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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

AULA 01: 18/09/12

Provas: são estudos de casos extensos, com diversas questões. Os casos que ele cita na aula

são bem semelhantes aos da prova.

Prova 1: 20 pts: 25/10/12. Exercício 18/10. Conceito, especificidades e características do DI. Até relação entre direito interno e internacional. Prova 2: 20 pts: No mês de novembro. Fontes do DI e Processo legislativo. Prova 3: 30 pts: No mês de dezembro. Execução e parte Jurisdicional (ONU). Segunda chamada: 20 pts. 13/12. Trabalho 1: 15 pts. Janeiro. Redação de um artigo. Tema ligado à esfera internacional. Mínimo: 20 laudas. Individual. Os melhores artigos serão publicados no CEDIN. Trabalho 2: 15 pts. Janeiro. Júri simulado: reprodução de um processo da Corte Internacional de Justiça. Memorial por escrito da sala (defesa). As avaliações são provas escritas com a possibilidade de utilização da legislação; na grande maioria são casos, são longas. Sempre na terça um exercício e na quinta a prova. Monitores: julia.soaresamaral@gmail.com rodrigorferes@gmail.com

BIBLIOGRAFIA

1- Alain Pellet*: Manual de Direito Internacional 2- Valério Mazzioli; 3- Shaw*: traduzido para Português; 4- Francisco Rezek (brasileiro) 5- Hidelbrando Accioli; 6- Benetto Conforti 7- Antônio Augusto Cardoso Trindade (brasileiro); 8- Celso de Albuquerque Melo (brasileiro); 9- Ian Browlie 10- Livros do Prof. Leonardo Nemer:

A autoridade da coisa julgada no direito internacional – Ed. Forense. Terrorismo e direito – Ed. Forense (questões de segurança). O Brasil e os novos desafios do direito internacional – Ed. Forense (papel dir. internacional no Brasil). A Corte Internacional de Justiça e a Construção do Direito Internacional* (trata a principal jurisdição das Nações Unidas e toda jurisprudência da Corte). Corte das Nações Unidas (artigos comentados um por um). O Direito Internacional Contemporâneo (público e privado). Para entender o direito internacional – Ed. Del Rey (coleção de 20 volumes)*. Anuário Brasileiro de direito internacional.

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Site CEDIN: www.cedin.com.br : contêm materiais de consulta.

AULA 02: 24/09/12

CONCEITO

- O que é o direito internacional?

Direito internacional é o sistema normativo autônomo aplicado a um grupo social denominado

sociedade internacional.

Autônomo, portanto, distinto do direito interno, distinto da estrutura estatal, inclusive do

direito internacional privado, que é parte do direito interno.

Análise das características do direito internacional: análise negativa (características contrárias

ao direito interno).

- O direito internacional é realmente um sistema normativo, uma vez que é, aparentemente,

destituído de sanção?

- Seria mesmo destituído de sanção? Há uma perspectiva coercitiva do direito internacional

A guerra do Iraque é um exemplo de coerção em virtude de descumprimento de norma

internacional.

As medidas coercitivas no âmbito da OMC são medidas sancionatórias.

- Ademais, seria a sanção um elemento necessário da qualificação de norma?

Kelsen é o principal autor que defende a inexistência de base normativa quando inexiste

sanção: ele vincula a norma à sanção.

Ex.: Motorista dirige bêbado e avança sinal vermelho. Elementos circunstanciais e/ou

coercitivos (tiroteio no local, pardal, multa alta) não interverem sobre a natureza normativa da

norma pare. A origem normativa da norma pare não se modifica com os elementos coercitivos.

Para fazer com que todos ajam de acordo com a disposição normativa há a coerção: isso diz

respeito à eficácia da norma. A coerção age no universo de eficácia da norma e não delegará à

norma a autoridade normativa; a coerção não é, portanto, elemento formador da norma. Se

você parar ou não, a norma pare continua a existir: ela não existe porque tem coerção, a fonte

de obrigatoriedade (autoridade) da norma não está na coerção, mas sim na norma

hierarquicamente superior.

Coerção é um conceito muito subjetivo: o sentimento de punibilidade varia de pessoa para

pessoa ou cultura para cultura.

Direito Internacional Público x Direito Internacional Privado:

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Ex.: Paul, canadense, viaja para Espanha e se casa com Júlia. Recebe proposta e vai trabalhar

no Japão e lá tem uma filha e compra um apartamento lá. Após isso, vai trabalhar na Austrália,

em Camberra e lá compra outro apartamento. Morre num safari no Kenye.

Há um problema na questão da sucessão, vez que existem relações jurídicas em Estados

variados. A relação jurídica é que é internacional, o direito não. O direito envolvido é

doméstico, envolve legislações de vários países (conflito de leis).

Este caso concreto é próprio do Direito Internacional Privado: determinar a legislação a ser

aplicada; o direito não é internacional, é interno, a relação jurídica é tem componentes de

nacionalidades distintas.

O Direito Internacional Privado, portanto, não é DIREITO internacional, é direito nacional; no

caso brasileiro a maior parte dele faz parte do Direito Civil. Este o DIP não é autônomo em

relação ao direito interno.

O Direito Internacional Privado é um dos ramos do Direito Interno.

O mais certo é, portanto, distinguir o direito internacional público de direito interno. Para

tanto, vamos partir da determinação da natureza normativa deste direito.

Direito Internacional Público x Direito Interno:

O direito interno é hierarquizado nas fontes; o sistema piramidal hierárquico gera uma

unidade, uma estrutura coesa.

O que transforma um conjunto de pessoas em povo é a identidade. A Constituição é a

formalização simbólica da identidade de determinado povo.

Sendo a soberania popular, a norma fundamental é a representação simbólica da identidade

do povo.

O povo é destinatário da norma, mas não autor. Ele delegou a terceiros a capacidade de

produzir as normas. Essa delegação é fruto de um Pacto Social e deste pacto social decorre a

construção de nossa estrutura social. É por causa deste pacto social que obedeço normas que

discordo, como pagar 27% da minha renda em Imposto de Renda ou parar no sinal vermelho.

A esfera internacional se estrutura de modo diverso. De início, porque cada uma das entidades

que compõem o grupo social sociedade internacional é soberana. Nessa sociedade

internacional, o direito vai ser diferente do supramencionado, terá outras especificidades.

AULA 03: 27/09/12

A sociedade internacional, portanto, não se organiza dentro deste mesmo modelo (do direito interno), uma vez que a soberania que é própria dentro da estrutura do direito interno, que é delegada a ficção chamada povo, na esfera internacional a soberania é descentralizada. A sociedade é fragmentada em soberanias esparsas. Todos os membros do grupo social são igualmente soberanos, diferentemente do direito interno, no qual a soberania reside na

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identidade do grupo de indivíduos. A sociedade internacional, portanto, não é coesa, com elementos de unidade, como é a sociedade interna. Enquanto o direito interno é uma ordem hierárquica (quanto mais próxima da Norma Fundamental, maior hierarquia da norma: a posição normativa determina hierarquia), na sociedade internacional o direito é não hierarquizado, eis que não há uma norma fundamental. É, portanto, basicamente um direito de coordenação de vontades, garante a coexistência. O direito desse modo irá se desenhar numa sociedade fragmentada, atomizada, na qual cada um dos membros do grupo social é igualmente soberano. Na medida em que não existem elementos de agregação de valores, o direito é formado por consentimento. O autor da norma é o destinatário da norma e vice-e-versa (a relatividade dos tratados: um Tratado é válido para aqueles que manifestaram o seu consentimento). Se um país não é autor do tratado, não é também destinatário. Ex.: Pacto de Varsóvia: Brasil não consentiu (não é signatário), não é autor, não é destinatário. Esse direito, portanto, é uma rede de normas, bilaterais ou plurilaterais. Se esse sistema normativo existe e é distinto ao direito interno, ele é aplicado ao grupo social denominado sociedade internacional que é criada a partir do séc. XVII. Grossos escreve a primeira obra de direito internacional. Em seu nascimento, a sociedade internacional era entendida dessa forma: uma sociedade pulverizada, composta por Estados soberanos. Um grupo social, qualquer que seja ele, é algo dinâmico, se modifica, se reestrutura no tempo. Desse modo, aquilo que chamamos de sociedade internacional também evolui no tempo. Os Estados irão perceber, a partir do séc. XIX, que certos interesses são comuns: iniciar-se-á um processo de produção normativa numa perspectiva multilateral. A questão se tornará mais complexa quando, no início do séc. XX, os Estados irão perceber que certos objetivos são comuns, mas não bastaria normatizá-los para que viessem a ser realizados, seria necessário instituir mecanismos concretos para realização destes objetivos comuns. É com este fundamento que irão nascer as organizações internacionais. Elas são organizações criadas por Estados, dentro da lógica autor/destinatário, criadas por tratados constitutivos que irá estabelecer em seu corpo uma finalidade para a organização. Para a realização dessas finalidades, será delegada competências a essa organização. Isso significa que a sociedade internacional que nasce completamente pulverizada, atomizada, passa a encontrar focos de unidade, de objetivos comuns, como a garantia de determinados direitos. Os Estados, então, irão permitir que essas organizações internacionais possam vir igualmente a produzir normas em nome próprio. 1948: Reconhecimento da Personalidade jurídica das organizações internacionais: reconhece a capacidade de produzir direito internacional, no âmbito de suas competências. A partir de então, o conceito de sociedade internacional visto até agora se modifica consideravelmente. A sociedade internacional não é mais apenas formada por Estados, mas também por organizações internacionais. Isso gera como consequência: é criado um novo sistema, no qual a identidade em certos interesses irá se consolidar, seja em larga medida ou não. Cada interesse elemento constitutivo de uma organização internacional passará a ter dentro dessa organização internacional um regime de tratamento próprio e específico. Ao lado da

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descentralização, encontramos certa unidade no âmbito do interior dessas organizações internacionais. Os processos de formação do direito internacional no interior das organizações internacionais são profundamente variados. Isso faz com que quanto mais coeso for o interesse comum, quanto mais unitário for esse interesse, maior a possibilidade de que tal matéria venha a ser tratada no interior de uma organização internacional e possa vir a produzir certo pacto social. Ex.: Paz: interesse comum dos Estados. Se a paz é um elemento agregador, se há uma unidade no interesse de manutenção da paz, os Estados irão determinar a paz como uma finalidade, um objetivo e irão, para tanto, não apenas criar tratados capazes de garantir a paz, mas também organizações internacionais. No início do séc. XX (1907), os Estados criavam tratados multilaterais para proibir a guerra, dizer que ela era um ilícito. A via era acordos multilaterais, dentro do sistema do consentimento, que o autor é destinatário. Pós-guerras mundiais: a paz não pode ser gerada por um equilíbrio, eis que ele gera o desequilíbrio. Paz armada é um exemplo disso. Nesse momento histórico, cria-se a ideia de que a paz deveria ser gerenciada por uma segurança coletiva; não bastava dizer que a guerra é ilegal, era necessário gerar um mecanismo concreto, com possibilidade de intervenção, para garantir esse direito. É desse processo que nascerá a Organização das Nações Unidas: tratado constitutivo que institui uma organização para garantir a manutenção da paz. No seio dessa organização, são criados órgãos com competências variadas (para julgar: Corte Internacional; produzir normas de natureza obrigatória: Conselho de Segurança). Para a garantia daquele objetivo os Estados irão reconhecer certos poderes com capacidade de julgar, de produzir normas, de executar, etc. Se a paz agrega a universidade dos Estados, estes irão ratificar o tratado constitutivo da ONU. Se eles ratificam todos um mesmo tratado, ele agrega os Estados soberanos. As normas produzidas pelos órgãos no âmbito interior desta organização internacional podem ser produzidas por terceiros, isto é, o destinatário da norma não é também autor. Se o conselho de segurança aprova uma norma e nem todos Estados fazem parte dele, isso muda a lógica anterior que vimos. A conclusão é que a sociedade internacional hoje é plural, transita entre uma natureza descentralizada e fragmentada e a formação de regimes de unidade no interior das organizações internacionais. Não estamos nem numa comunidade internacional e nem numa sociedade pura. Vivemos numa estrutura internacional de tensão entre os valores de comunidade e sociedade. O direito internacional é também um direito de regimes fragmentados. Esse direito internacional aplicado a uma sociedade internacional se adapta a esse grupo social ao qual ele é aplicado, adapta-se a realidade do grupo social sobre o qual ele recai. Assim, as modificações que ocorrem na sociedade internacional refletem no direito internacional. Essa sociedade internacional que era totalmente fragmentada e pulverizada começa a se concentrar ao redor de organizações internacionais.

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Dentro desse modelo, há duas consequências: (1) no interior das organizações internacionais, o pacto social pode se dar, porque os Estados podem delegar a terceiros a capacidade normativa (o destinatário não será necessariamente autor); (2) como os objetivos são plurais, diversos regimes serão constituídos por organizações internacionais variadas (regime de paz, de direitos humanos, de direito ambiental, de direito penal); como os regimes são variados, a capacidade de agregação e necessidades de cada um dos regimes também é variada. Isso faz com que cada uma dessas subestruturas normativas sejam adaptadas às necessidades das áreas temáticas: por isso, não se pode determinar um direito internacional único. Cada um dos regimes gera um sistema adaptado às necessidades da sua própria área.

AULA 04: 02/10/12

A partir do séc. XVII/XVIII, há o surgimento dos Estados modernos acompanhado do

surgimento do direito internacional. Os Estados irão se relacionar entre si dentro de uma

perspectiva horizontal, uma vez que todos os Estados são juridicamente iguais e dotados de

soberania (ainda que exista desigualdade política).

O direito internacional nesse período histórico é profundamente eurocêntrico. As figuras

estatais estão situadas dentro do universo europeu. Há uma exclusão de futuros Estados que

se configuram enquanto colônias (África e América).

Se os membros dessa organização social, chamada sociedade internacional, são igualmente

soberanos, o direito possível dentro desse modelo é um direito no qual o autor é o

destinatário da norma. A sociedade internacional, aqui, é descentralizada, fragmentada,

atomizada.

Por não haver uma estrutura hierárquica, o direito só pode nascer se produzido pelo próprio

Estado soberano. O direito só existe para um determinado Estado se este tiver manifestado

consentimento. O direito, portanto, é a reprodução de uma vontade manifestada por um ato

formal de consentimento.

A representação do sistema normativo no universo de uma sociedade internacional só é

possível nessa configuração: destinatário da norma deve ser autor. As relações são

basicamente bilaterais.

A soberania neste universo social tem um papel positivo e negativo: positivo exatamente pelo

fato de a entidade ser soberana é que ela pode produzir direito internacional; negativo: pelo

fato de a entidade ser soberana, o direito só recai sobre ela se for consentido.

Com o passar da convivência internacional, inicia-se um processo de identificação de

interesses comuns aos Estados.

A produção normativa deixa de ser, portanto, basicamente bilateral para se tornar

multilateral.

Assim, sob sistema de consentimento autor/destinatário, tratados multilaterais são produzidos

em razão de interesses comuns.

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O reconhecimento da existência de interesses comuns faz com que a sociedade internacional

passe a se orientar dentro de uma lógica de rede bem mais complexa. Todavia, o modelo de

produção normativa ainda permanece o mesmo.

Os Estados vão se dar conta de que certos interesses comuns exigem muito mais do que uma

previsão normativa. Certos interesses são de tal ordem que exigirão uma estrutura

institucional capaz de objetivamente realizá-los. Para a concretização desses objetivos, seria

melhor a criação de uma organização institucionalizada focada apenas naquele interesse

comum objetivo.

Isso levará os Estados a criarem, mediante tratado constitutivo, uma organização,

determinando neste tratado o objetivo e finalidade desta organização e como os membros

perseguirão a realização daquele objetivo.

É nesse quadro que nascerão as organizações internacionais.

1948: a Corte Internacional de Justiça vai determinar que uma organização internacional é

competente para produzir direito e igualmente está regida pelo direito internacional. Em

outras palavras, a organização internacional passa a ter personalidade jurídica.

Ex. Greenpeace quer ter sede em Tóquio. Terá de fazer um contrato de compra e venda.

Greenpeace é uma ONG, é uma organização civil e não internacional.

ONU tem sede em Nova Iorque. Para instalar essa sede, ela realiza um Tratado. O que rege a

relação jurídica entre os EUA e a ONU é o direito internacional porque a ONU é uma

organização internacional.

A organização internacional irá, portanto, se integrar ao que se chama de sociedade

internacional.

O modelo anterior permanece existindo, as organizações internacionais não substituem os

Estados, mas há algo novo.

Se as organizações internacionais podem fazer direito, será dentro de duas limitações (de

natureza formal e material).

(1) Limitação material: a capacidade da organização internacional de produzir norma está

limitada à matéria estabelecida no tratado constitutivo enquanto interesse comum. A

produção normativa oriunda de uma organização internacional está necessariamente

vinculada ao interesse comum discriminado no tratado constitutivo.

Ex. A OMS não pode produzir norma sobre a arma nuclear.

(2) Limitação formal: Na medida em que a organização internacional representa certo

interesse comum, a norma oriunda desta organização poderá alcançar apenas os membros

que fazem parte da mesma e não necessariamente todos os membros da sociedade

internacional. Portanto, a norma da organização X só vincula os seus membros, dentro da

lógica do consentimento.

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Considere uma organização internacional composta pelos Estados A, B, C, D, E, F, G.

Como a organização internacional produzirá direito? Conforme o formato determinado pelo

tratado constitutivo.

Isso faz com que surja a possibilidade de que apenas A, B e C possam produzir norma: isto é, o

tratado constitutivo pode delegar a capacidade de produzir norma para os Estados A, B e C.

D, E, F, G ficam, então, submetidos a normas que são destinatários, mas não autores. A

estrutura do tratado constitutivo se aproxima de um Pacto Social, como o do direito interno.

Como primeira consequência, redireciona-se o papel do consentimento como elemento

formador do direito.

Ex. ONU é uma organização internacional e pode produzir direito. Com a finalidade de

manutenção da paz, o tratado constitutivo da ONU cria o Conselho de Segurança. Este pode

produzir, mediante voto de 9 membros, resolução vinculante aos 200 membros. O Irã está

sofrendo embargos da ONU. Ele não produziu este direito, mas é destinatário desta norma,

com base no interesse comum e no consentimento delegado.

A identificação do interesse comum é algo relativo. Há uma diversidade de possibilidades de

reconhecimento de interesses comuns.

A natureza dos regimes no interior das organizações internacionais também é fragmentada.

São tratados constitutivos diversos, interesses comuns diversos, que geram, portanto, regimes

diretos. Isso faz com que o direito internacional conviva com regimes normativos variados

adaptados a realidades temáticas variadas. O sistema da ONU não se reproduz no sistema

penal, nem na OMC. As normas produzidas dentre desses sistemas seguem um procedimento

próprio, traçado pelo tratado constitutivo.

No âmbito geral, é uma sociedade internacional. No interior de uma organização internacional,

é uma comunidade. Convivem simultaneamente sociedade e comunidade.

A situação é ainda mais complexa: com a independência dos Estados periféricos, fora do

mundo europeu, a partir do séc. XX, a comunidade/sociedade internacional irá se expandir.

Com essa expansão, uma nova realidade poderia vir a se dar: todos os Estados do mundo

poderiam reconhecer determinado interesse como interesse comum. Esses interesses comuns

deixariam de ser interesses para se tornarem valores, vez que recaem sobre toda o grupo

sociedade. Há a hierarquia normativa devido ao valor.

Se o grupo social como um todo passa a ser detentor de direito, este direito passa a ser

superior à vontade individual dos seus membros. Isso faz com que esse direito venha a se

hierarquizar. Surgem as regras de jus cogous: que é o direito imperativo de direito

internacional, acima do próprio consentimento de produção de norma contrária.

Ex. Acordo entre Brasil e Argentina cuja finalidade seria o extermínio da população uruguaia.

Dentro do modelo de direito internacional prévio, esse acordo seria legal, não há nada que

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impede sua criação. No novo modelo, a ideia de que o extermínio e genocídio são contrários

aos valores do grupo social impede a criação deste acordo.

Exageradamente falando, nasceria outro sujeito de direito internacional: a comunidade toda, a

humanidade como um todo. Isso abrirá espaço para o desenvolvimento do direito penal; no

direito penal, haverá a tipificação de crimes contra a humanidade.

AULA 05: 04/10/12

As organizações internacionais começam a surgir no início do séc. XX. Ao final do séc. XX, um

novo movimento vai encontrar seu ápice: a construção do indivíduo como elemento

determinante da sociedade internacional.

Em 1948 e em 1998: movimentos para a inclusão de um debate acerca do papel do indivíduo

como elemento determinante das especificidades do direito internacional. Todo o foco do

direito internacional era, até então, o Estado.

Indivíduo no Direito Internacional: parte de dois pressupostos (1) ativo, positivo; (2) passivo,

negativo. Ambos decorrem da construção de certa personalidade jurídica limitada. Indivíduo

não tem personalidade jurídica plena de direito internacional: ele não é produzido pelo

indivíduo com a mesma amplitude que observamos nos Estados e nas organizações

internacionais.

Em regra, o indivíduo não é um sujeito de direito internacional e nem produz normas

internacionais. Todavia, em algumas situações específicas, o indivíduo pode orientar a

produção de normas internacionais. Essas situações são de duas naturezas: passiva e ativa.

As de natureza ativa são aquelas decorrentes dos direitos humanos e humanitário; as de

natureza passiva são aquelas decorrentes do direito penal.

Na segunda metade do séc. XX, o foco da sociedade internacional é o desastre do genocídio e

da impossibilidade do direito de garantir a dignidade da pessoa humana. Sob os escombros do

holocausto, as Nações Unidas cria a Declaração Universal dos Direitos Humanos (norma

periférica, secundária, não vinculante).

1948: o fundamento da produção normativa passa a ser a dignidade da pessoa humana e não

mais a paz. A finalidade do direito internacional passa a ter um componente humano. Isso

significa reconhecer que a sociedade internacional não é marcada somente pela união de

Estados, mas antes de indivíduos.

A Declaração vai inspirar uma série de convenções e tratados internacionais vinculantes, a tal

ponto que essa norma sem valor vinculante em sua origem, se tornaria norma vinculante a

partir da prática dos Estados. A prática reiterada (costume) exerce o papel de transformar essa

norma auxiliar em norma principal, que vincularia toda humanidade.

O indivíduo sai da esfera periférica e passa a ser elemento central na produção da norma

internacional; o foco do direito internacional passaria a ser a dignidade da pessoa humana.

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A dignidade da pessoa humana passa a ser vista, na esfera internacional, com uma dupla face:

produção normativa que impediria aos Estados atingir esse núcleo duro individual (Direitos

Liberais). Se o Estado é incapaz de garantir os direitos individuais, o direito internacional pode

intervir na esfera doméstica para garanti-los. Daí nasce a construção das regras de jus cogeres.

O direito internacional irá complementar a atuação constitucional de garantia da pessoa

humana; em razão disso, o indivíduo pode ter uma atuação ativa.

Duas jurisdições: Corte europeia de direitos humanos e Corte interamericana de direitos

humanos. A convenção europeia autoriza o indivíduo a recorrer diretamente à Corte europeia.

Inúmeras competências do indivíduo no processo.

A situação irá se inverter na personalidade passiva: O indivíduo pode praticar certos atos que,

pela sua natureza, ferem a humanidade; estes atos podem, em caso de impunidade no âmbito

interno, ser levados ao âmbito internacional.

No campo do direito penal, a responsabilidade é subjetiva.

O indivíduo poderia ser julgado por direito internacional; embora não seja autor da norma,

passa a ser destinatário dela.

A sociedade internacional então é composta por Estados, organizações internacionais e

indivíduos.

AULA 06: 09/10/12

Nas aulas anteriores, vimos as características, as especificidades do Direito Internacional. Na

aula de hoje, veremos o entendimento doutrinário dessa temática.

Identificação da natureza normativa do Direito Internacional pela doutrina. Análise do

fundamento do direito internacional pelas diversas teorias doutrinárias.

Diversas são as visões doutrinárias. A primeira delas é fundada no conceito de formalismo

jurídico, que se dividirá em dois grandes grupos: voluntarismo jurídico e

FORMALISMO JURÍDICO

Defende a ideia de que o direito internacional é oriundo de um ato formal de manifestação do

consentimento. O Direito nasce a partir de um procedimento ou rito que será concluído

mediante manifestação do consentimento de produção de norma.

(1) VOLUNTARISMO JURÍDICO:

Devido ao fato de os Estados serem soberanos, sobre eles não há qualquer obrigação

normativa superior a sua vontade. Os Estados são soberanos e livres e, por isso, podem

exercer livremente sua vontade; ele manifestaria sua vontade via um ato formal denominado

consentimento.

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Elemento objetivo: manifestação do consentimento. Ato formal. A criação de uma obrigação

normativa se daria mediante esse ato formal.

Elemento subjetivo: vontade.

A junção entre esse elemento objetivo e subjetivo faz com que o voluntarismo justifique a

produção normativa através da noção de soberania. O Direito se submete à soberania e não o

contrário.

Os autores voluntaristas são os clássicos: Vattel, Anzilotti, Jellinek; autores modernos: Serge

Sun.

Vai encontrar seu apogeu em um Caso julgado pela CPJJ (caso Lotus). Essa jurisprudência irá

dizer que o direito nasce da vontade do Estado soberano. Essa vontade subjetiva se dá por via

objetiva mediante consentimento.

Em resumo, as regras de direito são produto da vontade dos Estados, existem para esta

vontade e por esta vontade. O voluntarismo está ligado à concepção absoluta de soberania do

Estado.

O critério de validade do direito assenta na competência do órgão que o elabora e na

regularidade do procedimento utilizado (formalismo).

CRÍTICAS:

(A) Se admitirmos o direito pura e simplesmente da vontade subjetiva, não há nenhuma

inferência ao conteúdo material da norma. Assim, qualquer norma, desde que consentida,

dentro dos procedimentos, seria norma de direito internacional, independentemente à

natureza de seu conteúdo.

(B) Se deduzirmos que o direito nasce da vontade, ele perde a segurança jurídica. Se a fonte de

obrigatoriedade da norma é a vontade, mudando-se a vontade, muda-se o direito; a soberania

submete o direito ao seu império. Não existe segurança jurídica. Elemento formador do direito

é a vontade subjetiva e basta que essa se modifique para que o direito deixe de existir.

(C) O consentimento não é a única fonte do direito internacional. O direito internacional pode

nascer de uma prática reiterada (costume). Os voluntaristas argumentam que o costume é um

consentimento tácito. Os críticos irão dizer que o consentimento é ato formal e não pode ser

tácito. O voluntarismo, ao colocar o consentimento como elemento formador do direito, retira

a carga de obrigatoriedade do costume.

Essa é uma visão clássica, de uma sociedade puramente interestatal (ainda não havia

organizações internacionais). A sociedade internacional era em seus moldes clássicos:

descentralizada, fragmentada.

(2) TEORIA PURA DO DIREITO:

Kelsen também é um voluntarista e importante autor de direito internacional.

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Irá partir da ideia de que o direito não pode se fundar nesse elemento subjetivo chamado

vontade, pois isso necessariamente nega a autoridade do direito internacional (submete o

direito à vontade soberana). O Direito não nasce da vontade. Embora seja manifestado por via

de consentimento formal, o que precede e da validade a esse consentimento é o próprio

direito e não a vontade.

O direito nasce do próprio direito. Ele encontra sua validade no próprio direito. O direito

internacional, diferentemente do direito interno, não é gerado em uma lógica hierarquizada.

No direito interno, diz-se que uma norma encontra sua validade numa norma

hierarquicamente superior. Isso não se reproduz na esfera internacional.

Kelsen, então, entende que a norma fundamental do direito internacional (o fundamento de

validade do direito) é o princípio do pacta sunt servanda. O direito nasce da regra geral de que

aquilo que foi acordado precisa ser cumprido. É a necessidade de que aquilo que foi acordado

seja cumprido o fundamento original do direito. Kelsen entende ainda que o direito interno

nasce do direito internacional.

Ele vê, na relação entre direito interno e internacional, a primazia do direito internacional.

Considerando que o referido princípio é um princípio de direito internacional consuetudinário,

Kelsen considera o mesmo hierarquicamente superior ao direito convencional.

A lógica voluntarista, aqui, se inverte: mudando-se a vontade, não se pode mais mudar o

direito. Não interessa mais a vontade do Estado. Não é a vontade o elemento formador da

norma, mas o consentimento livremente expresso do Estado adequado a uma obrigação

originária: pacto sunt servanda.

O consentimento encontra a sua fonte de validade em uma norma costumeira.

O império não é da vontade, mas do direito. Kelsen garante a segurança jurídica.

CRÍTICAS:

(1) Ao identificar o pacto sunt servanda como lei fundamental, ele eleva o costume a uma

fonte hierarquicamente superior. Isso o direito internacional não aceita: DI não cria hierarquia

entre fontes, embora crie hierarquia entre normas.

(2) Enquanto formalista, Kelsen também irá se desinteressar absolutamente pelo conteúdo

material da norma. Mesma crítica ao voluntarismo.

Esse movimento vai dar fundamento para uma nova teoria doutrinária.

OBJETIVISMO SOCIOLÓGICO

George Scelle vai enfatizar que o direito internacional encontra sua validade no interesse

comum, nas necessidades sociais, no elemento agregador do grupo social. Vai frisar a

identidade como elemento de composição de autoridade da norma.

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O conteúdo e obrigatoriedade do direito derivam das necessidades sociais. Faz a norma

derivar do fato.

Entende que a sociedade internacional passou a ser concentrada, a partir da década de 50, em

interesses comuns. Ele foca no conteúdo do direito: direito é instrumento social.

Adeptos: George Scelle, Duguit.

MARXISMO JURÍDICO

Marxismo jurídico ou militantismo jurídico, movimento da década de 60.

Autores: Abi Saabe, Bed Youi, Tunkin. Em geral, autores do terceiro mundo.

O direito nunca é neutro, é sempre uma opção política, um jogo de domínio e de poder.

O direito internacional é indissociável da estrutura econômica e social de que ele é reflexo e na

qual ele encontra seu fundamento.

HUMANISMO JURÍDICO

Para o humanismo jurídico, o interesse do direito é focado na dignidade da pessoa humana.

Autor: Antônio Cançado Trindade.

Direito internacional focado nas perspectivas dos direitos humanos.

PRAGMATISMO JURÍDICO

É a corrente mais realista. Vai dizer que o direito internacional existe quando é fruto de uma

fonte reconhecida como fonte do direito internacional. Essa teoria nos remete ao estudo das

fontes do direito internacional e do modo de elaboração do direito internacional.

O direito internacional é direito quando for oriundo do processo de produção reconhecido

pelo próprio direito internacional.

Autores contemporâneos: Allain Pellet.

AULA 07: 11/10/12

DIREITO INTERNACIONAL E PODER

Aula de hoje envolverá se seguintes questões: qual a função do Direito Internacional? Qual a

sua utilidade para os Estados soberanos?

Será uma análise política e não mais normativa do DIP.

Há três grandes pilares/instrumentos do direito:

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(1) A sociedade internacional é assentada numa lógica de conflito, na qual os membros

soberanos deste grupo social possuem seus próprios interesses individuais. O direito

internacional é uma forma de legitimar, no âmbito de interesses conflitantes, um

determinado interesse que prevalecerá sobre os demais. Essa legitimação se dá

mediante os atributos do poder. Ele legitima o poder através da legalização de um

determinado ato, voltado a um interesse específico. O conceito de soberania, de

independência e de autonomia entre Estados teoricamente iguais são conceitos

retóricos nessa lógica assimétrica de produção do direito.

(2) A sociedade internacional é de cooperação e o Direito Internacional, portanto, de

coordenação. O direito não é um instrumento de exercício de poder, mas sim

instrumento relacional; auxilia no equilíbrio do relacionamento entre entidades que

necessitam coordenar suas vontades dentro de uma base de cooperação.

(3) O direito também pode ser visto como um instrumento de aspiração a uma sociedade

justa. O direito é um instrumento de concretização de um ideal de justiça. A sociedade

internacional é vista como uma permanente evolução, um caminhar para o justo.

A sociedade internacional é simultaneamente que busca uma coordenação de interesses,

assimétrica e que aspira a justiça (os três movimentos ao mesmo tempo).

Visão marxista do direito: o direito é um instrumento do poder, de legitimação normativa de

um interesse individual, em detrimento dos interesses alheios. Poder está no âmago do

direito. A sociedade internacional é conflituosa, luta entre opressivos e opressores.

Com a evolução do Direito Internacional, relativizou-se e limitou-se o uso da força nas relações

internacionais. Por meio do Direito, os Estados também vão sendo impedidos de se valer da

força para a consagração de acordos convencionais. A utilização da força na criação de normas

convencionais torna as mesmas nulas.

Eventualmente, os Estados irão reinterpretar a noção de interesse comum, a fim de que façam

prevalecer os seus interesses individuais. Irão fazer os interesses individuais se passar por

interesses comuns. Isso se dá, em grande medida, no interior das Organizações Internacionais,

desde a sua constituição.

A Carta da ONU, por exemplo, é desenhada para a manutenção do poder das grandes

potências.

A ONU nasce para a manutenção da paz e da segurança coletiva. Com a finalidade de zelar por

esse interesse comum, há a constituição de um sistema: órgão jurisdicional (Corte

Internacional de Justiça); órgão democrático (Assembleia Geral); órgão restrito (Conselho de

Segurança), etc.

A competência de zelar pela manutenção da paz é delegada ao Conselho de Segurança. A

Assembleia Geral apenas produz recomendações não-vinculantes. O fruto das decisões da

Assembleia não gera responsabilidade. E o Conselho é formado apenas por 15 membros,

dentre os quais apenas 5 são permanentes (Rússia, França, Reino Unido, EUA e China)

~ 15 ~

Em face de situação que supostamente ameace a paz e segurança internacional, o Conselho de

Segurança pode produzir uma resolução de natureza obrigatória que deve conter apenas o

voto dos 5 permanentes e mais 4, dos demais. Ademais, o Conselho pode criar elementos

coercitivos, se julgar necessário. Portanto, nove Estados podem produzir uma norma de

natureza vinculante para 200.

Nota-se que o desenho da Carta da ONU já é feito para reproduzir uma estrutura de poder.

AULA 23/10/12

Até então, estudamos a teoria geral. A partir da aula de hoje, veremos o direito internacional

na perspectiva concreta (aplicação do direito internacional).

RELAÇÃO ENTRE DIREITO INTERNO E DIREITO INTERNACIONAL

Um fato constitutivo pode gerar diversas interpretações, conforme a ótica do observador.

O direito internacional e interno se relacionam de tal modo que a perspectiva desse

relacionamento pode ser vista de maneiras distintas, conforme a ótica do direito internacional

ou conforme a do direito interno.

A regra principiológica é que há harmonia entre o direito interno e direito internacional. O

relacionamento entre essas duas ordens normativas parte do princípio que os dois citados

vivem em harmonia e sem conflito.

Na ótica do direito internacional, o direito interno é submetido a uma supremacia do direito

internacional. Há, portanto, uma primazia do direito internacional. No caso de conflitos,

portanto, entre uma norma de direito interno e de direito internacional, prevalece a de direito

internacional.

Art. 27 da Convenção de Viena (Direito dos tratados). O Estado não pode recorrer ao direito

interno enquanto justificativa para o não cumprimento de uma obrigação normativa

internacional.

Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o

inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46.

Art. 46 da Convenção de Viena.

1. Um Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um

tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre

competência para concluir tratados, a não ser que essa violação fosse manifesta e

dissesse respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental.

2. Uma violação é manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que

proceda, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boa fé.

~ 16 ~

Já na perspectiva do direito interno, a situação será diferente. Avaliaremos como o direito

internacional pode vir a ser aplicado na esfera interna.

Da perspectiva do Direito Interno, não se trata de saber se o Direito Interno se aplica no DI e

sim como o DI será aplicado, e se será aplicado, no Direito Interno. A principio, o Direito

Interno não é um sistema harmônico global e sim reproduzido por uma ordem normativa

estatal que varia em cada estado, que são competentes para determinar a forma como cada

estado irá se relacionar com o DI.

Tal pluralidade de formatos CONSTITUCIONAIS NORMATIVOS se reduzem em duas correntes:

(1) DUALISMO JURÍDICO:

A teoria dualista parte de um princípio clássico: direito internacional não deve ser aplicado

diretamente na esfera interna, pois cabe ao Estado a determinação soberana da sua atividade

normativa.

Anzilotti e Vattel (?).

Existem, no âmbito do direito, dois grandes sistemas: o direito interno e direito internacional.

São sistemas incomunicáveis, independentes, autônomos, não há interseção entre eles. Isso

porque os sujeitos e objetos normativos desses sistemas são diversos.

Os Estados são os sujeitos de direito internacional e os indivíduos de direito interno.

Dessa forma, a norma de direito internacional só será aplicada em direito interno se houver a

transformação da norma internacional em norma interna, mediante ato legislativo interno.

Não há uma transposição imediata de norma internacional para o direito interno.

(2) TEORIA MONISTA:

A teoria monista vai entender exatamente o oposto: o direito não pode ser dividido em duas

esferas de atuação distintas e incomunicáveis. O direito é único e indivisível e engloba o direito

internacional e direito interno.

Diante dessa coesão do direito, qual seria o nível hierárquico da aplicação da norma

internacional na esfera doméstica?

Se o direito é um só, não há necessidade de transposição de norma internacional para o direito

interno: pode ser aplicada diretamente, mas em qual nível hierárquico?

Essa teoria vai se subdividir em três:

A. Primazia do direito internacional: Kelsen.

Norma internacional se sobrepõe à norma interna. O direito interno encontra sua

validade no direito internacional.

B. Primazia do direito interno: Hegel.

~ 17 ~

Hegel não se preocupa com a gênese do direito, mas com a garantia do elemento

soberano. Seu foco é a soberania. Portanto, o direito internacional é uma formação

oriunda do interesse do Estado e submetido a ele. Primazia do direito interno, que

reflete os ideais soberanos do Estado.

C. Teoria moderada: Mista.

Tenta reavaliar os dois. Em uma lógica mista, há uma hierarquia equilibrada. A norma

internacional seria aplicada diretamente ao direito interno com força de lei ordinária,

revogando as leis ordinárias anteriores, mas sendo igualmente revogada por lei

ordinária posterior.

Algumas constituições não disciplinam com clareza se o estado é monista ou dualista (Ex:

Brasil). Se a constituição não diz com clareza advém algumas consequências. Uma delas é que,

no caso do Brasil, o STF determinará o modelo de relacionamento com o DI. O segundo é que

embora a constituição não diga com clareza, ela o faz para determinadas matérias e assuntos

específicos. Esse cenário gerou uma evolução constitucional pois ate os anos 45 o Brasil tendia

reconhecer um certo monismo em aplicação direta do direito internacional superiormente ao

sistema normativo ordinário. Na década de 70 (decisão clássica do ministro Celso de Melo

80004) passou admitir-se que o DI seria aplicado com característica de lei supra-legal. A

justificativa era que a norma internacional era produzida pelo presidente da republica (chefe d

executivo ratificando o tratado). Conclusão: haveria uma norma superior produzida por um

membro do executivo e não do legislativo.

Em áreas específicas, como Direitos Humanos ou mesmo a Tributária, estabelece-se a primazia

do direito internacional (art. 98 do CTN). A primazia dos Direitos Humanos está reconhecida

nos § 1º, 2º e 3º do art. 5º da CF/88.

§ 1º: Aplicação imediata: esses direitos não necessitam de nenhum aparato especial para sua

aplicação, nenhum condicionante.

§ 2º: Os incisos do art. 5º não são numerus clausus, taxativos. Não excluem outros direitos e

garantias, que podem ser provenientes também dos princípios da Constituição ou mesmo dos

tratados.

Em matéria de direitos humanos, o Brasil é monista, aplica diretamente as normas de direito

internacional desse tema.

§ 3º:

Há a reprodução no âmbito interno do conteúdo de uma norma internacional. É aplicação

direta, pois o aplicador do direito brasileiro irá se referir ao tratado. Não se trata de

transposição.

Gilmar Mendes: supra legalidade do direito internacional em matéria de direitos humanos.

Hierarquia superior à Lei Complementar, mas inferior à Constituição.

~ 18 ~

AULA 30/10/12

FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL

Até agora vimos as especificidades do direito internacional e sua relação com direito interno.

Aqui, veremos a elaboração das normas de direito internacional.

O modelo de elaboração do direito internacional é completamente diverso do direito interno,

uma vez que não há órgãos legisladores na ordem internacional.

Diante da inexistência de um poder legislativo na esfera internacional, há uma dificuldade na

determinação do modo de elaboração das normas internacionais, ainda mais porque não há

previsão de um processo legislativo. Como dizer que uma determinada obrigação é normativa

na ordem internacional?

A doutrina vai responder essa questão mediante referência ao art. 38 do Estatuto da Corte

Internacional de Justiça.

Esse dispositivo irá dizer que a CIJ julga segundo o direito Internacional, isto é, ela aplica o

direito internacional, ao julgar determinado litígio. Ao aplicar o DIP, o art. 38 vai determinar o

que a CIJ entende como direito internacional, elencando: os tratados/convenções; os

costumes; os princípios gerais do direito; a jurisprudência; a doutrina e a equidade.

O ECIJ é parte integrante da Carta das Nações Unidas. O art. 92 da Carta diz que a CIJ é a

principal jurisdição das Nações Unidas, sendo, assim, um órgão da ONU, assim como o

Conselho de Segurança, por exemplo. A Carta declara que o Estatuto é parte integrante da

Carta, o que gera como consequência o fato de que os Estados, ao assinarem a Carta, estão

ratificando também o Estatuto. Isso leva a concluir que a universidade dos Estados entende

que o que a CIJ diz que é direito internacional, é por eles também reconhecido como direito

internacional.

Nota-se que os Estados, ao ratificarem a Carta das Nações Unidas, estariam reconhecendo a

jurisdição da CIJ. Todavia, jurisdição não se confunde com competência. Ou seja, isso não

significa que os Estados reconhecem a competência da CIJ para julgar. A competência para

julgar da CIJ é oriunda de um segundo ato, de delegação de competência, visto que a jurisdição

da Corte é facultativa, ao contrário da jurisdição obrigatória em direito interno.

Assim, a CIJ só pode julgar um litígio entre Estados A e B, na medida do consentimento dos

mesmos.

Percebe-se a diferença: ao ratificar a Carta, o Estado reconhece a existência da CIJ, a sua

jurisdição, mas a adesão à jurisdição do CIJ é facultativa. O Estatuto da CIJ determina que sua

jurisdição é facultativa (art. 36), que deve haver consentimento do Estado.

O fato de ser membro da ONU significa que o Estado reconhece a existência da CIJ, mas não

significa que reconhece a competência da CIJ. Ela só pode julga-lo na medida do seu

consentimento: consentimento específico, quanto a um objeto certo.

~ 19 ~

Assim, os modelos de elaboração de direito internacional estão previstos no art. 38. Todavia,

nota-se que se trata de uma cláusula exemplificativa, de tal forma que esses modelos de

elaboração podem produzir outros modos de elaboração (podem gerar tanto uma norma

internacional como outra fonte).

Ex.: Conselho de Segurança produziu uma norma internacional de abertura do espaço aéreo da

Líbia, por razões humanitárias. Permitiu que as tropas internacionais bombardeassem o país.

Essa atuação foi oriunda de uma resolução de natureza obrigatória do Conselho de Segurança.

Essa norma internacional vem da seguinte fonte de direito internacional: Tratado constitutivo,

no caso, a Carta das Nações Unidas.

O tratado constitutivo da ONU confere competência a um órgão para produzir norma. A fonte

de autoridade da decisão é o Conselho de Segurança, que encontra sua fonte de autoridade no

tratado constitutivo. Note-se que uma fonte (Carta das Nações Unidas) gerou outra fonte

(Conselho de Segurança).

As fontes elencadas no dispositivo do estatuto são as fontes originárias.

Há outros modelos de produção normativa não-descritos no art. 38. Os atos unilaterais, as

decisões das OI’s são outras fontes de normas.

Há um sistema hierárquico de fontes normativas em direito internacional como há em direito

interno? Não.

Na ordem internacional, não há hierarquia de fontes normativas. Isso não significa que não

existe hierarquia de normas. Há normas de natureza cogente, como as regras de jus cogens,

que são hierarquicamente superiores às demais.

Note-se que não há uma enumeração de quais são essas regras de jus cogens, de qual é o

conteúdo imperativo. Só se prevê que existe um conteúdo imperativo, mas não o que ele é.

Art. 103 da Carta das Nações Unidas eleva a hierarquia da Carta das Nações Unidas.

Uma norma oriunda de costume contrária a uma norma oriunda de um tratado. A simples

razão de sua origem, de seu modo de elaboração, não determina a hierarquia entre elas.

A mesma fonte pode gerar uma pluralidade de normas, assim como uma mesma norma pode

ser oriunda de uma pluralidade de fontes. Isso seria uma das justificativas para a opção de

direito internacional pela não hierarquização das fontes normativas.

A situação passa a se tornar um pouco mais complexa, na medida em que a elaboração do

direito internacional parte de um duplo componente, modo de produção principal e modo de

produção auxiliar.

O dispositivo prevê que a jurisprudência e a doutrina são fontes auxiliares de produção da

norma, conforme o art. 59.

~ 20 ~

O art. 59 diz que as decisões da CIJ são de natureza obrigatória e definitiva para as partes e no

caso em questão. Entende-se, portanto, que não se tratando das partes e em outros casos, a

jurisprudência seria um modo auxiliar de produção do direito.

Embora não haja hierarquia entre as fontes, há dois grandes modelos: fontes principais e

fontes auxiliares.

Fontes principais: Tratados, costumes, princípios gerais do direito, jurisprudência para as

partes e no caso em questão. São fontes com força vinculante. Hard law: norma oriunda de

fonte principal, com força vinculante.

Fontes auxiliares: Jurisprudência para terceiros e/ou em outros casos, doutrina. São fontes

supletivas; a decisão da jurisdição internacional não vincula. São fontes que geram normas

que, em seu nascimento, não são vinculantes, mas tem forte valor normativo e podem vir a se

tornar vinculantes. Soft law: norma oriunda de fonte auxiliar, não-vinculante, mas com forte

valor normativo.

Note-se que, quando se diz que não há hierarquização das fontes, refere-se a hierarquização

entre as fontes principais.

Várias são as fontes auxiliares, como: as declarações, as decisões da assembleia geral, as

recomendações, etc.

Essa é a dupla construção normativa do direito internacional: hard law e soft law.

AULA 01/11/12

Somos o DEMANDADO no Júri Simulado. Trabalho na última semana de dezembro.

Entregar defesa escrita da parte: memorial. 5 ou 6 devem apresentar oralmente. A turma deve

ser dividida em grupos de trabalho e trabalhar em determinado temas. Yuri é o relator.

As fontes principais produzem normas vinculantes, a autoridade normativa é plena. As normas

oriundas de fontes auxiliarem podem ter potência de autoridade variada.

As fontes principais podem ser classificadas em três grandes modelos:

- Convencional: consentimento deve ser manifesto. Esse consentimento expresso e formal

pode ser realizado via ato unilateral, bilateral ou ainda multilateral, sendo que os dois últimos

constituem tratados/convenções.

Tratado é um acordo formal bilateral ou multilateral.

A distinção entre tratado e ato unilateral está na quantidade de atores envolvidos.

Tratado.

Ato Unilateral.

~ 21 ~

- Não convencional: processo de formação espontâneo. Direito nasce aqui da prática reiterada

aliada ao reconhecimento de que determinada conduta é obrigação normativa e de que certos

princípios são normas.

Costumes: prática + opinio iuris (reconhecimento de que é obrigação jurídica).

Princípios Gerais do Direito: complementação normativa. Estabelecidos como normas

oriundas de uma universalidade dos direitos internos.

Alguns autores entendem que o costume é objeto de consentimento tácito. Esse não é o

melhor entendimento. Se o costume fosse oriundo de consentimento, bastaria que este

mudasse para a norma costumeira deixar de existir e isso não ocorre!

- Autoridade de terceiro: competência delegada para produção normativa. A força

obrigacional reside em um terceiro que delegou a competência.

Organizações internacionais: normas produzidas no interior das organizações

internacionais por seus órgãos executivos, como as decisões do Conselho de Segurança.

Jurisdicionais: sentenças, como as da CIJ.

Hard law pode vir a ser produzida dentro desse tripé explanado acima.

Normas oriundas de fontes auxiliares.

Recomendações:

- Natureza não normativa/ não implica em responsabilidade.

- Não significa intervenção nos assuntos internos, afastado o art. 287 da Carta das Nações

Unidas.

- Destinatários:

Estado;

Organizações Internacionais (certas despesas das Nações Unidas);

Particulares.

- Alcance jurídico: não obrigatória, mas fortemente vinculante do ponto de vista político:

Mantem (destinatário) na defensiva.

Exige explicação.

Pressão psicológica.

Mecanismo de controle.

(Licitude de ameaça do emprego de armas nucleares – 1996).

(Valor normativo).

- Efeitos:

~ 22 ~

Influência no processo de adaptação do direito às necessidades da sociedade

internacional (Res. 2749/70 – princípios do fundo marinho (Montego Bay)).

Estados devem analisar a recomendação de boa-fé/ opinião dos membros,

interpretação da Carta constitutiva.

Valor permissivo/proteção.

Cria situação jurídica nova (pode autorizar a não aplicação de norma anterior).

Estados podem aplica-las voluntariamente (Res. 377 (v) aumenta os poderes da

Assembleia Geral).

Podem confirmar um direito consuetudinário, traduzindo uma opinio iuris e

identificando uma prática. (caso EUA-Nicarágua 1986).

Declaração:

Enuncia princípios como uma evidência jurídica.

Declaração 1514 de 1960 que trata da independência colonial.

Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Força obrigatória:

Recomendação contida em órgão hierarquicamente superior; obrigação reside na

Carta constitutiva;

Recomendação pode dizer o direito costumeiro.

Recomendação aceita pelos Estados posteriormente como obrigatória.

Processo de controle.

Exercício dia 08/11. Aplicação da Convenção de Viena a um caso concreto.

Apresentação dia 13/11.

Prova dia 22/11.

AULA 06/11/12

TRATADO:

Definição: acordo formal, concluído entre sujeitos de direito internacional e destinado a

produzir efeitos jurídicos.

Acordo é distinto do ato unilateral. O acordo pode ser bilateral ou multilateral. Já o ato

unilateral, embora também seja um ato formal, não tem a perspectiva da bilateralidade; não

~ 23 ~

segue o procedimento de elaboração próprio do tratado. O ato unilateral é uma manifestação

de consentimento, não envolvendo mais de uma parte.

Ex.: 1974 Austrália e Nova Zelândia entram com demanda na CIJ contra testes nucleares da

França no Oceano Pacífico. A França unilateralmente declara que irá interromper os testes. A

CIJ reconhece validade desse ato unilateral da França.

Cláusula facultativa de jurisdição obrigatória é uma expressão de ato unilateral. É uma cláusula

que é ratificada pelo Estado conforme seu consentimento e conveniência; ao consentir, o

Estado transforma a competência da CIJ em obrigatória para ele mesmo. Esse ato unilateral do

Estado gera efeitos jurídicos para ele mesmo.

Convenção de Viena de 69 rege o direito dos tratados entre Estados.

Convenção de Viena 86 que rege o direito dos tratados quando uma das partes é uma

organização internacional.

Em matéria de reserva, há uma distinção entre acordo por via bilateral e multilateral.

Reserva é a possibilidade dada à parte de excluir a extensão de obrigação decorrente de um

dispositivo normativo. Permite que o acordo venha a ser assentado e possível, mas que

determinados dispositivos possam não ser válidos.

O princípio da reserva é aplicado aos tratados multilaterais e não bilaterais.

Outra diferença clássica entre esses tratados é oriunda do princípio da sucumbência.

Uma negociação tem fim quando 2/3 dos Estados entram em consenso.

Pluralidade de nomenclatura para se referir a tratado (acordo, carta, ato, convenção).

No fundo, todos esses nomes significam a mesma coisa. A utilização de nomenclaturas

variadas tem, sobretudo, uma função didática.

Normalmente, uma Carta é um ato institutivo de uma organização internacional, uma

convenção é um tratado multilateral, um acordo é um tratado bilaterai, protocolo é um

tratado vinculado a outro.

A forma é importante na produção da norma convencional.

É um ato formal em duas dimensões: segue um rito estabelecido pela Convenção de Viena,

próprio do direito internacional e um rito previsto na constituição nacional, próprio da

celebração no direito interno (Brasil: art. 49 e art. 84).

Um tratado, portanto, se distingue de um acordo de cavalheiros (soft law), a ele falta o

formalismo do tratado.

Art. 2º da Convenção de Viena expressa a necessidade de que a forma da produção de

tratados seja escrita. Pellet admite tratados orais, mas são raros.

~ 24 ~

O tratado é um acordo formal que tem início, meio e fim. Só existe com força normativa

vinculante após a sua conclusão. Durante a etapa de procedimento a norma ainda não existe,

apenas a conclusão final, que se dá normalmente após registro do tratado nas Nações Unidas

(publicidade da norma: busca evitar tratados secretos, geradores de guerras mundiais).

O agente negociador é geralmente o chefe do Executivo (poder de produzir a norma

internacional). Está autorizado a negociar a produção da norma. Uma negociação pode não

gerar em nada.

Carta de plenos poderes: delegação da capacidade negocial para determinados agentes.

Representante negocial representa o Estado e recebe essa carta.

O processo negocial se extingue com a assinatura de tratado.

Tratados breves: diplomacia ordinária. Pode completar tratados já realizados sob a forma

solene. Podem, excepcionalmente, se tornarem vinculantes pela assinatura, sem a ratificação.

O tratado pode ser ratificado e produzido em qualquer língua.

Língua oficial x língua autêntica.

AULA 22/11/12

ATOS UNILATERAIS:

- Atos são fontes.

Ao contrário do tratado, que tem natureza bilateral ou multilateral, o ato unilateral não exige a

aceitação da outra parte. Não está submetido ao aval daquele a quem ele se destina. O ato

unilateral não implica na consagração de obrigação normativa àquele que se destina, mas

somente a ele mesmo.

- CONDIÇÕES:

o Imputabilidade;

o Limites da capacidade do autor do ato (sujeito de direito internacional);

o Publicidade da vontade do Estado;

- Não é necessária aceitação/intenção manifesta;

- Forma diversificada;

Não tem método ou técnica específica de elaboração. Não há um modelo preciso, mas sim

variado.

- Intenção (do autor do ato) e publicidade;

A intenção do autor da norma deve ser interpretada, a fim de se verificar se há ou não vínculo.

~ 25 ~

- Engajamento normativo decorrente do ato unilateral não é irreversível/ solução pacífica;

É na aplicação do ato unilateral que se verifica quando ele chegou ao fim.

- Vínculo com outras fontes:

As fontes, muitas vezes, se vinculam. Portanto, normas oriundas de uma fonte complementam

outras normas de outras fontes.

o Tratado: art. 36 (agentes indicação. Kasitili Seduotu/99).

o Costume: constituir norma costumeira.

- Ato unilateral pode transformar uma recomendação (soft law) em decisão (Estreito de

Corfur).

CLASSIFICAÇÃO MATERIAL:

O conteúdo dos atos unilaterais pode ser também variável.

a) NOTIFICAÇÃO: condição de validade de outros atos.

b) RECONHECIMENTO: constatação de certos fatos/ Timor Leste Ex. A França e o Reino Unido

reconheceram o novo governo Sírio como o interlocutor da Síria.

c) PROTESTAÇÃO: Estado reserva suas reinvindicações em face de outros Estados. Por meio de

ato unilateral, o Estado pode protestar. Ex. Aviões da Força Aérea colombiana bombardearam

território equatoriano para matar agente das FARC. Imediatamente, o Equador produziu ato

unilateral de protestação.

d) RENÚNCIA: os Estados, por via de ato unilateral, podem renunciar ao exercício de um direito

ou determinar que não pretendem lutar por determinado fato ou direito. Ex. Perdão da dívida

pelos EUA do Egito.

e) PROMESSA: Ex. Estado promete interromper testes nucleares.

COSTUMES:

- Fonte formal

o Independe de convenções, mas ele pode ser completado por uma convenção (Caso da

Plataforma continental; Caso entre Líbia e Malta/ 85).

- Prática geral aceita como direito.

- Formação do direito realizada

Ele existe se deve ser direito.

- Direito formado pelo movimento consensual de adaptação e aceitação.

~ 26 ~

- Não existe método ou processo particular para indicar o momento de formação.

- ELEMENTOS:

o Prática repetida dos atos;

o Sentimento de convicção de que a realização é o que o direito exige;

Prática + opinio iuris.

- Sujeitos de direito internacional não podem formular costume.

13/12/12: PROVA DE SEGUNDA CHAMADA.

PROVA FINAL: JANEIRO.

JURI SIMULADO: JANEIRO.

ARTIGO: JANEIRO.

20/12/12: AULÃO DE INTERNACIONAL NOS DOIS HORÁRIOS.

SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

Papel do direito na manutenção da paz.

No início do séc. XIX, a guerra era um mecanismo natural de exercício político e perfeitamente

legal. Direito e paz eram coisas desconexas.

A partir do final do séc. XIX, os Estados irão progressivamente se conscientizar da necessidade

de evolução do direito internacional a fim de realizar a submissão da violência aos princípios

do direito.

“A força do direito deve substituir o direito da força.” Rui Barbosa. Essa frase traduz

exatamente o espírito dessa época.

Início do séc. XX: momento de expansão colonialista e imperialista, sobretudo na África e

antecedente à primeira guerra mundial.

A primeira guerra mundial é gerada, sobretudo, como consequência de uma produção de

tratados secretos e da paz armada.

Nesse período, a força do direito ainda não havia substituído o direito da força, traduzido pelos

movimentos imperialista e de paz armada.

~ 27 ~

A paz armada é exatamente a manutenção da paz a partir da dissuasão, da ideia de que não

seria conveniente atacar um país x que tinha armas em massa. Era o equilíbrio de forças que

assentava a paz e não o direito.

Após a primeira guerra mundial, é proposto que a paz deve ser um princípio jurídico,

submetida a autoridade do direito. A ideia seria elevar a paz a uma norma. Dessa noção, nasce

a primeira ideia de interdição do uso das forças nas relações internacionais. O nascimento da

Sociedade das Nações vem como expressão desse sentimento.

Naquele momento histórico a sociedade internacional ainda não estava apta a assegurar a

execução desse princípio. São vários motivos que justificam isso, sobretudo a fragilidade da

Sociedade das Nações no cumprimento de seus objetivos.

O mundo ainda não está preparado para uma estrutura complexa de controle e nem da

proteção jurídica e interdição do uso da força.

Com isso, a segunda guerra mundial foi inevitável.

Ao final da segunda guerra mundial, a ideia da segurança coletiva é retomada no âmbito das

Nações Unidas, se assentando na interdição do uso da força.

Hodiernamente, há mais de 60 anos da Carta das Nações Unidas, se pode dizer que a

interdição do uso das forças nas relações internacionais é um princípio assentado nas relações

internacionais.

A lógica passa a ser: o direito se sobrepõe à geopolítica. A paz é uma obrigação jurídica, o não-

cumprimento gera sanção.

Princípio da interdição do uso da força: art. 2º da Carta.

A partir disso:

O direito não pode impedir a existência da controvérsia, o que impede é o uso da força na

solução das controvérsias internacionais. A primeira consequência óbvia é que os Estados,

diante da existência de uma controvérsia, são obrigados a buscar uma solução pacífica.

Art. 33: Formas de solucionar pacificamente as controvérsias:

(1) Negociação

(2) Bons ofícios

(3) Conciliação

(4) Mediação.

(5) Inquérito.

(6) Arbitragem.

~ 28 ~

(7) Recurso à CIJ.

Por outro lado, reconhecer um direito é uma coisa e garantir o cumprimento do mesmo é

outra. Como garantir o princípio da segurança coletiva?

As Nações Unidas vai criar duas exceções ao princípio da interdição do uso da força. A primeira

delas é a legítima defesa (art. 51) e a segunda é a atuação do Conselho de Segurança (art. 39,

cap. VII). O uso da força é permitido nesses dois casos e legalizado para garantir a função de

cumprimento do princípio de interdição de uso da força.

Formas de atuação coercitiva na esfera internacional:

1- Mecanismo descentralizado de coerção: existe em direito internacional esse mecanismo

descentralizado de coerção (embargos econômicos, cortar relações econômicas

unilateralmente), mas o limite desse mecanismo é o uso da força! Portanto, se qualquer

coerção descentralizada vier a representar o uso da força se transforma em agressão. Coerção

exercida de Estado A em Estado B: não oriunda de coerção institucionalizada.

2- Mecanismo centralizado de coerção: feita no âmbito das organizações internacionais. No

universo institucional da OI ela cria seus mecanismos coercitivos adaptados a sua área de

atuação. Fragmentada, uma vez que cada OI tem um regime jurídico coercitivo próprio.

3- Modelo coercitivo concentrado: no interior das Nações Unidas. De forma excepcional, há a

possibilidade de uso da força por via de ação do Conselho de Segurança.

Legítima defesa: reação a agressão. Resposta proporcional e provisória.

18/12/12.

Sistemas de solução pacífica de controvérsias:

Art. 33 da Carta das Nações Unidas vai dizer que os Estados, na busca de uma solução pacífica

de controvérsias, podem recorrer:

(1) Negociação

(2) Bons ofícios

(3) Mediação

(4) Conciliação.

(5) Inquérito.

(6) Arbitragem.

(7) Recurso à CIJ.

Corolário do art. 2 que proíbe os Estados de recorrer à força.

~ 29 ~

A descrição dos modelos de solução pacífica não é numerus clausus. Há outros modos

possíveis de solução pacífica.

Esgotamento dos recursos internos.

Não há hierarquia entre os modelos. O recurso à jurisdição internacional pode ser direto e não

é necessário o esgotamento dos demais modelos. O que há é uma avaliação do modelo mais

adequado à solução do litígio.

Modelos podem ser usados simultaneamente.

Pode ocorrer de que determinado sistema, ao invés de solucionar o conflito, o aprofunda.

Nesse sentido, os Estados podem se valer de outro modelo subsidiariamente.

Conveniência: qual modelo é mais conveniente à solução de conflito x. Não há inclusive

adequação necessária entre a natureza do conflito com a natureza do modelo adotado

(política, jurídica).

Há dois grandes modelos: um político-diplomático e um jurisdicional. O primeiro diz respeito

aos 5 primeiros e tem como característica o fato de que a solução da controvérsia é feita por

via de acordo: a obrigatoriedade irá decorrer do Pacta sunt servada, ao passo que a solução

jurisdicional se dá por via de sentença: é obrigatória por força da coisa julgada. Nesse segundo

modelo, tem-se a arbitragem e o recurso à CIJ.

Na arbitragem, os Estados irão constituir toda a estrutura jurisdicional: determinar os

membros, o direito aplicado, etc. A arbitragem é provisória, existe para cumprir um papel

específico, a ela destinado pelas partes. Na arbitragem, os Estados têm forte controle da

atuação jurisdicional. Já no âmbito da CIJ, jurisdição permanente, já há previamente

estabelecido os membros, o regulamento de atuação, o processo, o direito aplicado. Em outras

palavras: os Estados perdem o controle da atuação do Tribunal ao conferir seu consentimento

para atuação no caso. Tanto na arbitragem como na CIJ a solução é imposta, já no modelo

politico-diplomático, a solução é proposta e pode ser aceita ou não pelos Estados.

(1) Negociação:

Único modelo politico-diplomático que não tem atuação de terceiro, apenas negociação entre

as duas partes. Quanto mais se desce nos modelos politico-diplomaticos, maior a interferência

de terceiros.

(2) Bons ofícios:

Negociação no qual o terceiro garante a estrutura material da negociação; ele não chega a

intervir diretamente, apenas garante que a negociação seja bem sucedida, a sua base material.

(3) Mediação:

Terceiro intervém diretamente na negociação. Obtida mediante a atuação forte deste terceiro

Estado, que se vale de sua força política, jurídica, etc., para conseguir a negociação.

~ 30 ~

Ex.: Paz entre Israel e Palestina mediada por EUA (só não durou). Paz entre Israel e Egito,

mediada por EUA.

(4) Conciliação:

É uma mediação no universo institucional de uma organização internacional. Conselho de

Segurança é um grande conciliador, conforme cap. 6 da Carta das Nações Unidas.

Ex.: Lítigio Colômbia e Equador foi solucionado no âmbito da OEA.

(5) Inquérito:

Atuação de terceiro que executa trabalhos técnicos, com a finalidade de suprir de informações

técnicas as partes litigantes.

Ex.: Dois Estados são atingidos por rio, usado de fronteira entre eles, mas seu curso muda em

virtude de erosão. Necessário técnico fazer parecer.

(6) Arbitragem:

Criação de um poder judiciário internacional provisório. Ad hoc. Se dissolve após a decisão.

Produz sentença de natureza obrigatória e definitiva, não cabe recurso.

(7) CIJ:

Criação de Poder judiciário internacional permanente. Produz sentença de natureza

obrigatória e definitiva, não cabe recurso. Na medida em que o processo se inicia, o Estado

não tem mais controle da sentença. É obrigado a uma produção normativa ao qual a autoria

não é sua, ao contrário de todos os anteriores.

Aula 20/12/12.

Natureza do DIP: descentralização/fragmentação.

O efeito da natureza descentralizada do DIP no judiciário:

Inexistência de norma originária constitutiva do poder judiciário no direito internacional, como

há em direito interno (falta ele a estrutura constitucional tradicional).

Como consequência, o direito internacional conviveu muito tempo com a ausência de poder

judiciário.

Assim, o poder judiciário é criado pelas próprias fontes do direito internacional e, assim, em

consonância com o próprio desenvolvimento do direito. Surge pela própria necessidade do

sistema.

O judiciário não tem uma base comum como em direito interno.

A princípio, o judiciário vai surgir muitas vezes de forma esporática, para julgamentos

específicos.

~ 31 ~

Pós 1ª guerra mundial: surgimento da CPJI (precessora da CIJ).

O direito internacional vai começar a se fragmentar em vários domínios ou áreas. Essas áreas

variadas possuem especificidades que lhe são próprias. Isso, somado ao fato da inexistência de

um poder jurisdicional centralizado, fará com que cada um desses domínios constitua órgãos

juridicionais próprios (tribunais específicos). Assim, o judiciário é fragmentado em regimes

variados, adaptados a sua área ou domínio de atuação. Não tem a origem em comum, mas

tem em comum o fato de serem jurisdição. Não há um poder judiciário único, mas um

judiciário fragmentado.

Em direito interno, jurisdição se confunde com competência. Em direito internacional,

contudo, isso não acontece.

A CIJ tem jurisdição vinculada a ONU.

O reconhecimento da jurisdição da CIJ, que é feito no momento da ratificação da Carta das

Nações Unidas, não indica o consentimento relativo à atuação de competência daquela

jurisdição, uma vez que a competência é facultativa. Ou seja, a CIJ só pode agir com

competência (julgar o caso) a partir do consentimento do Estado. Logo, não há julgamento ex

officio. Essa é uma regra fundamental da atuação da CIJ, mas não necessariamente se

reproduz em outras esferas jurisdicionais.

Autoridade consultiva: capacidade da CIJ de dar uma opinião, se pronunciar sobre uma

questão, sem força vinculante. A ONU e OI’s podem solicitar essa consulta. Soft law. Pode virar

norma vinculante mediante reconhecimento de uma fonte principal.

Autoridade contenciosa: decisões acerca de litígios entre Estados. A Corte não julga indivíduos,

embora a questão privada possa ser objeto de demanda.