qualificada, e.g., estupro e atentado violento ao pudor, para a doutrina majoritária, não seriam da mesma espécie.

Há polêmica sobre se se deve exigir para a aplicação da regra do artigo 71 a vontade do agente em praticar vários crimes em seqüência. Esse requisito subjetivo é exigível? Ou bastam os requisitos objetivos (do art. 71). Há duas teorias:

- T. Puramente Objetiva: bastam os requisitos objetivos (é aconselhável para a Defensoria).

- T. Objetivo-Subjetiva: ao lado dos requisitos objetivos, deve-se exigir do agente, o requisito subjetivo, que é a vontade de praticar vários crimes em seqüência, e.g., sujeito que quer subtrair um automóvel da montadora e, todo dia, leva uma peça para casa.

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4. Limite da Pena

Nos termos do artigo 75, a pena não pode ultrapassar 30 anos. Há, contudo, a Súmula 715, que é prejudicial à Defesa, segundo a qual a pena unificada (limitada aos 30 anos) não é considerada para fins de obtenção de livramento condicional e progressão de regime.

É óbvio que na D.P, deve-se contrariar a Súmula sustentando a utilização da pena limitada aos 30 anos para cálculo do livramento e da progressão.

5. Extinção da Punibilidade

Há um único autor que inclui a punibilidade como elemento do crime (Basileu Garcia). Para a doutrina majoritária, a punibilidade representa o poder-dever do Estado de punir o agente criminoso.

Por razões de política criminal, o Estado pode perder esse poder em razão de alguns fenômenos, os quais estão praticamente previstos no artigo 107 do Código Penal (mas nem todos). Ou seja, o rol do 107 não é taxativo. Há várias causas fora desse rol: transação penal (art. 66 da lei 9.099) e suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099).

I – Morte do Agente

II – Anistia, Graça e Indulto16 (salvo para os hediondos, embora a tortura admita)

III – Abolitio Crimins

IV – Decadência e Perempção

Decadência é a perda do direito de ação ou de representação. Em regra, o prazo decadencial é de 6 (seis) meses. Não se interrompe, suspende. É um prazo de direito material (não é prazo processual), ou seja, inclui-se o dia do começo e exclui-se o dia do final. Além disso, não se prorroga para o próximo dia útil, e.g., o Tribunal pode até suspender os prazos processuais em caso de greve, mas os prazos de direito material jamais serão atingidos por isso. O termo inicial ocorre quando a vítima tem conhecimento da autoria.

Perempção é uma causa extintiva da punibilidade exclusiva das ações penais privadas (a privada subsidiária da pública não sofre esse fenômeno). É a desídia (desinteresse) do querelante na ação penal privada. Na subsidiária, se o querelante foi desidioso, o MP retoma.

V – Prescrição

a) Prescrição da Pretensão Punitiva

É decretada antes da decisão condenatória transitada em julgado em desfavor do réu. Ora, se é decretada antes de uma sentença condenatória definitiva contra o réu, a sentença que decreta a PPP não pode gerar qualquer efeito desfavorável ao réu (não gera reincidentes, maus antecedentes, efeitos indenizatórios, etc). Por isso, o Estado perde a pretensão de punir. Perdeu-a em razão de sua inércia.

- Termo Inicial (art. 111)

16 Hoje em dia os indultos são condicionados. Há período de prova.

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Se o crime foi consumado, a prescrição começa a correr da data da consumação. Se o crime for tentado, na data em que for praticada a última fase da tentativa. Se o crime é permanente17, começa a correr no dia em que cessados os efeitos da permanência (regra do art. 10, inclui o dia do começo e exclui o do final). EXCEÇÃO: no crime de bigamia e nos crimes de falsificação de documento levado a registro civil (nascimento, óbito), a prescrição começa a correr na data em que o fato se tornou conhecido por alguma autoridade (mp, delegado, magistrado), e.g., indivíduo mata alguém e falsifica certidão de óbito. 20 anos depois o crime é descoberto. O homicídio já prescreveu, mas a falsificação não, pois começa a contar do conhecimento do crime.

- Causas Interruptivas (art. 117)

São aquelas hipóteses em que o prazo volta a zero. Estão no art. 117 (6 incisos, os 2 últimos referem-se às causas interruptivas da PPE, não da PPP).

I - Decisão que recebe a denúncia ou a queixa (não na data em que a denúncia foi oferecida). Se o juiz rejeitar a denúncia, não há interrupção da prescrição. Se houver recurso do MP, o prazo prescricional continua fluindo, isto significa que, no momento em que o TJ resolver pelo recebimento da denúncia, poderá ter que reconhecer, de ofício, a PPP.

II – Sentença Condenatória ou Acórdão Condenatório: note que a sentença precisa ser condenatória. A absolutória não interrompe a prescrição. Mas e se o réu foi absolvido e o MP recorreu? Ora, o prazo continua fluindo desde o recebimento da denúncia. Se o Tribunal julgar a apelação a tempo, o réu poderá ser condenado. O acréscimo do acórdão foi feito em 2007 e se deu, especialmente, em razão da competência originária dos tribunais. Se houve uma decisão condenatória recorrível, é da data em que os autos baixam em cartório que o prazo se interrompem (certidão do serventuário da justiça, tornando a sentença pública). Em regra, não é a data que o juiz lançou a sentença, muitas vezes é 3, 5 dias depois.

* Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa

Imagine uma sentença que condenou o réu a 1 ano. Se houve o trânsito em julgado para a acusação, a pior situação para o réu é a sentença de 1 ano de ppl + dias-multa. Cabe, então, recalcular a prescrição, baseando-se nos dois períodos anteriores: 1) da sentença até a decisão que recebeu a denúncia ou queixa 2) do recebimento da denúncia até a data da consumação do crime. Se entre um destes lapsos decorreu o prazo previsto no 109 calculado com base na pena em concreto (efetivamente aplicada), há a prescrição da pretensão punitiva retroativa.

O juiz não pode prolatar a sentença e, imediatamente, reconhecer a prescrição retroativa na própria sentença. Isto porque, se houver recurso do MP, o quantum da pena poderá ser modificado, aumentando o lapso prescricional. Agora, se não houve recurso da Acusação, o juiz pode declarar a prescrição, de ofício.

* Prescrição Intercorrente (Superveniente)

17 Há 2 efeitos do crime permanente que se destacam: prescrição não corre enquanto os efeitos não cessam. Além disso, somente é permitida a prisão em flagrante enquanto durar a permanência. Uma vez cessada, não possível o flagrante.

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É decretada pelo Tribunal em grau de recurso. Ocorre quando o Tribunal reconhece o decurso do lapso prescricional entre a publicação da sentença e a data do acórdão. Às vezes, ao afastar uma qualificadora (desclassificação), a pena é minorada, o que faz o lapso prescricional diminuir e, conseqüentemente, permite que o Tribunal o reconheça de ofício.

* Prescrição Virtual (Antecipada)

É aceita apenas pela jurisprudência minoritária, mas é favorável à Defesa. Furto simples, réu primário, sem antecedentes desabonadores. O réu verifica que houve confissão e reparação do dano (arrependimento posterior). Entre a data do fato e a do recebimento da denúncia, já se passaram mais de 4 anos. O juiz pensa: vou deixar o feito tramitar, fazer citação, incluir o processo na pauta, ouvir testemunhas e, depois, na pior das hipóteses, condenar o réu À pena de 1 ano? (afinal, tudo favorece o réu). Logo, resolve não movimentar a máquina estatatal apenas para decretar a extinção da punibilidade. Diante disso, deixa de receber a denúncia, vislumbrando que, na pior das hipóteses, a pena será a mínima e, com esta, há a possibilidade de decretar a prescrição antecipada com base em uma pena virtual (que ainda não foi aplicada).

Por que a prescrição virtual tem um entendimento minoritário?Porque os elementos do inquérito são muito frágeis para apurar qual seria a pena em

concreto no caso da condenação. É possível que, durante a instrução, se descubra outras circunstâncias que agravariam a pena.

Por outro lado, defende-se o instituto por economia processual, falta de justa causa da ação penal, etc. Se não é aceita, o processo começa, ninguém leva muito a sério e o juiz acaba decretando a PPP propriamente dita após o trânsito em julgado para a acusação.

Quando se tratar de um crime doloso contra a vida (procedimento do júri) há duas outras causas interruptivas, restritas a estes crimes:

III - Sentença de Pronúncia

IV - Acórdão confirmatório de Pronúncia

Se se tratar de um crime doloso contra a vida, há, portanto, quatro termos interruptivos! Porém, em não sendo esses crimes, há apenas dois interregnos interruptivos (lembrar disso).

- Causa Suspensiva (art. 116)

Suspende a fluência do prazo prescricional. Estava fluindo, incidiu a causa suspensiva, o prazo parou e, quando aquela causa for retirada, o prazo volta de onde parou.

I – Enquanto não resolvida, em outro processo, as questões prejudiciais.

II – Enquanto o agente cumpre a pena no estrangeiro.

Estas causas não são tão importantes, mas há duas causas suspensivas fora do art. 116 que são extremamente relevantes:

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- art. 366 do CPP: a prescrição começou a contar, o réu não foi encontrado, decreta-se a revelia e suspende-se a prescrição.

- art. 89 da Lei 9.099: ao suspender o processo por um período de provas, o juiz também decreta a suspensão prescricional. Ou seja, enquanto o réu cumprir as condições da suspensão condicional do processo, a prescrição não corre. Se ele falhar, a prescrição volta a correr de onde havia parado. Se cumprir, extingue-se a punibilidade (não pela prescrição, é óbvio).

Cabe lembrar que, de acordo com a C.F., se foi iniciada ação penal contra o Parlamentar e, por decisão de maioria da Casa Legislativa, resolveram suspender a ação penal, suspende-se também o prazo prescricional.

* Réu menor de 21 anos à data do fato ou maior de 70 à época da sentença

Nos termos do artigo 115, o prazo prescricional será reduzido pela metade18.

* Concurso de Crimes

Nos termos do artigo 119, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um isoladamente. Isso significa que, se houve uma hipótese de concurso formal ou de crime continuado, a prescrição dos crimes será feita desconsiderando-se o aumento da pena em razão do crime continuado ou formal (chegando-se à “pena enxuta”, isto é, a pena aplicada a cada um dos crimes isoladamente). É possível que um dos crimes já esteja prescrito, embora a data do fato tenha sido a mesma, mas, às vezes, os crimes possuem penas diversas. Além disso, o resultado pode ter sido obtido em dias diferentes (e, nos crimes consumados, o termo inicial é da data em que se consumou).

No caso de concurso formal, houve apenas uma ação com dois resultados. O juiz pega a pena do crime mais grave e aumenta de 1 6 até a metade. Para saber qual é a pena mais grave, ele terá que fazer a dosimetria dos dois crimes isoladamente. (aí ele verifica qual é a pena do crime mais grave, aumentando esta em razão do concurso formal). Para calcular a prescrição, utiliza-se dessas duas penas isoladamente, desprezando-se o aumento.

b) Prescrição da Pretensão Executória (PPE)

O Estado perde a pretensão de executar uma pena efetivamente aplicada. O principal efeito da PPE é afastar o dever de cumprir a pena, mas os demais permanecem (o réu é reincidente, configura maus antecedentes, há dever de indenizar, mantém os efeitos secundários: perda do cargo, perda do poder familiar).

Ambas têm em comum a extinção da punibilidade. Acontece que a PPP fulmina a pretensão de punir, enquanto a PPE limita apenas a pretensão de executar essa pena.

- Termo Inicial

É a data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a Acusação. Imagine que a Defesa recorre quanto ao mérito da sentença e o Tribunal demora anos para julgar a

18 Nos concursos públicos, geralmente as questões mais complicadas sobre prescrição versam sobre o art. 115.

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apelação. Se negarem provimento ao recurso, o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena. Acontece que, se do trânsito da sentença para a Acusação até o início do cumprimento da pena, transcorreu o lapso prescricional, o réu não poderá mais ser punido. Basta requerer ao juiz da execução.

- Causas Interruptivas

Art. 117, V e VI

V – Início do cumprimento da pena. Ora, se há uma pena a cumprir e há um prazo para que o Estado a execute, no momento em que se inicia o cumprimento, interrompe-se a PPE.

- E se o réu fugir?O prazo prescricional volta a fluir.

- E se houver reinício do cumprimento da pena?Interrompe-se novamente o prazo prescricional.

- Cálculo pelo Remanescente

Se o réu nunca começou o cumprimento da pena. O cálculo se dá pela adaptação da pena em concreto à tabela do art. 109, e.g., 1 ano, prescrição de 4 anos. Se o réu, porém, já cumpriu parte da pena e fugiu, o prazo volta a fluir. Acontece que, a base de cálculo da pena é apenas o remanescente, e.g., se era 1 ano e ele já cumpriu 6 meses, a prescrição é contada com base neste remanescente (6 meses – prescreve em 2 anos). Logo, se o réu não for recapturado nesses 2 anos, opera-se a PPE.

- Pena de Multa

A pena de multa, quando aplicada isoladamente, segue as regras da lei de execução fiscal, ou seja, a pretensão executória prescreve em 5 anos.

Agora, se for aplicada junto com a PPL, a pena de multa prescreve junto com a pena corporal aplicada.

VI - Perdão Judicial

O juiz somente pode conceder o perdão judicial quando a lei autorizar (permissivo legal), e.g., homicídio culposo, lesão corporal culposa, receptação culposa.

* Qual é a natureza da sentença que concede perdão judicial?O STJ editou a Súmula 18: é uma sentença declaratória de extinção da

punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório (muito menos a reincidência, porque se o art. 119 já era esquecido, o que dizer do art. 120?) Invés de aplicar o art. 68, o juiz aplica o perdão judicial: “deixo de aplicar a pena”.

VII – SURSIS

1. Sursis x Substituição

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Com a reforma do art. 44 que ampliou as espécies de penas restritivas de direitos, bem como o cabimento da substituição das PPL pelas PRD, o sursis esvaziou-se, uma vez que a substituição é mais vantajosa para o condenado.

Exemplificando: uma das condições do sursis é a de prestar serviços à comunidade no primeiro ano do período de prova19. Ora, é melhor prestar esses serviços já cumprindo a pena (PRD) do que ter a pena suspensa correndo o risco de revogação, o que implicaria no desperdício de todo o tempo de serviço prestado.

Contudo, o sursis ganha relevância no caso do crime ter sido cometido com violência ou grave ameaça. Isso porque a substituição não pode ser concedida nestes casos, e.g., lesão corporal grave e gravíssima.

2. Natureza

É um direito subjetivo do condenado (Defensoria Pública) e um modo de execução da pena (STJ)

3. Requisitos

a) Quantidade da pena

Condenações de até 2 anos de pena (inclusive 2).

Exceções:

Sursis Etário ou Humanitário: (§2º) desde que o condenado seja maior de 70 anos, ou por razões de saúde, o juiz pode aplicar o sursis para condenações de até 4 anos.

Estatuto do Idoso: (art. 94)20 pode ser concedido o sursis para os crimes previstos no Estatuto do Idoso com condenação em até 4 anos. Neste caso, é possível, inclusive, a concessão dos benefícios da Lei 9.099.

Lei Crimes Ambientais: (art. 16) Nos crimes previstos nesta Lei, a suspensão condicional da pena pode ser aplicada nos casos de condenação a pena privativa de liberdade não superior a três anos.

Lei de Imprensa: Art . 72. A execução de pena não superior a três anos de detenção pode ser suspensa por dois a quatro anos, desde que: I - o sentenciado não haja sofrido, no Brasil, condenação por outro crime de imprensa; II - os antecedentes e a personalidade do sentenciado, os motivos e circunstâncias do crime autorizem a presunção de que não tornará a delinqüir.

b)Impossibilidade de Substituição por PRD

Conforme visto, a substituição é mais benéfica. Dessa forma, somente cabe o sursis, caso não seja possível a aplicação do art. 44.

19 Exceto nos “sursis especiais”.20 Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei n o 9.099, de 26 de setembro de 1995 , e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.

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c) Não reincidência em crime doloso, exceto se a condenação anterior foi de pena de multa.

Ou seja, se o condenado for reincidente em crime culposo, contravenção penal, ou pena de multa, a concessão é possível

* E se é reincidente em crime doloso, mas já transcorreu o quinquênio depurador?A concessão do sursis é possível já que, depois dos 5 anos, cessam os efeitos da

reincidência.

d) Circunstâncias Judiciais Favoráveis

4. Espécies

a) Simples (§ 1º)

No primeiro ano do período de provas, o beneficiado deve prestar serviços à comunidade ou sofrer limitação de fim de semana.

b) Especial (§ 2º)

As condições são mais brandas, mas só se aplica ao condenado que houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis:

a) proibição de freqüentar determinados lugares;b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades

c) Etário ou Humanitário

5. Período de Prova

É o período no qual a pena fica suspensa para que o réu cumpra as condições do sursis. Varia de 2 a 4 anos. No sursis etário varia de 4 a 6 anos.

O marco inicial é a audiência admonitória (serve para adverter o réu das condições do sursis). Se o condenado não comparecer a esta, revoga-se o sursis, devendo cumprir a pena normalmente21.

Essa audiência pode ser realizada tanto no juízo de conhecimento, como no da execução.

6. Condições

Caso o juiz não fixe as condições de cumprimento do sursis, poderá “transmitir” esse dever ao juiz da execução, mediante uma “autorização genérica” na sentença. O grande problema é quando não há essa “autorização” na sentença condenatória. Nestes casos, a Defensoria Pública entende que o juiz da VEC não pode fixar condições, devendo o sursis ficar incondicionado.

21 O problema é quando o juiz expede mandado de prisão pela revogação do sursis, muito embora o réu tenha sido condenado a regime aberto.

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7. Hipóteses de Revogação

a) Obrigatória (art. 81)

- Nova condenação por crime (pouco importa se por crime anterior ou posterior ao período de prova). Caso seja condenado por contravenção, a revogação será facultativa.

- Caso frustre, embora solvente, o pagamento da multa.

- Caso descumpra as condições do período de prova.

b) Facultativas (art. 81, § 1º)

8. Novo Processo

Durante o período de prova a pena fica suspensa. O período não é considerado pena cumprida na hipótese de revogação do benefício, ou seja, se há a revogação, o condenado deve cumprir a pena inteira.

Nos termos do § 2, caso surja notícia de que o réu passou a ser processado (não basta ipl), o juiz pode prorrogar o período de prova até o julgamento definitivo do novo processo.

* O juiz fixou o período de prova em 2 anos. Depois de cumprido, verifica-se que, durante o cumprimento do período, o réu foi processado por outro crime (é que as F.A. somente chegaram depois). Cabe ou não revogação?

Para a Defesa não caberia revogação, devendo o juiz decretar a extinção da pena, afinal, é direito subjetivo do réu. Se o Estado descobriu tarde demais a outra ação criminal, azar o dele.

9. Sursis e Suspensão Condicional do Processo

De acordo com o artigo 89 da Lei 9.099, o que se suspende é o processo, não a pena. A suspensão opera-se antes de eventual sentença condenatória. Aliás, sequer há tramitação do feito.

O período de prova do “sursis processual” é de 2 a 4 anos, extinguindo-se a punibilidade ao final. Não gera reincidência, já que não houve condenação! Caso seja revogado, o processo volta a correr.

Cabe para os crimes cuja pena mínima em abstrato seja até 1 ano. Não comporta pena máxima. Algumas súmulas do STF ganham destaque:

696: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.

Ou seja, pela Súmula, a suspensão condicional não seria um direito público subjetivo do réu (é ruim para a Defesa). Caso o Promotor não o faç e o juiz não concordar com essa negativa, deverá encaminhar ao PGJ.

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723: Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

Em casos de crime continuado, a suspensão não seria possível por não estar presente o requisito objetivo da pena. Caso o aumento da pena do crime mais grave não exceder 1 ano, caberá a suspensão.

VIII – LIVRAMENTO CONDICIONAL

1. Conceito

É um incidente na execução, embora prevaleça entendimento de que é um direito público subjetivo do réu.

2. Condições

Previstas no art. 132 da LEP

3. Requisitos

a) Objetivos

* Não confundir com os requisitos da progressão de regime22.

- 1/3 da pena para condenado primário e crime não hediondo.- 1/2 da pena para reincidente e crime não hediondo.- 2/3 para hediondo- Não cabe para reincidente em crime hediondo (art. 83). É o reincidente específico, porém, deve-se sustentar que a vedação somente é cabível em caso de reincidência no mesmo crime hediondo, não em estupro e tráfico de drogas, por exemplo.

b) Subjetivos

V. artigo. (Não exige exame criminológico).

4. Revogação

Prevista nos artigos 87 e 88. Pode ser obrigatória ou facultativa.

5. Período de Prova

Preenchidos os requisitos e concedido o benefício, o condenado entra em um período de prova correspondente ao lapso que falta para cumprir a pena. Se houver uma sentença condenatória para o crime praticado durante o período de prova23, o período que cumpriu o livramento condicional não será computado como pena cumprida. Se foi para crime cometido antes, computa como pena cumprida.

22 Lembre-se que na progressão do regime, o crime não hediondo exige cumprimento de 1/6 da pena, enquanto o hediondo exige 2/5 (primário) ou 3/5 (reincidente).23 O critério aqui é a traição do juízo.

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IX – MEDIDA DE SEGURANÇA

1. Sistema Vicariante

Até 1984 imperava o sistema do duplo-binário. Agora, aplica-se a pena ou a Medida de Segurança. Mesmo no caso de semi-imputabilidade, ou aplica-se a PPL com diminuição de pena, ou substituiu essa por MS (art. 98).

Caso um adolescente envolvido em ato infracional seja considerado doente mental, o juiz pode aplicar a internação + tratamento psiquiátrico. Isso porque não cabe medida de segurança no juizado da infância (comentário meu: mas isso não seria um resquício do duplo-binário?)

2. Modalidades

a) Internação em hospital de custódia

b) Tratamento Ambulatorial (crimes apenados com detenção)

Se o crime for apenado com reclusão, mas não foi cometido com violência ou grave ameaça, o juiz pode aplicar o tratamento ambulatorial?

Para a doutrina clássica não. Agora, como a Medida de Segurança está ligada à periculosidade, se se entender que o agente não oferece perigo, é possível a concessão da medida mais branda, mesmo para os crimes apenados com reclusão.

Se a hipótese for de absolvição, o juiz não pode aplicar a MS, mas sim absolver, mesmo que o laudo indique inimputabilidade. Se a hipótese for de condenação, aí sim haverá absolvição imprópria.

3. Prazo

Ambas são fixadas com prazo indeterminado, porém, o período de revisão é determinado dentre 1 a 3 anos, momento no qual se verificará se subsistem os elementos de periculosidade (o que não significa que o inimputável será solto).

Também se entende que a medida de segurança deve durar, no máximo, 30 anos, já que este é o limite para as PPL.

4. Desinternação

Prevista no § 3º do art. 97, pode ser condicionada. Pode, inclusive, ser “progressiva”, isto é, tirar do hospital de custódia e transferir para o tratamento ambulatorial.

PARTE ESPECIAL

I – CRIMES CONTRA A PESSOA

1. Crimes Contra a Vida

1.1. Homicídio

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a) Objetividade Jurídica: vida humana extra-ulterina24. Se um agente atacou a vítima quando esta não tinha vida, não há falar em homicídio.

b) Tipo Objetivo: matar alguém (exige a morte encefálica). É um dos principais crimes que deixa vestígio, razão pela qual há necessidade do exame de corpo de delito (exame necroscópico – constatação do óbito – atesta a morte).

c) Tipo Subjetivo: é um crime que exige dolo, o que o distingue dos outros crimes em que há o resultado morte na forma preterdolosa, e.g., lesão corporal com resultado morte. No entanto, alguns crimes (como o latrocínio ou roubo com resultado morte, extorsão com morte) admitem o dolo de matar, mas desde que este esteja entrelaçado com o dolo referente ao crime contra o patrimônio.

Justamente por este dolo específico de matar, o homicídio é um crime de competência do júri.

d) Sujeitos

Ativo: qualquer pessoaPassivo: qualquer pessoa

Classificação: comum (praticado por qualquer pessoa), simples (tutela apenas a vida), material (exige o resultado morte para se consumar), unisubjetivo (pode ser praticado por uma única pessoa, o concurso é eventual), plurisubsistente (há fracionamento da execução – admite tentativa), instantâneo de efeitos permanentes (os efeitos são sentidos no momento da consumação e, pelo fato dos efeitos serem irreversíveis, possui efeitos permanentes)

* Crime de homicídio simples pode ser hediondo?

O homicídio só é hediondo quando i) praticado em atividade de grupo de extermínio ii) homicídio qualificado.

Logo, o homicídio simples somente pode ser hediondo quando praticado em atividade de grupo extermínio.

Ressalva-se que, nem todo homicídio qualificado é hediondo.

e) Homicídio Privilegiado: é uma causa obrigatória de redução de pena. É um direito subjetivo do réu. Se estiver presente o requisito do privilégio, o juiz deve reduzir a pena. Opera-se de 1 6 a 1 3. São três motivações (todas de ordem subjetiva)

- Se o agente comete o crime impelido por relevante valor social ou de ordem moral (eutanásia)

- Se o agente comete o crime sob o domínio de violenta emoção (fora do seu estado psicológico natural), logo em seguida a injusta provocação da vítima (se for agressão, talvez caiba legítima defesa, não homicídio privilegiado).

Observe que o privilégio trabalha com circunstâncias de ordem subjetiva.

f) Homicídio Qualificado: previstas no § 2º do art. 121.

24 A vida intra-ulterina ganha proteção em oturo tipo.

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* O homicídio privilegiado se aplica apenas ao caput ou pode ser aplicado também ao homicídio qualificado?

O homicídio qualificado pode ser privilegiado, desde que a qualificadora seja compatível com o privilégio. Isto ocorre apenas se a qualificadora for de ordem objetiva, e.g., é possível falar em homicídio fútil, mas privilegiado? Evidentemente não, pois se foi fútil, jamais pode ter sido relevante. Agora, se aquele que cometeu eutanásia, usou-se de asfixia, comete crime qualificado privilegiado.

* O homicídio qualificado privilegiado é hediondo?A posição majoritária diz que não. O fundamento é que, assim como no conflito entre

circunstâncias agravantes e atenuantes prevalecem as de ordem subjetiva, o mesmo raciocínio deveria prevalecer no homicídio qualificado privilegiado. Logo, se há homicídio privilegiado, há uma causa subjetiva que deve prevalecer sobre a causa objetiva do crime qualificado.

g) Culposo: previsto no par. 3 e no art. 302 do CTB: é o homicídio sem animus necandi, em que o agente não quer e não assume o risco de produzir o resultado, mas acaba ocasionando o resultado morte. Não é um crime de competência do júri, mas sim do juízo singular. Admite até suspensão condicional do processo (pela pena). Também admite perdão judicial. Se foi praticado na condução de veículo automotor, aplica-se o art. 302 do CTB. Neste caso, há 4 causas de aumento de pena25

h) Causas de Aumento de Pena: previstas no § 4º.

1.2. Instigação, Auxílio, Induzimento ao Suicídio

A participação material (auxílio) e moral (instigação ou induzimento). Lembre-se que essa participação material deve ser secundária (não pode ser determinante. É um mero auxílio), pois se for mais importante, configura-se o homicídio.

É um crime material, pois depende do resultado morte ou do resultado lesão grave do suicida. Se não resultou qualquer lesão, ou se esta foi leve, o fato é atípico. É um crime que, embora material, não admite tentativa, por expressa previsão legal (na construção do tipo secundário).

1.3. Infanticídio

A vítima é o filho nascente ou recém-nascido. Se, no estado puerperal, a mãe mata o filho mais velho, não há falar em infanticídio. Não há prazo para a configuração do estado puerperal, isso é indicado pelo perito.

É um crime próprio, isto é, somente pode ser cometido pela mãe.

* Esta condição de mãe em estado puerperal é uma condição pessoal?Aqui, enfrenta-se o art. 30. O estado puerperal comunica ou não? Se considerarmos

que sim, essa condição se comunica aos demais que agiram como partícipes ou co-autores (homem, vizinho, vizinha...). Segundo o entendimento predominante, de fato, este co-autor ou

25 Antes havia cinco, pois o inciso V referia-se a cometer crime culposo sob o estado de embriaguez. Hoje foi revogado e, se o indivíduo comete o crime de trânsito sob estado de embriaguez, há concurso de crimes entre o homicídio culposo + embriaguez (a discussão é se o concurso é material ou formal).

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partícipe incorrerá no 123, pois a condição é pessoal e se comunica. A posição minoritária sustenta que a circunstância seria personalíssima e, portanto, não comunicaria.

O problema é quando uma pessoa que não é a mãe mata o filho da mãe e a mãe acaba sendo partícipe. Ou seja, a mãe não é nem autora, nem co-autora. Aqui, ante a regra da teoria monista, daria para sustentar que essa pessoa também responderia pelo art. 123. Agora, a posição mais robusta é de que, quando a mulher é mera partícipe, há uma exceção à teoria monista, sendo que a pessoa estranha responde pelo homicídio (121) e a mãe pelo infanticídio.

No concurso da Defensoria deve-se defender a aplicação da teoria monista e que ambos responderiam pelo mesmo crime.

1.4. Aborto

Há três crimes de aborto:

a) Auto-aborto (ou aquele em que a gestante consente com a realização): art. 124

Somente é cometido pela gestante.

ATENÇÃO: o art. 124 é mais que um crime próprio. É um crime de mão própria! Há determinados crimes que, pela descrição do tipo incriminador, somente podem ser cometidos pelo agente ali descritos. Não admitem co-autoria, isto é, não admitem que outras pessoas realizem as ações nucleares, senão a pessoa descrita no tipo incriminador. Admite, porém, participação (é a característica essencial do crime de mão própria, e.g., além do auto-aborto, o falso testemunho). Mas e se a mãe realizou algumas manobras abortivas e a amiga realizou outra parte dessas manobras? Essa amiga responde pelo art. 126. É uma exceção à teoria monista.

b) Quando o agente realiza aborto com o consentimento da gestante (125)

c) Quando o agente realiza aborto sem o consentimento da gestante (126)

Tutela-se além da vida intra-ulterina, a própria gestante.

- Formas Qualificadas

As causas de aumento do art. 127 aplicam-se exclusivamente ao art. 125 e ao 126. As formas do art. 127 são formas exclusivamente preterdolosas (homicídio ou lesão grave + aborto)

- Existe aborto culposo?

Sim, é um fenômeno que pode ocorrer, mas não é crime. Não há interesse penal.

- Hipóteses de Aborto Legal

Art. 128. Ambas realizadas por médico, configuram excludentes de ilicitude. Se realizada por enfermeira, apenas na hipótese do aborto necessário (invoca-se como excludente de ilicitude o estado de necessidade).

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* Há necessidade de autorização judicial?

A Lei não exige.

2. Das Lesões Corporais

2.1. Lesão Corporal

Objetividade: é uma ofensa múltipla: saúde ou integridade corporal

Objeto Material: depende da efetiva lesão. Exige o exame de corpor de delito na medida em que há vestígio, exceto nos casos da Lei 9.099 (lesão culposa ou leve), pois, nestes casos, a ficha clínica basta para comprovar (não se confunde com exame indireto).

Elemento Subjetivo: é o dolo de lesionar (animus nocendi).

Lesão Culposa: não importa a sua gravidade (leve, grave), a pena é sempre a do § 6º.

Tentativa: é possível.

Vias de fato: não há intenção de lesionar, não se confunde com lesão corporal.

Injúria Real: há o dolo de humilhar.

Violência Doméstica: prevista no § 9º, a pena é de 3 meses e 3 anos, ou seja, sai da alçada do JECRIM. Quem pode ser vítima? Qualquer pessoa (homem ou mulher). É um crime próprio, pois deve ser cometido por ascendente em relação a descendente e vice-versa, companheiros de união estável, etc.

Note que o § 9º não se preocupou com o gênero (não exige do sujeito ativo a condição de homem ou mulher), mas sim com o âmbito doméstico. A relação de coabitação pode até alcançar amigos (que vivem em uma república). Agora, se a vítima for mulher, aplica a Lei Maria da Penha e vai para os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (não se confunde com o Jecrim).

Portanto, o homem também pode ser vítima da lesão prevista no § 9º, sendo que o processo não correrá no jecrim.

Saliente-se que o § 9º é voltado exclusivamente à lesão leve.

* Cabe suspensão condicional do processo? No âmbito do juízo comum (vítima comum) cabe suspensão condiconal do processo,

mas não cabe transação penal. Contudo, quando a vítima for mulher, o assunto é polêmico, há decisões nos dois sentidos e, aparentemente, prevalece a orientação de que cabe.

* E como fica a necessidade de representação (§ 4º) da lesão leve nesses casos de violência doméstica?

Exige-se a representação em ambos os âmbitos, mas há quem entenda que a Lei Maria da Penha vedou a aplicação da Lei 9.099.

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Causa de Aumento: se a lesão é grave ou gravíssima nas circunstâncias do § 9º, as penas serão aumentadas.

Deficiência: se a vítima da violência doméstica for portadora de deficiência, a pena também é aumentada.

Lesão Corporal Culposa pelo CTB: nos termos do artigo 303 do CTB, é possível aplicação do perdão judicial.

3. Crimes Contra a Honra

3.1. Calúnia (art. 138)

No crime de calúnia, o agente deve fazer uma imputação falsa de fato definido como crime. Não basta proferir um xingamento associado a um sujeito ativo de crime (chamar alguém de estuprador, homicida, ladrão...). Se assim for, a hipótese será de injúria, isto porque, na calúnia deve haver imputação de fato (fulano entrou na loja e subtraiu x cds...). Este fato deve ser definido como crime, não serve contravenção (hipótese de difamação).

Além disso, a imputação deve ser dolosamente falsa (o agente sabe que o fato não existiu, ou, se existiu, não teve o caluniado como autor). Agora, se ele acreditar na imputação que faz, o fato será atípico, justamente pelo fato de não ser dolosamente falsa.

O bem jurídico tutelado é a honra objetiva (prestígio que a vítima tem perante terceiros, comunidade, família). Por essa razão, o crime só se consuma se a imputação chegar a conhecimento de terceiro, senão não haverá crime. Ou seja, se o sujeito não comenta com ninguém, mas procura a vítima afirmando que ele subtraiu tantos cds, não há crime, afinal, não se lesionou a honra objetiva. No máximo, poderá se discutir a imputação no âmbito civil.

A tentativa somente é cabível na forma escrita, quando a imputação não chega à vítima. Oralmente não há tentativa26.

O sujeito ativo é qualquer pessoa. O sujeito passivo é a pessoa caluniada, podendo ser, inclusive, pessoa jurídica (na hipótese de ser imputado à pessoa jurídica um fato definido como crime ambiental – Lei 9.605/98 admite responsabilidade penal das pessoas jurídicas).

Em regra, cabe a transação penal27 (nos 3 crimes contra a honra), exceto quando a mulher for atacada em razão do gênero, situação na qual incidirá a Lei Maria da Penha, obstando, assim, a aplicação dos institutos da Lei 9.099/95, salvo a suspensão do processo (mas esta exceção não é pacífica28).

* Exceção da verdade29

Deve ser interposta pelo próprio querelado (réu na ação privada) com vistas a demonstrar que o fato imputado ao querelante (vítima da calúnia) é verdadeiro, podendo, inclusive, produzir provas (testemunhas, vídeos, etc). Se o juiz acolher a exceção, deverá absolver o querelado. Aliás, havendo elementos suficientes, deverá promover a instauração de inquérito para apurar o fato criminoso.

26 Os três crimes contra a honra são crimes formais.27 Nos três crimes contra a honra cabe a transação penal.28 A posição a ser tomada na prova depende de quem está se defendendo: se for a vítima, sustenta-se a impossibilidade de suspensão condicional do processo. Se o Defensor estiver pelo agressor, deverá pleitear a concessão do benefício, mesmo sob a aplicação da Lei Maria da Penha. Aliás, é bem provável que, na prova, a Defensoria atue pela mulher.29 É um tema recorrente em concursos.

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Ocorre que o Código apresenta uma “exceção à exceção”, ou seja, cabe a exceção da verdade, salvo nas hipóteses do § 3º:

i) se o fato criminoso for imputado a Presidente da República ou a chefe de Estado estrangeiro.

ii) se o crime for de ação privada e a vítima não intentou a queixa-crime, e.g., a imputação foi de estupro, mas a vítima do estupro preferiu não ajuizar a ação penal privada correspondente. Logicamente não cabe discutir em outra ação penal o que a vítima não quis fazer na ação privada.

iii) se o crime já foi objeto de ação penal própria e o réu absolvido com sentença transitada. Isto se dá em prol da segurança jurídica.

* art. 138 x 339

O crime de denunciação caluniosa não se confunde com a difamação. Esta é crime contra a honra (ação penal privada, em regra), enquanto a denunciação é contra a administração da Justiça, cuja regra é a Ação Penal Pública Incondicionada.

Em ambos há a imputação de um fato criminoso definido como crime. Ocorre que, na denunciação caluniosa o dolo é o de causar embaraço à administração da Justiça. Isso porque, imputando ao agente um fato criminoso, dá causa ao inquérito, processo administrativo, inquérito civil, etc.. Invés de apontar o fato ao vizinho, parente, etc (calúnia) o agente leva o fato à autoridade, mesmo sabendo que o denunciado é inocente.

Saliente-se que o momento consumativo de ambos também é diverso.

3.2. Difamação

É a imputação de fato ofensivo à reputação da vítima (não importa se é verdadeiro ou falso). Ofende-se novamente a honra objetiva (perante terceiros). O momento consumativo ocorre quando o fato chega ao conhecimento de terceiros. A tentativa somente é admitida na forma escrita.

Os sujeitos são iguais aos da calúnia. Aqui, a pessoa jurídica também pode ser vítima, afinal, ela tem um prestígio a tutelar perante a comunidade (mas é polêmico).

Aqui há o animus difamandi, isto é, a vontade de desprestigiar a vítima, maculando a imagem que ela tem perante seus pares. O fato imputado não pode ser definido como crime, pois seria hipótese de calúnia.

Se chama alguém de bêbado, não há difamação. Contudo, com intenção de macular a imagem, se disser que o seu vizinho vai sempre trabalhar embriagado, configura-se a difamação, ainda que aquela informação seja falsa. É uma criminalização da fofoca.

Não cabe a exceção da verdade! Isto porque se conseguisse demonstrar que a imputação é verdadeira (que trabalha bêbado em todas as ocasiões), isto não será relevante, salvo, na única hipótese admitida pelo § único: quando a ofensa for imputada a funcionário público em razão das suas funções, e.g., o agente diz que o vizinho trabalha bêbado, mas este é policial. Há interesse público em se descobrir a verdade, razão pela qual cabe a exceção da verdade.

É lógico que, embora não caiba a exceção, nada impede que, nos autos principais, a título de conjunto probatório, o agente comprove a verdade do fato.

3.3. Injúria

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É um xingamento. É a ofensa à dignidade e ao decoro: aos atributos físicos, intelectuais, etc. Ao contrário dos dois primeiros crimes, aqui tutela-se a honra subjetiva (a auto-estima da vítima. É o “amor próprio”). Isto acarreta uma mudança no momento consumativo, pois, na injúria, ocorre quando o fato chegar ao conhecimento da vítima, na medida em que o dolo é justamente de menosprezá-la.

A tentativa é cabível somente na forma escrita (o crime é formal). O sujeito ativo é qualquer pessoa e o sujeito passivo somente pode ser pessoa física, já que pessoa jurídica não possui “auto-estima”

3.3.1. Injúrias Qualificadas

a) Injúria Real: para humilhar a vítima, o agente se vale de um expediente que compreende a realização de vias de fato30 ou de violência (e.g., tapa na cara). Neste caso, a pena é superior, além da pena correspondente à violência. Ou seja, na injúria real, as vias de fato estão absorvidas. Contudo, se foi por meio de violência, o crime correspondente à esta deverá ter sua pena somada à da injúria real (lesão leve, grave, gravíssima, homicídio, etc.).

b) Injúria Qualificada pelo Racismo: além do elemento raça há outros elementos que ensejarão a discriminação. Ocorre quando, para humilhar a vítima, o agente utiliza-se de determinados elementos (raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência – § 3º - rol taxativo) para rebaixar a auto-estima da vítima.

ATENÇÃO: este não é o crime de racismo, pois estes são previstos na Lei 7.716/89, com a diferença de que, nesta, há o acréscimo de “procedência nacional”, invés de origem. Na lei não há previsão para “pessoas idosas ou portadora de deficiência”. Além disso, no crime de racismo propriamente dito deve haver um ato de segregação, e.g., “não permitir que determinada pessoa ingresse em determinado local, etc”. Além disso, a lei especial encerra um tipo aberto de “praticar ou instigar racismo”, além de prever a forma qualificada pelo racismo cometido pela imprensa.

Veja, portanto, que uma coisa é segregar alguém, outra é investir contra a auto-estima de determinada pessoa. Saliente-se que a injúria qualificada pelo racismo é afiançável, prescritível e de ação penal . Já o crime de racismo é inafiançável e imprescritível, de ação penal pública incondicionada.

3.4. Formas Qualificadas dos Crimes Contra a Honra

Nos termos do art. 141, II, c.c. 145, a ação penal é pública condicionada à representação. Não obstante isso, a Súmula 714 do STF preservou a ação privada para o funcionário público ofendido em razão da sua função.

* Qual a diferença entre o crime de injúria contra funcionário público em razão de suas funções e o crime de desacato?

É que, no art. 331, o crime é contra a Administração Pública, isto é, além do funcionário público atacado, a vítima principal é o próprio Estado. A diferença é que, quando a ofensa for irrogada na presença do funcionário, o crime é de desacato. Agora, não sendo na sua presença, será hipótese de crime contra a honra. Tanto assim que o desacato não admite tentativa, ou é na presença do servidor, ou então será um crime contra a honra, e.g., o sujeito ofendia um funcionário público que estava na sala ao lado. O crime depende: se ele soubesse que o funcionário estava na sala ao lado e falava alto justamente para que aquele ouvisse, o

30 É a agressão que não visa lesionar.

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crime é de desacato. Contudo, se não soubesse que o ato de humilhar estava sendo realizado na presença do funcionário, a hipótese é de crime contra a honra.

3.5. Lei de Imprensa

Há pouco tempo, quando o crime contra a honra era cometido pela imprensa, cabia a aplicação da lei de imprensa. Ocorre que os crimes previstos nesta tiveram sua eficácia suspensa, por decisão liminar, nos autos da ADPF 130/07.

A decisão suspendeu a eficácia de vários dispositivos da lei de imprensa, dentre eles os tipos correspondentes aos crimes de calúnia, difamação e injúria. Ou seja, se estes forem cometidos por alguém da imprensa, aplica-se o Código Penal, com o aumento de pena por atingir um número elevado de pessoas.

II - CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

1. Furto

Subtrair tem o sentido de “apossar”. O dolo é o de apossamento definitivo, o que se extrai da expressão “para si ou para outrem” (animus furandi).

Se o dolo for apenas de usar, não há crime de furto, pois, neste caso, não estará configurado o elemento subjetivo (apossamento definitivo). Ocorre que a doutrina e a jurisprudência tem exigido para o furto de uso dois requisitos: i) uso deve ser momentâneo ii) restituição integral do bem à vítima, e.g., manobrista pega o carro do cliente, dá uma volta e devolve o veículo. No campo penal não haverá repercussão, mas pode haver no âmbito civil.

“Coisa alheia móvel”, no campo do direito penal é mais amplo do que no direito civil. Isso porque tanto os semoventes, como qualquer outra coisa que puder ser removida do bem imóvel, será considerada coisa móvel, e.g., portão de ferro, vidros de janela, etc.

O § 3º traz uma norma explicativa: equipara-se à bem móvel qualquer energia de valor econômico (elétrica, água, sinais de tv a cabo).

É um crime comum. A vítima é o proprietário ou possuidor da coisa. O momento consumativo é quando o agente alcançar a posse desvigiada do bem (trata-se de um crime material, portanto). Em outras palavras, a mera subtração não permite a consumação (precisa da posse desvigiada).

No § 1º há o furto noturno que nada mais é do que uma causa de aumento de pena. Esta somente se aplica ao caput (ou seja, se for qualificado, não se aplica o furto noturno). Além disso, para incidir, somente é cabível em residência habitada (se ocorreu em plena madrugada em estabelecimento comercial, não incide a causa de aumento), desde que seus moradores estejam presentes (porque se os moradores não estiverem, não há repouso noturno, logo, não há razão para se aumentar).

O furto privilegiado não se confunde com o furto de bagatela. O primeiro é aquele que tem valor, embora seja pequeno. Exige dois requisitos: i)

primariedade ii) pequeno valor da coisa. Combinados estes dois fatores, cabe o reconhecimento do privilégio. OBS: coisa de pequeno valor é limitada pelo teto de um salário mínimo. Reconhecido o privilégio, o juiz pode: a) diminuir a pena b) substituir a reclusão pela detenção c) aplica somente multa.

Embora expressamente no § 2º do art. 155, também cabe o privilégio para: apropriação indébita, estelionato e receptação. Ou seja, cabe esses mesmos efeitos benéficos nos crimes contra o patrimônio sem violência ou grave ameaça à pessoa, desde que o bem seja de valor diminuto.

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* Cabe privilégio por furto qualificado?Por argumentos estritamente topográficos poder-se-ia sustentar a impossibilidade.

Contudo, na Defensoria deve-se sustentar que cabe, pois os únicos requisitos são a primariedade e o pequeno valor.

Já o furto de bagatela é aquele em que o bem não possui qualquer valor. É uma decorrência do princípio da insignificância e conduz à atipicidade: se a coisa é desprovida de valor, não se tem propriamente, no caso concreto, uma “coisa”. Logo, falta uma elementar objetiva, sendo o fato atípico.

O furto pode ser qualificado:

I – Rompimento e destruição de obstáculo: deve possuir prova pericial, sob pena de afastar-se a qualificadora. Além disso, o obstáculo deve ser externo ao bem, pois, se integrar o próprio bem, não se configura a qualificadora, e.g., destrói o vidro para subtrair o rádio, tem qualificadora. Agora, se destrói para furtar o automóvel não incide.

II – Abuso de Confiança, Escalada, Destreza e Fraude:

- Escalada: emprego de meio anormal, e.g., túnel é forma de escalada31.

- Destreza: é a extrema habilidade. A trombada pode ser destreza, desde que não implique em violência (pois será roubo). Agora, se for uma trombada leve utilizada para o furto, poderá configurar a destreza.* Há tentativa de furto mediante destreza?Ora, se ele foi surpreendido, não houve destreza, logo, a tentativa jamais pode ser qualificada pela despreza. O agente não foi exímio.

- Fraude: * qual a diferença entre furto qualificado mediante fraude e o estelionato? No furto qualificado pela fraude, esta não é elemento do crime, mas sim elemento da qualificadora, ou seja, se ela desaparecer há a desclassificação para a forma simples. No caso, a fraude serve para diminuir o nível de vigilância que a vítima exerce sobre o bem. O sujeito usa a fraude para distrair a vítima e poder subtrair, e.g., duas pessoas ingressam numa loja, uma distrai a balconista e a outra subtrai. No estelionato a fraude é elemento do crime, sem a qual o fato é atípico. A fraude serve para enganar a vítima, a ponto desta fazer a entrega espontânea do bem, e.g., pessoa apanha um whisky bom e o coloca na caixa de um whisky ruim, passando pelo caixa do mercado. Nesse caso, a pessoa subtraiu algo que a vítima não percebe. É uma hipótese de furto! Não de estelionato. O mesmo ocorre quando o agente argumenta que fará um test-drive com o carro e o subtrai .

IV – Concurso de Pessoas: Não há necessidade da presença dos dois ou mais agentes no local.

– Crime sobre veículo de outro Estado ou país (§ 5º)

O furto qualificado tentado admite a suspensão condicional do processo.

31 Por incrível que pareça... Soa como analogia in malam partem.

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2. Roubo

Os sujeitos e o objeto são iguais aos do furto. Contudo, agregam-se os elementos violência (vis absoluta) ou a grave ameaça (vis compulsiva). Além disso, pode haver a violência imprópria (por qualquer meio que reduza a vítima à impossibilidade de resistência,e .g., sonífero, hipnose, “boa noite Cinderela”). No caso da violência imprópria, porém, o agente deve agir para reduzir a resistência. Não há quando a vítima dorme sozinha e o agente se aproveita disso...

O crime de ameaça do art. 147 é sempre absorvida pelo roubo, tal como a lesão leve. Agora, se houver lesão grave ou gravíssima, o crime se qualifica na hipótese do § 3º primeira e segunda parte (latrocínio).

O sujeito ativo é qualquer pessoa (crime comum). Quanto ao sujeito passivo deve-se ter um cuidado muito especial: o roubo é um crime complexo32, pois tutela a liberdade individual e a integridade física.

* Quem é a vítima do roubo?

Em sentido amplo, vítima de roubo é quem sofre a diminuição patrimonial, bem como quem sofre a ameaça ou violência. É possível, evidentemente, que apenas uma pessoa congregue todos esses atributos, contudo, é comum que o agente subjugue alguém e subtraia de outro, e.g., passageiros de um ônibus, no qual o agente subtraiu os pertences apenas do caixa. Nesse caso, há a vítima que sofreu o prejuízo patrimonial (empresa de ônibus), bem como as vítimas subjugadas (cobrador, motorista e passageiros). Contudo, o número de “roubos” está associado ao número de vítimas patrimoniais, e.g., se além do caixa tivesse subtraído o relógio do cobrador, haveriam dois crimes patrimoniais, em concurso formal. Há, porém, duas exceções: i) roubo em unidade familiar é crime único ii) há crime único quando o agente desconhece que está investindo contra patrimônios diversos, e.g., subtrai de um pedestre a carteira e o relógio, mas este era do irmão do pedestre.

Há uma expectativa de mudança na posição do STF a respeito da consumação e tentativa do roubo. Há alguns anos, entendia-se que o roubo consumava-se a partir da posse tranqüila da coisa. Ocorre que se passou a entender que o roubo se consuma com a mera subtração (mudou-se a jurisprudência para punir-se mais severamente o roubador), sendo que esta tese passou a ser majoritária. Há, porém, posição mais recente que retoma aquele primeiro entendimento e sustentam a consumação do roubo pela posse tranqüila (tese boa para a Defensoria).

É um crime material e plurisubsistente (fracionamento da execução), logo, cabe tentativa.

2.1. Roubo Impróprio

Em relação ao caput, muda-se o momento da realização da violência ou grave ameaça. Se houver emprego destas após a subtração efetivada visando à detenção da coisa ou à impunidade do crime.

32 Tutelam mais de um bem jurídico.

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Porém, o roubo impróprio só ocorre em um momento de fácil delimitação: entre a subtração da coisa e a consumação de um possível furto que não se efetiva. Se nesta fase o agente empregar violência ou grave ameaça a fim de assegurar a detenção da coisa, o crime passa a ser o roubo impróprio, não mais o furto. É óbvio que, se aplicar a violência antes da subtração, a hipótese é de crime próprio. Por outro lado, se o agente tenta subtrair o cd player do carro, não consegue e o agente agride a vítima, sem subtrair, o crime é de “tentativa de furto + crime contra a pessoa”, não de roubo impróprio, pois falta o elemento subtração.

Saliente-se que não há violência imprópria no roubo impróprio.

2.2. Causas de Aumento

O § 2º prevê cinco causas de aumento de pena33. Antigamente entendia-se que a justificativa para aumentar a pena dentro do patamar de a metade deveria levar em conta apenas as qualidades das causas de aumento, e.g., se o sujeito empregou uma arma comum de fogo, o aumento deveria ser no mínimo. Agora, se o agente empregou uma arma com potencial lesivo maior, poderia haver um aumento um pouco maior.

Todavia, atualmente, predomina o entendimento de que não é a qualidade, mas sim a quantidade das causas de aumento serve como critério para se majorar a pena.

Para a Defesa, a posição antiga é mais vantajosa, pois, na maioria dos casos, há emprego de arma de fogo c.c. concurso de pessoas.

I – Emprego de Arma

Observe que a lei não menciona “arma de foto”. Dessa forma, não apenas as armas de fogo, como também as armas brancas, armas próprias (que servem como ataque e defesa) e as armas impróprias (não foram confeccionadas para ataque e defesa, mas podem servir como tal, e.g., faca de cozinha utilizada para intimidar a vítima).

A simulação, contudo, não configura aumento de pena.

A arma de brinquedo tampouco aumenta a pena, dado o cancelamento da Súmula 174 do STJ. Isso porque a arma de brinquedo não é arma, sendo que o tipo exige a presença desta, isto é, um instrumento com potencialidade lesiva.

Se o agente usar arma de fogo há o aumento de pena, mas não incide o crime autônomo de porte ilegal de arma (Estatuto do Desarmamento).

Arma defeituosa e desmuniciada: nos dois casos a jurisprudência entende que há aumento. Contudo, deve-se pensar que ambas são desprovidas de potencialidade lesiva, tal como a arma de brinquedo, logo, não caberia o aumento de pena (posição minoritária).

Sobre arma desmunciada, há, inclusive, um julgado que entende que não há sequer crime de porte de arma, dada a ausência de potencial lesivo, mas é minoritário, tendo em vista que o crime de porte de arma é de perigo abstrato.

II – Concurso de Pessoas

V – Restrição à liberdade da vítima, mantendo o agente a vítima consigo

33 É diferente do § 1º que prevê novos patamares de pena – qualificadoras.

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Quando esta causa foi incluída no Código Penal (em 1996) havia uma proliferação de “seqüestros relâmpagos”. Quando isto ocorre, ao invés de incidir o crime de extorsão mediante seqüestro, configura-se o roubo com a causa de aumento.

Contudo, para existir roubo, deve haver subtração. Logo, havendo subtração e a vítima for mantida em poder dos agentes, há essa hipótese de roubo. Agora, se a vítima foi obrigada apenas a fornecer a senha para que houvesse o saque de sua conta-corrente, a hipótese é de extorsão (onde não há aumento de pena por privação de liberdade).

ATENÇÃO: em regra, o roubo já configura a privação de liberdade. É uma das elementares do tipo. Para que configure o aumento, a restrição de liberdade deve durar um tempo maior que o mínimo para a mera subtração.

2.3. Roubo com resultado lesão grave ou morte (§ 3º)

A lesão leve é absorvida. Já a lesão grave faz a pena aumentar para um patamar de 7 a 15 anos de reclusão. Se houver morte, a pena será de 20 a 30 anos de reclusão (latrocínio). Lembre-se que, o latrocínio é hediondo.

Se o agente empregar violência (de forma dolosa) e obtiver o resultado morte (de forma culposa), a hipótese continua sendo de latrocínio.

Se o agente empregar a violência (de forma dolosa) e obtiver o resultado morte (de forma dolosa), a hipótese continua sendo de latrocínio.

Se o agente tenta matar a vítima em um contexto de roubo, não consegue, mas lhe causa lesões corporais graves. O crime se enquadra na primeira ou na segunda parte? Qual das duas partes admite tentativa? Ora, se o sujeito tentou matar, mas não conseguiu por circunstâncias alheias à sua vontade, ainda que ela tenha suportado lesão grave, a hipótese é de tentativa de latrocínio.

Mas quando então haverá tentativa na primeira parte do § 3º?Quando o agente obtém o resultado lesão grave de forma dolosa, ou se ela for obtida

culposamente (praeterdolosa).

Com base na Súmula 610 do STF, a morte consumada e a subtração tentada dá ensejo ao crime de latrocínio consumado.

No latrocínio, o momento consumativo está relacionado à morte. Se consumar a subtração, mas não houve morte, há latrocínio tentado, em que pese ter consumado a subtração.

Latrocínio é de competência comum, não do júri.

3. Extorsão

Aqui o verbo não é subtrair, mas sim “constranger” (obrigar, coagir) a vítima

- a fazer algo- tolerar que se faça algo- deixar de fazer algo

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Há a presença da violência ou grave ameaça, mas com uma diferença fundamental para o roubo. Isto porque na extorsão a violência ou grave ameaça pode ser contra coisa, e.g., transfira dinheiro para a minha conta, senão eu ateio fogo à sua residência. E.g., ameaçar animal de estimação.

Além disso, a promessa de violência ou grave ameaça pode ser futura, e.g., transfira dinheiro, senão eu vou incendiar sua casa.

Há uma diferença fundamental para o roubo: na extorsão, a participação da vítima é decisiva na produção do resultado visado pelo agente. No roubo sequer se exige a participação da vítima (ela é involuntária). Caso exista, eventual ato realizado pela vítima é totalmente dispensável (ainda que a vítima não entregue o relógio, o agente poderia arrancá-lo do pulso da vítima). Agora, veja a diferença disso para: “eu quero que você assine um cheque e me entregue a senha de seu cartão, senão eu mato o seu papagaio”.

O momento consumativo também é diverso. Isso porque a extorsão é um crime formal. O resultado previsto na norma é a “indevida vantagem econômica”.Ainda que ele não alcance essa vantagem, o crime se consuma com a mera coerção com violência ou grave ameaça. Se obtiver a vantagem, apenas haverá exaurimento34.

É um crime - comum- plurisubsistente (em que pese ser formal, a tentativa é cabível)- unisubjetivo (de concurso eventual, basta uma pessoa).

No § 1º são admitidas apenas duas causas de aumento: emprego de arma ou concurso de pessoas. Aqui vale os mesmos apontamentos em relação à arma.

No § 2º do art. 158 há apenas remissão ao § 3º do art. 157, os efeitos são os mesmos. Havendo resultado morte, o crime também é hediondo.

3.1. Extorsão Mediante Seqüestro

É um crime hediondo já na forma simples (basta o caput).

É um crime permanente (enquanto a vítima estiver privada de liberdade, o crime produz efeitos).

É formal (basta seqüestrar a vítima com o dolo de obter vantagem)

A tentativa é cabível.

No § 3º há o crime mais grave do CP brasileiro que é a extorsão mediante seqüestro com resultado morte.

No § 4º há uma hipótese de delação eficaz: “caso delete os comparsas e facilite a liberação do seqüestrado, o agente ganha uma redução de pena”. Note que deve ser eficaz! Deve contribuir para a libertação.

34 Veja que isso ocorre também no estupro e no atentado violento ao pudor. O que muda é o elemento subjetivo (manter conjunção carnal, obter vantagem indevida).

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4. Dano (art. 163)

Exige dolo. Isso porque o dano culposo é algo absolutamente comum e não tem repercussão penal, salvo se houver resultado lesão corporal ou morte. Somente existe o crime se a lesão ao patrimônio alheio, por meio de “destruição, inutilização ou deterioração” for de forma dolosa.

É de ação múltipla (basta um dos 3 verbos).

No caput e no parágrafo único, IV, a ação penal é privada. Agora, nos três outros incisos, a ação penal é pública incondicionada, destacando-se o inciso III, e.g., destruir orelhão.

Na forma simples (caput), o dano é uma infração de menor potencial ofensivo. A pena é alternativa (ppl ou multa).

Na forma qualificada, a pena máxima chega a 3 anos, logo, não é de menor potencial ofensivo.

Transação penal cabe apenas no caput.

* Pichação é crime previsto no art. 65 da Lei 9.605/98 (pelo princípio da especialidade). É infração de menor potencial ofensivo35. Antes da edição dessa lei, pichação era considerada crime de dano.

5. Apropriação Indébita (art. 168)

Elemento Objetivo: O verbo é “apropriar-se”.

Objeto Material: é igual ao do furto (coisa alheia móvel). A conduta, porém, é diferente, pois o agente deve se apropriar de coisa da qual possui prévia posse. Sem ela, não há que se falar em apropriação.

Além disso, a prévia posse deve ser desvigiada, e.g., sujeito que vai ao provador de roupas e sai vestindo as mesmas, não é apropriação, pois o vendedor provavelmente ficou vigiando.

Também deve ser inicialmente de boa-fé. Isso porque, se ele estivesse de má-fé desde o início, a hipótese é de estelionato.

Momento Consumativo: quando o agente passa a tratar o bem como seu.

Apropriação Indébita Negativa de Restituição: ocorre se houve prazo para restituir a coisa. É mais fácil averiguar a consumação. Neste caso, não é admitida a tentativa.

Benefício: admite suspensão do processo, crime privilegiado e princípio da insignificância.

6. Estelionato (art. 171)

Elementos

35 Logo, a moça da Bienal não poderia ter ficado tanto tempo presa.

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- agente visa obtenção de vantagem ilícita.- deve induzir ou manter a vítima em erro.- deve haver prejuízo alheio- deve haver fraude, não importa qual foi o meio fraudulento.

Momento Consumativo

É um crime contra o patrimônio de pessoa determinada (não é contra a coletividade). Se o agente faz o anúncio falso de um veículo, este seria mero ato preparatório do estelionato (salvo se configurar algum tipo próprio do CDC).

Porém, a partir do momento que o anúncio permitir o contato com uma vítima, inicia-se a execução do estelionato, cuja consumação ocorre com a obtenção da vantagem ilícita. É um crime material, já que exige a obtenção dessa vantagem. Admite tentativa.

Crime Impossível

O estelionato pode vir acompanhado de uma fraude grosseira, e.g., sujeito alega possuir um bilhete premiado (falso), oferece à vítima, afirmando que não pode trocá-lo. Propõe, então, que fique com a metade do valor, dando a outra metade à vítima que se incumbirá de trocar o bilhete (que não sabe ser falso).

A fraude grosseira deve levar em conta a vítima36. Se para aquela vítima a fraude foi suficiente para enganá-la, não foi grosseira. Havendo, porém, fraude grosseira, o fato é atípico, por incorrer em crime impossível, por meio ineficaz.

Súmula 17 do STJ 37

Pelo princípio da Consunção, quando o falso for meio do estelionato, deve ser absorvido por este, prevalecendo o estelionato, ainda que o falso seja mais grave (e.g., falso de documento público).

Classificação

Simples, comum, material, plurisubsistente (cabe tentativa) e monosubjetivo (concurso eventual).

O privilégio é cabível.

Formas Específicas

São as figuras “equiparadas” à do caput previstas no § 2º. Os dois últimos incisos são mais frequentes.

O inciso V é crime próprio. Somente pode ser cometido pelo segurado. Caso ele não

tenha um contrato de seguro, mas imaginava ter, o crime é impossível. Esse é um crime formal, pois basta destruiu o bem ou lesar o corpo para que o crime se consume.

O inciso VI trata do estelionato mediante emissão de cheque sem fundo. Consuma-se com a recusa no pagamento, não na imissão. Por isso que a competência para o julgamento desse crime é a do local em que houve a recusa do pagamento (lembrar aula Manzano). Se o

36 Ao contrário dos crimes contra a fé-pública.37 Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.

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agente emitiu o cheque que deixou de ser pago em razão de um descontrole na conta, o fato é atípico, pois não há dolo. Cheque pós e pré não configuram o crime, pois se a promessa do pagamento é futura, a vítima arca com o risco do inadimplemento.

Súmula 554 do STF

Aplica-se apenas ao inciso VI: se antes do recebimento da denúncia o agente pagar ou restrituir, a punibilidade deve ser extinta. Note que isso aplica-se apenas ao inciso VI. No caput, só há possibilidade de configurar o arrependimento posterior ordinário. Lembre-se que “frustrar” pode se dar por meio do encerramento da conta, pela emissão de contra ordem, etc.

7. Receptação (art. 180)

Crime Pressuposto

Depende de um crime anterior (delito pressuposto), afinal, o objeto material da recepção deve ter sido produto de um crime anterior. Contudo, para apuração da receptação, não importa descobrir a autoria do crime anterior.

Modalidades

A receptação simples (caput) divide-se em

a) Própria (1ª parte), que compreende 5 verbos, dos quais 3 (transportar, conduzir ou ocultar) são permanentes e se renovam (prazo prescricional se renova). Inclusive, há a possibilidade de flagrante).

b) Imprópria: é a segunda parte do art. 180. Basta que o agente influencie o terceiro de boa-fé para que o crime se consume.

Sujeito ativo

É qualquer pessoa (crime comum), exceto aquele que teve participação ou autoria no crime anterior (que responderá pelo crime anterior). PENSE: se o indivíduo for pego dias depois de furtar, não há flagrância. Agora, se ele recebeu, configura a permanência, logo, pode ter flagrante mesmo que seja vários dias depois do recebimento.

Vítima

É a mesma do crime anterior

Classificação

É um crime material, comum, simples e plurisubsistente.

Como provar que o agente sabe que a coisa é produto de crime? Ora, a dificuldade probatória não desconfigura o conceito do crime. A prova deve ser realizada, pois a ciência é elemento do crime.

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Formas Qualificadas

É a receptação praticada no exercício da atividade comercial ou industrial. São 12 verbos e foi inserida para repelir os “desmanches de automóveis”. Não admite suspensão do processo. Nesse caso, a qualidade do sujeito ativo muda, pois exige atos de comercio ou indústria (exige reiteração na atividade)

Agravada

Nos termos do § 6º, a receptação é agravada quando se der sobre o patrimônio público. Contudo, o aumento da pena só ocorre em relação ao crime previsto no caput.

Receptação Culposa

Prevista no § 3º é uma espécie diferente de culpa, porque o legislador enumerou quando ocorrerá:

- Pela desproporção do valor, o agente deveria saber tratar-se de coisa ilícita.- Pela condição de quem oferece (direito penal do autor, culpabilidade do autor).

É um crime de menor potencial ofensivo.

05/02/09III – CRIMES CONTRA OS COSTUMES

1. Estupro

Verbo: constranger, é coagir, obrigar.

Sujeito Passivo: mulher, homem não.

Sujeito Ativo: pelas teorias que fazem distinção, autor é que realiza o verbo nuclear do tipo. Em relação ao elemento conjunção carnal, somente pode ser o homem, ele é que realizará este elemento do tipo e os outros elementos, podem ser homem e mulher. A mulher assim, pode ser co-autora ou participe do crime de estupro (contribui sem percorrer as elementares). Há quem aponte que a mulher pode ser autora exclusiva, na hipótese de autoria mediata, ex; ela aponta uma arma para um homem obrigando ele a cometer conjunção carnal com outra vitima, ela é que responde pelo resultado, cf art.22.

A prática de qualquer outra pratica sexual será 214.

Emprego de violência (vis absoluta) ou grave ameaça (vis relativa).

Consumação: com a penetração do órgão sexual masculino, a tentativa é cabível, é crime material. Não se exige ejaculação, somente a penetração, crime é consumado.

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* O agente pode visar à prática da conjunção carnal e não consegue realizar por circunstancias alheias a vontade e realiza apenas os atos preparatórios, configura 214 consumado ou tentativa de 213?

A hipótese para a defensoria é de tentativa de estupro, que era a finalidade dele. A jurisprudência afirma que se por ventura houver pratica de coito anal ou oral estas praticas não são absorvidas pelo estupro. A grande duvida para DP é qual a modalidade do concurso do 213 e 214? Concurso material diz a jurisprudência e existem decisões minoritárias admitindo a continuidade delitiva (a dificuldade é que para isso teria que ser crimes da mesma espécie, e a maj entende que não são crimes da mesma espécie e isso impede o art.71 ainda que nf qualificada do §u do art.71). Em sede de RC vitore conseguiu a continuidade delitiva no TJ/SP.

A pena do 213 é idêntica a do 214: 6 a 10 anos.

Formas qualificadas: art.223, qualifica quando tem lesão grave ou morte. Se em razão da violência resultar lesão grave, pena de 8 a 12 e se morte: 12 a 25 anos. As formas qualificadas do 223 são exclusivamente preterdolosas, o resultado lesão grave e morte somente pode ser a titulo de culpa, ele estupra dolosamente mais o resultado é a titulo de culpa, caso contrario será concurso material com LC grave ou 121. E a lesão leve é absorvida.

* É possível que o art.213 seja de competência do JDVFAM, nos cados de violência doméstica?

Ocorre que, no art. 5º, da Lei Maria da Penha há indicação de quando haverá competência do JEC da violência domestica, ele precisa ser de gênero, o estupro é, mas precisa se valer da relação de coabitação, ambiente domestico, hospitalidade etc, se esse for o cenário, a competência do estupro pode ser da competência deste juizado. Ex: ex-marido estupra a ex-mulher. Ou se não for desses casos será juízo comum.

Violência Presumida: a violência é elemento do crime. O art.213 caput fala da violência real, física. Mas o leg criou no 224 uma ficção: se a vitima não é maior de 14 anos, se ele desconhecer esta idade, é erro de tipo, e como não tem 213 culposo, sendo inevitável ou não, será fato atípico. E o art.224: fala da debilidade mental e o agente sabe desta circunstancia. Deve haver um laudo e o agente deve saber, sob pena de incidir em erro. E se a vitima não puder oferecer resistência: sonífero, droga, bebida etc, ainda que tenha havido consentimento nestas circunstâncias, haverá ante a violência presumida o estupro. O art.224 faz presumir a violência quer nf do art.213 ou 214. Se empregou violência para estuprar um menina de 13 anos, não se vale do 224 e sim do 213, é violência real e não presumida.

Segundo o STF: 213 e 214 são hediondos nas formas simples e no 223.

* E a hipótese de violência presumida é hediondo? Há julgados dizendo que não há, a lei 8072/90 que trata dos crimes hediondos, quando

estes tipos estão lá fala 213 e c/c 223, e não há menção ao 224, assim, principio da legalidade, que não é hediondo, posição minoritária.

Art.9 da lei 8072/90: ele identificou 5 crimes, que são os hediondos dos hediondos: roubo com morte, extorsão com morte, extorsão mediante seqüestro, estupro e atentado violento ao pudor, se for praticado contra vitima em situação de fragilidade, art.224, a pena deve ser aumentada de metade salvo limite de 30 anos.

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Assim, estuprar menina de 13 anos, é 213 caput com este artigo 9. E se o estupro for em razão somente do 224: violência presumida? Na DP iremos dizer que não, porque se a pouca idade da vitima serviu para tipificar o crime, não pode a mesma circunstancia elevar a pena, é bis in idem. O art.9 da lei 8072/90 só se aplica ao 213 e 214 quando estes crimes ocorrerem nf do caput sem a aplicação do 224.

2. Atentado Violento ao Pudor

Verbo: Prática de ato sexual para a satisfação do prazer sexual. É ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

Sujeito Ativo: qualquer pessoa

Sujeito Passivo: qualquer pessoa, inclusive prostituta. Tampouco importa a idade.

Momento consumativo: prática do ato sexual (tentativa é possível, embora seja difícil)

Classificação: crime material, comum, há quem diga que estupro é crime próprio, mas vimos que não. Plurissubssistente e monosubjetivos (basta um único agente, mais de um concurso de pessoas).

Importunacao ofensiva ao pudor: é uma contravenção penal (art.61 da LCP) que só prevê a pena de multa. É a importunação em lugar publico ou privado, sem emprego de violência ou grave ameaça sem conjunção carnal, e.g., no coletivo se aproveita encostando, alguns sustentam que é este crime.

Acao penal:

Em relação a todo capítulo dos crimes contra a liberdade sexual: regra: ação privada, prazo decadencial de 6 meses a vitima deve oferecer queixa.

Exceções:

Vitima pobre: art.225, a ação penal se torna publica condicionada a representação. Tem uma tese de que com a estruturação da DP, não teria mais esta ação, mas na pratica isso não é aplicado.

Se o crime for praticado com abuso de poder de familia, padrasto, tutor ou curador ou pai, mãe, poder de família, neste caso a ação penal se torna publica incondicionada.

Sumula 608 STF: no caso de estupro se houver violência real a ação penal é incondicionada. Continua sendo aplicada, basta lesão leve a luz desta sumula.

Se os crimes sexuais forem qualificados a luz do 223, será publica incondicionada.

Causas de Aumento de Pena: no art.226 temos causas de aumento de pena. A lei 11106/05 teve uma profunda alteração, e retirou do 107, deixando de ser causa expressa: 2 causas: casamento com autor ou casamento com terceiro sem prosseguir na ação penal. Em relação a vitima com o terceiro, não temos duvida, esta revogado. E se a vitima se casar com o autor na hipótese com violência presumida, através de suprimento judicial em razão da idade da vitima para casar, continuamos diante de causa extintiva de punibilidade: pela renúncia a oferta da queixa (104) ou pelo perdão do ofendido (105, que é ato bilateral), perdão tácito porque o casamento pressupõe que a vitima o perdoou.

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* Se durante a ação penal publica condicionada e a vitima se casou com o agressor, isso não interfere, porque o perdão não se aplica na ação publica. Ela podia se retratar até o momento do oferecimento da denuncia.

IV – CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA

Fé publica: é a presunção de que documentos, títulos, símbolos, dinheiros são autênticos ate que se prove o contrário.

1. Falsidade documental (art.296)

Há necessariamente um documento, pode ser símbolo, bilhete, documentos, e vamos estudar o documento que é mais importante.

Requisitos para uma folha de papel ser considerado documento: forma escrita, falsificação de um quadro, de um DVD, não é crime contra a fe publica, é contra a propriedade imaterial, ofensa art.184 (violação de direito autoral). O documento deve contar a declaração de vontade ou exposição de um fato.

Deve ter relevância jurídica. Se exigida alguma formalidade, esta formalidade deve ser atendida, são os documentos oficiais com modelo previamente definido, CTPS, identidade, passaporte. O documento deve ser de autoria conhecida. Escritos apócrifos (sem descrição do autor) podem dar ensejo a um crime contra a honra, ali não há documento se alguém falsificar.

Cópia simples de documento não é documento, salvo se a cópia simular um documento verdadeiro, neste caso é uma contrafação, uma imitação da verdade, com absoluta semelhança, neste caso é crime, mera Xerox não é crime, não tem tutela penal.

A copia autenticada de documento particular é documento particular e a de publico é documento público. A autenticação não altera a qualidade do documento.

* Quando haverá falsidade material ou quando será ideológica?

A falsidade material é aquela que recai sobre a forma do documento, já na sua forma o documento é falso, porque o documento imita a verdade, é uma falsificação chamada de contrafação. O documento que imita a verdade, é falsidade material, ainda que parcial.

Toda vez que o documento tiver uma rasura, borrão, alteração da forma, a falsidade é material. Ex: CNH, habilitado para B ele alterou para D, é falsidade material. Ela alcança a forma quer pela imitação da verdade, quer pela alteração de um documento autentico. O agente tenta imitar a verdade.

A falsidade material se divide em falsidade em doc publico e particular: art.297 e 298.

Falsidade ideológica: o documento é absolutamente autêntico quanto a forma, não passou por rasura, por alteração, mas o documento contém informações falsas. Não é imitação da verdade. Só se fala em ideológica se a forma for inatacável mas com informação falsa. Pericia só para falsidade material, para ideológica, ela não consta rasuras, o documento é perfeito.

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Obs: extradição art.75 do estatuto. É um processo bifásico, competência do STF, o presidente é que concede a extradição ou não. O ministro da justiça concedeu o refúgio. O STF disser para extraditar, o presidente não esta vinculado, mas se o STF disser que não, o presidente não pode extraditar. O Cesare Baptisti estava com o passaporte com informações falsas, a falsidade é ideológica.

Art.299 falsidade ideológica, abrange tanto documento particular e publico.

Sumula 17 STJ: falso é absorvido pelo crime fim que é o estelionato, principio da consunção.

Falso grosseiro: quando analisamos estelionato, consideramos a vitima, aqui nos crimes contra a fé publica, não, porque a vitima principal é o estado, e considera-se a pessoa comum. Ex: CNH preenchido a maquina, é erro grosseiro, o agente não teve o condão de ofender a fe publica, porque a falsidade é grosseira.

2. Falsificação material de documento público

Documento público é aquele que foi ou deveria ter sido emitido por órgão publico, deveria porque pode ser imitação da verdade. Se o documento foi ou deveria ter sido emitido por órgãos federal, como a CTPS a competência para apurar o falso será da justiça federal. A justiça estadual tem competência residual.

RG, CNH, escrituras, certidões de nascimento, óbito é competência da justiça estadual.

Falsificar é imitar a verdade, que é alterar um documento.

Art.348 Codigo eleitoral

Sujeito Ativo: qualquer pessoa. Se Funcionário Público, a pena aumenta de 1/6, §1 do art.297.

Sujeito Passivo: Estado.

Ação penal publica incondicionada.

Consumação com a falsificação, a tentativa é cabível, porque há fracionamento da execução. O crime é formal, basta falsificar independente de qq outro fim.

Documentos públicos por equiparação: falsificação de um testamento particular, o §2 trata por ficção de equiparar docs particulares a docs públicos: documentos emanados de entidades paraestatais (autarquias, fundações publicas, sociedade de economia mista), titulo ao portador ou transmissível por endosso, e ações de sociedade comercial. O cheque é documento publico por equiparação. Livros mercantis e testamento particular. A falsificação se for material gera o mesmo crime da falsificação de testamento publico ou particular (equiparado a publico).

A pena do 297: reclusão 2 a 6 anos

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Art. 298: falsidade de documento particular: muda o objeto material somente: documento particular: é aquele que não é publico por definição e nem por equiparação, é residual. O rol do art.297 é taxativo!!! Pena é menor, 1 a 5 anos, admite art.89 da lei 9099. Gera crime do art.349.

3. Falsidade Ideológica

Art.299: falsidade ideológica: omitir, crime omissivo pp, a tentativa não é cabível, omitir declaração que deveria constar do documento, agente agiu com dolo. Ex: não diz que é casado na venda de imóvel e prejudicar direito da esposa. Ou inserir declaração falsa ou diversa daquela que deveria constar, assim, pode ate ser verdadeira, mas diversa da que deveria constar. Ou fazer inserir (se vale de interposta pessoa).

Recai tanto sobre documentos públicos como particulares, a diferença é a pena o tipo é o mesmo.

Elemento subjetivo: ele age para prejudicar direito, criar obrigação em seu favor ou desfavor de outrem, alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Pena se doc publico, 1 a 5 anos e se particular: 1 a 3 anos e multa. Nos dois casos cabe o art.89.

Se FP a pena aumenta de 1/6. O §u do 299 tb admite o aumento de 1/6 se houver falsificação de documento que tenha assento no registro civil, essa preocupação do legislador se dá origem a outros documentos.

A vítima é o estado e o momento consumativo é com a omissão ou a inserção da declaração falsa ou fazer inserir, e cabe tentativa só nas formas comissivas, não cabe na forma omissiva, que é omissivo pp ou puro, não cabe tentativa.

Se usar qualquer dos documentos falsificados (veja, é falsificado, não foi o agente que falsificou) do art. 297 ao 302, gera o mesmo crime que é o crime do 304: que somente se refere ao uso. Se falsificar e usar materialmente ou ideologicamente, seja documento público ou particular, responde apenas pelo 304 que é o uso, não responde pelo falso. O art.304 é um tipo remetido, a pena corresponde a um crime de falso.

Obs: se uma mesma pessoa falsificar e usar, ela só responde por um único crime que é a falsificação, o uso será um pos fato impunível, princípio consunção, o uso é absorvido. No uso não tem tentativa, é crime unisubssistente não admite fracionamento da execução ou usou e o crime está consumado ou não é crime porque não usou. Se o agente é surpreendido portando documentos falsos que não foi ele quem falsificou, a primeira vista é fato atípico se não usar. Porque não é crime portar documentos falsos, é crime falsificar e usar documentos falsos e usar não quer dizer portar. Mas tem documentos que o mero porte já corresponde ao uso, art.304, ex: CNH, que é documento obrigatório para dirigir veiculo, assim, em tese já pratica o art.304, porque equipara-se ao uso.

Art.242: adoção à brasileira é falsidade ideológica, mas pelo principio da especialidade aplica o 242.

* Portar documento falso não é crime. O crime é usar! Porém, há algumas situações nos quais o porte do documento é obrigatório. Nestas, o porte equipara-se ao uso, configurando a tipicidade da conduta.

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4. Outras Falsidades (307)

- Não trata da falsidade documental, sequer há falsificação ou uso.

- Aqui ocorre a falsa identidade, mas sem uso de documento.

- Basta atribuir a si ou a terceiro, identidade diversa da verdadeira.

- O crime exige uma finalidade específica:

a) obtenção de vantagem

b) causar dano a outrem

- Exemplo: sujeito que, ao ser abordado pela polícia militar, se identifica com nome falso para esconder o passado criminoso. Isso pode prejudicar o terceiro, pois poderá ser preso equivocadamente.

- Posição da Defesa: ao mentir sobre sua identidade, o indivíduo está exercendo sua defesa e não pode incorrer no crime, pois, analogamente à impossibilidade de cometimento do falso testemunho pelo réu, o réu “poderia mentir” sobre suaqualificação. Mas isto é muito minoritário, nem o professor consente.

- A tese se torna relevante no momento da prisão em flagrante, pois, se não há a utilização do documento, far-se-á a identificação digital. Ora, pela colheita das identidades, a verdade virá à tona. Logo, quando há o flagrante, pode haver o crime impossível por absoluta impropriedade do meio.

- É comum que os réus troquem com outro réu na carceragem para evitar o reconhecimento em juízo pelas testemunhas, sem exibir documento38. Isso configura o 307.

- O 307 é um crime subsidiário. Somente prevalece se não houver o mais grave (se houver uso, prevalece o uso).

- O bem jurídico tutelado é a fé-pública.

- Sujeito passivo: Estado

- Sujeito Ativo: qualquer pessoa.

- Consumação: com a atribuição da falsa identidade.

- Tentativa: somente na forma escrita. Verbalmente não cabe.

- É um crime formal, pois basta atribuir a falsa identidade, ainda que não cause dano ou não obtenha a vantagem.

- Na forma escrita é plurisubsistente.

38 Se exibe o documento, há o uso de documento materialmente falso (304 c.c. 297).

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- Se o réu utiliza um documento inalterado, sem rasuras, incorre no art. 308, mas não no uso de documento público. É comum entre irmãos gêmeos.

- Se o réu se recusar a se identificar, incorre no art. 68 da LCP.

LEGISLAÇÃO ESPECIAL

I – LEI DE DROGAS

1. Introdução

Revogou a antiga lei de tóxicos. Entrou em vigor em 8 de outubro de 2006. Se a nova lei é prejudicial, a antiga lei de tóxicos possuirá ultratividade. Agora, se a nova lei for favorável, ela retroagirá para os casos pretéritos.

2. Norma Penal em Branco

Os crimes previstos na lei utilizam a expressão “droga”. Sob a égide da lei antiga, em 1998 houve a edição de uma Portaria (344/98) pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério de Saúde, estabelecendo quais são os elementos químicos que constituem as drogas proibidas.

A nova lei estabelece em seu art. 1º que as drogas deverão constar em uma lista ou lei (norma penal em branco heterogênea) a ser editada por ela União. Enquanto não editada esta lei ou ato, continuará em vigor a Portaria 344/08.

3. SISNAD

Estabelece o dever conjunto dos três entes federativos para evitar a comercialização da droga e seus efeitos nocivos.

4. Usuário ou Dependentes

- Definido no art. 28, não há previsão de PPL no preceito secundário. O STF decidiu que se trata sim de um tipo penal (inclusive gera reincidência).

- Equipara-se ao antigo art. 16, mas constitui uma novatio legis in mellius, ou seja, o art. 28 deve retroagir aos casos anteriores.

- Possui 5 verbos, dentre os quais destacam-se “ter em depósito” e “transportar”. Das 5 condutas, 4 indicam um tipo permanente (transportar, ter em depósito, guardar e trazer consigo), muito embora não caiba prisão em flagrante.

- Elemento objetivo: droga.

- Elemento subjetivo: para consumo pessoal39

39 Note que as 5 condutas descritas no art. 28 também estão previstas no art. 33. O que difere os crimes é justamente o elemento subjetivo (para uso).

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- Observe que a lei não fala em uso! O uso de droga é atípico. A lei se preocupa com a conduta que antecede o uso, pois esta coloca em risco a saúde pública.

- É um crime comum, simples.

- Em alguns casos não admite tentativa (quando for permanente). A única forma que admite tentativa é o adquirir.

- Pena: podem ser aplicadas, isolada ou cumulativamente: advertência sobre os efeitos da droga, prestação de serviços à comunidade e medida educativa (nestes dois últimos casos, deve ser aplicado no máximo em 5 meses, se reincidente, até 10 meses).

- Se houver descumprimento injustificado, o juiz pode aplicar admoestação verbal ou multa (40 a 100 dias-multa).

- Não há previsão de PPL.

- Se não pagar a multa, inscreve na dívida ativa.

- No parágrafo 1º há a figura equiparada daquele que cultiva a planta destinada à produção da droga para seu consumo pessoal (a lei antiga não fazia distinção entre quem planta para consumir e quem planta para vender).

* Se não há pena privativa de liberdade, como calcular a prescrição?Pelo art. 30, prescreve em 2 anos (punitiva e executória). Aplicam-se as disposições de

redução da prescrição para menor de 21 e maior de 60.

* Cabe prisão provisória?É evidente que não. Deve ser lavrado termo circunstanciado, não se impondo prisão

em flagrante40.Caso esteja ausente a autoridade judiciária, a autoridade policial tomará as

providências adequadas, vedando-se a detenção do agente.O MP pode propor as “penas” do art. 28, tal como o faz na transação penal do

JECRIM.

5. Tráfico

- 18 verbos (tipo misto alternativo – conduta múltipla). Basta apenas uma das condutas.

- Boa parte dos medicamentos de tarja preta possuem elementos químicos constantes na Resolução da Anvisa. Por isso, muitos farmacêuticos incorrem em tráfico quando vendem medicamentos de “venda controlada”, sem autorização ou em desacordo com a forma regulamentar (retendo cópia da receita médica, etc)41.

40 Saliente-se que na lei do JECRIM, a vedação À prisão em flagrante depende da aceitação do réu a comparecer ao JECRIM.41 Isso indica que é plenamente possível o comércio legal de drogas no Brasil, desde que para fins medicinais.

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- Admite tentativa em apenas algumas de suas formas (deve ser um verbo plurisubsistente).

- Não se exige elemento subjetivo (o dolo é genérico).

- A consumação ocorre com cada uma dessas condutas.

- A tentativa é cabível.

- Pena: reclusão de 5 a 15 anos, mais multa de 500 a 1.500 dias-multa (novatio legis in pejus). Ou seja, o art. 33, caput, não retroage.

- O caput tem como objeto material a droga. Além desta, no §1º há objetos materiais que se assemelham à droga:

I - matéria prima (acetona, éter), insumo ou produto químico, desde que destinada à produção da droga. Ou seja, não precisa ter a droga, basta o insumo. A pena é igual à do caput.

II – semeia, cultiva ou faz a colheita. É igual ao §1º do art. 28, mas aqui é para vender, não para consumo próprio.

III – Uso de local ou consentimento de uso do local para fins de tráfico, e.g., sujeito é proprietário de um bar e autoriza que ali realize o comércio ilegal de droga. Em sua defesa, poderá alegar coação moral irresistível (se não ceder o local, os traficantes o matam).42

- Tanto no caput como no § 1º são crimes equiparados a hediondo: progressão em 2/5, prisão temporária de 30 dias, etc.

- Há, no §2º um tipo privilegiado (novatio legis in mellius, pois era equiparada ao tráfico na lei antiga). É o auxílio ao uso indevido da droga (não ao tráfico, afinal, se auxiliar neste é partícipe do tráfico). A pena é de detenção e multa. Não é uma figura equiparada a hediondo (admite sursis, substituição por pena restritiva, liberdade provisória, fiança, etc).

- No §3º há uma novidade. É a cessão gratuita eventual (oferecer droga, ainda que gratuitamente, de forma eventual, para junto consumir com pessoa de seu relacionamento). Sob a égide antiga, equiparava-se a tráfico. Agora não. O sujeito não incorre no crime de tráfico. A pena máxima é de 1 ano (menor potencial ofensivo), sem prejuízo das penas do art. 28, que podem ser aplicadas cumulativamente (mas não é o 28! Cabe prisão em flagrante se o réu se recusar a assinar o termo). Note que a pena de multa é mais alta do que a do caput. Não é equiparado a hediondo. Agora, se oferecer droga sem essas circunstâncias, a conduta é a do tráfico.

42 A lei antiga mencionava “cessão do local para uso ou para tráfico”. Ora, não há mais a previsão para o local, o que configura a abolitio criminis. A outra hipótese de abolitio criminis é “contribuir para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico”. Era a “apologia ao tráfico” que não foi tratada na nova lei, mas antes estava expressa no art. 12, § 2º, III).

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O § 4º traz causas de diminuição de pena, vedada a conversão destas em restritivas de direito, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e não integre organização criminosa ou se dedique à atividades criminosas. Aqui o legislador se voltou à “mula”.

* O benefício pode ser aplicado ao crimes cometidos sob a égide da lei anterior?O problema é que o crime em si da nova lei é mais gravoso. Há 3 posições:

i) Aplica-se o art. 12 com o redutor do §4º (o problema é que há uma combinação de leis, restritas pelo STF) – Posição minoritária, embora favorável ao réu.

ii) O art. 33 combinado com o § 4º, caso provoque uma pena mínima menor que 3anos, deve retroagir, na medida em que esta era a pena mínima do art. 12 (é uma novatio legis in mellius “condicionada” ao caso concreto). É a posição predominante.

iii) O § 4º não se aplica aos casos pretéritos, na medida em que o caput tem uma pena maior do que o seu correspondente da lei antiga – posição mais desfavorável ao réu.

* O crime deixa de ser hediondo com a aplicação do benefício?Não.

6. Demais Crimes

- Art. 34: possui como objeto material máquina, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação da droga.

- Ocorre quando a polícia não encontra qualquer droga, mas encontra todos os instrumentos de um laboratório para a preparação da droga.

- Na lei antiga, a conduta estava prevista no art. 13, que também era equiparado a hediondo, pois era equiparado ao tráfico. O entendimento prevalece.

- Art. 35: associação para o tráfico

- Aqui, diferentemente do art. 288, bastam 2 ou mais pessoas.

- Veja, isso não se confunde com a reunião ocasional de duas ou mais pessoas para o tráfico. Precisa haver o animus de permanecerem juntos (o que não significa se perpetuarem). É um crime plurisubjetivo (no mínimo 2 pessoas).

* É possível o concurso material entre o art. 33 e o 35?A posição predominante é a de que o art. 33 pode se somar ao 35. Porém, há a

hipótese excepcional do agente integrar a associação sem realizar o tráfico, e.g., contador. Aliás, há uma posição minoritária de que o art. 35 somente se aplica àqueles que não se envolveram com os crimes antecedentes.

- Art. 36: financiamento do tráfico

Embora não venda, o agente custeia a prática dos crimes. O problema é que o financiamento é uma causa de aumento prevista no art. 40, VII. Se o sujeito apenas financiar,

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é o art. 36. Agora, se ele realiza o tráfico e financia, seria o art. 33 c.c. art. 40, VII. Este último formato resultaria em uma pena menor do que a conduta daquele que somente financia.

É o crime mais grave da lei, então “é melhor o sujeito financiar e traficar, porque se ele só financiar, a pena é mais grave”.

- art. 37: Colaborador com o tráfico

É o agente que indica a chegada da polícia, o olheiro. Quem colabora com o crime é partícipe do crime. Aqui, portanto, o partícipe incorre em uma figura autônoma, desde que não colabore com apenas um traficante, mas sim com um grupo, organização ou associação destinada à prática dos crimes previstos no art. 33, 34...

Isso significa, então, que, se ele colaborar com um único agente, o colaborador incorrerá no art. 33 que é mais grave. É melhor então ele colaborar com a organização, pois a pena será mais branda.

A todos esses crimes se aplica o art. 44.

* Embora a lei vede a liberdade provisória, o STF entende que o dispositivo é inconstitucional. Isso porque a possibilidade deve ser aferida no caso concreto. Aliás, foi retirada a vedação para a não concessão da liberdade provisória na lei dos crimes hediondos, o que corrobora com a posição do STF.

* Ou seja, cabe liberdade provisória para tráfico, embora a lei vede.

- art. 38

É um crime próprio e culposo. Somente pode praticar quem exerce profissão cuja atividade é regulamentada e permite a prescrição de drogas (médico, dentista, farmacêutico ou enfermeiro). É culposo, pois, prescrever dolosamente é o crime do art. 33 caput.

- art. 39

Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo. Conduzir veículo automotor é regulado pelo art. 306 do CTB.

- art. 40

Aumento de pena.

- art. 41

Delação premiada.

7. Procedimento

Os prazos previstos no art. 51 são totalmente diferentes. Para a conclusão do IPL:

- 30 dias: réu preso- 90 dias: réu solto

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Podem ser prorrogados uma única vez. Ou seja, pode ficar 60 dias preso sem denúncia.

No art. 55 há a defesa prévia que antecede o recebimento da denúncia. A audiência é uma (art. 57). É peça indispensável, se o réu não o faz, nomeia um defensor para fazê-lo.

Aqui, porém, o interrogatório é a primeira fase da audiência!

II – ESTATUTO DO DESARMAMENTO (10.826/03)

1. Modificação

O Estatuto foi modificado consideravelmente em junho de 2008, por força da Lei 11.706/08. Fundamentalmente, prorrogou o prazo até 31 de dezembro de 2008, para os proprietários de arma, que tinham o registro antigo (regularizado pelas polícias Estaduais), ou que não possuíam registro, regularizarem suas armas. Além disso, desonerou os proprietários de arma do pagamento de taxa para regularização.

A partir do dia 31 de dezembro, portanto, encerrou o prazo para as pessoas apresentarem suas armas e conseguirem o registro por meio da Polícia Federal. A partir de 1º de janeiro de 2009, prossegue apenas o prazo indefinido para que as pessoas consigam indenização ante a entrega espontânea da arma antiga.

2. Porte

2.1. Registro e Autorização

No art. 3º há a imposição do registro obrigatório, mesmo para os agentes que, em razão da função, possuem autorização para o porte. É o caso do policial que resolve adquirir a arma para uso pessoal e, portanto, precisará registrar a arma.

Uma vez registrada a arma, a pessoa possui autorização para manter a casa consigo em sua residência ou em seu local de trabalho (desde que seja o proprietário ou responsável legal pelo estabelecimento – não é qualquer funcionário).

Assim, se uma pessoa for encontrada com uma arma de fogo registrada, no interior de sua residência, o fato é atípico, ocorrendo o mesmo com o proprietário da empresa. Fora desses locais, para portar arma, deve haver autorização legal (expressa) ou autorização da autoridade competente.

2.2. Porte em razão da função

O rol do art. 6 é exemplificativo e contém as funções que podem portar a arma. É exemplificativo, pois outras leis podem autorizar o porte, e.g., Lei Orgânica da Magistratura.

* Destaque: Guardas Civis Municipais- Com menos de 50 mil: não há autorização, salvo se for Municípios de regiões metropolitanas.- Entre 50 e 500 mil: autorização apenas na função.- Com mais de 500 mil habitantes: a autorização se dá na função e fora dela.

2.3. Porte do Cidadão Comum

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Há, ainda, o art. 10, que trata daqueles cuja função não autoriza o porte. É o porte para o cidadão comum. Nesses casos, o porte autoriza o proprietário a portá-la fora da residência ou local de trabalho. É emitido pela Polícia Federal, não obstante os crimes sejam de competência da Justiça Estadual.

2.4. Requisitos

Para que seja concedida a autorização de porte, a pessoa deve pagar R$ 1.000.

3. Crimes

3.1. Posse Ilegal de Arma de Fogo (art. 12)

É o crime do sujeito que possui a arma, sem registro, no interior da residência ou local do trabalho.

Veja que posse (ocorre no interior da residência) e porte (portar fora da residência e local de trabalho) não se confundem. Como o art. 12 estava com eficácia suspensa até 31 de dezembro de 2008, para aqueles que fossem surpreendidos no interior da residência ou local de trabalho com arma sem registrada, o fato era atípico. A partir de 01 de janeiro de 2009, a posse ilegal de arma é aquela que ocorre no interior da residência, e o porte ilegais é aquele que ocorre fora desses locais (HC 92.369 – STJ). Acontece que os policiais continuaram prendendo mesmo com a eficácia do art. 12 suspensa...

Note que o objeto material sobre o qual recai a conduta foi ampliado pelo E. do Desarmamento, englobando os acessórios e a munição da arma de fogo. Quando a lei fala em acessório, este deve possuir o mínimo de potencialidade lesiva, pois estamos diante de crimes de perigo. Basta expor a perigo com a posse, para que a sociedade seja colocada em risco.

Há, porém, enorme diferença entre arma de fogo de uso permitido e de uso proibido. Há um Decreto no qual estão definidas quais armas são de uso permitido ou proibido.

É afiançável, próprio (exige do sujeito ativo a titularidade da residência ou do local de trabalho).

Se a arma for de uso proibido ou restrito, incorre no art. 16, ainda que apenas a mantenha na residência ou local de trabalho.

3.2. Omissão de Cautela (art. 13)

É o único crime culposo da lei. Basta que o menor ou o deficiente se apoderem da arma para que o crime se consume, pois a incolumidade pública já estará em perigo.

Como crime culposo, não admite tentativa.

No parágrafo único há um crime omissivo daquele diretor de empresa de segurança que deixa de comunicar em 24h a perda, roubo, furto ou extravio de arma de fogo (não é matéria da Defensoria Pública).

3.3. Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Permitido (art. 14)

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São várias as condutas (13 verbos). A diferença em relação ao 12 dá-se exatamente em razão do local, pois a pessoa foi surpreendida fora da residência ou do local de trabalho. É óbvio que o agente não pode ter autorização para o porte de arma de fogo (acessório ou munição).

Ainda que a arma fosse registrada, o agente somente poderia mantê-la na residência ou local de trabalho. Se não há autorização para porte, não poderia sair com ela desses locais.

É um crime comum. Consuma-se com a realização de cada uma das condutas (tipo misto alternativo – basta a violação a apenas um dos verbos). Admite liberdade provisória, tentativa.

Pode ser permanente (trazer consigo, transportar).

* O parágrafo único do art. 14 dizia que o crime era inafiançável, mas foi declarado inconstitucional, assim como dos parágrafos únicos do art. 15 e do art. 21, que vedavam a fiança e a concessão da liberdade provisória.

* Cabe liberdade provisória para os crimes do E. do Desarmamento?Óbvio que sim, tanto que não há impedimento para que o condenado por essa lei tenha

a pena substituída por uma restritiva de direitos ou receba o sursis.

3.4. Disparo de Arma de Fogo (art. 15)

Só há crime se a conduta for realizada de forma dolosa. Se houve o disparo culposo, o fato é atípico, salvo se produziu um resultado que configurou crime (lesão corporal, morte), mas aí incorre no crime do resultado.

O disparo, portanto, exige dolo. Além disso, só há crime de disparo se for realizado nos locais indicados no artigo 15: local habitado ou nas adjacências de local habitado, ou em via pública (ou em direção a esta). Ou seja, o local da conduta é elemento do crime.

E se o disparo acontecer em local ermo? Ora, o fato é atípico, ainda que seja doloso. É óbvio que não pode fazer parte de um crime mais grave, senão será absorvido por este.

Não admite suspensão condicional do processo, mas admite substituição por pena restritiva de direitos.

* Mas e se o sujeito portar arma ilegalmente e dispará-la?A posição predominante é favorável à defesa, pois entende-se que o disparo deve

prevalecer ante o porte ilegal (seria um ante factum impunível), ante o princípio da consunção.

3.5. Posse ou Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Restrito (art. 16).

É quase idêntico ao art. 14, com duas diferenças:

- Incluiu o verbo “possuir”. Ou seja, é aquela arma que o agente possui no local de trabalho ou na residência, mas aqui, ao contrário do art. 12, a arma é de uso restrito ou proibido.

- Aqui, o objeto material é diferente, pois as armas, munições ou acessórios são de uso proibido ou restrito43.

43 Tal como o potencial lesivo, a proibição ou restrição da arma deve ser aferida por perícia.

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No parágrafo único há várias figuras equiparadas. Muitas delas poderiam, inclusive, serem crimes autônomos: III, IV e V.

Ora, no inciso III o objeto material nada tem a ver com o caput (artefato incendiário = coquetel molotov). Note que aqui há o verbo possuir, ou seja, um crime permanente. Além disso, “possuir” significa que pode ser surpreendido no interior da residência.

CUIDADO: há um crime no art. 251 do Código Penal que trata da explosão e exige que a conduta do agente em arremessar ou causar a explosão coloque em risco a vida, a integridade física ou o patrimônio de pessoas indeterminadas, o que não é exigido no crime do Estatuto. Basta que ele possua, detenha, fabrique (perigo abstrato) ou empregue (aqui há necessidade do perigo concreto).

No inciso IV o objeto material é a arma de fogo de numeração suprimida, raspada ou alterada. As condutas são: portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer. Existe um entendimento jurisprudencial minoritário dizendo que este inciso IV só se aplica às armas de uso restrito ou proibido. Contudo, não é este o entendimento que predomina. Essa arma adulterada (armas frias),vale dizer, não pode ser registrada, não pode ser entregue para indenização. É um crime permanente e qualificado.

Esse agravamento se dá, pois a arma raspada provavelmente foi produto de um ilícito anterior.

Note que a conduta de quem suprime está prevista no inciso I.

O inciso V trata da venda, entrega ou fornecimento de arma à criança e adolescente. Há um tipo no ECA que é idêntico ao inciso V, com a mesma pena. A questão é, em qual crime o agente incorre?

Incorre no crime do E.do Desarmamento se se tratar de arma de fogo, pois o E. do Desarmamento é mais recente que o ECA (por um mês).

CUIDADO: o art. 242 do ECA remanesce para as armas não de fogo (arma branca)

3.6. Comércio Ilegal de Arma (art. 17)

Somente incorre neste artigo aquele que exercer atividade comercial ou industrial. O crime é próprio.

Aliás, se um vizinho vende para o outro, o fato é atípico, pois o legislador “esqueceu”, ainda que haja doutrina argumentando que esta conduta equipara-se ao “fornecer”, mas isto feriria o princípio da legalidade.

* É um crime habitual?Não, é instantâneo. Basta que venda uma vez a arma. O que deve ser habitual é a

atividade de comércio.

PRESTAR ATENÇÃO

3.7. Tráfico Internacional de Arma (art. 18)

Antigamente, quem importava ou exportava arma de fogo, incorria em contrabando. É um crime da competência da J. Federal

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4. Causas de Aumento

- art. 19

Tanto em relação ao art. 17 e o 18, se a arma for de uso restrito, a pena é aumentada de metade.

- art. 20

Aquelas pessoas do art. 6º, 7º, 8º que possuem autorização de porte em razão da função, caso cometam qualquer dos crimes do art. 14 a 18, a pena aumenta de metade. Ou seja, a função permite o porte, mas também enseja o aumento de pena caso cometa algum crime.

5. Procedimento

Segue o rito ordinário do CPP.

III – HEDIONDOS

Esta lei foi alterada em 2007, retirando do art. 2º a vedação à concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados. Além disso, previu a expressa possibilidade de progressão do regime, desde que cumpridos 2/5 da pena para primários e 3/5 da pena para reincidentes. A questão que se coloca é a retroatividade dessa nova lei.

A redação original era inconstitucional e o STF aplicava o patamar do CP (1/6 da pena). Ou seja, era um patamar mais benéfico. Dessa forma, a nova lei não pode retroagir para os casos cometidos antes de sua vigência (28 de março de 2007), pois elevou os percentuais para a progressão. Do dia 29 de março em diante, aqueles que incorreram no crime hediondo e equiparado, deve-se aplicar os patamares da nova lei.

(Lembrar que estupro é hediondo, mesmo que não seja qualificado – posição STF)

IV – MARIA DA PENHA

1. Juizado

Criou um Juizado denominado: “Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher”. É misto, cabendo-lhe o processo, julgamento e execução das causas decorrentes da prática de violência ou familiar contra a mulher, cíveis ou criminais. Há apenas uma exceção de não aplicação do JVDFAM: quando houver crime de competência do júri praticado contra a mulher, pois estes são de competência do Tribunal do Júri.

2. Violência Doméstica

Previsto no art. 5º, considera-se violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero, ou seja, que tenha por base a condição de mulher por parte da vítima.

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Contudo, além da ação ou omissão baseada no gênero, exige-se que cause à vítima no44:

- Ambiente da unidade doméstica (no espaço de convívio permanente de pessoas com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas).

- No âmbito da família: indivíduos que se consideram aparentados, independentemente de laços naturais.

- Relação íntima de afeto: no qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Veja que, neste caso, há a possibilidade de agressão entre duas “namoradas”, já que o parágrafo único ressalva que a relação independe de orientação sexual. Entre dois namorados não, pois exige-se que a vítima seja mulher! Violência entre duas mulheres sujeita-se à Maria da Penha, entre dois homens não.

* Briga entre duas irmãs configura aplicação da Maria da Penha?Não, pois uma não ataca a outra em razão do gênero.

* Aplicação da Lei 9.099.Em uma recente decisão, a 6ª T. do STJ entendeu que a lesão corporal dolosa leve

(violência doméstica, art. 129, § 9º) é um crime de ação penal pública incondicionada, ou seja, não se aplica a Lei 9.099 em nada. Nem em relação ao art. 88, nem em relação ao art. 89 das leis (suspensão do processo e exigência de representação).

Isso porque o art. 41 veda a aplicação da Lei 9.099, independentemente da pena prevista. É amplamente predominante que não se aplica, portanto, a composição dos danos, transação penal, etc.

No JVDFAM de São Paulo (inaugurado em janeiro de 2009), a Defensoria Pública está atuando exclusivamente pela vítima, ante o mandamento contido na própria lei: art. 28.

Para o réu, serão nomeados dativos.

3. Formas de Violência

Pode ser física, psicológica (dano emocional, diminuição da auto-estima), sexual, patrimonial, moral (qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria).

Ou seja, crime contra a honra cometido no âmbito de aplicação da Maria da Penha é de competência do JVDFAM, vedando-se a aplicação da Lei 9.099.

4. Atendimento da Autoridade Policial

A autoridade policial pode requerer a concessão das medidas protetivas, podendo, inclusive, conceder proteção policial de imediato, dentre outras medidas previstas no art. 11.

5. Disposições Gerais

44 Veja, se a lei não exige esse requisito do “local” no qual a omissão ou ação tenha sido cometida, qualquer crime cometido em razão do gênero seria de competência do JVDFAM, e.g., estupro (pois este exige a qualidade de gênero feminino da vítima).

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- Exceto o crime de lesão corporal, os demais crimes condicionados à representação ficam condicionados a ela, porém, a retratação da representação somente pode ser feita perante um Juiz de Direito, antes do recebimento da denúncia.

- O art. 17 veda, em caso de condenação (lembre-se que transação penal não cabe), a substituição da PPL por prestação pecuniária ou prestação pecuniária com fornecimento de cesta-básica, bem como veda a condenação em pena de multa. * Cabem, porém, as demais PRD!

- Não cabe a aplicação da Lei 9.099.

6. Medidas Protetivas

a) Que obrigam o agressor

Destacam-se a suspensão da posse e restrição ao porte da arma, o afastamento do lar, proibição de aproximação da ofendida, com limite mínimo de distância, proibição de contato com a ofendida, por qualquer meio de comunicação, proibição de freqüentar lugares, restrição ou suspensão do direito de visitas aos filhos menores, fixação de alimentos provisórios.

b) Em favor da vítima

Separação de corpos, inclusão em programas de proteção, etc.

V – CÓDIGO DE TRÂNSITO

Foi alterado em 2008.

1. Embriaguez ao Volante

a) Infração Administrativa (art. 165)

Há um tipo administrativo correspondente à condução do veículo automotor sob efeito do álcool. Essa infração administrativa foi alterada, bastando dirigir veículo automotor sob influência do álcool ou qualquer outra psicoativa que determine dependência. Note que não precisa estar embriagado, não se exige quantidade mínima de álcool no sangue. É uma infração gravíssima.

Mais à frente, no art. 276, o CTB estabelece que qualquer concentração de álcool no sangue sujeita o infrator à infração administrativa. A infração administrativa se comprova por meio de testes de alcoolemia, exames técnicos, perícias, etc, que permitam certificar o estado (art. 277)

Se não bastasse, o § 2º desse artigo 277, estabelece que basta o atestado do agente de trânsito, por meio de outras provas. Não precisa de um perito médico! A nova lei complementa com um novo §3º: “aqueles que se recusarem aos exames anteriores, devem se submeter às penas previstas no artigo 165”.

b) Crime (art. 306)

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Exige-se uma quantidade mínima de álcool igual ou superior a 0,6 dgm. Além disso, desapareceu como elemento do tipo o perigo concreto. Basta conduzir o veículo com essa quantidade de álcool no sangue. Mas como comprovar essa quantidade mínima de álcool no sangue?

O exame do agente de trânsito e o exame clínico é insuficiente. Estes conseguem atestar a embriaguez, mas não a quantidade mínima. Essa somente é aferível mediante bafômetro e exame de sangue.

O STF entendeu que a pessoa não é obrigada a produzir prova contra si mesmo.

Se uma pessoa que não possui tolerância ao álcool for surpreendida com 0,5dgm de álcool no sangue, o crime será atípico.

2. Causa de Aumento

Foi revogado o inciso V, do par. único do art. 302. Era uma causa de aumento para o agente que cometia o crime sob influência de embriaguez. Por isso, quem mata na condução de veículo automotor, incorrerá em concurso formal, pela embriaguez ao volante (art. 306), desde que comprovadas as 0,6 dgm) e o crime de homicídio culposo.

3. Prisão em Flagrante

Não é cabível, nem se exige fiança quando presta socorro à vitima, ainda que seja vítima fatal (art. 301).

4. Transação Penal (§1º do art. 291)

Não cabe mais em embriaguez ao volante, racha ou quando transitar com velocidade superior à máxima permitida para a via em 50km/h, mesmo no caso de lesão culposa, não se aplica a Lei 9.099, devendo instaurar inquérito policial.

EXECUÇÃO PENAL

Geraldo Sanchez 08.12.08

Dicas:

* Procure utilizar a expressão defendido e não assistido. Isso porque “assistido” reforça a idéia de que a pessoa precisa de assistência: “olha, você é pobre mesmo, por isso precisa de assistência”.

* Use o termo “Constituição da República” para se referir à Constituição. Evite eruditismos (Magna Carta, Lei Maior) ou termos com significados ambíguos (Carta Constitucional, Carta da República).

* Quando a mãe de um preso for impedida de visitá-lo no CDP ou Presídio, cabe Mandado de Segurança contra o diretor do estabelecimento. Mas não cabe Habeas Corpus? A mãe está presa? É lógico que não... por isso nem se cogita Habeas Corpus.

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* Procurar Tratado Internacional (anexo do) que prevê o número máximo de 500 presos por penitenciária.

* O professor relembra que, em enunciados muito grandes, geralmente a solução está na primeira frase.

1. Função da Pena

Classicamente, a pena possui duas funções:

a) Prevenção Especial: significa dizer ao indivíduo que vão retirar sua liberdade / direito / patrimônio como conseqüência do mal praticado em detrimento da sociedade, justamente para que não o faça novamente.

b) Prevenção Geral: é dizer para todos o que acontece quando há o cometimento do delito, evitando que outros pratiquem a mesma conduta.

2. Ressocialização / Reintegração Harmônica à Sociedade

Também pode ser considerada uma das funções da pena e vem disposta no artigo 1º da LEP:

Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

Hipoteticamente, ressocializar implica em propiciar as condições para que o indivíduo condenado volte a ser um ser sociável. Contudo, é hipocrisia defender que é possível ressocializar alguém que NUNCA chegou a socializar, que jamais teve condições dignas de saúde, educação, trabalho, estrutura familiar, etc.

Por isso, a examinadora do concurso defende a tese de que, ao invés de ressocializar o indivíduo, a pena teria por função “inibir a desassocialização do preso”, isto é, ele já vem torto, mas vamos impedir que saia pior.

Para tanto, o professor defende que, além de trabalho e educação, o preso deveria receber assistência psicológica45, o que diminuiria o seu índice de vulnerabilidade ao cometimento do delito (conceito de Zaffaroni).

3. Individualização da Pena

Da análise do artigo 33 do Código Penal, nota-se que “o condenado poderá cumprir a pena em regime semi-aberto” ou “poderá cumprir em regime aberto”. Ora, esse verbo “poder” dá idéia de que o juiz não é obrigado a aplicar o regime correto. Contudo, trata-se de direito subjetivo do réu.

Tanto que, se um preso condenado ao regime semi-aberto for mantido no CDP ou em penitenciária em razão da inexistência de vagas nas colônias industriais ou agrícolas, cabe Habeas Corpus46 para colocá-lo em liberdade.

45 A propósito, o professor recomenda as obras da socióloga Vera Malaguti. Esta afirma que, a partir do momento em que o preso tem seus direitos suprimidos, o pretexto de regresso à cidadania vira “ciladania”.

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4. Processo de Execução

Na execução há a formação de vários apensos, o que dá a impressão de que não se trata de apenas um processo. Mas é.

Além disso, todas as garantias penais vigem no processo de execução, até mesmo a proporcionalidade das penas, já que, durante a execução podem ser aplicadas sanções administrativas decorrentes de faltas cometidas pelo recluso, as quais deverão se pautar no mencionado princípio.

O processo de execução penal não é um mero desdobramento do processo. Ele é único e tem início e competência diferentes do processo penal. Vejamos.

No processo de execução o juiz tem por função zelar pela aplicação da LEP e individualizar a pena. Há, inclusive, um movimento contrário a esta função do Juiz da VEC, mas a examinadora do concurso é adepta da tese de que o Juiz da VEC deve sim individualizar a pena.

Já o Ministério Público, diferentemente do processo penal - no qual possui papel estritamente acusatório - atua como órgão fiscalizador da aplicação das regras da LEP (muito embora a maioria dos Promotores não se desvincule da função acusatória, justificando esse ímpeto na defesa da sociedade. Chegam até a argumentar que, no processo de execução vigoraria o princípio do “pro societate”, o que é uma falácia, pois vigora o princípio da pro legalidade, afinal, a sociedade quer que a lei seja cumprida nos limites corretos. É uma garantia de justiça!

5. Deveres da Partes

O réu passa a ser sentenciado, buscando que sua peã seja menor e menos rigorosa. Além disso, deve apresentar boa conduta, sob pena de sua defesa se tornar inoperante.

O juiz é o dominus processus. Ele zela para que o processo siga as regras da lisura. Para tanto, precisa se inteirar da situação do preso, inclusive comparecendo ao presídio. Em São Paulo é complicado viabilizar esse dever.

Nesse aspecto, é interessante notar que o art. 66 da LEP não impõe o dever de visita ao juiz (impõe o dever de fiscalização), cabendo ao Promotor de Justiça visitar o presídio, nos termos do art. 68, Parágrafo único. O órgão do Ministério Público visitará mensalmente os estabelecimentos penais, registrando a sua presença em livro próprio. Acontece que muito provavelmente 90% dos presídios nacionais sequer tem esse livro.

Note que a LEP47 atribui ao Ministério Público muitas funções que, em tese, seriam da Defesa. É que, na época de sua promulgação, sequer se cogitava a estruturação das Defensorias Públicas no país. Dessa forma, sendo o Ministério Público verdadeiro fiscal da lei (sem qualquer papel acusatório), pode, inclusive, peticionar em favor do preso 48 .

6. Vinculação à SentençaArt. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado49.

46 Na teoria, primeiro caberia um pedido ao juiz da VEC que, caso fosse indeferido, desafiaria Agravo em Execução. Contudo, o professor disse que a examinadora é partidária do HC. Disse que, na prática, ela sequer interpõe o Agravo.47 Embora tenha sido promulgada antes da Constituição de 88, a LEP inovou ao trazer todos os direitos da pessoa presa. É uma lei visionária, mas que nunca foi inteiramente cumprida.48 O professor aconselha o uso do termo “sentenciado”.49 Curioso notar que o artigo não menciona a ressocialização como fundamento da execução penal, ressaltando o caráter utópico desta aludido no início da aula.

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O juiz das execuções tem por função apenas efetivar as disposições contidas na decisão criminal. Não pode inventar (aumentar a pena, retirar benefício50), até porque é juízo monocrático tal como o colega sentenciante, isto é, possuem a mesma hierarquia (para modificar a decisão precisaria ser, ao menos, um órgão colegiado). Em suma, ainda que o juiz da VEC não concorde com aquilo que foi decidido por seu “colega bonzinho”, está vinculado a decisão deste, devendo cumpri-la em sua totalidade.

7. Execução Provisória

Em regra, a execução se inicia após a condenação, com a expedição da guia de recolhimento51, espécie de ofício do juiz sentenciante, no qual são anexos outros documentos (trânsito em julgado, acórdão, sentença).

Ocorre que a guia de recolhimento somente é expedida após o trânsito em julgado da decisão. Dessa forma, muitos condenados optavam por não recorrer justamente para começar a cumprir a pena antes e gozar de eventual benefício52, e.g., progressão de regime.

Para acabar com essa distorção, muitos juristas defendiam a execução provisória fundada no fato de que, a partir do momento em que é condenado, o sentenciado já é titular de direitos, o que se denota pelo art. 2º da LEP.

Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.

Mesmo sabendo disso, muitos juízes da execução ficavam de mãos atadas, já que, sem a guia de recolhimento, não podiam conceder benefícios. Resolvendo essa situação, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 19 que assim prevê:

Art. 1° A guia de recolhimento provisório será expedida quando da prolação da sentença ou acórdão condenatórios, ainda sujeitos a recurso sem efeito suspensivo, devendo ser prontamente remetida ao Juizo da Execução Criminal.

Ou seja, atualmente, a guia de recolhimento provisório53 é expedida independentemente de eventual recurso das partes. Em São Paulo, antes mesmo da Resolução nº 19, já havia provimento do TJ neste sentido.

8. Fixação do Regime Prisional

Conforme já afirmado, o juiz da execução deve executar a pena nos termos fixados pelo juiz da condenação. Nesse aspecto, é fundamental uma análise sobre os regimes prisionais.

50 Para gozar dos benefícios previstos na LEP, o sentenciado deve apresentar boa conduta + cumprimento de um trecho da pena (variável, de acordo com as circunstâncias).51 Antes do processo penal ser regulamentado por lei federal, cada Estado membro possuía sua lei. Em alguns Estados utilizava-se a expressão “carta de guia”, termo ultrapassado e que não deve ser utilizado no concurso.52 É preciso tomar cuidado para não “utilizar um direito contra outro direito”. É prática recorrente, embora extremamente errônea, forçar o preso a não recorrer sob o pretexto de que irá ganhar mais rapidamente um benefício em relação à sua pena.53 Cuidado! É guia de recolhimento provisóriO, não guia de recolhimento provisória.

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O juiz da condenação deve fixar na sentença o regime de cumprimento prisional. Caso não o faça, ou faça de forma errônea, cabe habeas corpus54. Essa fixação se dá com base em circunstâncias objetivas (§ 2º) e subjetivas (§3º), vejamos:

Art. 33§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Embora a alínea “b” contenha o verbo “poderá”, este deve ser lido como “deverá”, isto é, ao verificar que o condenado preenche os requisitos do semi-aberto ou do aberto, o magistrado obrigatoriamente fixará estes. Não é mera discricionariedade, mas sim direito subjetivo do preso55.

Caso o detento cometa alguma falta grave, o juiz da execução poderá aplicar a regressão de regime.

Por fim, saliente-se que as penas podem ser cumpridas em regime de detenção (estabelecimento menos rigoroso56) e de reclusão (mais rigoroso). Depende do que estiver cominado no tipo penal.

9. Progressão de Regime

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

Note que, pela LEP, para progredir de regime, o condenado deve cumprir 1/6 da pena e apresentar boa conduta. Na lei dos Crimes Hediondos (ver qual artigo) o prazo para progredir é de 2/5, quando primário, e de 3/5, quando reincidente.

Questão interessante diz respeito à forma pela qual se comprova o mérito para progressão de regime. Até 2003, todos os presos do sistema que quisessem algum benefício precisavam comprovar o mérito através do parecer criminológico. Isso não existe mais, pois o parágrafo único do artigo 112 foi revogado57.

54 Em tese, caberia Agravo em Execução, porém, o professor afirma que este recurso foi “feito para funcionar”, já que seu trâmite moroso é incompatível com a agilidade exigida na Execução Penal. Por isso o Habeas Corpus é a arma mais eficaz da Defensoria Pública em sede de execuções, ainda mais se contiver pedido de liminar.55 O professor alerta para o fato de que a examinadora gosta do “direito de voto” do preso. É bom estudar.56 A lei menciona que a detenção deve ser diferente (menos severa) que a reclusão. Contudo, na prática, acaba sendo a mesma coisa.57 Parágrafo único. A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário.

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Acontece que muita gente confunde o extinto parecer com o exame criminológico, que é aquele realizado por uma comissão técnica composta por profissionais diversos, assim que o condenado entra no estabelecimento prisional justamente para estabelecer quais devem ser as condições de cumprimento da pena, e.g., ele cometeu apenas um furto tentado, é religioso, foi um fato isolado, etc, logo, não deve ficar junto com os homicidas do PCC.

Em outras palavras, o exame “classifica” o preso para orientar a execução de sua pena: “deve ir para o presídio tal, na ala, tal. Isso dá suporte para que o juiz aplique as regras da execução penal. Inclusive, a Comissão Técnica de Classificação pode até reavaliar o preso para ver qual sua situação e se já pode progredir de regime.

Tudo isso é hipotético. Isso porque, por total insuficiência de recursos, esse primeiro exame jamais é realizado. Na verdade, a Comissão, na maioria das vezes com falta de profissionais, formulava apenas o parecer criminológico depois que o indivíduo já se encontrava no presídio, em péssimas condições e em contato com quem não deveria estar. O parecer retratava um sujeito mau tratado, tanto que este até já sabia as perguntas da Comissão relatadas por outros detentos, o que viciava completamente o exame. Ao invés de classificar e acompanhar o preso, a Comissão apenas fazia o parecer. O exame deve ser feito na inclusão, não depois (senão, não passará de um mero parecer).

Mesmo tendo ciência destes defeitos, o Ministério Público continua pleiteando o exame criminológico como fator para provar o mérito do condenado à progressão de regime e a jurisprudência tradicional acaba transvestindo o exame criminológico na figura do parecer58.

Por fim, o professor relembra que a realização do exame criminológico deve ser cientificada à Defesa, eis que não se trata de mera diligência, mas sim de uma questão crucial no processo de execução, sob pena de se violar os princípios do contraditório e da publicidade processual.

* É possível conceder progressão de regime para quem cumpre sanção disciplinar no RDD?

Para a Defensoria Pública sim, afinal, uma coisa é cumprir a sanção disciplinar e outra é fazer valer um direito que não é atingido pela infração disciplinar. Dessa forma, aguarda-se o prazo de cumprimento do RDD e depois transfere-se o preso para o regime semi-aberto.

10. Regressão de Regime

Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:        I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;        II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).        § 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.        § 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.        Art. 119. A legislação local poderá estabelecer normas complementares para o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto (artigo 36, § 1º, do Código Penal).

* O professor pergunta se é possível a regressão de regime aplicada de maneira cautelar.

58 Aliás, seria uma excelente sugestão de Súmula Vinculante algo no sentido de que: “não se demonstra o mérito por exame criminológico, tendo em vista que este não se presta para este fim, além de ter sido revogado”.

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A rigor, a regressão de regime ocorre quando o detento comete falta grave. Dessa forma, se abandonar o sistema prisional, poderá regredir do regime semi-aberto para o fechado.

Contudo, não é possível aplicar a regressão cautelarmente, até porque é necessário esperar o resultado do procedimento liminar, inclusive com a oitiva do acusado59. Aliás, são raras as hipóteses de “cautelaridade” em se tratando de prisão.

Às vezes o sujeito até tinha razões para fugir, e.g., detento queria ir ao velório de um parente, mas o diretor negou arbitrariamente. Resolveu fugir, mas voltou ao estabelecimento, quando, então, lhe foi aplicada a regressão de regime de forma injusta...

11. Indulto

O indulto significa o perdão da pena60. Foi criado, basicamente, para esvaziar os presídios superlotados. É uma política criminal de humanizar a pena.

Saliente-se que o instituto do indulto implica em uma ingerência do Poder Executivo nas decisões do Poder Judiciário. Isso porque o decreto de indulto é atribuição privativa do Presidente do Executivo. Logo, ao decretá-lo, este modificará a decisão condenatória, atributo exclusivo do Poder Judiciário. É uma “inversão dos poderes constituídos do Estado”.

A rigor, o Presidente pode perdoar quem quiser, sem qualquer critério fixo. Contudo, atualmente entende-se que o indulto não pode fugir a ordem constitucional, logo, não poderia indultar crimes cuja lei não permite perdão, e.g., crimes hediondos.

Além disso, o indulto pode ser pleno (perdoa todo o resto da pena) ou parcial (perdoa apenas um pedaço da pena – comutação da pena61)

* Por que indulto “de natal”?

Costumeiramente, o Presidente da República requisita ao Ministro da Justiça que elabore o decreto com os requisitos do indulto. Em geral, este é publicado no final do ano, sendo que a data para que o detento cumpra os requisitos62 geralmente expira no dia 25 de dezembro, daí a imprensa e a opinião pública acreditarem na existência de um “indulto de natal”, muito embora o Presidente da República possa decretar o indulto na data em que quiser. Daí a confusão com as “autorizações de saída”, que são editadas geralmente em datas festivas.

12. Saída Temporária

   Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:        I - visita à família;        II - freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;59 Curioso notar que, ao mesmo tempo em que consagra direitos e garantias de forma inovadora para a época em que foi promulgada, a LEP também carrega um arcabouço de violações a algumas garantias básicas, e.g., se um detento tenta cometer uma falta grave, mas não consegue, será punido da mesma forma como se a falta tivesse sido consumada. É uma flagrante violação ao princípio da proporcionalidade das penas.60 O indulto possui natureza de causa de extinção da punibilidade, nos termos do artigo 107, do Código Penal.61 Estudar melhor.62 A reincidência apenas produz efeitos quando o juiz a declara em sentença judicial. Aí sim se aplica o prazo diferenciado para benefícios e indulto. A propósito, cumpre lembrar que os maus antecedentes podem apenas influenciar na aplicação do artigo 59 do Código Penal quando da fixação da pena na sentença condenatória, mas jamais podem gerar os efeitos da reincidência.

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        III - participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.        Art. 123. A autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:        I - comportamento adequado;        II - cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente;        III - compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.        Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.        Parágrafo único. Quando se tratar de freqüência a curso profissionalizante, de instrução de 2º grau ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes.        Art. 125. O benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso.        Parágrafo único. A recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

É uma atribuição do Juiz das Execuções (por isso não se confunde com o indulto, atribuição do Presidente da República) que permite que o preso em regime semi-aberto que cumpriu mais de um sexto da pena e apresentou bom comportamento, visite seus familiares na páscoa, dia das mães, dia dos pais, feriados e natal. Isto porque o detento que se encontra no regime semi-aberto pode sair cinco vezes para ver os familiares.

É um teste, pois permite a saída gradual do condenado (“fica um pouco fora e volta”) até que tenha condições plenas de ficar em liberdade. Apenas 5% dos presos do Estado não retornam ao estabelecimento. Isto porque eles sabem que já estão quase indo para o aberto, não querem perder a chance.

13. Permissão de Saída – “Saída Especial”

Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:        I - falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão;        II - necessidade de tratamento médico (parágrafo único do artigo 14).        Parágrafo único. A permissão de saída será concedida pelo diretor do estabelecimento onde se encontra o preso.        Art. 121. A permanência do preso fora do estabelecimento terá a duração necessária à finalidade da saída.

O Diretor do Presídio também pode autorizar a saída fora destas datas, e.g., para consertar a casa de seus familiares que não possuíam recursos para tanto.

14. Faltas Disciplinares

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O artigo 50 da LEP traz o rol das faltas graves. São hipóteses taxativas e o que fugir desse rol pode ser considerado apenas faltas leves ou médias. Ocorre que, tanto as leves como as médias deveriam ser conceituadas pela lei local (entenda-se, lei de execuções penais estadual).

Desde 1984, porém, jamais foi publicada uma lei de execuções penais no âmbito estadual. Dessa forma, se o indivíduo comete alguma coisa que não se enquadra no rol do artigo 50, é como se a conduta fosse “atípica”. Aliás, isto pode ser um excelente argumento em uma peça de segunda fase que envolva aplicação de falta disciplinar ao condenado.

No Estado de São Paulo existe um rol de faltas leves e médias estipulado nos regimentos internos de cada presídio, o que é flagramente inconstitucional, não possui qualquer valor.

Diante dessa omissão legislativa, geralmente os diretores do presídio utilizam o inciso VI (ver artigos 50 e 39 da LEP), para enquadrar qualquer mau comportamento do detento como falta grave, afirmando que a conduta constituiria “desobediência ao servidor”. Acontece que, para configurar a desobediência, primeiro precisaria haver uma ordem, segundo, o preso deveria ter ciência das coisas que ele não pode fazer.

* Interrupção do Prazo para Benefícios

O professor salienta que o cometimento de falta grave não interrompe o lapso para o recebimento dos benefícios prisionais.

* Telefone Celular

O porte de celular é considerado falta de natureza grave. Contudo, o porte do chip ou do carregador não pode ser assim considerado, eis que a essência da falta encontra-se na possibilidade de comunicar-se extra-muros. É por isso, aliás, que se faz necessária a perícia para ver se o celular é apto a realizar ligações. Tampouco a mera apreensão do carregador ou a bateria do celular não pode caracterizar falta grave.

* Prazo Prescricional

A LEP não prevê prazo prescricional para a sanção disciplinar decorrente de falta grave. A Defensoria Pública, no entanto, entende que a sanção disciplinar é menos grave que qualquer pena do Código Penal, logo, deve prescrever no prazo prescricional mínimo previsto no Código Penal, que é o de 2 anos (pela metade, caso o indivíduo seja menor relativo). Além disso, o procedimento disciplinar deve terminar em 30 dias, que é o prazo máximo da sanção disciplinar, sob pena de prescrição da pretensão punitiva.

15. Da Remição Geraldo 06.01.09

15.1. Conceito

Nos termos do artigo 126 da LEP, o preso em regime fechado ou semi-aberto que trabalhar63 3 dias, terá 1 dia descontado da pena. Esse benefício também é computado para a concessão de indulto e de livramento condicional. Nesse aspecto, ressalte-se que o benefício também vale para o preso provisório, nos termos da Resolução 19 do CNJ.

63 Vale lembrar que o preso não pode ser submetido a trabalho forçado, nos termos da Constituição.

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É evidente que, desse trabalho, o preso recebe uma remuneração, que pode ser inferior ao salário mínimo (no mínimo ¾ deste), afinal, receberá, também, uma compensação em sua pena, o que justifica a remuneração abaixo do mínimo.

A concessão da remissão é feita pelo juiz da execução, ouvido o Ministério Público e com base nos atestados de trabalho enviados pela autoridade administrativa competente (diretor do estabelecimento). Além disso, o condenado deve ser informado de sua situação.

Na prática, contudo, o estabelecimento sequer possui condições de oferecer trabalho aos presos. Quando possuem, o diretor não envia os atestados ao juiz da execução que tampouco os cobra. Diante disso, geralmente a remição somente ocorre após pedido do defensor do condenado.

15.2. Falta Grave

Nos termos do artigo 127, o condenado que comete falta grave perde os dias remidos. O professor salienta que ele perde o direito ao tempo trabalhado, mas não ao tempo remido que já foi computado e transitou em julgado (?)

Há um entendimento de que essa perda deve ser limitada. Isto porque, se a sanção disciplinar máxima imposta a um preso que comete falta grave é a de isolamento celular por 30 dias, a perda dos dias remidos somente pode se dar neste limite, isto é, de 30 dias, consagrando-se, assim, a proporcionalidade das penas.

O professor lembra que, diante do precário sistema prisional, a remição pode até gerar corrupção. Isto porque o condenado é extorquido por funcionários do presídio, a fim de que cometa certo ato (e.g. bater em outro preso), sob pena de sofrer um procedimento disciplinar por falta grave, mesmo que não tenha feito nada. Isso porque o condenado sabe que, se cometer a falta grave, perderá os dias remidos. Diante disso, acaba cometendo o ato ilícito para o qual foi coagido.

15.3. Ausência de Postos de Trabalho e Remição por Estudo

Nem todas as unidaes possuem postos de trabalho. Logo, ainda que queira, o preso não consegue trabalhar. Aliás, isso acaba gerando corrupção, uma vez que existe um verdadeiro “mercado” de transferências dentro dos presídios.

Diante dessa realidade, a Defensoria começou a pleitear a remissão de pena por estudo, mas os Tribunais negavam. Recentemente, contudo, permite-se essa possibilidade, computando-se 8 horas de aula como 1 dia de trabalho. Ainda assim, a Defensoria entende que esse montante é desproporcional e que deveria se dar na razão de 6h/1dia de trabalho, isso porque a jornada de trabalho do preso deve ser de 6h-8h. Por qual razão, então, fixaram a jornada de estudo analogamente ao limite máximo e não ao mínimo? Isso acaba até desestimulando o preso a estudar.

15.4. Cálculo da Remição

Como calcular a remição? Sobre o total da pena ou sobre o montante já cumprido? Há diferença.

Isso porque, se o sujeito foi condenado a 5 anos e 6 meses e trabalhou 180 dias, terá 60 dias remidos. Logo, se ele cumpriu 9 meses de pena, somados aos 60 dias remidos, resultará em 11 meses de pena cumprida, o que permitirá sua progressão para o regime semi-aberto (1/6 da pena = 11 meses). Agora, se esses 60 dias forem colocados no total da pena, ele teria que cumprir 5 anos e 4 meses de pena e a progressão dessa pena se dá em 10 meses em 20

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dias, não em 11 meses. Assim, a Defensoria entende mais benéfico o XXXXXXX tipo de cálculo.

16. Medida de Segurança

16.1. Conceito

A Execução Penal lida com dois tipos de execução: a execução da pena fixada pelo juiz da Vara Criminal, e a fiscalização da Medida de Segurança.

O professor comenta que, se existe um público segregado que sofre mais preconceito, este são aqueles submetidos a medida de segurança de internação em manicômico judicial (transtornados mentais).

A Medida de Segurança é aplicada a portadores de transtornos mentais, o que é avaliado durante o processo criminal, averiguando-se se o transtorno o impede de entender o caráter ilícito da conduta criminosa. Caso o indivíduo seja considerado semi-imputável, o juiz aplicará a pena e a converterá em tratamento ambulatorial. Contudo, se for considerado inimputável, o magistrado não aplica a pena e determina a medida de segurança de internação.

16.2. Prazo

A rigor, a medida de segurança pode ser aplicada no prazo de 1 a 3 anos. Ao término do prazo, será feita uma avaliação psicológica para averiguar se a periculosidade do indivíduo cessou, o que geralmente não ocorre, dado o precário sistema de tratamento desses indivíduos nos manicômios judiciais64 brasileiros. Dessa forma, a medida de segurança é renovada pelo prazo de 1 ano, ao término do qual é realizado novo exame de periculosidade, podendo ser renovada por vários períodos de 1 ano, indefinidamente.

Todavia, o STF entendeu que a medida de segurança também submete-se ao prazo máximo das penas, isto é, de 30 anos.

16.3. Prescrição

A medida de segurança também é passível de prescrição, a qual ocorre de acordo com a pena mínima cominada para o delito que o indivíduo transtornado praticou. Nesta contagem, aplicam-se os prazos do Código Penal, e.g., se o indivíduo for maior de 16 e menor de 18, os prazos prescricionais caem pela metade.

* E se o indivíduo estava no manicômio e fugiu. Qual o prazo para o Estado recapturá-lo?

Há quem entenda que seria o prazo de vida do inidvíduo (absurdo). Contudo, a Defensoria entende que este prazo deve ser contado com base na pena mínima do delito cometido.

16.4. Segregação como medida exepcional

Uma tese nova acolhida pelo núcleo de situação carcerária da Defensoria Pública diz respeito à perda de sentido da Medida de Segurança de internação após a edição da Lei 10.216/01. Nesta lei, que trata da saúde pública, há expressa disposição no sentido de que a

64 O Estado de São Paulo possui dois manicômios judiciais: Franco da Rocha, destinado a indivíduos com um grau de transtorno menor e Taubaté, destinado a indivíduos com transtorno mental de alta periculosidade (Transtorno de Personalidade)

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internação é a última medida que pode ser aplicada a uma pessoa acometida por transtorno mental.

Essa concepção deriva de movimentos anti-manicomiais que se baseiam no fato de que a segregação é pior para os transtornados, tornando-os mais agressivos. De acordo com aquela lei, aliás, a segregação só deve ser aplicada durante o surto. Ora, se a lei é aplicada a todos, deve ser aplicada, inclusive, ao transtornado que cometeu fato típico.

17. Unificação das Penas

Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

A rigor, este instituto deveria se chamar “ajuste de penas”, afinal, unificação propriamente dita somente ocorre no caso de crime continuado (art. 71 do CP), o qual serve para unificar as penas de processos conexos que não foram reunidos na origem.

Pode-se exemplificar a unificação das penas da seguinta maneira: João foi condenado a:

Processo A – 3 anos, regime fechadoProcesso B – 1 ano regime semi-abertoProcesso C – 1 ano regime aberto

O juiz da execução somará todas as penas e determinará o regime de cumprimento. É evidente que, se há uma pena em regime fechado, não poderá determinar, desde logo, o regime semi-aberto. Contudo, se João já tiver cumprido 1/6 da pena, é possível essa determinação.

18. Agravo em Execução

É o único recurso cabível em sede de execução penal. A LEP não determina qual o rito do Agravo em Execução, diante disso, a jurisprudência determinou que segue o rito do Agravo de Instrumento. Dessa forma, o processo de execução permanece na VEC e o recurso sobre por instrumento ao Tribunal.

O professor salienta, todavia, que a Defensoria Pública65 sepultou o Agravo em Execução, cuja aplicação restou restrita aos casos em que não haja interferência no processo de liberdade do indivíduo. Caso contrário, utiliza-se o HC, única medida possível de reversão de constrangimentos ilegais em sede de execução. Aliás, o professor salienta que, se cair na prova prática alguma questão envolvendo execução penal, a peça pr

65 É curioso notar que, por mais que repelisse a idéia das Súmulas Vinculantes, a Defensoria Pública de São Paulo passou a rever seu posicionamento, especialmente em relação a possibilidade de Súmulas Vinculantes que tratem de execução penal. Isto porque, dado o imenso volume de trabalho, tais Súmulas auxiliariam a garantir certos direitos dos condenados que passam ao largo das decisões dos Tribunais Estaduais e Varas de Execuções.

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