Aula de 19/02/2015 (Mafalda)

Ora bem, ns na aula passada vimos, ainda que de uma forma muito ligeira, do que que se tratava quando falamos de situaes privadas internacionais. No fundo estamos a falar de situaes em que esto em causa, em princpio, pode ser uma pessoa, podem ser duas pessoas ou mais, em que no esto dotadas de ius imperii e essa situao est em contacto com mais de um ordenamento jurdico. E vimos que, o problema ou um dos problemas que se suscita em termos de direito internacional privado o de ver, nestes casos, onde ns temos uma situao plurilocalizada qual que a lei que vai regular essa situao. Ah, para nos sabermos como que vamos resolver esta questo, o problema que vamos ter de determinao do mtodo. o mtodo que ns vamos adoptar para resolver esta questo. Se nos definirmos o mtodo, h uma questo prvia, que , ns temos de saber quais que so os valores que esto, eles prprios, subjacentes ao direito internacional privado, j sabemos que depois, destes valores conseguimos identificar princpios e esses princpios ho-de se reflectir nas normas que so adoptadas, logo, tambm no prprio mtodo que adoptado. porque que os valores so importantes? Bom, que se ns bem nos recordarmos das aulas de introduo ao estudo do direito, nessa altura ns vimos que as leis jurdicas,no contrrio das leis naturais, reflectem valores e por essa razo, que ns quando definimos o mtodo,quando encontramos as normas para resolver estes nossos problemas de direito internacional privado, precisamos de saber quais que so os valores que esto subjacentes. Mas a relevncia dos valores aqui tambm no se cinge apenas a questo da prpria opo do mtodo. O mtodo ns vamos tratar dele na prxima aula. Os valores tambm nos ajudam a determinar quais que so os fins das prprias normas, das regras de direito internacional privado e por isso a indagao dos valores desta disciplina tambm tm relevncia no que respeita a prpria dogmtica. Para alm disso, as regras de conflitos de leis no espao, tambm, como todas as regras, (aqui voltando aos vossos conhecimentos de IED) tambm tm de ser interpretadas e ns j sabemos que a interpretao tem de ser feita, tambm ela, atendendo aos valores do sistema jurdico onde estas regras se integram. Portanto, tambm a determinao dos valores do direito internacional privado tm relevncia hermenutica. Depois, tambm ns sabemos (ainda da IED) que as vezes h resultados que tm de ser corrigidos. Por exemplo, em alguns casos h autores que discutem se sim, se no, se a reduo teleologica admissvel. Mas a verdade que temos no direito internacional privado, pela aplicao das regras de direito internacional privado, podemos chegar a resultados que so contrrios ao fim das prprias normas e nesse caso podemos ter de fazer ali alguma correco. Para alm disso, tal como nos outros ramos do direito, tambm em direito

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internacional privado, podemos ter lacunas. A integrao de lacunas, como que feita? Atendendo, uma vez mais, aos valores. Da a importncia, de facto, dos valores tambm nesta perspectiva. Ento, quais que so os valores que esto subjacentes aqui ao direito internacional privado? E quando nos falamos dos valores que esto subjacentes ao direito internacional privado, estou a falar dos valores que esto subjacentes as regras de conflitos. As regras de conflitos so aquelas regras que nos vo permitir saber qual que a lei que se vai aplicar. Por exemplo, o artigo 53 do CC diz o seguinte: a substncia e efeitos das convenes antenupciais e do regime de bens legal ou convencional so definidos pela lei nacional dos nubentes ao tempo da celebrao do casamento. O que que ns aqui temos? Sabemos que, por exemplo, se tivermos dois cidados brasileiros que se casem em Portugal, se ns quisermos saber qual que a lei que vai regular o regime de bens deste casal, o artigo 53 CC diz-nos que se aplica a lei nacional comum. Se eles so os dois brasileiros, ento a lei a lei brasileira que nos vai dizer qual que o regime de bens aplicvel. No aplicamos a lei material portuguesa, vamos aplicar a lei material brasileira. O artigo 53 CC o qu? uma norma de conflitos. Em bom rigor, a norma pode-se sentir um bocadinho ofendida quando ns dizemos que ela uma norma de conflitos. Na verdade, o que ela faz resolver conflitos, uma norma de resoluo, de conciliao. Mas tradicionalmente chama-se uma norma de conflitos. Porqu? Porque nos permite resolver um conflito de leis no espao. Neste exemplo que vos dei, que normas que poderiam ser potencialmente aplicveis ? A portuguesa (do lugar onde as pessoas vivem, onde o casamento foi celebrado) e a brasileira ( a lei da nacionalidade dos nubentes). Portanto, o artigo 53 CC uma norma de conflitos, que vai responder, que vai dar resposta, que vai dar a soluo a este conflito.Aquilo que ns queremos saber quais que so os valores que esto subjacentes s normas de conflitos e a outras normas que ns tambm vamos ver que so relevantes no mbito do direito internacional privado. Tambm vos disse na ultima aula,que o direito internacional privado no abrange apenas este problema de conflito de leis no espao, mas, tambm, os problemas que se prendem com a competncia internacional e com o reconhecimento de sentenas estrangeiras. Os valores que esto subjacentes ao DIP, esto subjacentes no apenas ao conflito de leis, mas tambm a competncia internacional e ao reconhecimento de sentenas. Ns s vamos tratar do conflito de leis, no vamos tratar do reconhecimento de sentenas, nem da determinao do tribunal internacionalmente competente. Bom, posto isto, o primeiro valor que eu aqui tenho a dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana um valor transversal aos vrios ramos do direito e naturalmente tambm no poderia deixar de ser um valor que est subjacente ao DIP. Ns j sabemos que a dignidade da pessoa

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humana est prevista desde logo no artigo 1 da CRP, tambm est previsto no artigo 2 da carta da unio europeia, no artigo 1 da carta dos direitos fundamentais da UE, na conveno europeia dos direitos do homem, enfim. A dignidade da pessoa humana est plasmada em vrios diplomas . Como que ela se manifesta ? Manifesta-se, por exemplo, no reconhecimento da personalidade jurdica. Tal como tambm se manifesta no facto de existir um certo nmero de direitos de personalidade que cada pessoa humana titular. No DIP, este personalismo vai projectar-se tambm em diferentes planos. Desde logo,projecta-se reclamando o reconhecimento aos estrangeiros da susceptibilidade de serem titulares de direitos na ordem interna. Ou seja, tanto os cidados portugueses como os cidados estrangeiros so titulares de direitos. No ordenamento jurdico portugus nos encontramos manifestaes desta ideia na constituio. Tambm, por exemplo, no artigo 14 do cdigo civil, no n.1 que diz aqui que os estrangeiros so equiparados aos nacionais quanto aos direitos civis, salvo disposio legal em contrrio. Portanto, temos aqui esta ideia de reconhecimento aos estrangeiros da susceptibilidade de serem titulares de direitos. Depois, tambm este personalismo se manifesta na medida em vai fundamentar a sujeio de matrias que esto compreendidas no estatuto pessoal dos indivduos respectiva lei pessoal. Ponto 1. O que que isto da matria de estatuto pessoal? A matria de estatuto pessoal toda aquela que est directamente relacionada com a prpria pessoa. Por exemplo: personalidade jurdica, a capacidade jurdica, direitos de personalidade, sucesses tudo isto matria de estatuto pessoal. Todas estas matrias vo ser sujeitas aquilo que se chama a lei pessoal. o que que a lei pessoal? O ordenamento jurdico portugus, por regra, a lei pessoal a lei da nacionalidade. O artigo 31 n. 1 do CC assim o determina. E reparem, em que medida que isto est relacionado com a dignidade da pessoa humana? Bom, todos ns tendemos a pautar os nossos comportamento e a assumir certos direitos e deveres que temos, aqueles que esto directamente relacionados com a nossa prpria existncia, luz de uma lei que nos muito prxima. Que leis que podem ser estas? Ou a da nacionalidade ou a da residncia habitual. O legislador portugus estabeleceu em primeira instncia a aplicao da lei da nacionalidade. Assim respeita este valor da dignidade da pessoa humana. Podia haver uma outra soluo. As questes que se prendem, por exemplo, com a capacidade jurdica podiam ter aplicao territorial. E a o que que acontecia? Por exemplo, s se aplicaria a lei portuguesa as pessoas que estivessem em Portugal, fossem portuguesas, mexicanas ou espanholas. E podia acontecer tambm o qu? Saamos de Portugal, amos para Espanha e j deixava de ser aplicada a lei portuguesa, passava a ser aplicada ( suponho que seja a espanhola, mas no deu para ouvir).

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Este valor visa evitar estes inconvenientes que resultam exactamente daquilo que vos disse. Isto , saindo ns de Portugal, ento todas as questes que se prendiam com o nosso estatuto pessoal j seriam reguladas pelo estado para onde ns estvamos. E podamos ter ainda um outro problema, que era : por exemplo, as matrias de casamento, de famlia esto tambm includas na matria de estatuto pessoal. Em princpio, no exemplo que vimos, regime de bens, por exemplo, o artigo 53 diz que se aplica que lei? A lei da nacionalidade comum dos cnjuges. Sendo os cnjuges brasileiros, aplicava-se a lei material brasileira. Se os cnjuges fossem portugueses, obviamente seria aplicada a lei portuguesa, mas a poderamos nem estar perante uma situao privada internacional. Agora vamos l ver: se ns dissssemos que era aplicada a lei portuguesa enquanto as pessoas estivessem em Portugal. Vamos imaginar um casal que ia passar um fim de semana a Espanha. Chegando a Espanha, o casamento entre eles poderia eventualmente j no ser reconhecido. Obviamente isto contrrio a todos os princpios. Portanto, visa-se evitar que os indivduos sejam despojados dos estados que j assumiram num determinado ordenamento jurdico que seja reconhecido num outro ordenamento jurdico. Outro princpio muito importante o princpio da autonomia privada. O princpio da autonomia privada tambm vosso conhecido desde sempre. Ele manifesta-se no DIP pela possibilidade que dada as partes, em algumas matrias, de escolherem a lei aplicvel. Por exemplo: no regulamento Roma I ( um regulamento europeu, que por ser justamente um regulamento europeu, tem aplicao directa no ordenamento jurdico portugus. Neste regulamento esto previstas vrias normas de conflitos relativas a obrigaes contratuais) temos uma regra prevista no artigo 3 n. 1 que permite que as partes escolham a lei aplicvel ao contrato. Por exemplo: se um portugus fizer um contrato de compra e venda com um espanhol, eles decidem que a lei que vai regular o contrato ser a lei portuguesa, ou a lei espanhola ou a lei mexicana, ou a lei francesa. Aqui se manifesta a autonomia da vontade. Isto existe no regulamento Roma I, como tambm existe, por exemplo, no artigo 14 do regulamento Roma II (regulamento que trata da lei aplicvel s obrigaes extracontratuais). Portanto, tambm aqui vamos encontrar manifestaes deste principio da autonomia privada. Qual que a grande vantagem? No h uma, h vrias vantagens. Nesta autonomia privada, primeiro, existe certeza na lei aplicvel. Porque se as partes, elas prprias, escolheram e decidiram que o contrato ia ser regulado, por exemplo, pela lei francesa, no vai haver dvidas que vai ser a lei francesa que vai ser aplicvel ao contrato. Portanto, primeiro, certeza. Segundo, as partes vo em princpio escolher uma lei que adequada para elas e se so as duas as partes que esto interessadas, porque no escolher a lei que for mais adequada? Portanto, tambm permite a aplicao da lei que mais adequada.

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Depois, este princpio acaba por estar ligado com o prprio princpio da dignidade da pessoa humana, porque ele representa tambm a consagrao do DIP na esfera de liberdade que necessria a realizao da prpria pessoa. E j sabemos que a realizao da prpria pessoa se prende tambm com a dignidade da pessoa humana. claro que estas escolhas podero ser sempre limitadas no mbito do DIP sempre que, da autonomia da vontade resulte alguma contrariedade ao bem comum. Terceiro princpio, o da tutela da confiana. A tutela da confiana fundamental na medida em que tambm, ela prpria, condio do equilbrio social e da paz jurdica. No que que se traduz est tutela da confiana? Ela traduz-se, por exemplo, na permanncia das posies jurdicas. O exemplo que eu vos dei do casal que se casou em Portugal e que vai passar um fim de semana a Espanha permanncia da situao jurdica. Se as pessoas so consideradas casadas em Portugal, devem continuar a ser casadas em Espanha. E tambm, na realizao das legtimas expectativas que so geradas nas relaes entre os privados ou entre eles um estado. Ou seja, a lei que vai regular uma determinada situao no h-de ser uma lei completamente imprevisvel para aquelas pessoas. Por exemplo, o caso que nos vimos dos dois cidados brasileiros, que se casam em Portugal. E ns vimos que de acordo com a nossa norma de conflitos a lei que ia regular o regime de bens deste casal era a lei brasileira. Se fosse a lei portuguesa, tambm na seria grande surpresa, ou seja, se ns tivssemos um elemento de conexo ( um elemento de conexo a lei da nacionalidade, residncia habitual)... A nossa norma de conflitos o que que diz? O regime de bens ser regulado pela lei da nacionalidade comum dos cnjuges. A lei da nacionalidade comum dos cnjuges a lei pela qual eles muito provavelmente contariam. Se em vez disso, a nossa norma de conflitos dissesse que se aplicava a lei da residncia habitual, tambm seria previsvel. Portanto, existe aqui alguma margem. Agora, j seria estranho se por exemplo a nossa norma de conflitos dissesse que se aplicava a lei da nacionalidade da av da nubente, que era por exemplo, mexicana. J nada tinha que ver com a situao. Portanto, a norma de conflitos tem de determinar o qu? A aplicao de uma lei que seja mais ou menos previsvel para as partes. Este princpio da tutela da confiana muito importante porque o seu desaparecimento iria por em causa o prprio trfego jurdico. Se as pessoas no soubessem, quando se casavam, qual que era a lei que eventualmente lhes seria aplicvel, muito provavelmente no casariam. Da que o princpio da tutela da confiana importante para a segurana do prprio trfego jurdico e porque, se no existisse, iria inviabilizar a prpria vida colectiva pacfica. Portanto, desta tutela da confiana ns conseguimos retirar algumas consequncias. Primeiro, desta tutela da confiana vai resultar que devemos exigir o reconhecimento da eficcia da lei estrangeira na ordem jurdica interna.

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Por exemplo, no caso em que nos vimos do casamento dos cidados brasileiros, qual vai ser a co sequncia ? A consequncia vai ser a aplicao da lei brasileira porque a lei com a qual eles provavelmente contavam. Portanto, uma das consequncias vai ter de ser o reconhecimento da aplicao da lei material estrangeira no estado do foro. Depois, tambm, uma outra consequncia vai ter de ser o reconhecimento das situaes que foram constitudas noutros estados. Por exemplo, o casamento entre dois cidados espanhis que se casaram em Espanha, este casamento vai continuar a ser reconhecido em Portugal. No se vai exigir que as pessoas voltem a casar em Portugal. Para alm disso, em algumas situaes que ns depois vamos ver, est tutela da confiana pode inclusive levar a que seja protegida a aparncia de um negcio jurdico que foi considerado vlido e eficaz num determinado ordenamento jurdico, mas que seria considerado invlido ou ineficaz a luz de outro ordenamento jurdico. Ou seja, vamos imaginar que por fora da aplicao da nossa norma de conflitos, chegvamos a concluso que um determinado testamento era invlido( por norma, a lei da nacionalidade da pessoa). Mas, por exemplo, este negcio seria vlido a luz da lei da residncia habitual. Nesse caso, o nosso ordenamento admite que em algumas circunstncias, este negcio jurdico seja considerado vlido porque ele era vlido a luz da lei da residncia habitual. a situao do artigo 31 n. 2, mas depois vamos v-lo melhor. A tutela da confiana reflecte-se por isso em vrias regras jurdicas. Por exemplo, no artigo 28 do CC, que tem uma aplicao muitssimo residual. A regra que se aplica actualmente o artigo 13 do regulamento Roma I e poder levar a que, em vez de ser aplicada a lei da nacionalidade para aferir a capacidade jurdica para celebrar um negcio, o negcio poder ser considerado vlido se a pessoa fosse capaz a luz da lei do pas onde o negcio foi celebrado ( tutela da aparncia). Tambm aqui poder justificar-se alguns limites a competncia da lei que regula um contrato quanto ao valor de uma determinada conduta ou ao valor do silncio. Podemos aceitar que uma certa declarao tem valor negocial porque a tutela da confiana o poder justificar. Depois veremos que isto poder justificar outros institutos, como por exemplo o reenvio. A confiana tambm est, necessariamente, associada segurana jurdica porque a tutela da confiana esta necessariamente associada a previsibilidade do direito aplicvel. S se as pessoas souberem qual que o direito aplicvel que podero pautar a sua conduta por essa lei. Por exemplo, quem conduz em Portugal deve saber que deve respeitar as regras de trnsito que esto em vigor em Portugal. Mas tambm devemos saber, que se formos para Espanha, convm que levemos lmpadas extra e o segundo tringulo, pois temos de respeitar as regras de trnsito espanholas.

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Depois, h o princpio da igualdade perante a lei. E aqui. Quando falamos em igualdade perante a lei, devemos pensar na igualdade das leis (aparte da igualdade entre as pessoas). Ou seja, uma lei material portuguesa no melhor nem pior que a lei material espanhola ou brasileira. Podem ter contedos diferente, mas temos de admitir a possibilidade de em Portugal aplicar ou a lei material portuguesa ou a lei material brasileira. Portanto, no pode haver preconceitos relativamente a lei material estrangeira. As leis materiais dos vrios estados so iguais. E a verdade que um dos objectivos do DIP de tentar o seguinte objectivo: independentemente de uma aco ser intentada em Portugal, em Espanha, em Frana ou no Brasil, a lei que ser aplicvel ser sempre a mesma. isto s se consegue se cada estado aceitar que pode aplicar a uma determinada situao a sua prpria lei material ou uma lei material estrangeira. Porque que importante ? Se cada estado s aplicasse a sua prpria lei material, quem queria intentar aces ia ver qual que era a lei material que lhe dava mais jeito ia intentar a aco no pas que lhe fosse mais conveniente. Iria fazer aquilo a que ns chamamos forum shoping (compra do foro). Vamos ao mercado para ver qual que a lei que mais favorvel e por isso eu vou intentar a aco no pas que tiver a lei material mais favorvel. Ora, isto o que se pretende evitar. O que se quer alcanar e que independentemente de onde a aco for intentada, a lei material aplicvel seja sempre a mesma. Como que isto se consegue? Vamos imaginar que temos um problema de direitos reais, que est prevista no artigo 46 do CC. Este artigo diz que o regime da posse, da propriedade e demais direitos reais definido pela lei do estado em cujo territrio as coisas se encontrem situadas. Se a coisa estiver situada em Portugal, eu vou aplicar a lei material portuguesa. Mas se a coisa estiver situada em Espanha, eu vou aplicar a lei material espanhola. Ento, perante uma coisa que esteja colocada em Frana, se a questo for colocada em Portugal, Portugal vai aplicar a lei francesa. Se a questo for colocada no Brasil (imaginando que tem uma regra semelhante), o Brasil vai aplicar a lei francesa. O que se evita com isto? O forum shoping. Porqu? Porque aqui, j vai ser irrelevante que a aco seja intentada em Portugal ou em Espanha porque o resultado vai ser sempre o mesmo. Claro que isto tem subjacente uma ideia de igualdade das leis. Quando os tentamos alcanar este objectivo, que , independentemente de onde a questo for colocada que se aplique sempre a mesma lei material, ns temos aqui subjacente o princpio da harmonia internacional de julgados. Harmonia internacional de julgados porque independentemente do pas onde a questo for colocada, todos os estados vo estar em harmonia no que respeita a aplicao da lei material francesa que o pas onde o imvel est situado. No vale dizer s que o princpio da harmonia que a perguntar-vos-ei se estamos em Woodstock. Ou harmonia internacional tambm podia ser Woodstock no plano internacional. A questo harmonia internacional de julgados.

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A harmonia internacional de consegue-se ento de vrias formas. Primeiro, pela adopo pelos vrios estados de normas de conflitos que tenham redaces semelhantes. Se as leis dos diversos estados tiverem regras semelhantes a esse nosso artigo 46. A harmonia internacional de alcanada tambm, por exemplo, pela adopo de convenes internacionais ou de outros textos internacionais, como o caso dos regulamentos europeus que eu vos falei, como o Roma I e Roma II. Porqu? Quando ns estamos a falar no regulamento Roma I e II, tem normas de conflitos que dizem qual a lei que vamos aplicar em matria de obrigaes contratuais e esse regulamento est em vigor nos vrios estados membros da UE, com excepo da Dinamarca. Depois, se a questo estiver a ser apreciada em Portugal, aplica-se as normas de conflitos do regulamento Roma I. Se a questo for colocada em Frana, vamos aplicar o regulamento Roma I e vamos dar a mesma soluo ao caso, porque o texto sempre o mesmo. A outra forma de alcanar esta harmonia prende-se com o reenvio (matria que vamos ver um pouco mais frente), existem tambm outras formas, que se prende, por exemplo, com a competncia internacional, no havendo competncias exorbitantes no que respeita aos tribunais. Por outro lado, este valor da igualdade vai postular a uniformidade de tratamento das questes privadas internacionais no seio da mesma ordem jurdica. E esta ideia referida por referncia ao princpio da harmonia jurdica material ou harmonia jurdica moderna. Por exemplo, continuando com o casal brasileiro que casa em Portugal. Esta situao que nos parece ser s isto, vamos ver que vamos ter vrios problemas. Primeiro, qual que a lei que vai regular a capacidade matrimonial deste casal? Qual a lei que vai regular a forma do casamento? Qual que a lei que vai regular o regime de bens? Qual a lei que vai regular as relaes pessoais deste casal? Na prtica, podemos ter leis diferentes a regular vrias partes da mesma situao. Neste caso a capacidade vai ser regulada pela lei brasileira, mas forma do casamento do casamento, segundo o artigo 50 do CC j vai ser regulada por lei portuguesa. E as vezes pode os ter problemas de adequao entre as vrias leis que vo ser aplicadas aquela que nos parece ser uma mesma situao. Vamos ter de conseguir conciliar estas leis de modo a que a sua aplicao seja coerente. De modo tambm a que uma situao privada internacional no seja tratada de forma menos adequada do que aquela que uma situao interna. Para alm destes valores, temos ainda outros valores importantes que so valores sociais. Dentro destes valores sociais , o DIP vai ter tambm preocupaes. Por exemplo: a proteco da parte mais fraca. Nos sabemos que um princpio que est subjacente ao nosso ordenamento jurdico, a proteco da parte mais fraca. No nosso direito material temos regras materiais que visam a proteco dos consumidores ou dos trabalhadores, do agentes,

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por exemplo. Como se consegue a proteo da parte mais fraca em DIP? O caso dos consumidores : no regulamento Roma I, no artigo 6, temos a como se determina a lei aplicvel aos contratos celebrados com consumidores. Admite-se que em determinadas circunstncias o contrato seja regulado pela lei da residncia habitual do consumidor, porque a lei com a qual o consumidor est mais familiarizado. Portanto, a prpria norma de conflitos redigida de forma a que seja aplicada uma lei que visa garantir a maior proteco do consumidor. Um outro valor o da salvaguarda da soberania nacional. Este valor poder estar subjacente regras de conflitos como por exemplo o artigo 46 que vos falei, porque aos imveis que estejam situados em Portugal, vamos aplicar a lei material portuguesa. Estamos a falar da aplicao da lei do prprio territrio para regular estas situaes. Um outro valor ainda o valor da paz social. No fundo, da aplicao das regras de DIP vamos tentar garantir sempre a paz social. A paz social pode manifestar-se na excepo da reserva da ordem pblica internacional. Se ns por aplicao da norma de conflitos concluirmos que se aplica a lei material de um determinado estado, mas a aplicao desta lei seja profundamente contrria aos princpios mais fundamentais do ordenamento portugus. A aplicao desta lei ao caso poder ser afastada. Imaginemos a situao de compra e venda de uma pessoa. O juiz x no vai aplicar a lei material que permite este negcio, porque dai resultaria uma contrariedade aos princpios estruturantes do ordenamento jurdico portugus. Por ltimo, temos o princpio da preservao da identidade cultural dos indivduos. Na medida do possvel, tenta-se aplicar uma lei que garanta a identidade cultural dos indivduo. No por acaso que em matria de estatuto pessoal, as nossas normas de conflitos determinam a aplicao da lei da nacionalidade, porque em princpio a lei com que a pessoa est mais ligada e com ele que sente est maior identidade cultural. Na prxima aula, vamos olhar para o mtodo. Ou seja, tendo presentes estes princpios, vamos ver qual o mtodo que vamos adoptar.

Aula DIPrivado 24 de Fevereiro

nas ltimas aulas, primeiro vimos o que eram situaes jurdicas plurilocalizadas internacionais, vimos que haviam situaes que precisvamos de resolver, designadamente saber qual alei que iria regular uma determinada situao, na aula passada vimos quais eram os valores que deviam estar subjacentes a esta questo. Agora que j temos estes valores presentes j podemos decidir qual o melhor mtodo para solucionar o nosso problema e isso que vamos ver.

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Como tambm se trata de uma faculdade em que a liberdade cientifica um dos valores que est subjacente eu vou-vos dar vrio mtodos, vamos apreci-lo analis-los criticamente e no final vou-vos dar pelo menos a minha opinio.

No que respeita aos mtodos podemos identificar 3 mtodo principais, o primeiro mtodo que vamos analisar segue uma orientao jurisdicionalista, em que que isto consiste uma viso jurisdiocionalista? Basicamente a ideia desta orientao que tambm chamada de Lex Forista, vem sustentar que as situaes privadas internacionais devem de estar sujeitas aplicao das normas materiais que esto em vigor na ordem jurdica onde se encontra o tribunal. O que que isto quer dizer? isto quereria dizer que se uma determinada situao estivesse a ser apreciada por tribunais Portugueses, e quando eu falo em tribunais portugueses, tambm poderia estar falar de uma conservatria do registo civil portugus se fosse um problema da competncia da conservatria do registo civil. Mas a ideia , falando em sentido amplo, se a situao estivesse a ser apreciada por um tribunal de um determinado pas ser aplicada a lei material desse pas onde o tribunal est inserido. Este mtodo de resoluo das situaes internacionais prevaleceu na Europa mais ou menos at ao sculo XXII e agora em alguns pases ainda poder ser aplicado embora de uma forma talvez no completamente bvia, por exemplo em alguns tribunais dos Estados Unidos ainda se tenta seguir esta Orientao. E a verdade que ns tambm vamos encontrar no nosso prprio ordenamento jurdico algumas manifestaes desta orientao, ns no seguimos esta orientao, mas encontramos manifestaes desta orientao em que ns encontramos esta influncia. Por exemplo no Regulamento 1346/2000 do Conselho, este o regulamento relativo aos processos de insolvncia neste regulamento determina-se no artigo 4 n.1 que salvo disposio em contrrio no presente regulamento a lei aplicvel ao processo de insolvncia e aos seus efeitos, a lei do estado membro em cujo o territrio aberto o processo a seguir designado estado de abertura do processo. ou seja a lei a ser aplicada ser de facto a lei do foro, escusado ser dizer no entanto que depois existem regras muito especificas no que respeita determinao da competncia internacional dos estados para apreciarem estes litgios, portanto na prtica aqui acaba-se por transferir a preocupao na determinao da lei aplicvel uma vez que o tribunal vai a aplicar a sua, a lei do estado no qual est inserido ento vamos ter uma preocupao a montante que a de saber como vamos determinar o tribunal que internacionalmente competente. De qualquer forma isto para dizer de facto aqui temos uma manifestao desta orientao jurisdionalista por exemplo neste regulamento no artigo 4. n.1 . Mas tambm no Decreto-lei 7/2004 de 7 de Janeiro o Dec.Lei transposto para o direito interno a directiva sobre o comrcio electrnico, e no artigo 5. n.3 deste dec.lei determina-se a aplicao da lei

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material portuguesa aos servios da sociedade de informao que tenham origem em estados no membros da Unio Europeia, ou seja sempre que houver um plano qualquer em que se coloque com um servio da sociedade de informao que tenha origem, que tenha sede num estado no membro da Unio Europeia se a questo estiver a ser discutida em tribunais portugueses aplicvel a lei material portuguesa, escusado ser dizer que este artigo 5. n.3 tem sido objecto de diversas criticas na ordem jurdica portuguesa, justamente por ele estabelecer aqui uma orientao lex forista. Agora vamos l ver, este mtodo de regulao das situaes plurilocalizadas, no fundo determina a aplicao da lei material do estado onde o tribunal se encontra localizado, este mtodo tem vantagens, no hajam dvidas relativamente a isso. Primeira vantagem que tem: desde logo vai possibilitar a melhor administrao da justia, porqu? porque os juzes, por exemplo, imagine-se o tribunal competente o tribunal portugus, seguindo esta orientao que lei material iria ser aplicada pelos juzes? a lei material portuguesa, com que lei esto os juzes dos tribunais portugueses mais familiarizados? com a lei material portuguesa, logo esta orientao vem permitir o qu? uma melhor administrao da justia, o que que isto significa? significa que a probabilidade de erro na deciso que dada pelo juiz menor, menor porqu? porque o juiz vai estar a aplicar a lei material do ordenamento jurdico com o qual est mais familiarizado, a sua prpria lei material. Portanto esta de facto uma das vantagens desta orientao. Em segundo lugar tambm esta orientao envolve menor dispndio de recursos, porqu? porque se se aplica a lei material do tribunal onde a questo est a ser apreciada , a lei material do estado onde o tribunal est localizado e onde a questo est a ser apreciada, se se aplica esta lei material, no preciso um juiz vir a indagar, ou ir investigar qual a lei estrangeira que ser aplicada, porque reparem se um juiz portugus tiver de aplicar por exemplo lei material alem, vai ter de descobrir o que determina a lei material alem, vai ter de interpret-la, vai ter de saber o que diz a doutrina a jurisprudncia e tudo isto significa aqui obviamente um dispndio de recursos. Agora, estas so de facto duas vantagens que podemos apontar a esta orientao, mas contra estas duas vantagens ns podemos apresentar outras desvantagens muito mais significativas, pelo menos no meu entender, primeiro, a lei do foro ou a lei material do foro pode na prtica no ter qualquer ligao com a situao que est a ser apreciada, pode no ter qualquer contacto com a situao e as partes podero ter desenvolvido toda a sua actividade observando a lei do estado com o qual de facto elas se encontravam quando a situao foi constituda, por exemplo imaginem que lei aplicvel ao regime de bens d um casal, a questo est a ser discutida em tribunais portugueses, mas imaginem que o casal um do pas X outro do pas Y quando se casaram

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viviam no pas Z e l permaneceram a viver e actualmente vivem no pas R, porque que haveria de ser aplicada a lei material portuguesa neste caso? na prtica as partes sempre desenvolveram a sua actividade e sempre contaram com a aplicao de que lei, com a lei dos pases que esto em contacto com essas prprias pessoas, se esta questo por alguma razo est agora a ser discutida em tribunais portugueses a lei material portuguesa no teve nenhum contacto com a constituio da situao e por isso nesta hiptese a aplicao da lei material portuguesa iria at contrariar a prpria tutela da confiana das partes, as partes tm confiana na aplicao de que lei? da lei de um dos pases, de um dos estados, com o qual apresentem alguma conexo, alguma ligao. Uma outra desvantagem ainda desta orientao prende-se com o seguinte facto, se cada estado aplica-se a lei material desse mesmo estado ento o que que os demandantes iriam fazer, iam procurar a lei material que lhes era mais favorvel para a soluo do seu caso e iriam intentar a aco nesse tribunal por exemplo se a lei material portuguesa fosse mais favorvel intentavam a aco em Portugal se a lei material italiana fosse mais favorvel intentavam a aco em Itlia e por a adiante, consequncia, iramos ter aquilo que j chammos na ltima aula foro shopping ou seja a-se procurado foro que tivesse a lei mais vantajosa para o demandante e reparem que era para o demandante que era quem intentava a aco, e intentava l a aco, portanto esta soluo propicia o foro shopping, e em contrapartida no permite a consagrao de um principio que tambm vimos que era muito importante em Direito internacional Privado, que o da harmonia internacional de julgados, ou seja, qual que o objectivo que se visa independentemente do pas onde a aco for intentada, por exemplo se uma aco for intentada em tribunais portugueses que o tribunal portugus v aplicar a mesma lei que por exemplo um tribunal italiano aplicaria se a mesma aco fosse apreciada em tribunais italianos, o exemplo que eu vos dei foi o do artigo 46. que trata do regime da posse propriedade e demais direitos reais, o artigo determina que na matria da posse propriedade e demais direitos reais se aplica a lei do pas onde a coisa se encontra situada se todos os estados tivessem normas de conflito como estas, o que que ns amos conseguir? se o imvel estiver em Espanha e a aco for intentada em Portugal, Portugal aplica que lei? a espanhola, se em frana existir a mesma regra os tribunais franceses aplicam que lei? a espanhola, e o que que se consegue? harmonia internacional de solues, que no se alcana se cada estado aplicar a sua prpria lei material. Para alm disso esta orientao jurisdicionalista tem ainda uma outra desvantagem, que no limite, se ns aplicssemos sempre a lei material do foro inviabilizar-se-a a possibilidade de as parte poderem escolher a lei aplicvel, ns vamos ver ao longo do semestre que no existe sempre a possibilidade de escolha pelas partes da lei aplicvel, mas em algumas

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matrias isso admissvel, por exemplo em matria de obrigaes contratuais. e de facto se se aplicasse sempre a lei material do foro tal possibilidade de escolha no seria admissvel o que conduziria aqui a um retrocesso na liberdade de aco da pessoas. Agora cabe tambm a cada estado num mbito das polticas legislativas que cada estado adopte, e aqui consequentemente o exerccio da su prpria soberania tomar as opes de poltica legislativa que considerem mais adequadas e portanto vai sempre caber a cada estado a deciso de tomarem a orientao que vai ser seguida. Tudo isto tambm sem prejuzo de um ponto que importante desde j sublinhar, que em algumas situaes, convm, de facto muito vantajoso que cada estado possa determinar a aplicao das suas prprias regras, ou de pelo menos algumas das suas prprias regras, o exemplo que eu dei na ltima aula, as regras de trnsito, muito vantajoso Portugal dizer, ateno mesmo que venham conduzir para c, para territrio portugus, condutores britnicos, faz favor de respeitar as nossas normas de trnsito, as normas que esto em vigor em Portugal, e no se ponham a conduzir no sentido oposto da estrada. portanto de facto em algumas situaes ns temos mesmo de no foro aplicar as suas prprias regras, exemplo, no caso das regras de trnsito, isto relativamente orientao jurisdicionalista. Passemos ento a uma segunda orientao, a orientao substancialista, aqui iramos dizer que a regulao das situaes privadas internacionais deveriam sempre de resultar de normas ou princpios que facultem directamente a respectiva disciplina material, quer tenham sido especialmente criados para o efeito, quer tenham tambm por objecto situaes puramente internas, ou seja, o que que se iria exigir com esta orientao? exigir-se-a, que fossem constitudas que existissem regras materiais que regulassem as questes privadas internacionais, no sei se se recordam h uns anos, actualmente este um projecto que no se ouve falar muito dele, que era de um cdigo civil europeu, essa opo vinha beber a esta orientao substancialista porqu? o que que se conseguia? conseguiam-se regras materiais que estavam plasmadas nesse cdigo civil europeu e essas regras materiais resolviam-se directamente estas questes, teria de se saber em que casos se aplicavam, mas isso seria outra histria, mas a teramos uma soluo substancialista. essa soluo acabou por cair, do cdigo civil europeu, eu nunca fui f desse projecto, continuo a no ser, mesmo porque ns tambm vimos na aula passada, que as regras jurdicas que esto em vigor numa determinada sociedade, num determinado ordenamento jurdico reflectem os valores dessa mesma sociedade, portanto, estar a querer aplainar os valo de todos os povos, mesmo que europeus temos muitos pontos em comum, mas temos outros que nem tanto, parece me que fosse talvez um bocadinho forado, uma vez que o direito reflete os valores que subjazem s sociedades

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ento essa unificao iria pr isso em causa, mas esse projecto caiu era s para percebermos a ideia dessa orientao substancialista. Outra possibilidade desta tese ambiciosa consiste em por exemplo celebrar convenes internacionais em que determinadas matrias ficam reguladas materialmente, por exemplo h a conveno das naes unidas sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadorias a famosa conveno de Viena de 1980 que ningum entende por que que Portugal ainda no ratificou mas, um dia chegamos l, encontramos nesta conveno regras materiais que regulam a compra e venda internacional de mercadorias temos aqui uma manifestao desta orientao substancialista, e assim como ns encontramos esta conveno, encontramos outros diplomas que esto em vigor em Portugal. h aqui uma questo bvia, por mui que exista um esforo pelos estados no sentido de celebrar convenes que regulem materialmente determinadas matrias, nunca se consegue uma regulao completa de todas as matrias, e aqui esta orientao substancialista tambm acaba por no consagrar por si s uma soluo para o caso, alm do mais todos os estado assinam estas convenes elas no esto em vigor em todos os estado, teramos sempre de saber quando as aplicvamos ou no, e por isso ns vamos tambm encontrar dificuldades que so inerentes `formao quer por via legislativa quer por via convencional de regras materiais dirigidas regulao das situaes privadas internacionais. um outro exemplo tambm desta noo substancialista poderia tambm consistir, na adopo de textos que sejam aplicados especificamente nas situaes privadas internacionais por exemplo na altura da Checoslovquia chegou a ser adoptado um cdigo do comrcio que seria aplicado apenas nas relaes privadas internacionais, dou-vos ainda outro exemplo este em vigor em Portugal a lei uniforme das letras e livranas ou lei uniforme dos cheques, o que se trata na verdade de regime material que est em vigor em diversos estados e a a mesma lei e no caso at aplicado quer em situaes internas quer em situaes internacionais. Agora voltamos sempre mesma questo, aquilo que na verdade vamos ter uma manta de retalhos, porque vamos ter determinadas regras que vo regular certos aspectos da vida em sociedade mas que no regulam tudo, ainda com respeito a esta orientao e atendendo s dificuldades que se encontram aqui dos estados legislarem, importa tambm falar aqui da lex mercatoria, seguramente j ouviram falar dela, esta lei remonta ao direito romano posteriormente veio a encontrar grande desenvolvimento na idade mdia e mais recentemente a doutrina da lex mercatoria surgiu no sc XX falando se j da nova lex mercatoria, sobretudo teve desenvolvimentos nos anos 60 essencialmente na altura pela mo de de dois autores Goldman e Schimipel estes autores acabaram por rebuscar a lex mercatoria entendendo aqui, mas as orientaes variam, mas no fundo entendendo como regras que resultam do prprio costume das prticas que se foram desenvolvendo no comrcio

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internacional, esta lex mercatoria acabou por fazer eco essencialmente nos tribunais arbitrais constitudos sobre a gide da cmara de comrcio internacional, pelos tribunais arbitrais porque existe realmente uma maior flexibilidade na aplicao da lei, das regras que forem designadas pelas partes, mas a verdade que quando tentamos definir o que a lex mercatoria vamos encontrar grandes dificuldades, podemos dizer em temos amplos que se prende, ou que a lex mercatoria composta pelos usos pelos costumes, que so desenvolvidos pelas boas prticas no mbito do comrcio internacional, e podemos desde logo distinguir duas orientaes principais, uma minimalista e outra maximalista. A tese maximalista acaba por assumir a lex mercatoria como uma verdadeira ordem jurdica autnoma, no fundo tem a ver com a ideia que a lex mercatoria tem autonomia suficiente de modo a que se possa de facto falar de uma ordem jurdica autnoma, autnoma relativamente ao qu? relativamente aos prprios direitos estaduais, e que poderia ser tambm alternativa deste direitos estaduais. para alguns autores a lex mercatoria seria essencialmente apenas composta pelas regras consuetudinrias as prticas os costumes desenvolvidos pelos comerciantes no mbito do comrcio internacional, para outros tambm se poderia incluir nesta lex mercatoria inclusive as regras que resultam das prprias convenes internacionais que foram adoptadas pelos estados, por exemplo a conveno de Viena1980 apesar de no estar em vigor em Portugal, segundo alguns autores poder ser relevante na medida em que pode ser entendida como parte integrante desta lex mercatoria, isto em sentido mais amplo. Segundo a tese minimalista a lex mercatoria poder exercer quanto muito uma funo complementar do direito dos estados, ou seja esta tese minimalista vem considerar a que a lex mercatoria no constitui uma ordem jurdica autnoma e eu atrever-me-ia a dizer que a maioria da doutrina assim que a entende, que a lex mercatoria no constitui uma ordem jurdica autnoma no entanto ela pode ser relevante como tendo uma funo complementar dos direitos nacionais. E aqui como pode ser esta lex mercatore ser relevante? pode ser relevante na interpretao de algumas regras ou na integrao, eventualmente at, de algumas lacunas. Agora de facto quem vier a adoptar uma concepo maximalista vai encontrar um problema muito significativo, que uma vez mais na lex mercatoria, conseguimos encontrar alguns conjuntos de regras que tm uma coerncia interna, remos encontrar por assim dizer ilhotas destes conjuntos de regras e no temos nem sequer todos os problemas que se prendem do mbito do comrcio internacional regulados pela lex mercatioria. Portanto a lex mercatoria epresenta como uma das dificuldades esta incompletude que pode depois tambm gerar insegurana, porqu? porque imaginem que aplicado a um determinado contrato a lex mercatoria, mas se a lex mercatoria depois no regula determinados aspectos, determinadas

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questes ns vamos ter de determinar como que essas questes vo ser reguladas e a lex mercatoria por si s no vai dar resposta. Mas pode a lex mercatoria ser relevante, esta lei ainda assim para mim parece-me relevante, mesmo para quem adopte esta concepo que no a maximalista, que exactamente a que eu adopto, pode ser relevante nomeadamente no mbito da arbitragem internacional, ou mesmo que no estejamos no mbito da arbitragem internacional, que as situaes estejam a ser reguladas ou decididas por tribunais estaduais, por exemplo no mbito do regulamento Roma 1 e o Roma 1 aquele regulamento europeu que nos permite determinar quel que a lei que vai ser aplicada em contratos obrigacionais, e no mbito desse regulamento existe uma regra que o artigo 3 n.1 que diz As partes podem escolher a lei que vai ser aplicvel ao contrato obrigacional quando se diz aqui que as partes podem escolher a lei que vai ser aplicvel a pergunta que se pode colocar : ento e as partes podem escolher a lex mercatoria para regular o contrato, a orientao aqui vai no sentido que no. no podem escolher S a lex mercatoria para regular o contrato. Quando se fala em lei est-se a falar de lei de um estado, todavia e conjugando este artigo 3 n1 com o considerando 13, ( considerando 13 so aqueles considerandos que esto antes dos artigos dos regulamentos) admite-se que possa ser incorporado no contrato algumas regras que no so de fonte estadual, o que que isto quer dizer, quer dizer que as partes vo ter sempre de determinar qual que a lei estadual que ir regular o contrato, mas podem para alm de dizer : aplica-se a lei francesa, mas podem dizer imagine-se no que respeita s questes aos problemas que se colocam com alterao das circunstncias chamada clausula de artship, ns queremos que esta parte do contrato seja regulada pela lex mercatoria, mais especificamente podem dizer ns queremos que esta parte seja regulada pelos princpios uni droit, que j veremos que isto. o que se consegue aqui? consegue -se certeza e determinao do regime para ser aplicado quele contrato ser aplicado por isso lei material francesa mas na pare em que a lei material francesa o permita, ou seja na parte em que as normas imperativas francesas no imponham um determinado regime as partes podero por referncia material aceitar que certas parte do seu contrato sejam reguladas por regras da lex mercatoria. Portanto acaba por haver uma certa complementaridade consegue se aproveitar o que h de bom na lex mercatoria porque, sublinho, a lex mercatoria tem grande vantagens, existem regras que esto includas no mbito da lex mercatoria que so de extraordinria riqueza tcnica e cientifica e so de aproveitar , ao mesmo tempo consegue-se segurana jurdica, porque existe uma lei estadual que ser aplicvel sempre tambm as esses casos. As inseguranas ou incertezas que se prendem com a lex mercatoria pelo facto desta lei no abranger todo o regime material que poder ter e ser

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eventualmente relevante e podemos encontrar regras muito lacunares e at porque podemos encontrar conjuntos de regras que so coerentes entre si, mas encontramos apenas alguns grupos e no encontramos depois uma codificao, tudo isto verdade e atendendo a esta realidade que alguns doutrinadores e alguns especialistas internacionais vieram redigir algumas regras tentando compilar nas principais orientaes internacionais que eram seguidas em certas reas. e assim por exemplo que vamos encontrar os princpios uni droit aplicados aos contratos internacionais, os principios unidroit, no se deixem enganar, no so principio, so verdadeiras regras, e so regras que esto muitssimo bem elaboradas, que esto tecnicamente fantsticas, em que vamos encontrar a o prprio regime dos contratos estas regras foram elaboradas por acadmicos por especialistas no mbito de direito de vrios estados conseguiram incluir nesses princpios aquilo que entenderam que seriam crme de la crme no mbito do contratos, por isso o exemplo que vos dei que se as partes nada disserem no mbito de vrias matrias, imagine-se impossibilidade do cumprimento, ou alterao das circunstncias o contrato poder ser regulado nessa matria pelos principio unidroit, mas a est especificamente indicado. Outro exemplo para alm dos principios unidroit so os draft common frame of reference tambm vo encontrar regras que foram elaboradas dentro do mesmo espirito. Quer os principio unidroit quer o draft common frame reference no so obviamente fonte de direito, eles no so vinculativos, no h propriamente um estado que os imponha, e por isso as partes s vo recorrer a eles se assim o entenderem. mas com isto no que respeita a esta orientao substancialista podemos tambm ir buscar pedacinho a esta orientao, no fundo tentando aproveitas o que h de bom nesta orientao, agora devamos tambm e fcil concluir que pela orientao substancialista no vamos conseguir resolver todos os problemas que se colocam desde logo porque as vrias regras materiais que existem podero ser lacunares, e por isso que atendendo ento s fragilidades dos dois mtodos anteriores, que ns vamos propor uma outra soluo, ou outro mtodo melhor dizendo, que nos permita determinar que a lei aplicvel quando ns temos uma determinada situao privada internacional que est em contacto com mais do que um ordenamento jurdico. E a forma que ns temos de o fazer recorrendo s normas de conflitos, qual a vantagem? as normas de conflitos, no nos v dar a resposta material ao problema, o que nos iro dizer que que ser a lei materal de que estado vamos aplicas para resolver a nossa situao e aqui no temos problemas de lacunas, porqu? porque a norma de confli vais nos indicar as normas de um dterminado pas, se a lei material desse pas tem lacunas ou no, isso j outra histrias, mas o que a norma de conflitos nos vai dizer qual que vai ser a lei material que ns vamos aplicar. no qu respeita a estas normas de conflitos ns podemos encontr-las em fontes diversas, em convenes de unificao de direito

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internacional privado por exemplo vamos encontrar convenes internacionais, existem diversas convenes da AIA em que nessas convenes que foram ratificadas por diversos estados aquilo que existe so normas de conflitos, que qual vai ser a consequncia vai ser que os estado que ratificaram vo todos ele aplicar aquelas mesmas normas de conflitos? porqu? porque aquela mesma conveno que aplicvel a todos, imaginem que por exemplo temos uma conveno internacional que em matria de direito ao nome aplicvel a lei da nacionalidade, se tivermos vrios estados que tiverem ratificado esta conveno o que vai acontecer? quer a questo seja colocada no pas A,B ou C todos eles vo aplicar em matria de direito ao nome a lei da nacionalidade da pessoa, assim que se consegue esta unificao, outro exemplo, os regulamentos europeus de facto aquilo que vo fazer esta unificao no mbito do direito de conflitos, no regulamento Roma 1, aplica-se para podermos determinar qual a lei material que vamos aplicar para resolver uma situao plurilocalizada, mas uma situao que se prende com obrigaes contratuais, basicamente teremos a lei a aplicar para regular um determinado contrato obrigacional. neste caso o que nos diz o regulamento Roma 1 ? por regra aplicvel a lei que for escolhida pelas partes, o que que ns temos? quer a situao esteja a ser colocada em Portugal, Espanha, Itlia frana todos este pases, uma vez que l vigora este regulamento europeu vo aplicar esta mesma regra, ou seja, vo regular o contrato pela lei que for escolhida pelas partes, este regulamento est em vigor em todos os estados membros da UE, com excepo da Dinamarca. Todavia e apesar de termos convenes internacionais e regulamentos europeus, nem sempre ns vamos encontrar nas convenes internacionais e regulamentos europeus a resposta a todas as questes, por exemplo em matria de capacidade para contrair casamento, ns queremos saber qual a lei que se aplica para determinar a capacidade para contrair casamento de uma determinada pessoa, ns no vamos encontrar nem conveno internacional nem regulamento europeu que nos resolva a questo, a recorremos a qu? normas de conflitos de fonte interna, esto previstas no CC mais especificamente no artigo 25 a 65, e no artigo 14 a 24 iremos encontrar normas de direito internacional privado mas que no so normas de conflitos. para alm disso vamos encontrar tambm em vrios diplomas avulsos normas de conflitos, por exemplo nas clausulas contratuais gerais h normas de conflitos, no dec.lei 7/2004 a mesma coisa e vamos encontrando em vrio diplomas normas de conflitos. Estas normas de conflitos que nos vo indicar? qual a lei que vai regular uma determinada situao jurdica, mas como so esta regras elaboradas? quais so os critrios subjacentes? primeiro os valores que j vimos na ltima aula, para alm disso de acordo com a doutrina clssica a localizao espacial das situaes que nos vai dar um dos critrios que pode ser o critrio principal, ou seja, ser em principio aplicada a lei de um estado que apresente alguma conexo com a

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situao e por isso vamos encontrar normas de conflitos que dizem o qu? por exemplo em matria de capacidade para contrair casamento aplicvel a lei da nacionalidade o que que ns temos aqui? a conexo com um determinado momento espacial, o pas da nacionalidade da pessoa ou do nubente, em matria de posse propriedade e demais direitos reais? aplicav nos termos do artigo 46 do Cd. Civ. a lei do estado onde o imvel se encontra situado, e portanto o que que estas normas de conflitos vo dizer? vo permitir fazer a ponte por assim dizer, entre um determinado problema, por exemplo capacidade para contrair casamento artigo 49 do cd.civ. e dizem-nos que a lei que vai regular esta situao ser alei da nacionalidade e ser essa mesma lei que ir regular o caso. E reparem ser aplicvel a lei da nacionalidade independentemente do teor material desta norma, nestas normas de conflito ns no estamos para j a atender ao que diz o teor material das normas, a nica coisa que estamos a ver uma determinada localizao. Esta a essncia do mtodo conflitual que tambm chamado o mtodo da conexo e este o mtodo que foi essencialmente adoptado pelo legislador Portugus, o mtodo da conexo porqu? porque conecta uma determinada situao com um determinado ordenamento jurdico, por exemplo, o problema que ns temos, posse propriedade e demais direitos reais, artigo 46 o que que diz? que se aplica a lei de onde o imvel est situado, o imvel est situado em Espanha, vamos aplicar a lei material espanhola para regular a situao. Este mtodo remonta a Savigny, foi o autor mais importante no mbito do Dto. Internacional Privado ele escreveu no oitavo volume da sua obra o sistema do Dto. Romano actual ele tratou especificamente do assunto dos conflitos de leis no tempo e no espao, aquilo que nos interessa no espao, e basicamente aqui savigny colocou questes importantes, Primeira: Qual o fundamento de aplicao da lei estrangeira? podemos ou no podemos aplicar lei material estrangeira? Qual que o fundamento para aplicar lei material estrangeira? e o fundamento prendia-se aquilo a que ele chamava a comunidade do Direito, ou seja, ele partia do pressuposto que entre as naes civilizadas, e quando falava em naes civilizadas ele estava a falar mais concretamente em estados ocidentais, temos de ter em ateno que isto era sc. IXX.Ou seja ele partia do pressuposto que entre estas havia uma comunidade do Direito, essa comunidade de Direito o que que tinha em comum? determinados valores e princpios que eram comuns a essa comunidade de Direito, e por isso seria um pouco indiferente se uma determinada situao estivessemos a aplicar a lei francesa a lei a alem ou a lei espanhola , porqu? porque todos partilhvamos desta comunidade de Direito. claro que esta ideia tem subjacente um principio que j vimos na ltima aula, que o principio da igualdade entre os vrios ordenamentos jurdicos ou seja que as varias leis so iguais entre si e to legitimo aplicar lei material portuguesa, lei material espanhola ou alem. Depois aquilo que se conseguiria partindo desta ideia era encontrar o normas

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que permitissem o principio da harmonia internacional de solues, e que era, independentemente do pas onde a questo estivesse a ser apreciada que a lei aplicvel fosse sempre a mesma, esta a ideia base para ns determinarmos que que a lei aplicvel.

Terica de 26/02 (Ricardo Damas)

Tnhamos ficado na conexo, e tnhamos visto que tnhamos falado do Savigny e tnhamos visto que, de acordo com o mtodo conflitual, existem normas de conflito que so aquelas que vo permitir determinar qual a lei material aplicada.

Tnhamos visto que subjacente a este problema estava a ideia da comunidade de direito, no fundo entendendo que, segundo o que Savigny defendia, era que, no fundo existia uma comunidade de direito que tinha uma base comum, claro que quando falava desta base de direito estava a falar dos ordenamentos jurdicos ocidentais como por exemplo o nosso, mas basicamente a ideia que est subjacente uma ideia de fungibilidade entre as vrias ordens jurdicas ou de confiana na aplicao de outra lei que no a do fori.

Por exemplo, o Tribunal portugus teria tanta confiana em aplicar a lei material portuguesa, como a lei material alem ou a lei material francesa ou italiana.

Portanto, esta a ideia que est subjacente, uma ideia de igualdade entre as leis dos vrios Estados, e justamente esta paridade de tratamento das leis que est na base deste modelo, que proposto por Savigny e este modelo que ns dizemos que o modelo conflitual ou mtodo conflitual tem por base a regra de conflitos bilateral.

A regra de conflitos bilateral, em contraposio regra de conflitos unilateral, mas regra de conflitos bilateral uma norma de conflitos que ir resolver o problema de determinao da lei aplicvel a uma situao plurilocalizada e que, tanto pode determinar a aplicao da lei material do foro como a lei material estrangeira.

Exemplo: art.46 do CC, uma norma de conflitos bilateral. O que que esta norma nos diz?

ARTIGO 46 (Direitos reais)

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1. O regime da posse, propriedade e demais direitos reais, definido pela lei do Estado em cujo territrio as coisas se encontrem situadas.

Se a coisa se encontrar situada em Portugal, aplicamos a lei material portuguesa, se a coisa se encontrar situada em Espanha, aplicamos a lei material espanhola, se a coisa se encontrar situada em Itlia, aplicamos a lei material italiana.

Este art.46 CC, uma norma de conflitos bilateral, ela tanto pode determinar a aplicao da lei material do foro, como a lei material de um outro Estado estrangeiro.

Dentro desta datao metodolgica, ns vamos encontrando diversas correntes, (Depois ainda vamos desenvolver as vrias multiplicidades de normas de conflitos), mas desde j, ns podemos fazer aqui uma distino entre estas normas de conflitos bilaterais, por exemplo, o art.46 por um lado, e por outro lado as normas de conflitos unilaterais.

As normas de conflitos unilaterais, por contraposio s bilaterais, so aquelas que apenas determinam a aplicao da lei material do foro.

Por exemplo: o Art.3 n3 do Cdigo Civil francs, determina que as leis relativas ao estado e capacidade das pessoas aplicam-se aos franceses, mesmo que residam no estrangeiro.

Ento, temos uma norma de conflitos que uma norma unilateral, porque ela apenas est a dizer qual que o campo de aplicao no espao da norma material francesa. No fundo temos, a norma material francesa que trata da capacidade e temos uma norma de conflitos unilateral que diz que, estas normas materiais sero apenas aplicadas aos cidados franceses. Est limitado o seu campo de aplicao no espao.

Agora podem perguntar. Ento como que os tribunais franceses qual a lei que ser aplicada, por exemplo, para resolver um problema qualquer de capacidade de um cidado espanhol?

E este o problema das normas de conflitos unilateral, elas no resolvem esse problema.

Os franceses resolvem (depois vamos ver), mas este o problema da norma de conflitos unilateral, ela apenas delimita o campo de aplicao no espao da norma material do foro, e no resolve todos os problemas.

Depois, podemos ainda, diferenciar as normas de conflitos quanto atendibilidade do resultado material da aplicao de uma determinada lei, e por isso, vamos encontrar, por exemplo, normas que so puramente

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localizadoras e que elas dizem apenas aplica-se a lei, por exemplo, o art.46 aplica-se a lei do lugar onde a coisa est situada e no interessa o que diz a lei material do Estado onde a coisa est situada. essa lei que vai ser aplicada. Se a coisa se encontrar em Portugal aplica-se a lei portuguesa, se a coisa se encontrar em Espanha aplica-se a lei espanhola. No vamos ver se mais favorvel aplicar a portuguesa ou a espanhola, so normas puramente localizadoras.

Por outro lado, vamos encontrar outras normas que tm em ateno o resultado da aplicao da lei de um ou outro ordenamento jurdico.

Por exemplo: o art. 65 n1 do CC., diz-nos qual a lei aplicvel para regular a forma de um testamento, a validade formal de um testamento. Ns vamos ver que (vamos estudar mais adiante) no art.65 n1 vamos encontrar quatro (4) conexes possveis. Podemos aplicar, ou a lei do pas onde o acto foi celebrado, ou a lei da nacionalidade do de cujos ao tempo da celebrao, ou a lei da nacionalidade do de cujos ao tempo da morte ou ainda, a lei para onde remete a lei do lugar da celebrao. Portanto, temos 4 possibilidades. E qual que escolhemos?

O artigo diz: Vamos aplicar destas quatro aquela que garantir a validade formal do testamento. Temos aqui uma norma de conflitos que materialmente orientada, mas estas acabam por ser a excepo e no a regra.

Depois, podemos encontrar normas de conflitos que so mais rgidas, por exemplo, a do art.46 CC lei do lugar da celebrao da coisa, mas tambm podemos encontrar outras que so mais flexveis. Podemos encontrar normas de conflitos que dizem, por exemplo, que aplicvel a lei que apresentar uma situao de conexo mais estreita e esta acaba por ser um conceito muito amplo e portanto, esta uma norma manifestamente mais flexvel.

E depois, ainda podemos ter outras normas de conflitos que se desviam deste modelo comum, que acabam por prescindir de um elemento de conexo espacial, por exemplo, o art.3 n1 do Regulamento Roma I que nos diz que as obrigaes contratuais so reguladas pela lei escolhida pelas partes, ento, o que que se admite? Que aplicvel ao contrato a lei que for escolhida pelas partes, atendendo-se autonomia da vontade das partes.

Este papel nuclear que desenrolado pelas normas de conflitos na regulao das situaes privadas internacionais, no prejudica a relevncia que eventualmente pode ter a lei do foro, das regras que esto em vigor no foro. Em que medida? Desde logo, se ns chegarmos concluso por aplicao das normas de conflitos temos um problema, situao plurilocalizada, atacamos a norma de conflitos e chegamos concluso que

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para regular aquela situao aplicvel a lei do pas X, vamos imaginar que a lei do pas X profundamente contrria aos princpios fundamentais da ordem jurdica portuguesa.

Imagine-se por exemplo, que est em causa um problema de capacidade matrimonial. Imagine-se que de acordo com a lei do pas X as pessoas tm capacidade matrimonial a partir do momento em que nascem, no sentido de permitir os casamentos por arranjos na infncia. Neste caso, um Juiz portugus no iria aplicar essa lei, porque a aplicao dessa lei profundamente contrria aos princpios fundamentais da ordem jurdica portuguesa. Neste caso, funcionaria aquilo que vamos estudar mais adiante, que se designa por reserva de lei pblica internacional, que est prevista no art.22 do nosso CC., ou seja, apesar de ns termos normas de conflitos que nos permitem determinar, qual que a lei material aplicvel para regular uma determinada situao, no final, ns podemos ter de proceder a alguns ajustamentos e no aplicar exactamente aquela lei.

Agora que temos presente vrios mtodos, e a verdade que, conforme eu vos fui falando dos vrios mtodos, fui dando exemplos de manifestaes desses mtodos no ordenamento jurdico portugus, ns podemos dizer que o mtodo que est presente, que est plasmado no ordenamento jurdico portugus essencialmente o mtodo conflitual, recorrendo-se s normas de conflitos, o que no significa que em algumas situaes, em alguns casos no vamos encontrar normas onde tambm existem manifestaes do mtodo substancialista.

Portanto, o que na prtica ns vamos encontrar uma pluralidade de mtodos, no fundo, acabamos por ir buscar o melhor que h em cada um dos mtodos e aproveitamos o melhor possvel, sendo que a prevalncia vai ser manifestamente para o mtodo conflitual ou da conexo.

Posto isto, e vista esta panormica dos mtodos, vamos passar ao ponto seguinte.

Fontes

Internacionais

Antes de mais importa falarmos numa tendncia que se tem verificado nos ltimos anos que tem sido a codificao das questes que se prendem com o DIPrivado.

Vamos encontrar em vrios ordenamentos jurdicos esta tendncia para a codificao. Outro fenmeno que se tem verificado, consiste na internacionalizao das fontes.

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Internacionalizao das fontes que resulta de diferentes vias:

Existe uma tendncia para adoptar Convenes internacionais em matria de DIPrivado, sendo que isto significa que vamos encontrar Convenes Internacionais que tratam determinados aspectos de DIPrivado, estabelecendo normas de conflitos. Essas normas de conflitos, uma vez que se encontram plasmadas nessas Convenes Internacionais, vo ser aplicadas de igual modo em todos os Estados contratantes. A vantagem destas Convenes Internacionais a de garantir uma maior uniformizao entre os vrios Estados no que respeita s normas de conflitos aplicveis a uma determinada matria, e se as normas de conflitos so as mesmas nos diversos Estados, porque a mesma Conveno est em vigor nos mesmos Estados, ento, vai-se conseguir uma maior harmonia internacional de julgados, porque os vrios Estados ao aplicarem a mesma Conveno, aplicam as mesmas normas de conflitos, o que vai levar aplicao de uma determinada lei material para a resoluo do caso.

Vantagem; a segurana, porque as pessoas contam com a aplicao dessas Convenes Internacionais, mais fcil ns conhecermos Convenes Internacionais do que conhecermos o Direito interno dos vrios Estados e portanto, a aplicao das prprias normas de conflitos vai depender do foro onde a aco intentada. Se a aco for intentada em Portugal aplicam-se as normas de conflitos que esto em vigor em Portugal, se a aco for intentada em Espanha aplicam-se as normas de conflito que esto em vigor em Espanha. Se em Portugal e Espanha vigorar a mesma Conveno, ento, as normas de conflitos so iguais, o que permite uma maior previsibilidade na determinao da lei aplicada.

H vrias Organizaes Internacionais que se tm dedicado elaborao destas Convenes, exemplo, Conferncia de Haia de DIPrivado tem produzido imensas normas, nomeadamente no que diz respeito ao rapto parental (Conveno de Haia de 1980). Tambm vamos encontrar vrias Convenes que foram celebradas sob a gide da ONU, nomeadamente a Conveno sobre o reconhecimento e execuo de Sentenas arbitrais estrangeiras, que foi celebrada em Nova York em 1958.

H tambm uma outra Instituio de onde tm imanado vrias Convenes de DIPrivado, no mbito do estado civil, que Comisso Internacional do Estado Civil (CIEC) vamos tambm ai encontrar vrias Convenes, por exemplo, no que respeita ao nome.

Qual a relevncia destas Convenes no ordenamento jurdico interno:

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Sabemos que, por fora do art.8 n2 CRP, as normas constantes de Convenes Internacionais, regularmente ratificadas ou aprovadas, vigoram na ordem interna aps a sua publicao oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado portugus.

Sabemos tambm que, nos termos do art.8 n3 CRP, as normas que so imanadas dos rgos competentes das Organizaes Internacionais de que Portugal seja parte, tambm vigoram directamente na ordem interna, desde que tal esteja estabelecido nos respectivos Tratados constitutivos.

Depois, no art.8 n4 CRP, temos a relevncia do Direito da EU, este vamos abordar no ponto seguinte e que tem algumas especificidades.

Estas so Convenes que se Portugal tiver aderido a elas, se as tiver ratificado, ento elas esto em vigor em Portugal e elas vo ser aplicadas e tero primazia sobre o direito interno, portanto, se tivermos Conveno Internacional no vamos aplicar as normas de conflitos de fonte interna.

H aqui tambm uma outra questo muito importante, se a ideia que est subjacente adopo a estas Convenes Internacionais a de que, nos vrios Estados parte destas Convenes, sejam sempre aplicadas as mesmas normas de conflitos, as que esto naquelas Convenes, ento, tambm as regras destas Convenes tm de ser interpretadas da mesma forma em todos os Estados, sob pena de sobre um mesmo texto, termos interpretaes diferentes e esta uniformizao que se pretende cairia por terra.

Aqui, eu sublinho a existncia da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 23 de Maio de 1969. Esta Conveno est em vigor em Portugal e fornece-nos os cnones hermenuticos sobre os quais se deve fazer a interpretao das Convenes Internacionais, de modo a respeitar o mais possvel o esprito destas Convenes e a uniformizao da sua aplicao nos vrios Estados.

No que respeita ao Direito da EU e das fontes do Direito da EU, quero aqui fazer um ponto que deve de ser sublinhado nos vossos apontamentos, porque, cada vez mais, o Direito da EU tem uma importncia muitssimo significativa no mbito do DIPrivado, de tal modo que se falava de uma comunitarizao do DIPrivado, agora fala-se na europeizao do DIPrivado.

A quando da assinatura do Tratado de Amesterdo a 02 de Outubro de 1997, que entrou em vigor em Maio de 1999, determinou-se que as coordenadas relativas cooperao judiciria em matrias civis, foram deslocadas do 3 Pilar (mbito intergovernamental, portanto, era necessrio o

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acordo dos vrios Governos dos vrios Estados membros) para o Pilar comunitrio.

A relevncia desta alterao, foi a determinao no art.61 al.c) TUE, que o Conselho adoptaria as medidas no domnio da cooperao judiciria em matria civil, previstas no art.65 TUE, com vista a criar um espao de liberdade, segurana e justia.

E nos termos do art.65 al.d) TUE, determinava-se que as referidas medidas teriam como objectivo a funo da compatibilidade das normas aplicveis nos Estados membros, em matria de conflitos de leis e conflitos de jurisdio. Isto significa que o Conselho e o Parlamento passaram a ter legitimidade para adoptarem medidas no mbito do prprio conflito de leis.

Nos termos do art.65 n1 do Tratado de Lisboa, tambm no que respeita cooperao judicial em matria civil, determina-se que a UE desenvolver a cooperao judicial em matria civil que tem aplicaes transfronteirias, no princpio do reconhecimento mtuo das decises judiciais e extra-judiciais, podendo esta cooperao incluir a adopo de medidas que visem a aproximao das leis dos Estados membros, incluindo-se, nos termos do art.65 n2 al.c), a adopo de medidas que visam a compatibilidade das regras de conflitos de leis e de jurisdio aplicveis nos Estados membros. Portanto, isto significa que estes rgos europeus (Parlamento e Conselho) tm legitimidade para legislar em matria de conflitos de leis e conflitos de jurisdio, desde que, estas questes se revelem pertinentes para o exerccio das liberdades europeias.

por esta razo que actualmente, ns vamos encontrar diversos Regulamentos Europeus que tratam destas matrias.

Por exemplo: o Regulamento 44/2001 (trata dos conflitos de jurisdio e foi revogado pelo Regulamento 1215/2012) que nos termos do art.8 n4 da CRP e do TSFUE, resulta que este Regulamento tem aplicao directa nos vrios Estados membros da UE, no existe a necessidade de transposio do Regulamento para as ordens internas, pois, eles tm aplicao directa e, quem diz o regulamento 1215/2012, diz por exemplo o Regulamento Roma I (trata de conflitos de leis no espao em matria de obrigaes contratuais) neste regulamento ns vamos encontrar normas de conflitos que nos permitem determinar qual que a lei aplicvel s obrigaes contratuais nas situaes plurilocalizadas.

Regulamento Roma I Obrigaes contratuais;

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Regulamento Roma II Obrigaes extra-contratuais;

Regulamento Roma III Relevante em matria de divrcio;

Regulamento Roma V Relevante em matria de sucesso por morte.

Portanto, todos estes Regulamentos esto em vigor (excepto o Roma V, vai estar) na ordem jurdica portuguesa, assim, ns no aplicamos as nossas normas de conflitos nessas matrias, vamos aplicar os Regulamentos por primazia do DUE sobre o direito nacional.

Portanto, se tivermos Regulamento europeu aplicvel numa determinada matria, esse Regulamento que vamos aplicar, as normas de conflitos que resultam desse Regulamento e no as nossas normas de conflitos.

Para alm dos Regulamentos europeus podemos relevar a importncia de Directivas europeias. Em vrias Directivas europeias ns tambm encontramos normas de conflitos, sendo que a diferena consiste no facto de as Directivas terem de ser transpostas para o ordenamento interno, ou seja, em princpio elas no tm aplicao directa, no entanto, quando feita a transposio para o direito interno o legislador ter de ter por base essas Directivas europeias.

Exemplo da relevncia das Directivas:

A nossa lei sobre as clusulas contratuais gerais tem normas de conflitos que resultam da transposio da Directiva europeia sobre as clusulas abusivas. A mesma coisa no que respeita ao regime do time sharing, tambm esse resulta da transposio para o direito interno de Directivas europeias, portanto, verificamos uma relevncia do direito da UE por via das Directivas.

ainda devida uma palavra ao TJUE (Tribunal de Justia da UE), pois, este rgo tem tido um labor muito intenso no que respeita interpretao destes diplomas e a interpretao que feita de um deles no estanque e tem relevncia na interpretao que feita de outros, por exemplo, no regulamento 44/2001, havia conceitos (obrigaes contratuais ou de obrigaes extra-contratuais) tambm no Regulamento Roma I ou o Regulamento Roma II, vamos aproveitar a Jurisprudncia do TJUE na densificao desses conceitos, portanto, a Jurisprudncia do TJUE muito importante mesmo porque, aquilo que disse relativamente s Convenes vlido para os Regulamentos e que o seguinte: O Regulamento Roma I s um, e ele est em vigor em todos os Estados membros da UE (excepto na Dinamarca), porque o legislador europeu entendeu que era importante haver uma uniformizao em matria de direito de conflitos, estabelecendo normas

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de conflitos iguais em todos os Estados membros da UE em matria de obrigaes contratuais.

S se consegue este objectivo se as regras, se os conceitos que esto previstos no Regulamento europeu, forem interpretados exactamente da mesma forma em todos os Estados membros da UE. Pois se os mesmos termos fossem interpretados de diferentes formas pelos Estados, esta uniformizao que visada no se alcana, portanto, a interpretao tem de ser uniforme e o TJUE o rgo por excelncia para nos dar estas orientaes.

Internas

Sempre que estejamos perante uma matria que no esteja regulada em nenhuma Conveno Internacional, no esteja regulada em nenhum Regulamento europeu ou outro instrumento de fonte internacional, vamos recorrer s normas de conflito de fonte interna.

Disposies relevantes:

Art.14 ao art.65 CC, as normas de conflito em espacial vo do art.25 ao art.65 CC, para alm disso tambm vamos encontrar leis extravagantes onde esto previstas regras de conflitos, por exemplo, o Cdigo das Sociedades Comerciais (art.3), o Cdigo dos Valores Mobilirios, o regime jurdico das clusulas contratuais gerais (Dec.Lei 7/2004), o diploma que regula o contrato de agncia, tudo isto so diplomas que vamos ver ao longo deste semestre, mas tudo isto para dizer que, para alm das normas de conflito que ns vamos encontrar no CC., vamos encontrar ainda outras normas de conflitos que constam de leis extravagantes.

A Jurisprudncia em Portugal em matria de DIPrivado escassa.

A doutrina (no fonte de direito) no sentido em que no modo de criao de normas jurdicas.

Com isto encerramos o ponto das fontes e passamos ao ponto seguinte.

Relao entre o DIPrivado e as outras disciplinas jurdicas

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Com respeito a este ponto, vamos comear a ver a relao entre o DIPrivado e o Direito Constitucional.

As relaes entre DIPriado e o DC so muitas, nomeadamente na incidncia do DC no direito da nacionalidade, podemos falar na incidncia do DC sobre o direito dos estrangeiros, podemos falar na incidncia do DC sobre o regime do reconhecimento se sentenas estrangeiras, mas hoje, vamos incidir a nossa ateno na relevncia do DC sobre as regras de conflitos de leis no espao.

S nesta questo, ainda podemos encontrar diversos problemas:

1. Temos o problema de saber se as normas de conflitos de fonte nacional esto ou no sujeitas CRP, ou seja, saber se as normas e os princpios constitucionais impem ou prescrevem ao legislador a escolha de determinados elementos de conexo, ou inclusive, at a incluso de determinadas normas de conflitos. Portanto, saber se as regras e princpios constitucionais tm ou no tm alguma relevncia na redaco das normas de conflito ou at na prpria existncia de algumas normas de conflitos.

2. Problema da admissibil idade ou no, do controlo da compatibilidade das normas materiais do ordenamento jurdico estrangeiro que acionado por fora das normas de conflitos, com a nossa Constituio, ou seja, saber se ns vamos submeter a lei material estrangeira que designada por fora da norma de conflitos, ao crivo da nossa Constituio.

Imaginem que, por fora da nossa norma de conflitos chegamos concluso de que aplicvel a norma do pas X. Pergunta:

Vamos saber se aa leis materiais do pas X so ou no conforme nossa Constituio?

3. Temos o problema da fiscalizao da constitucionalidade do direito estrangeiro que designado ser aplicvel pelos tribunais portugueses, luz da Constituio do Estado de onde dimana esse direito material, ou seja, se ns chegarmos concluso, por aplicao da nossa norma de conflitos que aplicvel lei material francesa, por exemplo, a pergunta : se ns vamos verificar se esta lei material francesa, ou no, conforme Constituio francesa.

Comeando pelo 1 problema: Saber se as regras de conflito de fonte nacional, devem ou no devem de ser sujeitas CRP, devem ou no devem de respeitar a CRP.

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E aqui, ns vamos encontrar duas orientaes diferentes: uma que no meu entender j se encontra ultrapassada (e defendida por um autor estrangeiro cujo nome no consegui identificar) que dizia que o DIPrivado um domnio estranho Constituio, porque entendia que o DIPrivado, mas explicitamente, as normas de conflitos, eram normas axiologicamente neutras e que visavam uma justia meramente formal. Como eram normas axiologicamente neutras e visavam uma justia meramente formal, ento, elas no deviam de ser submetidas, no tinham de ser submetidas Constituio pois no eram susceptveis de infringir os preceitos constitucionais. E por isso, por exemplo, um princpio da igualdade dos cnjuges no era extensvel s normas de conflitos.

Outros autores, (a esmagadora maioria) onde se inclui o Professor Moura Ramos, entende que as regras de conflitos no so preceitos axiologicamente neutros, nem so indiferentes aos critrios de justia. Entende que as normas de conflitos visam a realizao dos valores que inspiram a prpria ordem jurdica a que pertencem, e que estes valores, estes princpios se exprimem na prpria escolha do elemento de conexo que relevante, portanto, da prpria redaco da norma de conflitos. bvio que esta tambm a minha orientao, porque h duas aulas atrs eu estive a falar nos valores que esto subjacentes ao DIPrivado, ora, se estive a falar nos valores que esto subjacentes ao DIPrivado, porque as normas de DIPrivado no so axiologicamente neutras.

Este problema da influncia da Constituio nas normas de conflitos, colocou-se entre ns com especial acuidade depois da entrada em vigor da Constituio de 1976.

Se repararem, o art.59 do CC. determina:

ARTIGO 59 (Revogado pelo Dec.-Lei 496/77, de 25-11)

Este artigo que falava da filiao ilegtima foi revogado, pois, com a CRP de 76 passou a ser contrrio CRP fazer a distino entre filhos legtimos e filhos ilegtimos, e como passou a ser contrrio Constituio, entendeu-se revogar tambm esta norma de conflitos, porque qualquer norma que permitisse esta distino era considerada inconstitucional.

Outro exemplo: o art.52 e o art.53 CC, se repararem na redaco do CC, tambm a redaco de 1977, porque a redaco que existia antes era a de que era relevante a lei da nacionalidade (em matria de relaes entre os cnjuges) comum dos cnjuges, mas se no tivessem nacionalidade comum era aplicada a lei da residncia habitual, e na falta desta era aplicada a lei

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pessoal do marido. Ora bem, esta regra tambm foi alterada pelo facto de ser contrria CRP que prev a igualdade entre os cnjuges.

Portanto, com isto verificamos que as normas de conflitos podem, no devem, mas podem ser contrrias Constituio, elas podem desrespeitar os princpios constitucionais, por exemplo, se em matria de relao entre os cnjuges determinarmos a aplicao da lei da nacionalidade do marido, porque feriria o princpio da igualdade entre os cnjuges, por isso, as normas de conflitos no so axiologicamente neutras e elas esto sujeitas ao crivo da Constituio.

Na prxima aula vamos continuar esta matria.

DIP

3/3/15

Ns na ltima aula estivemos a ver a relao que existe entre a CRP e o DIP. Na altura convidei-vos a ver o que disponham os artigos 58 e 59, e verificamos que tinham sido revogados pois eram normas de conflitos que respeitavam a questes que se prendiam com a diferena entre a filiao legtima e ilegtima e a CRP no permite essa distino. Por isso a norma foi revogada. Vimos outro exemplo, o disposto nos artigos 52 e 53 do CC, um deles relativo s relaes aplicveis entre os cnjuges e o 53 relativo determinao da lei que vai regular o regime de bens entre os cnjuges. Verificmos tambm ai que tinha havido uma alterao legislativa, porque de acordo com a redaco anterior se os cnjuges no tivessem a mesma nacionalidade, nem residncia habitual comum, era aplicada a lei da nacionalidade do marido. Ora, este elemento de conexo (a nacionalidade do marido) contrrio CRP pois esta prev igualdade entre os cnjuges. Assim, no se pode dar prevalncia a um dos cnjuges. Mesmo que se determinasse que nos casamentos heterossexuais era aplicada a lei da nacionalidade do marido ia estar-se a dar prevalncia ao marido porque, primeiro, era a nacionalidade dele que determinava qual era a lei aplicada, segundo, se o marido no quisesse aplicar uma determinada lei e quisesse que fosse aplicada outra, era ele quem tinha o poder de mudar de nacionalidade para que lhe fosse aplicada uma outra lei ( claro que isto daria muito trabalho, mas de qualquer forma era possvel). Por isso, a concluso que daqui retiramos a de

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que as normas de conflitos tm, tambm, elas prprias de estar sujeitas CRP e tm de ser conformes CRP. Agora, passamos a outro problema que aquele que se prende com a aplicabilidade de preceitos materiais estrangeiros que lidam com a constituio do estado do foro. O primeiro problema que ns vimos era o de saber se as normas de conflitos tinham ou no de ser conformes constituio, j vimos que sim! A questo agora outra. J no estamos a apreciar a constitucionalidade da norma de conflitos. Imagine-se que por fora de uma determinada norma de conflitos aplicada ao caso, por exemplo em matria de regime de bens aplicvel a lei do pas X, o problema que se coloca aqui o de saber se os tribunais portugueses quando vo aplicar a lei desse pas X tm de submeter lei material desse pas X ao crivo da nossa constituio, ou seja, se a lei material estrangeira designada aplicvel deve, tambm ela, ser ou no sujeita s regras e aos princpios previstos na CRP. Isto, como bvio, quando a questo esteja a ser analisada pelos tribunais portugueses. Esta questo passvel de trs respostas diferentes. Primeiro, vamos encontrar a mais restritiva, que do senhor professor Ferrer Correia. Este vai reconduzir esta questo da apreciao ou no da constitucionalidade da lei material estrangeira da seguinte forma: isto s pode ser relevante no mbito do funcionamento da reserva de ordem pblica internacional (ns iremos ter uma aula em que trataremos s da reserva de ordem pblica internacional e iremos ver que ela est prevista em vrias disposies e em vrios diplomas. Mas s para percebermos a ideia, temos no nosso artigo 22 do CC uma clusula de reserva de ordem pblica internacional. O que significa esta clusula? Significa que se chegarmos concluso que por aplicao da norma material estrangeira situao em apreo resultam efeitos que so contrrios aos princpios mais estruturantes do ordenamento jurdico portugus, ento a aplicao desta lei material estrangeira pode ser afastada. Por exemplo, imagine-se que se chegava concluso de que as pessoas podiam ser objecto de negcios jurdicos. Neste caso, um juiz portugus no iria aplicar uma regra como esta porque ela seria contrria aos princpios fundamentais do ordenamento jurdico portugus). Destarte, o professor Ferrer Correia, vem dizer que as nossas regras constitucionais s podero ser relevantes, no sentido de limitar a aplicao da lei material estrangeira ao caso, na medida em que elas funcionem atravs da reserva de ordem pblica internacional. Porque restritiva? Porque nem todas as regras, nem todos os princpios, que esto previstos na nossa CRP integram a reserva de ordem pblica internacional. Temos, de facto, regras e princpios na nossa CRP que so, absolutamente, estruturantes do ordenamento jurdico portugus e outras que no o so. Por isso, quando o professor Ferrer Correia diz que as nossas regras e princpios constitucionais s podem funcionar como

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limite da aplicao da lei material estrangeira por via da reserva de ordem pblica internacional, podemos afirmar que esta posio , de facto, restritiva. Mesmo porque (e vai depender do principio fundamental que esteja a ser atingido) em princpio para funcionar a reserva de ordem pblica internacional tem de haver alguma ligao entre a situao em apreo e o ordenamento jurdico portugus. Uma outra orientao, que se encontra no polo oposto sendo, assim, mais abrangente, que defendida pelo senhor professor Jorge Miranda. Este vem entender que a constituio pode obstar aplicao de direito material estrangeiro independentemente do funcionamento da reserva de ordem pblica internacional. Para tal, invoca o artigo 204 da CRP que nos seus termos se diz que nos feitos submetidos a julgamento, os tribunais portugueses no podem aplicar normas que infrinjam o disposto na CRP ou nos princpios nela consignados. Portanto, o professor Jorge Miranda entende, com base no que foi dito supra, que as nossas regras e princpios constitucionais impediro, sempre, a aplicao de normas materiais estrangeiras quando estas lhes sejam contrrias. Uma terceira orientao ( digamos que intermdia), que defendo, a seguinte: de acordo com ela no podemos restringir a interveno da CRP, exclusivamente, aos casos em que estejam em causa princpios que integrem a reserva de ordem pblica internacional. Mas por outro lado, tambm, no admissvel submetermos CRP a aplicao de todas as normas matrias estrangeiras que eventualmente sejam aplicveis pelos tribunais portugueses. Nesse caso, estaramos a submeter CRP todo o direito material de todos os estados que existem no Mundo. Ora, se a ideia que est subjacente ao DIP uma ideia de harmonia internacional de julgados (ou seja, tentar que, na medida do possvel, a uma mesma situao, independentemente do pas onde ela esteja a ser apreciada, se aplique sempre a mesma lei material - para evitar o frum shopping) no podemos sujeitar sempre todas as leis materiais estrangeiras ao crivo da constituio de cada um dos estados, pois nesse caso bvio que o objectivo da harmonia internacional de julgados caa por terra. Por isso, entende-se que, de acordo com esta orientao, no se deve seguir a doutrina do professor Jorge Miranda. De acordo com esta posio intermdia, temos de olhar para as regras constitucionais e verificar em que medida que elas tm um mbito de aplicao no espao que vai para l dos casos em que se aplica s direito material interno. Obviamente, se aplicarmos direito material interno, ele vai estar sempre submetido CRP. Como vemos quando que essas normas vo ter esse mbito de aplicao mais amplo? Em primeiro lugar, vo t-lo em situaes, absolutamente, excepcionais, no a regra. Por exemplo, h uma norma constitucional que probe os despedimentos sem justa causa. Regra prevista na CRP. De acordo com o

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