direito penal - 02 - princípios do direito penal

LFG – PENAL – Aula 02 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo I – 06/02/2009

3. Princípios relacionados com o agente do fato:

3.1. Princípio da RESPONSABILIDADE PESSOAL – Através deste princípio proibe-se castigo penal pelo fato de outrem.” O castigo penal é sempre individualizado. Não existe no direito penal responsabilidade coletiva. Esse é o desdobramento lógico do princípio da individualização da pena que ainda veremos. Não basta saber o princípio. Tem que saber utiliza-lo na prática. Quando usar esse princípio?

Defensoria Pública: Exatamente este princípio proíbe denúncias genéricas, vagas e imprecisas. Denúncia aqui, é a peça inicial da ação penal pública. Não é a notícia do Ratinho que é notitia criminis. Através desse princípio se impede a denúncia vaga, genérica, imprecisa. A denúnica-crime tem que descrever o comportamento e a responsabilidade de cada um principalmente nos crimes societários. Se ela é genérica e imprecisa, que coloca no pólo passivo todos os diretores de uma empresa, isso é ferir o princípio da responsabilidade pessoal. É ressuscitar uma responsabilidade coletiva.

Esse princípio também é usado para questionar a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Para muitos, a responsabilidade penal da pessoa jurídica é coletiva.

3.2. Princípio da RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, só podendo ser responsabilizado se o fato foi querido, aceito ou previsível.

Não há responsabilidade sem dolo ou culpa. Só tem sentido castigar fatos desejados ou previsíveis. Durante o curso veremos dois assuntos importantíssimos, ligados a isso. Mas, por hora, é preciso saber como é utilizado esse princípio no dia a dia:

É usado para negar a responsabilidade penal da pessoa jurídica porque pessoa jurídica não tem vontade própria. Neste princípio da responsabilidade subjetiva, a exemplo da responsabilidade pessoal é também usado para negar a responsabilidade penal da pessoa jurídica porque ela nada quer, nada aceita ou nada controla.

3.3. Princípio da CULPABILIDADE – Tem gente dizendo que o princípio da responsabilidade subjetiva é sinônimo de culpabilidade e que o princípio da responsabilidade pessoal é sinônimo de responsabilidade subjetiva. Mas eles não se confundem.

- Responsabilidade pessoal significa que eu não posso ser punido por fato de outrem.- Responsabilidade subjetiva significa que eu não posso ser punido por fato não aceito,

querido ou previsível.

E o que vem a ser princípio da culpabilidade? Quando cai isso em concurso, 90% respondem que não há crime sem dolo ou culpa. Mas isso é responsabilidade subjetiva.

Quais são os elementos da culpabilidade? A culpabilidade é formada pelo que?

Imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa. – isso significa dizer o seguinte: não há responsabilidade penal sem a presença de um agente capaz, com potencial consciência da ilicitude e de quem se poderia exigir conduta diversa.

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“Responsabilidade penal pressupõe agente capaz, com potencial consciência da ilicitude, sendo dele exigível conduta diversa.”

Vc nada mais fez do que listou os elementos da culpabilidade. Isso prova o quê? Isso está em Cezar Roberto Bittencourt, Rogério Greco e Luiz Flávio Gomes. Responsabilidade pessoal não se confunde com subjetiva, que não se confunde com culpabilidade.

3.4. Princípio da IGUALDADE – Todos são iguais perante a lei. A igualdade postulada aqui não é uma igualdade formal, mas sim uma igualdade material. Ou seja, tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual na medida das suas desigualdades. É possível haver distinções justificadas. Há certas pessoas que, no regime aberto, cumpre pena em casa (pela idade, pela condição física, etc).

Esse postulado também está na Convenção Interamericana de Direito Humanos, art. 24:“Artigo 24º - Igualdade perante a leiTodas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte,

têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei.”

Há duas aplicações práticas importantes para este princípio. A lei n.º 9.099/85 tratou dos Juizados Especiais Estaduais considerou crime de menor potencial ofensivo aquele com pena máxima abstrata não superior a 1 ano. E exige ainda que tenha rito comum. Essa lei disse que se a pena máxima abstrata suplanta 1 ano ou se apesar de não suplantar um ano tem rito especial, não se considera para ser aplicada. Desacato, por exemplo, art. 331, no Código Penal, não era de menor potencial ofensivo que sua pena máxima (6 meses a 2 anos) suplantava o teto.

Veio a lei 10.259/01, que regulamentou os Juizados especiais Federais. E essa lei conceituou ação de menor ofensivo aquela com pena máxima abstrata não superior a 2 anos. E aí, a pergunta é inevitável: o desacato, tendo pena de 6 meses a 3 anos é de menor potencial ofensivo na Justiça Federal. Na Justiça Estadual é de médio potencial ofensivo. Isso é constitucional? Não porque o fato é o mesmo. Princípio da isonomia. A gravidade do fato é exatamente a mesma. Só muda o órgão julgador. Mas o fato de mudar o órgão julgador, não justifica essa diferença. Então, nesse ponto, a lei 10.259/01 revogou a Lei nº 9.099/95. Por que? Porque o fato é o mesmo. A gravidade do crime é exatamente a mesma. Só muda o órgão julgador. Mas não é diferença que justifique o tratamento diferenciado. Vejam que por conta disso, o desacato é de menor ofensivo nas duas Justiças.

Isso caiu no concurso e o examinador perguntou: “Qual é o princípio que fundamental a revogação da lei 9.099/95 nesse ponto? Princípio da isonomia. Tratar os iguais de maneira igual. Não há nada, nesse particular, que mereça tratamento desigual.

Mais um exemplo de aplicação prática do princípio da isonomia: A lei 8062/90, a chamada Lei dos Crimes Hediondos, quando nasceu acabou determinando o cumprimento da pena em regime integral fechado. Veio a Lei 945?/97, tratando do delito de tortura, que é equiparado a hediondo e, para esse delito ela previu o regime inicial aberto. O supremo declarou inconstitucional o regime integralmente fechado. O MP/SP, em uma segunda fase perguntou: Quais os princípios feridos pelo regime integralmente fechado? Eu sei que o STF considera inconstitucionalidade, mas eu quero saber os princípios feridos pela inconstitucionalidade desta lei. Como é que é possível a previsão de regime integralmente fechado para hediondo e inicial aberto para tortura que se equipara a hediondo. Como se pode tratar situações iguais de maneira desigual? Então, um dos princípios que fundamentaram a declaração de inconstitucionalidade foi a isonomia. Se um progride, os demais têm que progredir. O STF usou mais de 9 princípios para fundamentar essa decisão.

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3.5. Princípio da PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – Todos devem ser presumidos inocentes até trânsito em julgado de sentença condenatória.

Esse princípio tem guarida constitucional: art. 5º, LVII:

“LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”

Mas a nossa CF traz o princípio da presunção de inocência? Mirabete há tempos já alertava que a Constituição Federal não traz o princípio da presunção de inocência, ela traz o princípio da presunção da presunção de não-culpa. Em nenhum momento a Constituição diz que vc deve ser presumido inocente. A Constituição só não permite considera-lo culpado. Mas isso não é só um jogo de palavras? Não. Um país que adota o sistema de prisão provisória, de prisão temporária, preventiva, é mais coerente com presunção de não-culpa do que com presunção de inocência. Presumir inocente até o trânsito em julgado é raciocínio incompatível com essas formas de prisão. Presunção de inocência é compatível com abolir o sistema de prisão cautelar.

O que faz a maioria? Coloca na prova o seguinte (porque a doutrina assim o faz): “princípio da presunção de inocência (ou da não-culpa). A maioria coloca os dois como sinônimos. E é correto colocar os dois como sinônimos? Se vc lembrar que o art. 8º, 2, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos faz isso, então vamos usar os dois como sinônimos. Se a Constituição prevê o princípio da presunção de não-culpa, a Convenção prevê o princípio da presunção de inocência.

“Artigo 8º - Garantias judiciais: 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:”

A convenção é expressa: o princípio aqui é o da presunção de inocência.

O art. 594 do CPP revogado pela lei 11.719/08, dizia o seguinte:

“Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se á prisão, ou prestar fiança, salvo se condenado por crime de que se livre solto.

Este artigo estava cobrando pedágio para recorrer: o recolhimento à prisão. E isso é ferir o princípio da presunção de inocência ou de não-culpa. O STF já havia declarado esse artigo como não recepcionado pela Constituição. Veio a lei 11.719 e aboliu esse artigo porque feria de morte o princípio da presunção de inocência ou não-culpa.

Na sua prova, quanto ao tema, vai cair o seguinte: “È possível no processo penal execução provisória?” Antes do trânsito em julgado já posso executar? Uma pessoa com condenação provisória já pode começar a cumprir a pena? Há que se diferenciar duas situações:

Condenado provisório preso – se ele recorreu, mas está preso, é possível execução provisória. Nesse sentido, Súmula 716, do STF (Também a Resolução 19, do CNJ):

Súmula 716: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos

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severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.”

Note-se que permite a progressão de regime antes do trânsito em julgado sentença penal condenatória. Já que estou preso e está demorando para julgar o meu recurso e eu já cumpri 1/6 da pena, quero progredir.

Condenado provisório solto – não admite execução provisória porque trata-se de ofensa ao princípio da presunção de inocência, ao princípio da presunção de não-culpa.

E se quanto a esse condenado provisório está pendente somente recurso especial ou

recurso extraordinário, isto é, a matéria já foi julgada e confirmada pelos tribunais. Vc é um condenado provisório que só tem pendente recurso especial ao STJ ou extraordinário ao STF. Se vc está aguardando apenas a solução desses recursos, já posso executar a pena ou não? Ele foi condenado em primeiro grau, o tribunal confirmou. Ele pode já pode ser preso ou tem que aguardar o julgamento do recurso especial, extraordinário que, aliás, nem analisam matéria de fato, só de direito? Ele está solto. Duas correntes:

1ª Corrente – Com fundamento no art. 637, do CPP, admite execução provisória. Para essa corrente, tem que estar preso. Por que? Porque o RE e o REsp não têm efeito suspensivo e pode iniciar a execução.

“Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.”

2ª Corrente (STF) – Com fundamento na LEP e na Constituição Federal não

admite execução provisória por ofensa ao princípio da presunção de inocência. O CPP é de 1941, a LEP é de 1984 e respeita a presunção de inocência. A Constituição é de 1988 e garante a presunção de inocência. O art. 637 do CPP está ultrapassado. Ele não tem aplicação para o réu solto. A primeira corrente tinha 5 votos no STF e a segunda corrente tinha 5 votos. O STF agora, tem só 4 votos para a primeira e 7 votos para a segunda. O Supremo levou o caso ao Pleno e por 7 votos a 4, ficou com a segunda corrente que, hoje é a posição segura. O STJ é do mal, pende pra primeira corrente.

4. Princípios relacionados com a pena:

4.1. Princípio da PROIBIÇÃO DA PENA INDIGNA – A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana. Está previsto na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, art. 5º, 1:

“Artigo 5º - Direito à integridade pessoal - 1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.”

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4.2. Princípio da HUMANIDADE ou da HUMANIZAÇÃO DA PENA – Nenhuma pena pode ser cruel, desumana e degradante. Também está na Convenção: 5º. 2:

“Artigo 5º - Direito à integridade pessoal - 2. Ninguém deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.”

Esses dois princípios complementares, o da proibição da pena indigna e o da humanização da pena, caíam em concurso na época que se tinha o tal regime integral fechado. Por que? Porque regime integralmente fechado era uma pena indigna, desumana, degradante. Hoje, esse regime, além de ter sido declarado inconstitucional, foi abolido pela lei 11.464/07. Hoje, não cai mais regime integralmente fechado.

O que o examinador vai perguntar hoje para explorar esses dois princípios? Regime Disciplinar Diferenciado. Pra quem é diferente. Esses dois princípios vão estar focados no RDD. Quem quer Defensoria Pública, tem que lembrar que já há decisões do TJ/SP dizendo que esse regime inconstitucional. Só que isso é cláusula de reserva e não foi submetido a plenário, quando deveria ter sido. Mais inconstitucional do que isso é o próprio procedimento do STJ, que não submeteu à cláusula de reserva. Defensores Públicos usam isso direto. No concurso para defensoria pública tem que se apegar a essa decisão de SP.

STJ – RDD é constitucional. É proporcional à gravidade do fato praticado. Adotar essa posição para o MP.

4.3. Princípio da PROPORCIONALIDADE - “A pena deve ser proporcional à gravidade da infração penal”. Esse princípio não está explícito na Constituição. É um princípio constitucional implícito, desdobramento lógico do princípio da individualização da pena.

Aprendemos a estudar esse princípio apenas sob o ângulo da “proibição do excesso”, isto é, evitar a hipertrofia da punição. Fomos ensinados a estufar esse princípio apenas quando a pena é desproporcional, quando há uma hipertrofia da punição.

Mas esse princípio tem um segundo ângulo que é o da proibição da insuficiência da intervenção estatal que é justamente evitar a punição insignificante, incapaz de atender ao princípio da pena.

O art. 319-A traz o mais novo crime praticado por funcionário público contra a Administração Pública:

“Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).”

“Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.”

Quem esse artigo pune? Aquele que deixa passar o celular para os presos. Essa pena é insuficiente, insignificante para atender ao fim da pena. Ninguém fica inibido diante de um tipo

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http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11466.htm#art2


como esse que acaba em cesta básica. Então, o art. 319-A também fere o princípio da proporcionalidade, mas sob outro ângulo que é o da insuficiência da intervenção estatal.

Esse ângulo do princípio da proporcionalidade não permite ao juiz não aplicar a pena. Tem juiz que não aplica a pena por ser excessiva. Mas este caso só serve de alerta para o legislador. O juiz não pode aplicar uma pena mais severa. Isso é analogia in malam partem. Isso é legislar sem ser legislador, criar pena sem lei. Este ângulo, pois, só serve de alerta para o legislador.

4.4. Princípio da PESSOALIDADE DA PENA – Esse princípio tem base constitucional, no art. 5º

:

“XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;”

Este princípio é absoluto ou relativo? Admite ou não admite exceções? Pode a pena passar da pessoa do condenado?

1ª Corrente – o princípio da pessoalidade é relativo, isto é, admite exceção prevista na própria Constituição, qual seja a pena do confisco, que pode passar da pessoa do ofensor. Onde que essa primeira corrente não acerta? Ela está chamando isso de pena. Isso são “efeitos da condenação”.

2ª Corrente – esse princípio é absoluto. Não admite exceções. Confisco não é pena. É efeito da condenação. Maioria: Mirabete, Luiz Flávio Gomes. Está na Convenção Interamericana de Direitos Humanos. É o que diz o seu art. 5º.3, sem ressalvar qualquer exceção. Para a Convenção é um princípio absoluto:

“3. A pena não pode passar da pessoa do delinqüente.”

4.5. Princípio da VEDAÇÃO DO BIS IN IDEM – é estudado sob três aspetos:

a) Tem um significado processual – ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime.

b) Tem um significado material – ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato.

c) Tem um significado execucional – ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo fato.

Pergunta que vai cair: A agravante da reincidência fere o princípio do ne bis in idem ou da vedação do bis in idem? O reincidente tem a pena agravada, mais severa do que a do primário. Isso fere o bis in idem?

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1ª Corrente – Para essa corrente ofende o princípio do ne bis in idem. Por que? Porque o juiz está considerando duas vezes o mesmo fato em prejuízo do réu. Vc no passado foi condenado por roubo a uma pena de 6 anos. No presente, vc é condenado por estupro. O juiz já considerou o roubo uma vez para condená-lo e agora está considerando o roubo por uma segunda vez para agravar a pena do estupro. Ou seja, ele considerou duas vezes o roubo em prejuízo do mesmo réu, bis in idem. Quem adota? Luiz Flávio Gomes, Paulo Queiroz e Paulo Rangel.

2ª Corrente – Para essa corrente não ofende o princípio do ne bis in idem. Por que? Como eu consigo defender a constitucionalidade do agravante? Da reincidência? Através do princípio constitucional da individualização da pena. É o STJ que diz isso. Entenderemos a segunda corrente segundo o STJ: “O fato de o reincidente ser punido mais gravemente que o primário não viola a Constituição Federal nem a garantia do ne bis in idem, pois visa tão-somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal.” Este argumento serve para todos, menos para Defensoria.

(Fim da 1ª parte da aula)

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

“Art. 1º, do Código Penal – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”

“Art. 5º, XXXIX, da CF: Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”

A Constituição repetiu o art. 1º do Código Penal. Essa garantia traz qual princípio: legalidade ou reserva legal? O que é certo dizer?

1ª Corrente – Essa primeira corrente trabalha com as duas expressões como sinônimos. Trata a legalidade e reserva legal como sinônimos.

2ª Corrente – Princípio da legalidade não se confunde com princípio da reserva legal. Para essa segunda corrente, o princípio da legalidade toma a expressão lei em seu sentido amplo, abrangendo todas as espécies normativas do art .59, da CF.

“Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções.”

Já a reserva legal, toma a expressão lei no seu sentido estrito, abrangendo somente, lei ordinária e lei complementar. Portanto, de acordo com a segunda corrente, o Código Penal no seu art. 1º e a Constituição Federal no art. 5º, XXXIX, adotaram a reserva legal.

3ª Corrente – Essa corrente diz o seguinte: princípio da legalidade nada mais é do que anterioridade + reserva legal. O princípio da legalidade só existe se vc tem reserva legal somada à anterioridade. Para a 3ª corrente o CP adotou sim, o princípio da legalidade porque junto com a

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reserva legal exige respeito à anterioridade. HOJE NA DOUTRINA PREVALECE ESSA TERCEIRA CORRENTE.

Uma redação sobre princípio da legalidade não tem como deixar de explorar a nomenclatura correta.

Está previsto na CF, no Código Penal e na Convenção Interamericana de Direitos Humanos:

“Artigo 9º - Princípio da legalidade e da retroatividade - Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado.”

Quer conceito mais abrangente do que esse?

“O princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais.” – guardar isso pra aula inteira. O princípio da legalidade é garantia sua contra o arbítrio estatal. Importante isso!

Origem do Princípio da Legalidade

TRF da 3ª Região foi cruel. Pediu para o candidato explicar a origem do princípio da legalidade. A doutrina é divergente:

1ª Corrente – Entende que o princípio da legalidade vem do direito romano.

2ª Corrente – Entende que veio da Carta de João Sem Terra (de 1215).

3ª Corrente – É a que prevalece? O princípio da legalidade teve sua gênesis no iluminismo, sendo recepcionado pela Revolução Francesa.

Fundamentos do Princípio da Legalidade

1º Fundamento: POLÍTICO – O poder punitivo não pode ser arbitrário. Há exigência de vinculação do Poder Executivo e do Judiciário à lei formulada de forma abstrata. Estão vinculados ao que o legislador abstratamente criou.

2º Fundamento: DEMOCRÁTICO – É desdobramento do fundamento político. Quando eu digo que o Executivo e o Judiciário estão vinculados à lei formulada pelo legislador, isso é respeito à divisão de poderes ou separação de funções. Cada Poder tem a sua função precípua. Isso significa que o parlamento, representante do povo, deve ser o responsável pela criação de crime.

3º Fundamento: JURÍDICO – Uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.

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A Contravenção Penal, a Medida de Segurança e o Princípio da Legalidade

“Art. 1º, CP: Não há crime sem lei anterior que o defina.” E a contravenção penal? Também está garantida pelo princípio da legalidade ou não? Apesar de a Lei de Contravenções Penais não trazer um artigo como esse do Código Penal, ele é aplicado subsidiariamente. Onde está escrito “crime”, colocar “infração penal”, que abrange contravenção: Não há infração sem lei anterior que o defina.

A pena de que trata o princípio da legalidade do art. 1º, do CP, (“não há pena sem prévia cominação legal”) abrange medida de segurança?

1ª Corrente – Não abrange medida de segurança, pois esta não tem finalidade punitiva, mas sim curativa. A medida de segurança só quer curar, não está garantida pela legalidade. Pode ter medida de segurança via lei delegada, por exemplo. Ultrapassada.

2ª Corrente – Abrange medida de segurança, pois também é espécie de sanção penal.

Pergunta que vai cair: o art. 3º, do Código Penal Militar foi recepcionado pela Constituição?

“Art. 3º As medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução.”

Esse artigo obedeceu a reserva legal? Sim, mas não respeitou a anterioridade, logo, não foi recepcionado. Ele respeita a reserva legal, mas pode ser a lei vigente ao tempo da sentença, ainda que mais danosa. Vejam que o art. 3º, do CPM respeita a reserva legal, mas ignora a anterioridade. Logo, não foi recepcionado.

A Medida Provisória e o Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade é garantia. Para que o princípio da legalidade seja efetivamente uma garantia nossa contra a ingerência arbitrária do Estado nas nossas esferas individuais, é preciso lembrar que princípio da legalidade significa:

1. Não há crime sem lei e que essa lei é lei em seu sentido estrito.

Medida provisória pode criar crime? Claro que não. Medida provisória é ato do Executivo com força normativa, mas não é lei em sentido estrito. Então, não cria crime.

A Medida provisória pode tratar de direito penal não incriminador? Ela não combina com direito penal incriminador. Mas e medida provisória pode versar sobre direito penal não incriminador, tratando, por exemplo, sobre causas extintivas da punibilidade?

1ª Corrente (majoritária) – Medida provisória não pode versar sobre direito penal, não importando se incriminador ou se não incriminador. Medida provisória não combina com o direito penal. Essa corrente se fundamenta no art. 62 da CF

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que não diferencia sobre direito penal incriminador e direito penal não incriminador:

“§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: (...) b) direito penal, processual penal e processual civil;”

2ª Corrente – Não é possível medida provisória incriminadora. Porém, incriminadora, admite. É possível medida provisória versando sobre direito penal não incriminador. Luiz Flávio Gomes.

STF: O Supremo, no RE 254.518/PR, discutindo os efeitos benéficos da medida provisória 156(7)1/97, que permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários (sonegação) com efeito instintivo da punibilidade proclamou sua admissibilidade em favor do réu. O próprio Supremo admitiu a medida provisória pro reo. Essa MP ficou dois anos segurando o direito penal em um determinado crime: foi a que impedia a incidência do art. 12, do Estatuto do Desarmamento (vc que tem arma em casa, vá registra-la durante tal período que vc não vai ser preso por isso). Era uma MP que foi convertida em lei somente em 2008 e o Estatuto do Desarmamento é de 2003. O tema foi tratado por medida provisória por 5 anos e ninguém falou nada.

E as Resoluções do CNJ, do CNMP e do TSE, podem gerar crime? Esses são atos não legislativos com força normativa, logo, não podem criar crime e nem cominar pena. Não são leis em sentido estrito.

Lei Delegada pode criar crime, pode cominar pena? O art. 68, § 1º, da CF, diz o que pode ou não uma lei delegada:

“§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.”

Está previsto aí o direito penal? Não. Mas não pode. Se a Constituição veda à lei delegada dispor sobre direitos individuais, não pode versar sobre direito penal.

A lei em sentido estrito deve ser anterior aos fatos que busca incriminar. Quando eu exijo anterioridade, estou querendo evitar o quê? A retroatividade da lei penal maléfica. A retroatividade benéfica é possível.

Para que se tenha o princípio da legalidade como garantia não basta dizer que não há crime sem lei. Além dessa lei, deve ser ela anterior e deve ser lei em sentido estrito e escrita. Deve ser lei anterior e escrita. Quando se exige lei escrita, busca-se evitar costume incriminador. Eu não estou evitando costume.

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Para que se tenha o princípio da legalidade como garantia, não basta lei no seu sentido estrito, anterior e escrito. Tem que ser lei estrita. Quando se diz que essa lei anterior, escrita tem que ser estrita, o que se quer evitar é a analogia incriminadora. Não está vedando a analogia. Está vedando a maléfica. A benéfica é possível.

Para que o princípio da legalidade seja realmente uma garantia é preciso ainda, além da lei em sentido estrito, anterior, escrita e estrita, que a lei seja certa. O que é lei certa? De fácil entendimento. Aqui se quer evitar ambiguidades. Uma expressão ambígua dá azo à arbitrariedade. Princípio da taxatividade ou da determinação. A lei tem que ser certa. Art. 20, da Lei 7.170/83 (Crimes Contra a Segurança Nacional):

“Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.

Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.”

E tem gente que diz que o Brasil não pune o terrorismo. É uma pena ridícula, mas pune sim. Essa é uma lei em sentido estrito? É. É anterior? Sim. É anterior? É. É escrita? É. É certa? O que é ato de terrorismo? Jogar pedra no Congresso é terrorismo? Jogar ovo no Ministro é ato de terrorismo? Ato de terrorismo não é certo, não é claro, não está determinado. Isso fere o princípio da legalidade. O crime existe, mas não é taxativo, determinado. Para vc falar em princípio da legalidade tem que falar nisso tudo (anterior, escrita, estrita, certa) e ainda tem que falar na necessidade. Ela, além de tudo isso, tem que ser necessária. Isso para evitar a hipertrofia do direito penal. Isso é desdobramento da intervenção mínima.

“Evitar a hipertrofia do direito penal. É um desdobramento do princípio da intervenção mínima.”

O princípio da legalidade é o pilar, a viga-mestra do garantismo.

Quando se fala em princípio da legalidade se está falando em poder punitivo x garantia do cidadão.

Quando eu digo que não há crime sem lei e se o princípio da legalidade parasse aqui, olha o tamanho da garantia. Quando eu digo que não há crime sem lei anterior, olha o que estou fazendo com o poder punitivo (diminui o poder punitivo e aumenta a garantia). Quando digo que a lei anterior tem que ser escrita (diminui ainda mais o poder punitivo e aumentei a garantia). Além de tudo isso, ter que ser escrita e certa, olha o que se fez com o poder punitivo: quando a lei anterior, escrita, estrita e certa, eu exijo lei necessária, eu elevei ao máximo o poder punitivo e elevei ao máximo a sua garantia. O garantismo é reduzir ao máximo o poder punitivo elevando em patamares máximos as garantias. Isso é garantismo. Garantismo é reduzir ao máximo o poder punitivo do Estado dando ao cidadão o máximo de garantias. É o mínimo poder punitivo vs. máximo de garantia.

O Princípio da Reserva Legal e a Lei Penal em Branco

Pergunta-se: como fica o princípio da reserva legal diante da lei penal em branco?

O que é lei penal em branco? A lei penal pode ser completa e incompleta.

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1. Lei penal completa – dispensa complemento normativo (dado pela norma) ou valorativo (dado pelo direito). O homicídio é um exemplo: “matar alguém”.

2. Lei penal incompleta – ela depende de complemento normativo ou valorativo. Aqui a coisa pega porque a lei penal incompleta se divide em:

a) Norma penal em branco – depende de complemento normativo, ou seja, depende de complemento dado por outra norma. E a norma penal em branco pode ser:

Própria (ou heterogênea) – ou em sentido estrito. Quando o complemento normativo não emana do legislador. Por isso é também chamada de heterogênea. Exemplo: Lei de Drogas. Porque o que vem a ser drogas é um complemento dado pelo Executivo.

Imprópria (ou homogênea) – ou em sentido amplo. Aqui o complemento normativo emana do legislador. Por isso é também chamada de homogênea. Lei complementa lei.MP/PI – 2002 e MP/MG (oral): Diferenciar norma penal em branco imprópria homóloga ou homovitelina de norma penal em branco heteróloga ou heterovitelina. Isso já se sabe que são subespécies da norma penal em branco em sentido amplo, homogênea, lei complementando lei. E qual a diferença?

o Homóloga (ou homovitelina): complemento emana da mesma instância legislativa: Lei penal complementada pela própria lei penal. Exemplo: Conceito de funcionário público no crime funcional.

o Heteróloga (ou heterovitelina) : complemento emana de instância legislativa diversa. É a lei penal sendo complementada, por exemplo, pela lei civil. Exemplo: Art. 236, do Código Penal (fala em impedimento e preciso do Código Civil para saber o que é impedimento):

“Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior: Pena - detenção, de seis meses a dois anos.”

Norma Penal em Branco ao Revés – O complemento normativo diz respeito à sua sanção. Não diz respeito ao crime. O complemento não é do tipo principal e sim da sua consequência jurídica. Exemplo: Art. 1º, da Lei 2.889/56 (Genocídio):

“Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo;b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; (...)”

“Será punido: Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as

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http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40





penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e;”

Já vimos todas as espécies de norma penal em branco que depende de complemento normativo. Está faltando falar do complemento valorativo, chamada tipo aberto.

b) Tipos abertos – dependem de complemento valorativo, ou seja, depende de complemento dado pelo juiz. Exemplo: crime culposo. Todo crime culposo é tipo aberto. O juiz é que vai valorar.

Na aula passada, falamos de fontes do direito penal. Quais são as fontes formais do direito penal: imediatas e mediatas. As imediatas, segundo a doutrina moderna, são a lei, a constituição, tratados internacionais de direitos humanos e jurisprudência. Qual é a única fonte mediata? Doutrina. E os costumes? Costumes, na verdade, configuram fontes informais. Quando estudamos os princípios vimos que quando um princípio pode declarar inconstitucional uma lei, ele só pode ser fonte. Se há várias leis abolidas pelos princípios, significa que são fontes formais imediatas do direito penal. Ele pode até fundamentar a inconstitucionalidade de uma lei. Atos administrativos complemento da norma penal em branco em sentido estrito.

Norma penal em branco fere o princípio da legalidade?

1ª crítica – Fere a taxatividade. Por que? Porque ela não é certa. Quando a lei fala em droga e não explica o que é droga, fere a taxatividade. Quando fala em “impedimento” e não diz o que é isso, fere a legalidade. Enquanto não complementada, não tem eficácia jurídica. Enquanto não for complementada não é sequer lei para ser obedecida.

2ª crítica – Norma penal em branco em sentido estrito, isto é, complemento do Executivo, por exemplo, fere a legalidade, mais precisamente seu fundamento democrático. Quem faz essa crítica é Rogério Greco. Quem está, em última análise, dizendo o que é crime e o que não é crime é o Executivo. Como rebato essa crítica? O legislador deixa o executivo criar aspectos secundários. Na norma penal em branco (NPB) em sentido estrito o legislador já criou o tipo penal incriminador com todos seus requisitos básicos, limitando-se a autoridade administrativa a explicitar esses requisitos. O legislador já falou tudo (sujeito ativo, passivo, tipo, etc.), o Executivo só complementa.

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direito penal - 02 - princípios do direito penal

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