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Direito, Gesto e Democracia

Publicaes da Escola da AGU

DIREITO, GESTO E DEMOCRACIA

Braslia n. 09 p. 1-180 mar./abr. 2011

ISSN-2236-4374

n. 09 maro/abril 2011 - Braslia-DF

Os conceitos, as informaes, as indicaes de legislaes e as opinies expressas nos artigos publicados so de responsabilidade exclusiva de seus autores.

Publicaes da Escola da AGUEscola da Advocacia-Geral da Unio

Ministro Victor Nunes LealSBN Quadra 01 Edifcio Palcio do Desenvolvimento 4 andar -

CEP 70057-900 Braslia DF Telefones (61) 3105-9970 e 3105-9968e-mail: escoladaagu@agu.gov.br

ADVOGADO-GERAL DA UNIO Ministro Lus Incio Lucena Adams

DIREO GERAL DA AGU

Fernando Luiz Albuquerque Faria Substituto do Advogado-Geral da Unio Hlia Maria de Oliveira Bettero Procuradora-Geral da Unio Marcelo Siqueira Freitas Procurador-Geral Federal Adriana Queiroz de Carvalho Procuradora-Geral da Fazenda Nacional Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy Consultor-Geral da Unio Ademar Passos Veiga Corregedor-Geral da AGU Grace Maria Fernandes Mendona Secretaria-Geral de Contencioso

DIRETOR DA ESCOLA DA AGUJefferson Cars Guedes

CORDENADORA-GERAL DA ESCOLA DA AGUJuliana Sahione Mayrink Neiva

EDITOR RESPONSVELJefferson Cars Guedes

COORDENADORES DAS PUBLICAES DA ESCOLA DA AGU Jerfferson Cars Guedes

Juliana Sahione Mayrink NeivaSECRETARIA DE GESTO DO MINISTRIO DO PLANEJAMENTO

Ana Lucia Amorim de Brito Secretria de GestoAlexandre Kalil Pires

Diretor do Departamento de Articulao e Inovao InstitucionalValeria Alpino Bigonha Salgado

Gerente do Projeto Ciclos de Debates Direito e Gesto Pblica

COLABORADORESSheila Maria Reis Ribeiro

Raphaella de Almeida BandeiraNauana Corra de Oliveira

Secretaria Editorial: Antonio Barbosa da Silva Diagramao/Capa: Niuza Gomes Barbosa de Lima

Apoio Institucional: Escola da AGU

Publicaes da Escola da AGU: Direito, Gesto e Democracia - Escola da Advocacia-Geral da Unio Ministro Victor Nunes Leal - Ano III, n. 9, (mar./abr. 2011).Braslia: EAGU, 2011. Bimestral.Apartir do ano III, n. 8 passou a ser peridico Bimestral.ISSN 2236-4374

1 - Direito Costitucional - Artigos - Brasil 2 - Gesto Pblica - Artigos - Brasil.

CDD 340 . 5

CDU 34 (05)

SUMRIO

Editorial .............................................................................................................5

ARTIGOS

A Natureza Jurdica da Entrevista Comportamental e o Controle Jurisdicional da Seleo por Competncias de Servidores Pblicos Federais Adam Luiz Alves Barra........................................................................................7

Montesquieu e a Releitura da Separao de Poderes no estado Contemporneo: elementos para uma abordagem crtica Alexandre Douglas Zaidan .................................................................................33

A Sobrecarga do Poder Judicirio como Instncia Decisria: uma anlise a partir da atuao judicial nos Juizados Especiais Federais Cveis Alexandre Douglas Zaidan .................................................................................47

Auditoria Operacional do TCU como subsdio atuao do Executivo: o caso dos hospitais universitrios Caio Castelliano de Vasconcelos ...........................................................................61

O Supremo Tribunal Federal e a Construo Jurisprudencial da Moldura Jurdica do Poder Monetrio Camila Villard Duran .........................................................................................77

A Judicializao da Poltica na Teoria Farlei Martins Riccio de Oliveira .....................................................................105

Democracia e Transparncia na Gesto Patrimonial A Rede de Comunicao da SPU Gustavo Ferreira Bechelany Carlos Antonio Morales Miguel Batista Ribeiro Neto Washington Leonardo Guanaes Bonini .............................................................117

A Ilegitimidade Constitucional da Smula Vinculante n 13 do STF e os Limites de Atuao da Administrao Pblica Joo Pereira de Andrade Filho ..........................................................................131

O Instituto Jurdico do Planejamento Juliano Ribeiro Santos Veloso ...........................................................................149

O Ativismo Judicial e um Novo Marco Jurdico Gerencial Democrtico Juliano Ribeiro Santos Veloso ..........................................................................163

EDITORIAL

As Publicaes da Escola da AGU so edies especiais sobre assuntos pertinentes rea jurdica e de relevo para a Advocacia Pblica. Trata-se o presente nmero de uma coletnea de artigos que discutem os temas do II Seminrio de Direito e Gesto, fruto da parceria da AGU com o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto.

No artigo A sobrecarga do Poder Judicirio como instncia decisria: uma anlise a partir da atuao judicial nos Juizados Especiais Federais Cveis, so levantadas consideraes sobre a criao e o desenvolvimento da atividade dos Juizados Especiais Federais no contexto de transformaes da atuao do prprio Poder Judicirio, analisando em que medida possvel relacionar a expanso das atribuies daquele segmento da jurisdio brasileira, cujo aumento de demanda revela-se exponencial, com a prpria incapacidade do Estado de criar mecanismos alternativos de preveno ou soluo de litgios.

Mais adiante, em Auditoria operacional do TCU como subsdio atuao do executivo: o caso dos hospitais universitrios, veremos como uma auditoria operacional pode tornar-se um valioso instrumento para tomada de decises.

O leitor tambm ter a oportunidade de comparar o pensamento de Klaus Schlaich e Dieter Grimm sobre o problema da judicializao da poltica no contexto do direito constitucional alemo, no artigo A Judicializao da poltica na teoria.

Boa leitura e at a prxima publicao!

Juliana Sahione Mayrink NeivaCoordenadora-Geral da Escola da AGU

Jefferson Cars GuedesDiretor da Escola da AGU

A NATUREZA JURDICA DA ENTREVISTA COMPORTAMENTAL E O CONTROLE

JURISDICIONAL DA SELEO POR COMPETNCIAS DE SERVIDORES PBLICOS FEDERAIS

JURIDICAL NATURE OF BEHAVIORAL INTERVIEW AND JURISDICTIONAL CONTROL ON COMPETENCY BASED

SELECTION OF FEDERAL CIVIL SERVANTS

Adam Luiz Alves BarraAdvogado da Caixa Econmica Federal/CAIXA

Especialista em Gesto de Pessoas pela Universidade de Braslia/UnBEspecialista em Direito Pblico pela Fundao Comunitria de Ensino Superior de

Itabira/Funcesi

SUMRIO: Introduo; 1 Seleo por competncias; 2 Entrevista comportamental; 3 Regime jurdico do concurso pblico; 4 Controle jurisdicional; 5 Natureza jurdica da entrevista comportamental; 6 Concluso; Referncias.

Publicaes da Escola da AGU 8

RESUMO: Para o Estado gerar nveis crescentes de bem-estar coletivo, a profissionalizao dos agentes pblicos indispensvel. Uma forma estratgica de alcanar essa profissionalizao selecionar servidores com base em habilidades, atitudes e experincias profissionais, no apenas em conhecimento acumulado. Este artigo prope a entrevista comportamental como instrumento de seleo por competncias de servidores pblicos federais, afastando a interpretao literal que veda sua utilizao em concursos pblicos ou que a restringe a certames para cargos que admitam o exame psicotcnico. Conclui que a ausncia de meno direta entrevista comportamental no regime jurdico do concurso pblico federal pode ser superada pela analogia com a prova oral, na medida em que o jurista preenche a lacuna ao reconhecer a relao essencial entre sujeito, objeto e efeitos jurdicos desses instrumentos de seleo.

PALAVRAS-CHAVE: Concurso Pblico. Entrevista Comportamental. Seleo por Competncias. Controle Jurisdicional. Exame Psicotcnico. Prova Oral. Analogia.

ABSTRACT: For the State to generate increasing levels of collective welfare, the professionalization of Civil Service is essential. A strategic way to achieve this professionalization is selecting based on skills, attitudes and professional experiences, not just acquired knowledge. This paper proposes that behavioral interview can be a competency based selection instrument of civil servants, avoiding the literal interpretation that prevents its use in public exams or limits it to those positions that admit psychological exam. It concluded that analogy with oral exam overcomes the blank about behavioral interview in civil service exam law, as the jurist fulfills the blank when recognizes similitude between subject, object and juridical effects of these selection instruments.

KEYWORDS: Civil Service Exam. Behavioral Interview. Competency based Selection. Jurisdictional Control. Psychological Exam. Oral Exam. Analogy.

Adam Luiz Alves Barra 9

INTRODUO

Sob a tica da governabilidade, do progresso econmico e da reduo da desigualdade social, o papel do Estado contemporneo fundamental para o alcance de nveis crescentes de bem-estar coletivo. Indispensvel para o desenvolvimento dos pases, o aperfeioamento do Estado passa, necessariamente, pela profissionalizao dos agentes pblicos.

As polticas de seleo de pessoas da Administrao Pblica so estratgicas na profissionalizao dos agentes pblicos. So elas que podem garantir o acesso ao cargo pblico em condies isonmicas e a escolha de servidores pblicos que melhor atendam aos anseios da sociedade.

A Administrao Pblica Brasileira, contudo, apesar das reformas estruturais iniciadas na dcada de 1990, mantm prticas de seleo de servidores semelhantes s utilizadas na dcada de 1950; limitando-se, muitas vezes, a testes de mltipla escolha para avaliar o conhecimento dos candidatos.

Paralelamente, a crise de empregabilidade e o sonho com a estabilidade de um cargo pblico levam milhares de brasileiros a gastar tempo e dinheiro na preparao para concursos pblicos. Essa demanda encontrou resposta em uma forte indstria especializada em treinar os indivduos para responder provas rigorosamente centradas na memorizao de contedos programticos, mas pouco focadas nas atribuies do cargo pblico vago.

Conseqentemente, torna-se freqente a frustrao do rgo e a insatisfao do servidor recm-admitido quando este, apesar do bom desempenho nas provas do concurso, no demonstra as competncias necessrias ao bom exerccio do cargo.

Portanto, necessrio aprimorar objetivos, tcnicas e aplicaes dos processos de recrutamento e seleo de servidores pblicos, melhorando a identificao de candidatos mais competentes e adequados satisfao das necessidades da Administrao Pblica, sem comprometer a isonomia do concurso.

Contudo, no momento de superar os resqucios de um modelo burocrtico baseado na hierarquia e no controle para utilizar um modelo de gesto mais flexvel como a gesto por competncias, uma preocupao paralisa os dirigentes de recursos humanos da Administrao Pblica Federal (APF): como aprimorar o concurso pblico ao selecionar servidores por competncias sem ferir a anacrnica legislao atual e nem ter essa seleo invalidada pelo Judicirio?

Publicaes da Escola da AGU 10

Essa questo est presente em uma das recomendaes do Relatrio da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE)1 que analisou a gesto de pessoas do Governo Federal. Em relao ao controle de legalidade dos concursos da APF pelo Judicirio, reconhece ser necessrio sensibilizar e obter consenso no judicirio de que o teste acadmico de mltipla escolha no a nica forma de evitar o nepotismo, e que certamente funciona contra o recrutamento ideal2. (grifo nosso)

Dentre outros fatores, acredita-se que as restries do Poder Judicirio a instrumentos de seleo por competncias em concursos pblicos sejam decorrentes do dilogo superficial entre a Gesto de Pessoas (foco na efetividade das tcnicas de seleo) e o Direito (foco na adequao do concurso pblico aos princpios normativos que o regem). Por meio do conhecimento recproco dos conceitos especficos dessas reas, pode-se aprimorar a gesto pblica e evitar aes judiciais desnecessrias, que atualmente levam a APF a ser a mais demandada nas aes judiciais, a ponto de causar a morosidade do Poder Judicirio.

Nesse sentido, este artigo aborda a seleo por competncias, a entrevista comportamental, o regime jurdico do concurso pblico federal, o controle jurisdicional, o exame psicotcnico, a prova oral e a analogia como mtodo de integrao do Direito com o intuito de auxiliar na escolha meritria e impessoal dos profissionais que prestaro servios pblicos populao brasileira, alm de contribuir para a reduo da judicializao da gesto de pessoas na APF.

Com a reflexo sobre esses conceitos, prope-se a entrevista comportamental como instrumento de seleo por competncias de servidores pblicos, sustentando que ela pode ser considerada uma prova oral ao invs de um exame psicotcnico. Qualificada como prova ou avaliao, ela seria utilizada em concursos pblicos sem a necessidade de alterao formal da legislao, bastando o preenchimento da atual lacuna normativa por intermdio da analogia.

1 SELEO POR COMPETNCIAS

A comparao de pessoas para decidir quais as mais adequadas e que mais se identificam com o trabalho a ser realizado caracteriza

1 Organizao internacional e intergovernamental, com sede em Paris (Frana), que rene representantes de seus pases membros (os mais industrializados da economia de mercado) para trocar informaes e definir polticas com o objetivo de maximizar o crescimento econmico e o desenvolvimento dos Estados-membros.

2 OCDE, Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico. Avaliao da gesto de recursos humanos no governo Relatrio da OCDE: Brasil 2010 - Governo Federal. Disponvel em: . p. 26. Acesso em: 23 jul. 2010.

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o processo de seleo de pessoas como a porta de entrada de novos trabalhadores em uma organizao. Mesmo se tradicionalmente entendido por Taylor como a busca da pessoa certa para o lugar certo, esse processo ampliou seu foco ao ir alm da identificao do profissional mais tecnicamente qualificado, tentando reconhecer qual a pessoa com o perfil mais adequado para desempenhar tarefas especficas na organizao3.

Se o ingresso de uma pessoa na organizao for considerado um macroprocesso, o processo de seleo sucede o processo de recrutamento. O recrutamento localiza e atrai candidatos com o perfil que atenda s necessidades organizacionais presentes e futuras, tomando por base informaes oriundas da anlise organizacional, do mercado de trabalho e das competncias importantes para que uma pessoa desempenhe satisfatoriamente suas atividades. Em seguida, a seleo escolhe e classifica os candidatos recrutados que melhor atendam s necessidades da organizao.

A gesto por competncias um dos novos modelos de gesto elaborados, em razo das mudanas da nova ordem econmica mundial imposta pela globalizao, para tornar as organizaes mais flexveis e competitivas. Assumir esse novo modelo gerencial na APF, inclusive ao selecionar novos servidores, aprimora seu modelo burocrtico, baseado na hierarquia e no controle.

Guimares4 identifica na literatura trs correntes que tratam do modelo gesto por competncias: administrao estratgica, gesto de recursos humanos e sociologia da educao e do trabalho. Representada por Whiddett e Hollyforde, a corrente da gesto de recursos humanos preconiza o uso do conceito de competncia para integrar as atividades de gesto de pessoas, conduzindo os processos de seleo, desenvolvimento, avaliao e remunerao com foco nas competncias essenciais5. Seu conceito de competncia corresponde a:

3 FREITAS, Liziane Castilhos de Oliveira. Avaliao psicolgica em concurso pblico: relaes com o desempenho em treinamento de bombeiros. Braslia: Universidade de Braslia, 2004. (Dissertao, mestrado em Psicologia).

CARVALHO, Ieda Maria Vecchioni; PASSOS, Antnio Eugnio V. Mariani; SARAIVA, Suzana Barros Corra. Recrutamento e seleo por competncias. Rio de Janeiro: FGV, 2008.

4 GUIMARES, Toms de Aquino. A nova administrao pblica e a abordagem da competncia. Revista de Administrao Pblica. Rio de Janeiro: FGV, 34(3), p. 125-140, mai./jun. 2000.

5 Dividindo as competncias organizacionais em bsicas e essenciais, as primeiras correspondem quelas que possibilitam o ingresso da organizao no mercado, mas no garantem sua permanncia; enquanto as competncias essenciais compreendem um conjunto de conhecimentos, habilidades, tecnologias e sistemas fsicos, gerenciais e de valores, dificilmente imitados pela concorrncia, que geram valor

Publicaes da Escola da AGU 12

(i) descries das tarefas e resultados do trabalho, que permitam medir a habilidade do indivduo em obter um desempenho compatvel com os padres requeridos pela empresa;

(ii) prescries dos comportamentos esperados dos indivduos no ambiente de trabalho; ou

(iii) combinao das condies anteriores. A seguir apresentada uma figura que resume as principais etapas do processo de gesto de pessoas6 baseado em competncias.

Como parte desse modelo de gesto de pessoas, a seleo est inserida no processo de captao de competncias e concebe uma nova forma de escolher e classificar os candidatos ao basear-se nas competncias organizacionais (ou institucionais) e na definio de indicadores de competncias funcionais (ou individuais)7:

distintivo percebido pelos clientes e que, dessa forma, conferem vantagem competitiva para a organizao (GUIMARES, 2000; CARVALHO; PASSOS; SARAIVA, 2008).

6 Mesmo reconhecendo diferenas conceituais entre gesto de pessoas e gesto de recursos humanos, opta-se por utilizar essas expresses como sinnimas.

7 Ainda que a reviso da literatura tenha encontrado mais freqentemente as expresses competncia organizacional e competncia funcional, este artigo utiliza os termos competncia institucional e competncia individual em razo da APF os ter adotado no art. 2, inciso I, do Decreto Presidencial n. 5.707/2006.

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Na seleo por competncias, apesar dos cargos continuarem sendo a unidade de anlise, dever ser mapeado o conjunto de saberes que seus respectivos ocupantes devem ter o que precisam saber, saber fazer, saber ser , levando-se em conta que tais saberes devero dar suporte s competncias organizacionais para que elas possam concretizar-se. Por exemplo, se um empreendimento requer como competncia organizacional a capacidade de inovao contnua, alm das competncias requeridas pelas atividades especficas de cada cargo, devemos considerar que seus ocupantes devero ser criativos de maneira que, em seus processos de trabalho, produzam as inovaes que sustentaro a vantagem competitiva da organizao.8 (grifo nosso)

Para a definio do perfil de competncias individuais necessrias aos candidatos que se apresentam para a seleo, indispensvel a atividade estratgica de mapeamento das competncias institucionais, permitindo seu alinhamento gesto de pessoas e ao processo de seleo por competncias. Milkovich e Boudreau afirmam que essencial:

compreender a ligao entre os objetivos da organizao e a estratgia de seleo externa. Essa estratgia deve partir diretamente da anlise das metas organizacionais, que indicar papis e contribuies necessrios para o trabalho, que determinaro as caractersticas a serem buscadas nos candidatos que, finalmente, guiaro as escolhas dos mtodos de seleo e da avaliao de sua eficcia.9 (grifo nosso)

Na APF, de forma semelhante ao que faz a alta direo de uma empresa, o mapeamento das competncias institucionais seria estabelecido no planejamento estratgico elaborado pelos rgos governamentais (supremos ou constitucionais responsveis por traar os planos de ao, dirigir, comandar). Por meio desse planejamento, seriam identificadas as competncias necessrias para a concretizao de sua viso de futuro, isto , as competncias institucionais. Essa viso estratgica dos rgos governamentais orientaria, ento, as polticas e aes para diminuir a distncia entre as competncias atuais da APF e aquelas necessrias ao alcance dos objetivos institucionais.

De posse dessas diretrizes fundamentais, os rgos administrativos (subordinados ou dependentes aos quais incumbe executar os planos

8 CARVALHO; PASSOS; SARAIVA, op. cit., p. 49-50.

9 MILKOVICH, George T.; BOUDREAU, John W. Trad. Reynaldo C Marcondes. Administrao de recursos humanos. So Paulo: Atlas, 2008. p. 210-211.

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governamentais) especificariam as competncias individuais que necessitam captar ou desenvolver. Isso pressupe definio prvia da misso da organizao, conhecimento efetivo da estrutura e do funcionamento do rgo e razovel grau de envolvimento dos gestores e dirigentes, de forma a legitimar o processo de implantao do modelo de gesto por competncias e a seleo realizada com base nele.

O conceito de competncia individual aqui utilizado aquele pensado por Durand10. Partindo das chaves do aprendizado individual de Pestalozzi (trplice atividade da cabea, das mos e do corao), prope que a competncia envolve conhecimentos, habilidades e atitudes, englobando no s questes tcnicas, mas tambm aspectos sociais e afetivos relacionados ao trabalho. O Decreto Presidencial n. 5.707, de 23 de fevereiro de 2006, introduz formalmente essa noo de competncia na APF (art. 2, inciso II).

O conhecimento corresponde a diversas informaes assimiladas e estruturadas pelo indivduo e tambm a capacidade de receber informaes e integr-las dentro de um esquema preexistente, o pensamento e a viso estratgicos. A habilidade se refere capacidade de agir de acordo com objetivos ou processos predefinidos, com tcnica e aptido. J a atitude corresponde a aspectos afetivos e sociais relacionados ao trabalho e identidade do indivduo com os valores da instituio, contribuindo para que haja o seu comprometimento e motivao para alcanar os padres de comportamento esperados e, assim, atingir resultados no trabalho com alto desempenho11.

Para que a competncia institucional de que a APF necessita seja identificada dentre as competncias individuais do candidato ao cargo pblico vago, ela precisa ser objetiva e passvel de observao no ambiente de trabalho. Deve representar um desempenho ou comportamento esperado, indicando o que o futuro servidor pblico deve ser capaz de fazer. Esse comportamento deve ser descrito por um verbo e um objeto de ao: Resolve problemas de lgebra. Sempre que possvel e conveniente, pode-se acrescentar uma condio na qual se espera que o desempenho ocorra: Resolve problemas de lgebra, sem utilizar calculadoras. Por fim, pode-se incluir ainda um critrio que indique o nvel de desempenho considerado satisfatrio ou um padro de qualidade: Resolve problemas de lgebra, cada um deles em

10 DURAND apud BRANDO, Hugo Pena. Aprendizagem, contexto, competncia e desempenho: um estudo multinvel. Braslia: Universidade de Braslia, 2009. 345p. (Tese, doutorado em Psicologia).

11 GUIMARES, op. cit.

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menos de 10 minutos e com exatido12. O quadro a seguir apresenta outros exemplos de condies e critrios de qualidade associados a competncias individuais:

Fonte: CARBONE et al, 2009, p. 57.

Quando a descrio da competncia necessria no for clara e objetiva, corre-se o risco da banca examinadora dar a ela a interpretao que melhor lhe convir, possibilitando o subjetivismo e a parcialidade13. Para uma boa descrio das competncias necessrias APF, esses autores sugerem, com base nas proposies de Mager (1990) e Bruno-Faria e Brando (2003):

(i) utilizar verbos que expressem uma ao concreta, ou seja, que representem comportamentos passveis de observao no ambiente de trabalho, como, por exemplo, analisar, organizar, selecionar, comunicar, avaliar, estabelecer, elaborar, desenvolver e formular, entre outros; (ii) submeter as descries das competncias crtica de pessoas-chave da organizao, visando identificar inconsistncias e inadequaes; (iii) realizar validao semntica das competncias descritas, visando garantir que todos os funcionrios compreendam da mesma forma o comportamento descrito.14

Enfim, verifica-se na seleo por competncias uma forma de superar a escolha e classificao dos candidatos somente a partir de ttulos e conhecimento memorizado, aperfeioando o provimento

12 CARBONE, Pedro Paulo. et al. Gesto por competncias e gesto do conhecimento. Rio de Janeiro: FGV, 2009.

13 Ibid.

14 Ibid., p. 58.

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meritrio de cargos pblicos ao selecionar tambm com base em habilidades e atitudes necessrias APF, sem comprometer a objetividade e a impessoalidade.

2 ENTREVISTA COMPORTAMENTAL

consenso na literatura que a entrevista assume um papel central na coleta de informaes e na tomada de deciso da seleo, ainda que existam diversos instrumentos de seleo. Por isso, em quase toda seleo h algum tipo de entrevista.

No entanto, segundo muitos autores, nem mesmo a entrevista pode ser usada isoladamente para selecionar os candidatos. Faissal et al15 ressaltam que ela mais bem aproveitada medida que for utilizada como um instrumento de sntese de todos os resultados. Segundo eles, a entrevista:

Consiste na proposio de perguntas aos candidatos, tendo como objetivo avaliar o domnio de determinadas competncias relacionadas ao perfil profissional, levantar informaes complementares sobre competncias que no foram vistas por meio de outras tcnicas, investigar mais profundamente aspectos de uma competncia que no tenham sido suficientemente explorados e esclarecer fatos, impresses, confirmar ou rejeitar hipteses que surgiram ao longo do processo seletivo.16

Ainda que utilizada com muita freqncia, a constituio da entrevista como instrumento de seleo efetivo e eficaz depende de conhecimento, habilidade e tato, em razo da alta dosagem de subjetividade e impreciso que pode apresentar17.

Para a validao desse instrumento, essencial a superao de inclinaes pessoais. A entrevista deve ser conduzida por profissionais experientes e capazes de identificar os fatores de ordem pessoal que podem interferir no processo (preconceitos, antipatia, atrao, esteritipos etc.), considerando as expectativas da rea detentora do cargo e garantindo que o mesmo candidato seja avaliado por vrios entrevistadores, sejam eles membros de uma equipe de trabalho

15 FAISSAL, Reinaldo. et al. Atrao e seleo de pessoas. Rio de Janeiro: FGV, 2005.

16 FAISSAL et al, op. cit., p. 125.

17 CARVALHO; PASSOS; SARAIVA, op. cit.

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ou outros indivduos da empresa18. A estrutura da entrevista e o treinamento dos entrevistadores so outros fatores que influenciam na qualidade da entrevista, de acordo com Bohlander, Snell e Shermam19.

Faissal et al20 classificam as entrevistas quanto ao grau de estruturao, ao tipo de informao que se deseja obter e ao tipo de pergunta utilizada. Em relao ao grau de estruturao, as entrevistas podem ser estruturadas e no-estruturadas. Nas entrevistas estruturadas, o entrevistador estipula a direo que a entrevista ter ao fazer perguntas padronizadas e planejadas, baseadas na anlise de cargo, e o candidato responde somente a essas questes. Para Limongi-Frana e Arellano21 as entrevistas estruturadas fornecem uma base mais consistente de avaliao e contribuem para uma tomada de deciso mais segura e com possibilidade reduzida de haver acusaes de discriminao injusta. Nas entrevistas no-estruturadas, so poucas as perguntas planejadas, sendo outras formuladas durante o dilogo, e o candidato desempenha papel mais amplo na determinao do curso da discusso.

Outra classificao das entrevistas pelo tipo de informao que se deseja obter, podendo ser tcnicas ou psicolgicas. As entrevistas tcnicas tem um carter decisivo e, como sugerem Faissal et al22, deve ser realizada no final do processo, pois geralmente so conduzidas pelo profissional detentor da vaga e objetivam coletar informaes no que diz respeito ao conhecimento tcnico, experincia profissional e habilidades tcnicas do candidato. Assemelha-se aos testes orais, caracterizados pela expresso oral de perguntas, que devem ser respondidas verbalmente pelo candidato a um avaliador ou uma banca de examinadores. Por outro lado, as entrevistas psicolgicas visam obter informaes sobre aspectos da personalidade do candidato, bem como de sua vida pessoal passada e expectativas para o futuro, para que seja possvel elaborar um perfil psicolgico a fim de verificar a sua adequao ao perfil de competncias do cargo objeto da seleo. Devido dificuldade de aprofundar os dados coletados o que no ocorre com as entrevistas tcnicas pelo pouco

18 FAISSAL et al, op. cit.

LIMONGI-FRANA, Ana Cristina; ARELLANO, Eliete Bernal. Os processos de recrutamento e seleo. In: FLEURY, Maria Tereza Leme (Org.). As pessoas na organizao. So Paulo: Gente, 2002.

19 BOHLANDER, George; SNELL, Scolt; SHERMAN, Arthur. Trad. Maria Lcia G. Leite Rosa. Administrao de recursos humanos. So Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2005.

20 FAISSAL et al, op. cit., p. 126.

21 LIMONGI-FRANA; ARELLANO, op. cit.

22 FAISSAL et al, op. cit.

Publicaes da Escola da AGU 18

tempo para realizar os processos seletivos e pela exigncia de serem psiclogos a conduzirem as entrevistas psicolgicas, estas esto sendo usadas com pouca freqncia23.

Quanto ao tipo de pergunta utilizada nas entrevistas, elas so tradicionais, situacionais ou comportamentais. Nas tradicionais, o entrevistador faz perguntas gerais e abertas para que o candidato fale sobre o que foi sugerido, oferecendo informaes para que seja efetuada a avaliao do seu perfil com as competncias necessrias. No caso das entrevistas situacionais, consideradas uma variao da anterior, so feitas perguntas abertas e direcionadas s caractersticas especficas do trabalho pertinente ao cargo a ser ocupado pelo candidato. apresentado ao candidato um fato hipottico e ele responde que reao teria. Em relao s entrevistas comportamentais, o conceito apresentado por Reis mostra que:

exemplos comportamentais (fatos especficos da experincia passada) so a melhor maneira de prever o comportamento futuro de um candidato. Ao invs de fazer perguntas ao candidato que o remetem a situaes hipotticas, condicionais, o entrevistador formula a pergunta solicitando ao candidato que descreva uma situao concreta, que ilustre a competncia que se pretende analisar.24

As perguntas desse tipo de entrevista devem ser abertas e especficas, com foco nas competncias necessrias para o cargo, alm de formuladas com verbos de ao no passado para obter descries de exemplos comportamentais ocorridos na vida do candidato, que indiquem evidncias de uma competncia. Uma vantagem da entrevista comportamental o aumento das chances de conseguir uma resposta mais realista, com informaes mais precisas sobre as competncias do candidato. Assim, ao analisar os dados obtidos, o entrevistador ter uma viso geral do comportamento pregresso na competncia em evidncia25, baseando sua deciso na prpria experincia vivida pelo candidato.

Todavia, cabe ressaltar que o comportamento futuro do candidato pode ser diferente de seus comportamentos anteriores, devido

23 FAISSAL et al, op. cit.

24 REIS (2003) apud FAISSAL et al, op. cit., p. 116-117.

25 GRAMIGNA, Maria Rita. Modelo de competncias e gesto de talentos. So Paulo: Pearson Prentice Hall, 2007, p. 110.

Adam Luiz Alves Barra 19

caracterstica humana de realizar mudanas pessoais, no sendo, assim, um indicador absoluto e infalvel.

Considerando que na entrevista comportamental so realizadas perguntas a partir das competncias necessrias para o cargo, esse instrumento obtm descries de exemplos comportamentais ocorridos na vida do candidato que indicam evidncias de uma competncia, possibilitando a escolha de quem apresenta a menor lacuna (gap) entre o perfil de competncias do candidato e aquele do cargo, facilitando o alinhamento entre as competncias funcionais e organizacionais.

Em sntese, diversamente de outros instrumentos de seleo, a entrevista comportamental pode avaliar todas as nuances da competncia, pois identifica, alm dos conhecimentos e habilidades, o vis das atitudes na anlise do perfil do candidato.

3 REGIME JURDICO DO CONCURSO PBLICO

Desde a Antiguidade, os entes estatais vm utilizando diversas formas de selecionar pessoas para ocupar os cargos pblicos: sorteio, compra e venda, sucesso hereditria, arrendamento, livre nomeao absoluta, livre nomeao relativa, eleio e concurso26.

A experincia mais remota de concurso pblico o sistema chins de exames, iniciado aproximadamente no sculo IV, na China ps-feudalismo, governada por uma classe de profissionais que possua, cada um, seu certificado de mrito no concurso. Os exames foram originalmente criados para testar os conhecimentos dos candidatos a um cargo estatal. Aplicados em forma de exame em massa, com a tenso multiplicada pela importncia do cargo, os testes tinham como objeto textos complicados e poemas sobre os textos clssicos para avaliar a capacidade de pensar maneira de Confcio, alm de problemas contemporneos da filosofia e do governo. Mesmo sendo possvel comprar cargos, o alto status era quase sempre associado a notas altas27.

No Estado Moderno, o concurso pblico desponta para combater o nepotismo e o clientelismo, visando ocupao de cargos pblicos por pessoas selecionadas com base no mrito. Surge, ento, o regime do concurso ou sistema de mrito (merit system) para se opor ao ingresso nos cargos pblicos em razo do prestgio de polticos, de parentes ou

26 CRETELLA JNIOR apud MACHADO JNIOR, Agapito. Concursos pblicos. So Paulo: Atlas, 2008.

27 WALZER, Michael. Esferas da justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

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de amigos, caracterstico do sistema do pistolo ou sistema dos despojos (patronage system ou spoils system)28.

Considerando questes de ordem social (democratizao do Estado) e tcnica (gesto eficiente e eficaz), o concurso pblico torna os cargos pblicos acessveis a todos os cidados e viabiliza o ingresso dos mais qualificados na Administrao Pblica. Alm disso, mesmo sendo uma instituio humana sujeita a toda sorte de vcios, o concurso pblico considerado o nico meio de seleo de servidores que condiz com o sistema de mrito, j que se mostra superior: (a) ao sorteio, no constituindo sistema meramente aleatrio; (b) ao arrendamento, compra e venda e herana, no tratando o cargo pblico como objeto mercantil ou de sucesso hereditria; e (c) livre nomeao e eleio, no adotando como critrio de escolha do servidor pblico a valorao puramente discricionria ou de natureza eminentemente poltico-econmica29.

O concurso pblico compreende a atrao do maior nmero de candidatos qualificados (recrutamento amplo) e a escolha (seleo rgida), com base em critrios tecnicamente estabelecidos, dos que apresentarem os mais elevados graus de capacidade, com relao aos requisitos mnimos fixados para o exerccio eficiente dos cargos a serem providos30. Rene, portanto, as duas fases iniciais do suprimento de recursos humanos para a Administrao Pblica, denominado processo admissional; dividindo-se, este ltimo, em quatro atividades (fases) que tambm podem ser detalhadas segundo processos especficos: recrutamento, seleo, admisso e registro31.

Assim, os cargos e empregos pblicos vagos que necessitam de provimento caracterizam-se como objeto material do concurso pblico, enquanto seu objeto jurdico (efeito jurdico imediato) corresponde ao preenchimento desses lugares vagos na estrutura estatal por pessoas previamente classificadas e selecionadas por intermdio de realizao de provas ou provas e ttulos, atendendo-se, rigorosamente, ordem de classificao dos candidatos, fazendo nascer um vnculo jurdico de

28 SIQUEIRA, Belmiro. Do regime de concurso: sua eficiente implantao no S.P.F. Rio de Janeiro: Departamento de Imprensa Nacional, 1950.

29 Ibid.

MAIA, Mrcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O regime jurdico do concurso pblico e o seu controle jurisdicional. So Paulo: Saraiva, 2007.

30 SIQUEIRA, op. cit.

31 BERGUE, Sandro Trescastro. Gesto de pessoas em organizaes pblicas. 2. ed. rev. e atual. Caxias do Sul, RS: Educs, 2007.

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natureza funcional (cargo pblico) ou trabalhista (emprego pblico) entre o cidado e a Administrao Pblica32.

Mesmo se o concurso pblico marcado por regras e princpios especficos, ele se subordina ao regime jurdico do Direito Administrativo na medida em que compreende uma sucesso ordenada de atos administrativos visando a um interesse pblico especfico: o recrutamento e a seleo dos profissionais mais qualificados para prestar servios sociedade no exerccio de cargos ou empregos pblicos.

Na qualidade de processo administrativo, verifica-se no concurso pblico seu atributo de atividade administrativa, pois uma funo ou atividade-fim que se subordina finalidade expressa nas normas constitucionais e legais. Entendida no sentido negativo,

a atividade administrativa encontra um limite formalmente insupervel na lei, a qual pode estabelecer proibies a determinadas atividades, tanto no que concerne s finalidades a alcanar como no que se refere aos meios e formas a seguir. J no sentido positivo, tem-se que a lei pode vincular positivamente a atividade administrativa a determinadas finalidades ou a certos meios ou formas, cabendo Administrao realizar aquilo que a lei permite.33

Para alcanar esse interesse pblico especfico, a APF no dispe de lei prpria que discipline o concurso pblico. Logo, as normas que disciplinam a seleo de servidores federais esto dispersas no regime jurdico da APF. Sua principal fonte a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CF/88), seguida pela Lei Federal n 8.112/1990, regulamentada pelo Decreto Presidencial n. 6.944/2009 no que toca ao concurso pblico, e pela Lei Federal n 9.784/1999.

A CF/88 adota o sistema de mrito em seu artigo 37, incisos I e II. Esses dispositivos tambm so conhecidos por tornarem expresso o princpio do amplo acesso aos cargos pblicos. Na medida em que exige que o concurso pblico selecione os candidatos por intermdio de provas combinadas ou no com ttulos segundo a natureza e complexidade do cargo pblico vago, o inciso II aborda o processo de seleo, enquanto o inciso I restringe o acesso aos cargos pblicos ao cumprimento dos requisitos previstos em lei.

32 MAIA; QUEIROZ, op. cit.

33 ALESSI apud COELHO, Daniela Mello. Administrao pblica gerencial e direito administrativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 65.

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A Lei n 8.112/1990, por sua vez, acrescenta ao disposto na CF/88: (i) os requisitos bsicos para o ingresso (provimento) em cargo pblico; (ii) o respeito ordem de classificao definida pelas avaliaes; (iii) a possibilidade de ele ser realizado em duas etapas; (iv) sua vinculao lei e ao regulamento do plano de carreira em que pode estar includo o cargo pblico; e (v) definir que o concurso pblico ter as condies de sua realizao previstas em edital que deve ser publicado. Essas previses esto nos artigos 5, 10, 11 e 12, 1.

Um exemplo de carreira que prev outros requisitos para a provimento no cargo a carreira de policial federal. O artigo 9 da Lei n 4.878/1965, ainda vigente, acrescenta, aos requisitos bsicos dispostos no art. 5 da Lei n 8.112/1990, os seguintes:

V - ter procedimento irrepreensvel e idoneidade moral inatacvel, avaliados segundo normas baixadas pela Direo Geral do Departamento de Polcia Federal.

VII - possuir temperamento adequado ao exerccio da funo policial, apurado em exame psicotcnico realizado pela Academia Nacional de Polcia. (grifo nosso)

Como o concurso pblico um processo administrativo, ele tambm se subordina, no que for cabvel, Lei n 9.784/1999, sobretudo quanto aos princpios do caput do art. 2 (legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia) e aos critrios listados no pargrafo nico.

Apesar da APF no dispor de lei prpria que discipline o concurso pblico, o Decreto Presidencial n. 6.944, de 21 de agosto de 2009, regulamenta, em seu Captulo II, a seleo de servidores pblicos para a maior parte dos rgos e entidades do Executivo Federal. Alterado recentemente pelo Decreto Presidencial n. 7.308, de 22 de setembro de 2010, passou a tratar mais detalhadamente sobre a realizao de avaliaes psicolgicas em concursos pblicos, mas sem nenhuma meno especfica entrevista.

Enfim, mesmo que essa norma regulamentar trate do processo de seleo do concurso pblico, refora-se que esse processo regido, sobretudo, por princpios legais e constitucionais, especialmente o princpio da legalidade estrita, devendo estar expressamente previstos em lei os

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critrios ou requisitos para provimento de cargo pblico, de forma a no ferir o direito subjetivo de acesso ao cargo pblico (art. 37, I, CF/88).

4 CONTROLE JURISDICIONAL

O Poder Judicirio realiza o controle jurisdicional quando verifica a legalidade dos atos da Administrao Pblica (artigo 5, inciso XXXV, CF/88). Assim, torna-se imprescindvel conhecer como os Tribunais Superiores esto interpretando as normas lacunosas e os princpios do processo de seleo de servidores pblicos federais e esto aplicando-os aos casos em que a entrevista foi utilizada em concursos pblicos.

As decises judiciais do STJ vedam o enfoque subjetivo, sigiloso e irrecorrvel das entrevistas utilizadas em concursos pblicos34. Porm, somente analisam a entrevista como instrumento de seleo de servidores pblicos no mbito do exame psicotcnico.

Igualmente apreciando a entrevista como parte do exame psicotcnico35, o STF vem decidindo que esse exame deve estar previsto em lei para ser utilizado em concurso pblico, pois o edital no pode criar limitaes para acesso a cargo pblico sem previso legal: o exame psicotcnico pode ser estabelecido para concurso pblico desde que seja feito por lei, e que tenha por base critrios objetivos de reconhecido carter cientfico, devendo existir, inclusive, a possibilidade de reexame36. Depois de inmeras decises nesse sentido, a Corte Suprema editou, em 24/09/2003, a Smula n 686: s por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico (grifo nosso). Decises mais recentes confirmam esse entendimento37.

Portanto, as menes diretas entrevista como instrumento de seleo na jurisprudncia do STJ/STF se encontram no mbito do exame psicotcnico, tratando-se de avaliao psicolgica de requisitos especficos para a habilitao do candidato no acesso ao cargo pblico. Considerando esses julgados, a entrevista apenas seria admitida em concursos pblicos federais quando houver simultaneamente:

34 Recurso Especial N 27.866/DF, Relator Ministro Edson Vidigal, julgado em 02/10/1995; e Recurso Especial N 462.676/RS, Relator Ministro Paulo Medina, julgado em 23/03/2004.

35 Recurso Extraordinrio N 194.657-1/RS, Relator Ministro Seplveda Pertence, julgado em 04/10/2001; Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio N 344.880/RN, Relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 08/10/2002.

36 Recurso Extraordinrio N 188234/DF, Relator Ministro Nri da Silveira, julgado em 19/03/2002.

37 Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio N 417.019/SE, Relator Ministro Seplveda Pertence, julgado em 14/08/2007; Agravo Regimental no Agravo de Instrumento N 595.541/MG, Relator Ministro Joaquim Barbosa, julgado em 16/06/2009.

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(i) previso legal;(ii) cientificidade e objetividade dos critrios adotados; e(iii) possibilidade de reviso do resultado obtido pelo candidato.

5 NATUREZA JURDICA DA ENTREVISTA COMPORTAMENTAL

A reviso da literatura sobre a entrevista comportamental, a anlise do regime jurdico do concurso pblico federal e a consulta aos julgados do STJ/STF revelam a ausncia de qualquer meno direta ao uso da entrevista comportamental como instrumento de seleo por competncias em concursos pblicos. Admitindo essa ausncia como uma lacuna, duas possibilidades so normalmente apontadas: (i) vedao ao uso da entrevista comportamental em concursos pblicos, pois esto sujeitos ao princpio da legalidade estrita (art. 37, I, CF/88); ou (ii) caracterizao da entrevista comportamental como exame psicotcnico por analogia (art. 4, Lei de Introduo ao Cdigo Civil - Decreto-Lei n 4.657/1942), podendo ser utilizada como instrumento de seleo somente em certames para cargos que admitam o exame psicotcnico.

Dessa forma, a lacuna legal seria a principal dificuldade jurdica para a aplicao do modelo de gesto por competncias nos concursos pblicos da APF. Aparentemente, seria necessrio modificar formalmente a legislao para viabilizar o uso da entrevista comportamental em certames para todo e qualquer cargo pblico federal.

Portanto, ainda que a deciso sobre instrumentos de seleo e avaliao dos resultados do concurso pblico esteja relacionada questo tcnico-administrativa (funo administrativa), a opo tcnica se subordina ao princpio da legalidade estrita, podendo ser revista pelo Judicirio no exerccio da funo jurisdicional do Estado.

Exemplificando, como o art. 37, I, da CF/88, d acesso aos cargos pblicos para todos e confere lei o papel de restringir a forma de acesso a eles, se a entrevista comportamental do concurso pblico impedir o provimento e no estiver prevista em lei, o dispositivo constitucional seria violado e o candidato preterido seria amparado pela atual jurisprudncia em seu desejo de invalidar a entrevista.

Todavia, considerando os diversos tipos de entrevista abordados no tpico 3 deste artigo, h o grande risco dessa linha interpretativa estar tratando desigualmente institutos semelhantes e comprometendo, sem necessidade, o aperfeioamento do concurso pblico. Ao comparar os instrumentos de seleo simplesmente por sua denominao, o jurista

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abandona os mtodos que alaram o Direito categoria de Cincia e limita sua interpretao de normas literalidade caracterstica do senso comum.

Assim, para superar a omisso do regime jurdico do concurso pblico a respeito da entrevista comportamental, admite-se utilizar a analogia como meio de integrao de nosso sistema constitucional e de preenchimento da lacuna, mas de forma mais criteriosa. Nesse intuito, define-se analogia como a aplicao de disposies legais positivadas a casos no totalmente conformes e no regulados expressamente, mas que podem ser subsumidos s idias fundamentais daquelas disposies38.

O uso da analogia fundamenta-se no tratamento igual a casos semelhantes. Sob o ponto de vista dos efeitos jurdicos, supe-se a semelhana entre os supostos fticos quando as coincidncias so maiores e juridicamente mais significativas que as diferenas. Confirmada a relao essencial, o intrprete percebe que um caso no est regulado e aplica a ele a norma do outro39.

Caracterizado o mtodo, so identificados o exame psicotcnico e a prova oral como supostos fticos regulamentados para serem comparados com a entrevista comportamental.

Analisando profundamente os instrumentos de seleo em questo para classific-los segundo tipo de informao que se deseja obter, a entrevista do exame psicotcnico (ou da avaliao psicolgica, como denominada no Decreto Presidencial n. 7.308/2010) e a entrevista comportamental da seleo por competncias correspondem, respectivamente, entrevista psicolgica e entrevista tcnica. Enquanto aquela busca informaes sobre aspectos da personalidade do candidato (temperamento e perfil psicolgico), esta objetiva coletar informaes a respeito do conhecimento tcnico, experincia profissional e habilidades tcnicas do candidato (competncias individuais).

Conseqentemente, apenas um psiclogo tem habilitao legal para ser o entrevistador no exame psicotcnico, pois se trata de funo privativa desse profissional, segundo o art. 13, 1, alnea a, da Lei n. 4.119/196240. Por no utilizar mtodos e tcnicas psicolgicas, essa

38 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 2003, p. 300.

39 FERRAZ JUNIOR, op. cit.

40 Art.13 Ao portador do diploma de psiclogo conferido o direito de ensinar Psicologia nos vrios cursos de que trata esta lei, observadas as exigncias legais especficas, e a exercer a profisso de Psiclogo.

1 Constitui funo privativa do Psiclogo a utilizao de mtodos e tcnicas psicolgicas com os seguintes objetivos: a) diagnstico psicolgico; b) orientao e seleo profissional.

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habilitao prescindvel ao condutor da entrevista comportamental, no se aplicando o art. 13, 1, alnea b da mesma lei.

Alm de se distinguirem, fundamentalmente, a partir do objeto e do sujeito, essas entrevistas geram diferentes efeitos jurdicos. Enquanto a entrevista do psicotcnico tem carter exclusivamente eliminatrio41, na medida em que identifica ou no um requisito para o provimento42, a entrevista comportamental pode ter carter eliminatrio ou classificatrio, pois confronta competitivamente as competncias individuais identificadas nos candidatos para habilitar quem concentra o maior nmero delas.

Enfim, frente s diferenas de sujeito, objeto e efeitos jurdicos, no se pode considerar que a entrevista comportamental e a entrevista do exame psicotcnico apresentem uma semelhana que torne vivel o uso da analogia, a ponto de compartilharem o mesmo tratamento legal.

No que toca prova oral, pelo contrrio, identifica-se a semelhana com a entrevista comportamental nos mesmos elementos essenciais utilizados para diferenci-la da entrevista do psicotcnico: sujeito, objeto e efeitos jurdicos.

A prova oral encontra amparo na CF/88 (art. 37, II) e na Lei n. 8.112/1990 (arts. 10 e 11), alm de estar prevista no Decreto Presidencial n. 6.944/2009 (art. 13, 3), que exige a realizao em sesso pblica e a gravao para efeito de registro e avaliao.

Dentre as normas regulamentares da prova oral em concursos pblicos, destaca-se a Resoluo CNJ n. 75/2009 pela riqueza de detalhes e por seu intuito de regulamentar e uniformizar o procedimento e os critrios relacionados ao concurso pblico de ingresso na carreira da magistratura do Poder Judicirio nacional. No Captulo VII, aborda a quarta etapa do certame, a prova oral, do qual destacamos os seguintes dispositivos:

Art. 64. A prova oral ser prestada em sesso pblica, na presena de todos os membros da Comisso Examinadora, vedado o exame simultneo de mais de um candidato.

[...]

41 Regulamentando o art. 5, VI, da Lei n. 8.112/1990, o art. 14-A do Decreto n. 6.944/2009, includo pelo Decreto n. 7.308/2010, dispe que O resultado final da avaliao psicolgica do candidato ser divulgado, exclusivamente, como apto ou inapto.

42 indispensvel, por exemplo, que o candidato ao cargo de policial federal comprove, em exame psicotcnico, que detm temperamento adequado ao exerccio da funo de policial (art. 9, VII, da Lei n 4.878/1965).

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Art. 65. Os temas e disciplinas objeto da prova oral so os concernentes segunda etapa do concurso (art. 47), cabendo Comisso Examinadora agrup-los, a seu critrio, para efeito de sorteio, em programa especfico.

[...]

3 A arguio do candidato versar sobre conhecimento tcnico acerca dos temas relacionados ao ponto sorteado, cumprindo Comisso avaliar-lhe o domnio do conhecimento jurdico, a adequao da linguagem, a articulao do raciocnio, a capacidade de argumentao e o uso correto do vernculo.

[...]

5 Cada examinador dispor de at 15 (quinze) minutos para a arguio do candidato, atribuindo-lhe nota na escala de 0 (zero) a 10 (dez). Durante a arguio, o candidato poder consultar cdigos ou legislao esparsa no comentados ou anotados, a critrio da Comisso Examinadora.

6 A nota final da prova oral ser o resultado da mdia aritmtica simples das notas atribudas pelos examinadores.

[...]

9 Considerar-se-o aprovados e habilitados para a prxima etapa os candidatos que obtiverem nota no inferior a 6 (seis). (grifo nosso)

Confrontando a entrevista comportamental e a prova oral, constata-se que ambas:

(i) utilizam um colegiado de examinadores com reconhecida experincia profissional na rea do cargo vago (sujeito);

(ii) comparam competitivamente os candidatos com base nas qualidades necessrias ao exerccio do cargo pblico em vista de habilitar quem concentra o maior nmero delas (objeto);

(iii) classificam o candidato atribuindo-lhe notas para habilit-lo no certame ou em parte dele, no apresentando carter obrigatoriamente eliminatrio (efeito jurdico).

Dessa forma, podem ser subsumidas s idias fundamentais da prova oral a entrevista comportamental por meio da analogia,

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apesar desses dois supostos fticos se diferenciarem quanto ao tipo de qualidades profissionais do candidato que so avaliadas. Enquanto a prova oral limita-se a avaliar conhecimento e habilidades tcnicas, a entrevista comportamental examina as competncias individuais do candidato.Ao invs de restringir o concurso pblico a um mero teste de conhecimento e o jurista a um mero intrprete literal das normas, reconhecer a analogia entre entrevista comportamental e prova oral para viabilizar a seleo de servidores federais por competncias : (i) interpretar o Regime Jurdico da APF de forma a garantir o atendimento do fim pblico a que se destina o concurso pblico e a adequar os meios sem comprometer os fins (art. 2, pargrafo nico, incisos VI e XIII, Lei n. 9.784/1999); (ii) incorporar mtodos de interpretao voltados para o atendimento do interesse pblico e do bem-estar geral na busca pela mxima efetividade da Constituio com a mnima restrio dos direitos constitucionais; e (iii) possibilitar o ingresso dos candidatos mais competentes na APF (sistema de mrito).

Logo, sendo mais coerente com as caractersticas da entrevista comportamental e com a cientificidade do Direito, prope-se superar a ausncia de meno direta entrevista comportamental por intermdio da analogia como mtodo de integrao do sistema constitucional ao trat-la juridicamente como uma das provas do concurso pblico, pois se identifica sua semelhana com a prova oral em elementos essenciais (sujeito, objeto e efeitos jurdicos); afastando a interpretao normativa literal que veda sua utilizao em concursos pblicos e que a considera um exame psicotcnico, voltado exclusivamente a identificar a aptido (ou no) do candidato para o exerccio do cargo se constatada a presena (ou ausncia) de um requisito psicolgico de provimento.

6 CONCLUSO

A anlise da entrevista comportamental como instrumento de seleo por competncias de servidores, confrontada com o regime jurdico do concurso pblico federal e com a atual jurisprudncia do STJ/STF, aponta que a ausncia de meno direta entrevista comportamental pode ser superada pela analogia com a prova oral, na medida em que o hermeneuta constitucional preenche a lacuna ao reconhecer a relao essencial entre sujeito, objeto e efeitos jurdicos dessas tcnicas de seleo.

Assim, com a mxima efetividade da Constituio e a mnima restrio dos direitos constitucionais, realiza-se uma interpretao razovel e proporcional que aprimora objetivos, tcnicas e aplicaes

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do concurso pblico, melhorando a identificao de candidatos mais competentes e adequados satisfao das necessidades da Administrao Pblica, sem comprometer a isonomia da seleo, o direito subjetivo de acesso ao cargo pblico e sem sofrer restries do Poder Judicirio.

Portanto, possvel reduzir a judicializao da gesto de pessoas na APF e aperfeioar a qualidade do servio pblico prestado sociedade brasileira por meio da profissionalizao dos agentes pblicos, com base no dilogo entre os dirigentes de recursos humanos da APF e as carreiras jurdicas de Estado, na busca por alternativas que operacionalizem a gesto por competncias de servidores pblicos plenamente alinhada aos princpios que norteiam a CF/88.

Nesse dilogo, dentre as questes a serem aprofundados para viabilizar a seleo por competncias de servidores, est o ajuste tcnico da entrevista comportamental como uma prova de concurso pblico. Por exemplo, considerando-se a crise de empregabilidade e o sonho com a estabilidade de um cargo pblico, como evitar a falta de veracidade nas informaes prestadas pelos candidatos a respeito de sua experincia profissional?

Enfim, ainda que sejam necessrios ajustes para que a entrevista comportamental seja utilizada como prova oral em concursos pblicos, a analogia entre esses instrumentos de seleo reduz as interferncias do controle jurisdicional na escolha e classificao de candidatos com base em habilidades, atitudes e experincias profissionais, alm de conhecimento memorizado e ttulos, possibilitando aperfeioar o concurso pblico, ampliar as competncias organizacionais da APF e tornar mais eficiente o alcance de seus objetivos estratgicos, como a garantia do desenvolvimento nacional.

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MONTESQUIEU E A RELEITURA DA SEPARAO DE PODERES NO ESTADO

CONTEMPORNEO: ELEMENTOS PARA UMA ABORDAGEM CRTICA

Alexandre Douglas ZaidanProcurador Federal

SUMRIO: Introduo, 1 O pensamento iluminista e a doutrina da separao de poderes na concepo de Montesquieu; 2 A doutrina da separao de poderes na formao do constitucionalismo moderno e contemporneo; 3 A crise poltico-institucional brasileira e a sobrecarga do Poder Judicirio; Referncias.

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RESUMO: O trabalho tem como escopo investigar como se formou a clssica teoria da separao dos poderes, desde suas razes no pensamento poltico desenvolvido na Antiguidade por Aristteles, passando pela formulao da idia de tripartio das funes de poder do Estado em Montesquieu, de acordo com contextualizao histrica no Iluminismo francs, at sua consolidao como princpio jurdico adotado nas constituies modernas como a francesa e a americana, e como as constituies contemporneas tm trabalhado a idia de diviso do poder, para ao final formar um prognstico crtico acerca da debatida crise poltico-institucional no Brasil e os seus reflexos no fenmeno denominado judicializao da poltica.

PALAVRAS-CHAVE: Montesquieu, separao de poderes, estado contemporneo.

ABSTRACT: This work aims at studying how the classic theory of the separation of powers was created, tracing its roots found in the political thought developed by Aristoteles until the formulation of the idea of the tripartite functions of power systematized by Montesquieu, in accordance to the historical context inspired by the French Enlightenment. The theory has become a law principle adopted by modern Constitutions such as the French and the American. The text also investigates how the contemporary Constitutions have been dealing with the division of powers with the objective of having a critical outlook concerning the debate about the political and institutional crisis in Brazil and its effects on the so called phenomenon of judicialization of politics.

KEYWORDS: Montesquieu, separation of powers, contemporary state.

Alexandre Douglas Zaidan 35

INTRODUO

A busca de uma anlise do pensamento construdo sobre as bases da doutrina da separao de poderes e dos reflexos proporcionados por tal perspectiva na prtica constitucional observada na construo dos Estados Democrticos de Direito o foco do presente artigo, com vistas perceber a existncia ou no da chamada crise institucional das funes de poder do Estado contemporneo.

Aps um breve exame sobre o delineamento do que consistiu a proposta de uma tripartio dos poderes no paradigma clssico, erigido sob a influncia do pensamento iluminista, dirigir-se- a inteno deste trabalho em avaliar como essas idias foram absorvidas e transformadas no relacionamento entre os poderes e como essas transformaes acabaram por gerar a crise poltico-institucional, cuja prpria existncia questionada entre os que se dedicam ao tema.

Formado ento um prognstico sobre a forma e conseqncias da absoro da doutrina da separao de poderes na realidade constitucional brasileira, ser objeto de observao a forma como o desenvolvimento de atividades tpicas de uma das funes de Poder do Estado tm sido sistematicamente transferidas para outra(s) esfera(s) de deciso, muitas vezes sem que a prpria sociedade perceba e reflita sobre tal fator de possvel desequilbrio institucional.

1 O PENSAMENTO ILUMINISTA E A DOUTRINA DA SEPARAO DE PODERES NA CONCEPO DE MONTESQUIEU

Sem esquecer as crticas dirigidas aos historiadores que contextualizam as obras pesquisadas de acordo com a situao econmica e poltica da poca vivenciada por seus autores, sob a afirmao de que suas concluses apresentam-se mais como resultado daquelas condicionantes do que como grande contribuio original daquele que a escreveu, a anlise do ambiente histrico em que o iluminismo teve ascenso, relevante ao estudo do tema, parece indispensvel ao exame dos reflexos da obra de Montesquieu at os dias atuais.

Sob esse vis, digna de ateno a obra Crtica e crise, do historiador alemo Reinhart Koselleck, que oferece uma leitura criteriosa e aprofundada das transformaes ideolgicas ocorridas no sculo XVIII, revelando os elementos que constituram a gnese no s de um novo Estado, mas da prpria razo de ser da poltica, da arte, da histria e do direito.

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Motiva aquele historiador a sua crtica ao pensamento iluminista, na forma pela qual o declarado discurso pretensamente apoltico e desinteressado revestiu-se como projeto de poder, construdo sob o embuste de convices morais e filosficas de um grupo de intelectuais, que por assim o serem, julgavam-se mais capacitados para o exerccio daquele poder que tanto criticavam.

Relata Koselleck que, aps estar assegurada a unidade do Estado com o afastamento das guerras civis e religiosas, justificadoras da prevalncia do pensamento de autores como Hobbes e Maquiavel, de que seria necessrio um Estado Leviat, para proteger os prprios cidados de seus desejos egostas, alm de um indispensvel Prncipe, condutor dos destinos da nao de acordo com as nobres intenes que s o autntico soberano pode ter, a crtica liberal de cunho privado gerada na organizao da sociedade burguesa passa a ganhar espao.

como se aps garantir a unidade territorial e a to desejada paz religiosa fosse necessrio buscar vez e voz para reivindicaes progressistas luz do prximo interesse: o lucro. E se para isso se torna necessrio criticar a instituio estatal que garantiu aquela unidade e paz, no custa trazer ao esclarecimento a concepo privada de uma melhor forma para o exerccio do poder pblico, como afirma Koselleck no seguinte trecho:

O advento da inteligncia burguesa tem como ponto de partida o foro interior privado ao qual o Estado havia confinado seus sditos. Cada passo para fora um passo em direo luz, um ato de esclarecimento. O Iluminismo triunfa na medida em que expande o foro interior privado ao domnio pblico. Sem renunciar sua natureza privada, o domnio pblico torna-se frum da sociedade que permeia todo o Estado. Por ltimo, a sociedade bater porta dos detentores do poder poltico para, a tambm, exigir publicidade e permisso para entrar.1

Apresentada foi ento a justificativa para permitir o ingresso da moral privada burguesa na conduo da atividade poltica atravs da crtica, e sob o manto dessa convico moral, fundada na tica protestante em busca do lucro e acumulao de recursos necessrios ascenso social, que os espaos pblico e privado acabam por confundir-se.

1 KOSELLECK, Reinhart. Crtica e Crise: uma contribuio patognese do mundo burgus. Trad. de Luciana Villas-Boas Castelo-Branco. Rio de Janeiro: EDUERJ: Contraponto, 1999. p. 49.

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V-se aqui, diferentemente do que ocorria na polis grega, que a formao da virtuosidade tica do cidado se d no foro privado, de acordo com os valores de sua famlia, costumes, religio, profisso/negcio, corporao/associao; tomando por sua vez dimenso universalizante suficiente para projetar-se como valor que no deveria ficar restrito ao mbito privado, mas sim adquirir ares de publicidade no discurso sobre o progresso moral da sociedade.

Enquanto na Grcia antiga a formao tica do cidado se dava no espao pblico, poltico por natureza, afastadas as variveis morais individuais, sujeitas s influncias do relacionamento do cidado com sua famlia, filhos, escravos, propriedades ou comrcio; pelo que s assim o zoon politikon descrito por Aristteles poderia constituir-se e agir com a esperada iseno, a formao do sujeito poltico do Estado moderno partiu da individualidade para construir o chamado eu coletivo, diferena que pode revelar onde est a origem de muitos dos problemas hoje discutidos na gesto da coisa pblica.

A inexorvel aproximao entre espao pblico e privado, promovida com a crtica iluminista ao Estado absolutista, sob os mais nobres argumentos de respeito s liberdades individuais e expresso livre do pensamento, direitos fundamentais de primeira gerao, ter promovido a hoje criticada utilizao do espao pblico como privado. o que se pode compreender da extenso do domnio privado aos mais amplos acessos permitidos pelos espaos pblicos, como escreve Koselleck:

Cada ato de julgar dos cidados, a distino que fazem entre o que deve ser considerado como bem ou mal, torna-se legal pela prpria distino. As opinies provadas dos cidados so elevadas a leis em virtude de sua censura imanente. Por esta razo, Locke tambm chama a lei da opinio pblica de Law of Private Censure [Lei da censura privada]. Espao privado e espao pblico no so de modo algum excludentes. Ao contrrio, o espao pblico emana do espao privado. A certeza que o foro interior moral tem de si mesmo reside em sua capacidade de se tornar pblico. O espao privado alarga-se por fora prpria em espao pblico, e somente no espao pblico que as opinies privadas se manifestam como lei.2

Foi justamente nesse contexto histrico-filosfico que foi desenvolvida a tese de separao de poderes de Montesquieu, cuja

2 KOSELLECK, op. cit., p. 52.

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interpretao racionalista mais difundida pregou a rgida separao de poderes, como garantia ao respeito dos direitos fundamentais e restrio utilizao arbitrria das funes de poder pelos seus titulares.

2 A DOUTRINA DA SEPARAO DE PODERES NA FORMAO DO CONSTITUCIONALISMO MODERNO E CONTEMPORNEO

Herdeiro da teoria racionalista da diviso de poderes, o constitucionalismo ps-revolucionrio elevou aquela a cnone indispensvel das constituies modernas, em que pese a existncia de crticas ao racionalismo da rgida separao de poderes e a possibilidade de outras interpretaes.

Essa vertente do pensamento racionalista-liberal acabou ento por projetar-se para o futuro, ganhando fora no desenvolvimento das organizaes poltico-constitucionais do Ocidente, e consolidando-se como condio para o exerccio legtimo do poder nas democracias modernas, esquecendo as lies da antiguidade clssica sobre a organizao do Estado, pois, conforme afirma Koselleck3: ...o iluminista conseqente no tolerava qualquer inclinao para o passado. O objetivo declarado da Enciclopdia era reelaborar o passado o mais rapidamente possvel, de forma que um novo futuro fosse inaugurado.

Pode-se afirmar ento que foi nesse contexto que a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, de 1776, considerada a primeira constituio escrita, a Constituio norte-americana de 1787 e a Constituio francesa de 1793, cones do constitucionalismo moderno, nasceram sob a inspirao de tal iderio, adotando entre seus preceitos a separao de poderes, que nesse momento no constitua apenas doutrina poltica, mas ganhava o status de princpio jurdico.

Registre-se, no entanto, que a incorporao norte-americana da doutrina da separao de poderes conferiu a esta alguns temperamentos, como a noo de checks and balances, decorrente da diferenciada compreenso dos federalistas sobre a diviso de poderes no governo ingls, chegando concluso de que a melhor aplicao da doutrina da diviso teria como qualidade a limitao do poder do parlamento.

Contudo, o segmento racionalista-liberal de compreenso da teoria da tripartio dos poderes no escapou s crticas, algumas delas consistentes, como a feita por scar Godoy Arcaya:

3 KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuio semntica dos tempos histricos. Trad: Wilma Patrcia Maas, Carlos Alberto Pereira Rio de Janeiro: Contraponto: Ed. PUC-Rio, 2006. p. 56.

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La teora de la separacin de poderes ha sido interpretada de distintos modos. Una de las versiones ms radicales sostiene que Montesquieu atribuye las tres funciones esenciales del Estado a rganos conformados por autoridades individuales o colegiadas completamente distintos e independientes entre s. Esas funciones, en consecuencia, estaran completamente separadas. Y esta radical separacin sera funcional, personal y material: cada rgano ejercera la totalidad de una funcin legislativa, ejecutiva o judicial en forma plenamente independiente y monoplica; ninguna autoridad podra revocar las decisiones de las otras; y a todas les estaria prohibida cualquier relacin o comunicacin entre ellas.

Sin embargo, esa interpretacin extrema, adems de inaplicable a la realidad, no parece desprenderse de los textos de Montesquieu. Pues, si analizamos el famoso captulo sexto del libro XI, que trata acerca de la monarqua inglesa, nos encontramos con un cuadro diferente. Un punto crucial de la argumentacin de Montesquieu es que la separacin de poderes no es total o absoluta, sino relativa.4

Importa, entretanto, constatar a hiptese de que, diante da viso do autor de O esprito das leis sobre a natureza humana e o exerccio do poder, revelada nas Cartas Persas, a separao de poderes proposta visava no a efetiva guarda dos direitos dos cidados, mas a preocupao de que o titular do poder, egosta e arbitrrio por natureza, tivesse o exerccio de suas funes contido pelo prprio poder.

Nota-se, por esse ngulo, que a preocupao fundamental de Montesquieu era a liberdade derivada da conteno do abuso de poder e no a liberdade destinada a garantir ao homem o seu desenvolvimento tico pleno, tendo, por hiptese, que fosse possvel dividir as duas faces de uma mesma moeda. o que parece ficar evidenciado na seguinte passagem:

Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe liberdade, pois pode temer-se que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleam leis tirnicas para execut-las tiranicamente.[...] No haver tambm liberdade se o poder de julgar no estiver separado do poder legislativo e executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados

4 ARCAYA, Oscar Godoy. Antologa Poltica de Montesquieu. Revista Estudios Pblicos, otoo, 1996. p. 345.

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seria arbitrrio, pois o juiz seria o legislador. Se estivesse ligado ao executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor.5

Se a partir de tais premissas possvel constatar que Montesquieu pretendia dar liberdade o seu carter essencial nas relaes pblicas e de exerccio do poder poltico, no parece restar to evidente, como intenciona a doutrina racionalista derivada do iluminismo, e incorporada nos textos constitucionais modernos, que aquele autor pregasse uma rgida separao entre os poderes.

Ao demonstrar sua opo por uma configurao poltica que tivesse a previso de um poder moderador, verdadeiro supervisor da atividade dos demais e salvaguarda da correta diviso de funes entre aqueles, Montesquieu revela sua viso pessoal pessimista sobre os juzes da seguinte maneira:

Dos trs poderes de que falamos, o de julgar , de algum modo, nulo. Restam apenas dois, e como esses poderes, e como esses dois tm necessidade de um poder regulador para moder-los, a parte do corpo legislativo que composta de nobres bastante capaz para esse efeito. [...]

Poderia acontecer que a lei, que ao mesmo tempo clarividente e cega, fosse em certos casos muito rigorosa. Porm, os juzes de uma nao no so, como dissemos, mais que a boca que pronuncia as sentenas da lei, seres inanimados que no podem moderar nem sua fora nem seu vigor.6

A inestimvel contribuio da filosofia poltica de Montesquieu influenciou inmeros outros pensadores e estadistas a conduzir seus estudos e formas de governar, abrindo um amplo espectro para a diversidade de entendimentos sobre a sua proposta.

E justamente por isso tem pertinncia a afirmao de que os escritos do Montesquieu, em relao separao de poderes, assumem contedo mais amplo do que a idia racionalista de diviso rgida entre as diversas funes do Estado, como prope Nelson Matos:

5 MONTESQUIEU, Charles Louis de. O Esprito das Leis. Trad. Cristina Muraschco. So Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 149.

6 Idem. p. 151-152.

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A obra de Montesquieu, na verdade, bem mais rica do que a formatao dada pela doutrina racionalista. E deve enorme tributo doutrina republicana inglesa, bem como tradio terica do governo moderado. Mas claro, no se pode deixar de perceber que Montesquieu tambm um liberal e, portanto, o sentido de liberdade que adota o da independncia individual, e como liberal, via no estado o principal inimigo da liberdade. Assim, diferentemente da tradio republicana clssica, a liberdade realizada na esfera privada livre e no na esfera pblica.7

As crticas dirigidas concepo racionalista e liberal da tripartio dos poderes, cuja aplicao restou ainda mais difcil com as mudanas na configurao poltica e econmica da organizao estatal com o advento do Estado Social como fruto da superao ideolgica do antigo liberalismo8, levaram o constitucionalismo contemporneo a realizar uma releitura da doutrina da separao de poderes.

No se trata, entretanto, de resgatar a idia formulada na antiguidade clssica por Aristteles, mas de compreender que a proposta de Montesquieu abarca tambm um sentido positivo na atuao poltica em defesa da liberdade e exerccio de direitos pelos cidados. E sobre a efetivao desses direitos que o novo constitucionalismo dirige as suas atenes.

Canotilho9 analisa a importncia constitucional da separao de poderes atravs de trs princpios: o jurdico-organizatrio (criao de estrutura constitucional com funes, competncias e legitimao de rgos para um comando recproco do poder check and balances); o normativo autnomo (possibilidade de compartimentao de funes para justificar a justeza de uma deciso), e o princpio fundamentador de incompatibilidades (necessrio chamada separao pessoal de poderes ou funes para que se evite o entrelaamento pessoal de funes executivas e legislativas).

O aparente desafio poltico-institucional do Estado constitucional da ps-modernidade fazer com que os trs princpios acima elencados sejam observados de maneira sincrnica, evitando-se a hipertrofia de uma das funes em detrimento das demais.

7 MATOS, Nelson Juliano Cardoso. O Dilema da Liberdade: alternativas republicanas crise paradigmtica no direito (o caso da judicializao da poltica no Brasil). Tese de Doutourado Centro de Cincias Jurdicas / Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife. 2007. p. 162.

8 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 187.

9 Idem. p. 251-253.

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A prtica constitucional contempornea mostra que a realidade poltica de um pas com as dimenses e a diversidade cultural como o Brasil, cujo retrospecto de conturbadas rupturas institucionais tm revelado o valor da Constituio Federal de 1988, apresenta contextos que dificultam o relacionamento entre os poderes institudos, sobrecarregando um e esvaziando outro(s), como se pretender examinar adiante.

3 A CRISE POLTICO-INSTITUCIONAL BRASILEIRA E A SOBRECARGA DO PODER JUDICIRIO

Como conseqncia da redemocratizao e do advento da Constituio Federal de 1988 no se fazia mais pertinente a idia de absoluta distino entre as ordens jurdica e poltica, inclusive porque a primeira passava a disciplinar, de certa forma, a atividade da segunda, de modo que ambas serviriam para a formao do chamado espao pblico. A propsito da existncia de uma conexo entre as ordens poltica e jurdica, esclarecedora a lio de Nelson Saldanha, presente no seguinte trecho:

Nenhuma tentativa conceitual referente distino entre Poltica e Direito ser satisfatria, se no considerar a ambas as coisas como formas de ordem. No caso da poltica, ordenao do poder e das relaes bsicas entre o poder e a comunidade; no caso do Direito, ordenao das possibilidades de conduta e das alternativas referentes aprovao e desaprovao de determinados atos por parte de determinadas instncias. Em ambas as coisas h uma plano institucional, que lhes essencial e que corresponde ao vnculo das estruturas com uma dimenso oficial (socialmente oficial), bem como ao prprio fato de serem ordenaes globais.10

Houve, por assim dizer, uma politizao do Direito e porque no, uma juridicizao da Poltica, medida que as normas constitucionais se convertem em instrumentos para a soluo de impasses polticos, legitimando mandatos eletivos pblicos e servindo de fundamento concretizao das aspiraes dos cidados frente ao Estado.

A configurao desse Estado Democrtico idealizado na Constituio de 1988, cuja confluncia entre os sistemas poltico e jurdico resguardou uma srie de direitos fundamentais, passou a exigir dos poderes institudos postura diferente da adotada at ento.

10 SALDANHA, Nelson. Ordem e Hermenutica. 2ed. rev. - Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 168-169.

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Sabe-se, por outro lado, que a forma de organizao institucional, e mesmo procedimental, modelada antes da vigncia da Constituio de 1988 no se apresentou suficientemente eficiente e clere para dar as respostas exigidas do Estado num contexto de transformaes nos sistemas econmico, cientfico, cultural e das comunicaes, resultantes da interao das diversas ordens nacionais, como expresso do fenmeno da globalizao.

Isso explica, em parte, como o Poder Judicirio passou a ocupar espaos destinados ao Legislativo e ao Executivo, o que tem levado a doutrina a inclinar-se ao estudo das causas e condies da chamada judicializao da poltica.

Ultimamente, tem pertencido ao Poder Judicirio, por exemplo, a ltima palavra sobre a possibilidade ou no de verticalizao de coligaes para a disputa das eleies presidenciais11; a fidelizao do parlamentar ao partido poltico pelo qual se elegeu12; a definio da chefia do Poder Executivo estadual em caso de vacncia13; direito da minoria parlamentar em instaurar CPI14; deliberao sobre a possibilidade pesquisas cientficas15; demarcao da rea de reserva indgena16; alm do debate sobre a organizao da poltica pblica de sade17 e distribuio de medicamentos18, dentre outros temas que constituem, tipicamente, a agenda dos Poderes Legislativo e Executivo.

Os casos acima referenciados revelam a verdadeira sobrecarga do Poder Judicirio como instncia decisria e so o exemplo de que a reivindicada releitura do princpio da separao de poderes tem suas razes, e no por outro motivo que tanto estudiosos da Cincia Poltica quanto do Direito tm buscado oferecer alternativas para a soluo dos impasses institucionais, com freqncia divulgados na mdia nacional.

11 STF - ADI 3685/DF, Rel. Min(a). Ellen Gracie, julgamento em: 21.03.2006, publicao: DJ 10-08-2006 PP-00019 EMENT VOL-02241-02 PP-00193.

12 STF - ADI 3.999/DF e ADI 4.086/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 12.11.2008.

13 STF - Rcl. 7.759-PB- MC. Rel. Min. Celso de Mello, d.j. 26.02.09

14 STF MS 26.441 DF. Rel. Min. Celso de Mello, d.j. 25.04.2007.

15 STF ADI 3.510-DF. Rel. Min. Carlos Ayres Britto, d.j. 05.03.2008.

16 STF PET 3388, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgamento em 19.03.2009.

17 STF Audincia pblica realizada em 27/04 a 29/04 e 04/05 a 07/05/2009. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=104214&caixaBusca=N, acesso em 23/08/2009.

18 Notcia - Folha de So Paulo de 09/01/2009 - Triplicam as aes judiciais para obter medicamentos. Levantamento do Ministrio da Sade revela que em 2008 foram gastos R$ 52 milhes.

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Outro grave problema verificado com o deslocamento desavisado da instncia decisria no Estado Democrtico tem carter procedimental, ou seja, se no mbito do processo legislativo ou administrativo a Constituio e o legislador definiram um caminho que julgavam ser legitimamente adequado para a discusso das demandas sociais postas apreciao daqueles poderes, no parece ser a soluo mais adequada submeter ao Poder Judicirio, que tem rito procedimental prprio, questes nsitas avaliao do legislador ou administrador.

No se pode esquecer ainda a existncia, como obstculo assuno das polticas pblicas pelos tribunais, da discutida questo referente legitimidade democrtica dos membros da instncia julgadora e at mesmo os problemas levantados quanto ao mtodo de escolha dos juzes.

Examinando as condies e possibilidades de realizao dos direitos no Estado Democrtico sob o enfoque de dois referenciais tericos, quais sejam o da teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann e a teoria do discurso de Jrgen Habermas, o professor Marcelo Neves prope que a existncia de um consenso procedimental que sirva de foro para o dissenso conteudstico deva servir como elemento legitimador do Estado Democrtico, afirmando o seguinte:

...pode-se concluir que o Estado Democrtico de Direito, pressupondo reciprocamente uma esfera pblica pluralista, legitima-se enquanto capaz de, no mbito poltico-jurdico da sociedade supercomplexa da contemporaneidade, intermediar consenso procedimental e dissenso conteudstico e, dessa maneira, viabilizar e promover o respeito recproco s diferenas, assim como a autonomia das diversas esferas de comunicao.19

certo que o incremento da atividade do Estado com a reformulao da atividade do Ministrio Pblico; das garantias de vitaliciedade e inamovibilidade conferidas aos membros do Poder Judicirio, e o crescimento da influncia da imprensa no meio social, agora com o espao para a veiculao da livre manifestao de opinio, contriburam para evidenciar aquela necessidade de dar nova compreenso ao princpio da diviso de poderes.

Aliada a esses fatores, a constatao do dficit de atuao atribudo s casas do Congresso Nacional, corpo da deliberao legislativa do

19 NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Luhmann e Habermas. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 156.

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pas, cuja boa parte dos membros est constantemente envolvida em escndalos de corrupo e desvio tico, acabou por reforar o significativo fosso entre a vontade popular (fonte da soberania do parlamento) e a inerte representatividade dos mandatrios eleitos, elemento tambm contributivo para o mencionado deslocamento da deciso poltica para o Poder Judicirio.

Se nesse ambiente, oferecer um caminho adequado para a soluo dos diversos impasses institucionais e a concentrao demasiada de atribuies inerentes deciso poltica no Poder Judicirio, no aparenta ser tarefa fcil, a releitura das lies de Aristteles, sobre a virtude tica no exerccio do poder poltico, parece ser mais do que recomendvel aos agentes polticos acostumados a utilizar como privado o espao que pblico.

REFERNCIAS:

ARCAYA, Oscar Godoy. Antologa Poltica de Montesquieu. Revista Estudios Pblicos, otoo, 1996.

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2007.

CANOTILHO, J.J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2004.

KOSELLECK, Reinhart. Crtica e Crise: uma contribuio patognese do mundo burgus. Trad. de Luciana Villas-Boas Castelo-Branco. Rio de Janeiro: EDUERJ: Contraponto, 1999.

______. Futuro Passado: contribuio semntica dos tempos histricos. Trad: Wilma Patrcia Maas, Carlos Alberto Pereira Rio de Janeiro: Contraponto: PUC-Rio, 2006.

MATOS, Nelson Juliano Cardoso. O Dilema da Liberdade: alternativas republicanas crise paradigmtica no direito (o caso da judicializao da poltica no Brasil). Tese de Doutourado Centro de Cincias Jurdicas / Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife. 2007.

MONTESQUIEU, Charles Louis de. O Esprito das Leis. Trad. Cristina Muraschco. So Paulo: Martins Fontes, 1993.

NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Luhmann e Habermas. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008.

SALDANHA, Nelson. Ordem e Hermenutica. 2.ed. rev. - Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

A SOBRECARGA DO PODER JUDICIRIO COMO INSTNCIA DECISRIA: UMA ANLISE A PARTIR

DA ATUAO JUDICIAL NOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS CVEIS

THE OVERLOAD OF JUDICIAL POWER AS DECISION-MAKING

BODY: AN ANALYSIS OF JUDICIAL ACTION IN THE CIVIL FEDERAL

SPECIAL COURTS

Alexandre Douglas ZaidanProcurador Federal

SUMRIO: Introduo; 01. A expanso da litigiosidade e a atividade do Poder Judicirio brasileiro ps-1988: entre a guarda dos direitos fundamentais e o papel de censor moral ilimitado; 02. Os Juizados Especiais Federais Cveis como o foro de uma demanda reprimida; 03. O Judicirio e os nmeros: o dilema quantidade versus qualidade no debate sobre o acesso justia; Referncias.

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RESUMO: O objeto de investigao do presente artigo passa pela anlise da transformao da atuao do Poder Judicirio brasileiro aps o advento da Constituio Federal de 1988, buscando constatar em que medida a expanso da litigiosidade no espao poltico democrtico tem revelado uma verdadeira sobrecarga daquele poder como instncia decisria, em que se guardam expectativas de realizao dos direitos fundamentais sob perspectivas eticamente adequadas. Dada a prpria descrena nas demais formas de resoluo de conflitos ou na eficincia dos processos legislativo e administrativo como instrumentos viveis de realizao daqueles mesmos direitos, servir de fundamental apoio anlise proposta a verificao do grau em que o Poder Judicirio brasileiro investe-se no papel de censor moral ilimitado, como sugere Ingeborg Maus, ao tratar da instncia judicial como superego da sociedade. Formado um prognstico crtico sobre a concepo de atuao do Poder Judicirio como refgio tico de uma sociedade rf, considerar-se- o impacto desse modelo de justia na criao e desenvolvimento dos Juizados Especiais Federais Cveis, concebidos sob a tica da informalidade, celeridade e economia processuais para aproximar o Judicirio das camadas mais desfavorecidas da populao, mas que tm recebido inmeras crticas por sua crescente burocratizao.

PALAVRAS-CHAVE: Poder Judicirio. Sobrecarga. Juizados Especiais Federais Cveis.

ABSTRACT: The object of this research article is the analysis of the transformation of the performance of the judiciary after the advent of the Brazilian Constitution of 1988, seeking to establish to what extent the expansion of litigation in the democratic political space has proved a veritable overload of that power and decision-making body, which keep expectations for achievement of fundamental rights perspectives ethically appropriate. Given his own disbelief in the other forms of conflict resolution or in the efficiency of legislative and administrative processes as viable instruments of achieving those same rights, serve as a fundamental support for the analysis to verify the extent to which the Brazilian Judiciary invests in the paper censor of morals limit as Ingeborg Maus suggests, when addressing the court as the superego of society. Formed a prognosis on the design of critical action of the Judiciary as a refuge ethical society orphan, will consider the impact of this model of justice in the creation and development of Civil Special Federal Courts, designed from the perspective of informality, speed and procedural economy to near the Judiciary of the poorest sections of

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the population, but have received considerable criticism for its growing bureaucracy.

KEYWORDS: Judiciary Power. Overload. Civil Special Federal Courts.

INTRODUO

Pretende-se com o presente artigo levantar consideraes sobre a criao e o desenvolvimento da atividade dos Juizados Especiais Federais no contexto de transformaes da atuao do prprio Poder Judicirio, analisando em que medida se pode relacionar a expanso das atribuies daquele segmento da jurisdio brasileira, cujo aumento de demanda revela-se exponencial, com a prpria incapacidade do Estado de criar mecanismos alternativos de preveno ou soluo de litgios.

Pautar-se- o texto, em primeiro lugar, no exame das possveis causas do aumento da litigiosidade na democracia brasileira, verificando em que medida o processo poltico convencional adotado, a exemplo das eleies livres e justas, mostra-se insuficiente para dar efetiva garantia aos direitos dos cidados, transformando o Poder Judicirio em verdadeiro superego da sociedade, como afirma Ingeborg Maus, revelando, inclusive, a necessidade de repensar a clssica teoria da separao de poderes diante do aumento de complexidade e velocidade das mudanas de compreenso da sociedade.

Tratado o tema sob esse prisma, buscar o trabalho examinar quais os reflexos do prognstico oferecido pela doutrina brasileira sobre a situao de crise do Poder Judicirio, para efeito da atividade dos Juizados Especiais Federais, e, na medida do possvel, vislumbrar propostas apresentadas como alternativas para a superao das contundentes crticas ao decisionismo taxado de ativista, que contribui para o descrdito tanto do Judicirio quanto das demais instituies.

1 A ATIVIDADE DO PODER JUDICIRIO PS-1988: ENTRE A GUARDA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O PAPEL DE CENSOR MORAL ILIMITADO

Com o advento da redemocratizao do Brasil, simbolizada com a promulgao da Constituio Federal de 1988, os paradigmas de compreenso e aplicao do direito fornecidos tanto pelo Estado Liberal quanto pelos temperamentos sofridos com as transformaes sociais decorrentes da ideologia do Estado do bem-estar social, demandaram e, ao que parece, continuam a esperar por uma reviso.

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comum observar em muitas das crticas atuao do Judicirio atualmente a afirmao de que um dos principais problemas enfrentados pela funo de julgar dificuldade de lidar com o aumento de complexidade social verificado no espao democrtico reinaugurado com a Constituio e a multiplicidade de procedimentos institudos no jogo democrtico, e.g. eleitoral, legislativo, administrativo, etc., sem que o prprio constituinte tenha demarcado um rgido espectro de competncias, mas, ao inverso, consagrado o dever inescapvel de julgar de que decorre o non liquet.

E em que pese o fato desse aumento de litigiosidade no Brasil ser decorrente de causas das mais diversas, importa registrar que o fenmeno de crescimento da importncia do Poder Judicirio e a ampliao de suas funes no exclusivamente brasileiro, como considera a professora alem Ingeborg Maus, ao tratar do papel da jurisprudncia em seu pas, sob a tica psicanaltica de substituio da imagem paterna de superego, numa sociedade supostamente rf de referenciais de moralidade pblica, que acabam sendo assumidos pela deciso judicial. o que se infere da seguinte passagem:

primeira vista, o crescimento no sculo XX do Terceiro Poder, no qual se reconhecem todas as caractersticas tradicionais da imagem do pai, parece opor-se a essa anlise de Marcuse. No se trata simplesmente da ampliao objetiva das funes do Judicirio, com o aumento do poder da interpretao, a crescente disposio para litigar ou, em especial, a consolidao do controle jurisdicional sobre o legislador, principalmente no continente europeu aps as duas guerras mundiais. Acompanha essa evoluo uma representao da Justia por parte da populao que ganha contornos de venerao religiosa.1

A transferncia de imagens e referncias entre as instncias de formao do sujeito, que passa da famlia para a sociedade e, logo em seguida, ao representante do Estado, quanto escolha de um resultado moralmente justo entre inmeras possibilidades, seria para Maus, a causa de um excesso de confiana na personalidade justa do operador jurdico a quem se delega a definio do valor a ser seguido por aquela comunidade, como se verifica em outro trecho de seu ensaio:

1 MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. Trad. Martonio MontAlverne Barreto Lima e Paulo Antonio de M. Albuquerque. Revista Novos Estudos, CEBRAP. So Paulo, n. 58, novembro/2000, p. 185.

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A Justia exigida pelo preceito de igualdade , para Kaufmann, muito mais uma ordem superior que se apresenta tanto para a tica como para a conscincia jurdica, revelada mediante o receptculo puro que o juiz. A excepcional personalidade de jurista criada por uma formao tica atua como indcio da existncia de uma ordem de valores justa: uma deciso justa s pode ser tomada por uma personalidade justa. Nesta fuga da complexidade por parte de uma sociedade na qual a objetividade dos valores est em questo no difcil reconhecer o clssico modelo de transferncia do superego. A eliminao de discusses e procedimentos no processo de construo poltica do consenso, no qual podem ser encontradas normas e concepes de valores sociais, alcanada por meio da centralizao da conscincia social na Justia.2

A questo ento se pe na constatao de que o enfraquecimento de outros instrumentos de controle social, como a religio e os usos e costumes tradicionais de determinada comunidade, acaba por transformar sobrecarregar o direito como nico ambiente tico comum3, e se os responsveis pela interpretao desse ambiente so os juzes, o Poder Judicirio assume um papel central nas discusses sobre os temas mais importantes da comunidade, levando alguns a alertar para os riscos dos decisionismos que eventualmente podem ocorrer:

A razo pela qual tal teoria a despeito de suas melhores intenes capaz de encobrir moralmente um decisionismo judicial situa-se no s na extrema generalidade da tica da moral, em oposio s normas jurdicas, mas tambm na relao indeterminada entre a moral atribuda ao direito e as convices morais empricas de uma sociedade. Assumindo o pressuposto explcito de que nenhum grupo social possui mais do que os juzes a capacidade moral de argumentao, Dworkin est convencido de que se pode resolver o dilema fazendo do prprio entendimento do juiz acerca do que seja o contedo objetivo da moral social (community morality) o fator decisivo da interpretao jurdica.

Quando a Justia ascende ela prpria condio de mais alta instncia moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social controle ao qual normalmente se deve subordinar

2 MAUS, op. cit., p. 186.

3 ADEODATO, op. cit., p. 273.

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toda instituio do Estado em uma forma de organizao poltica democrtica. No domnio de uma Justia que contrape um direito superior, dotado de atributos morais, ao simples direito dos outros poderes do Estado e da sociedade, notria a regresso a valores pr-democrticos de parmetros de integrao social.4

Nesse estado de coisas, uma lio pode ser retirada do alerta sinalizado por Ingeborg Maus, que longe de resolver os problemas ligados soluo de demandas sociais por direitos assegurados na Constituio, essa hipertrofia da funo de julgar do Estado causa outros problemas, pois a instncia do poder responsvel pela anlise daquelas demandas deixa de pautar-se na qualitativa efetivao de direitos em outras esferas.

Ao tempo em que ganha o espao institucional e a confiana da populao na melhor aplicao do direito, o Judicirio passa a contribuir para o descrdito das outras instncias decisrias. No que esse descrdito seja resultante exclusivo da atuao judicial, consideradas as falhas funcionais de cada Poder, mas ainda assim no parece se legitimar, em qualquer caso, a correo por um censor moral ilimitado com motivao em sua auto-referente experincia jurisprudencial, como expe a citada professora germnica:

Enquanto a uma prtica judiciria quase religiosa corresponde uma venerao popular da Justia, o superego constitucional assume traos imperceptveis, coincidindo com formaes naturais da conscincia e tornando-se portador da tradio no sentido atribudo por Freud. Por conta de seus mtodos especficos de interpretao constitucional, atua o TFC menos como Guardio da Constituio do que como garantidor da prpria histria jurisprudencial, qual se refere legitimamente de modo auto-referencial. Tal histria fornece-lhe fundamentaes que no necessitam mais ser justificadas, sendo somente descritas retrospectivamente dentro de cada sistema de referncias.5

Entre os problemas de relao existentes entre o Judicirio e os demais Poderes, encontra-se a incompatibilidade da funo judicial, instrumental, poltica e simblica, e o substrato social que lhe d sustentao, como observa Jos Eduardo Faria:

4 MAUS, op. cit., p. 186-187.

5 MAUS, op. cit, p. 191-192.

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A ineficincia do Judicirio brasileiro no exerccio dessas trs funes decorre, em grande parte, da incompatibilidade estrutural entre sua arquitetura ou arcabouo e a realidade socioeconmica a partir da qual e sobre a qual tem de atuar. Em termos histricos, desde os primrdios no Brasil colonial, como uma instituio de feies inquisitrias forjada pelo Estado portugus a partir das razes culturais da Contra-Reforma, aos dias de hoje, com seu intricado sistema de prazos, instncias e recursos, o Judicirio sempre foi organizado como um burocratizado sistema de procedimentos escritos. J em termos funcionais a instituio foi concebida para exercer as funes instrumental, poltica e simblica no mbito de uma sociedade basicamente estvel, com nveis minimamente equitativos de distribuio de renda e um sistema legal integrado por normas padronizadas, unvocas e hierarquizadas em termos lgico-formais. Os conflitos jurdicos, nesse sentido, seriam basicamente interindividuais e surgiriam a partir de interesses minimamente unitrios, mas encarados em perspectiva diametralmente oposta pelas partes.6

Sabe-se, entretanto, que a realidade brasileira, considerados os avanos, ainda no dispe de um equitativo sistema de distribuio de renda ou compartilha de nveis homogneos de servios pblicos essenciais, razo pela qual ao Judicirio tem sido destinada uma sobrecarga de demandas que burocratizam ainda mais a prestao jurisdicional.

2 OS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS CVEIS COMO O FORO DE UMA DEMANDA REPRIMIDA

Os juizados especiais federais surgiram no sistema judicirio brasileiro em virtude da reforma promovida pela Emenda Constitucional n 22, de 18 de maro de 1998, que introduziu o pargrafo nico no art. 98 da Constituio, pois at ento os juizados especiais estavam restritos justia estadual.

Concebidos inicialmente como rgos judiciais regidos pelos princpios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual, celeridade, conciliao e publicidade, os juizados especiais federais tiveram sua competncia disciplinada na Lei n Lei 10.259, de

6 FARIA, Jos Eduardo. A crise do Judicirio no Brasil: notas para discusso. Jurisdio e direitos fundamentais: anurio 2004/2005. Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul AJURIS; coord. Ingo Wolfgng Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 17-18.

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12 de julho de 2001, cujo projeto de lei tinha previso atuao de juzes leigos, e regras de procedimento na Lei n 9.099/95.

Dado o universo de conflitos observveis no contexto socioeconmico vigente na realidade brasileira, cuja litigiosidade, encarada como forma de judicializao da questo, depende de diversos outros fatores, torna-se pertinente a distino entre a procura potencial e a procura efetiva ao Poder Judicirio, distino consignada por Boaventura Sousa Santos, lembrado em artigo do juiz Antonio Cesar Bochenek, cujo trecho se destaca adiante:

A procura potencial para a resoluo dos litgios consiste no conjunto de conflitos judicializveis (por diversas razes podem ou no chegar ao judicirio), enquanto a procura efetiva determinada pelo montante de demandas ajuizadas (matria cvel) ou denncias apresentadas (matria criminal) (Santos, 1996: 485-486). A conscincia, a profundidade e a durao dos conflitos so fatores decisivos, de acordo com as circunstncias, na criao ou no bloqueio de situao de litigiosidade. Os grupos sociais menos favorecidos economicamente ou mais discriminados socialmente, em regra mais vulnerveis, tm menor capacidade de resolver ou transformar os conflitos em litgios e so duplamente penalizados.7

Nesse ambiente, os juizados especiais federais surgiram como um verdadeiro foro de absoro de uma demanda potencial reprimida. A justia antes cara e lenta apresentava-se agora como gratuita e eficiente, o que renovou as expectativas da populao quanto ao acesso justia, reforando tambm, em parte, a idia de uma crena quase religiosa de que s o Poder Judicirio pode ou tem o dever de garantir a fruio de direitos, como expe Ingeborg Maus em seu ensaio sobre a imagem do juiz e da justia.

Agregando-se a tal realidade de exploso da litigiosidade, crescia exponencialmente a burocratizao das instncias judiciais como um todo sem a adoo de uma poltica de preveno de litgios ou resoluo alternativa de conflitos, cujo excesso contribuiu para o emperramento da atividade judicial, desembocando no apego ao

7 BOCHENEK, Antnio Csar. A litigiosidade cvel e a Justia Federal brasileira. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 25, ago. 2008.

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formalismo procedimental como forma de criar um sistema defensivo contra a volumosa e crescente carga de trabalho. Essa a compreenso de Jos Eduardo Faria:

A converso dos cartrios judiciais em mquinas kafkianas de fazer transcries, emitir certificados e expedir notificaes, por exemplo, levam os juzes a transformar-se em administradores de escritrios emperrados, em vez de exercer sua verdadeira funo jurisdicional. A atuao excessivamente formalista dos tribunais superiores, ao prender-se a mincias processuais na avaliao dos julgamentos das instncias inferiores, retarda as decises terminativas e/ou desloca o foco do julgamento das questes essenciais para questes meramente procedimentais (entre 1990 e 1994, 23,18% dos casos decididos pelo Supremo Tribunal Federal trataram exclusivamente de tcnicas processuais e em 36,37% a corte empregou argumentos de direito processual como fundamentao de suas sentenas).8

Tratava-se de transformar o Judicirio do ponto de vista orgnico para suprir as exigncias de celeridade e maior eficincia gerencial, dado o seu retrospecto histrico de Poder moroso, burocrtico e perdulrio, enfrentando-se as crticas com a ampliao do acesso e o rpido retorno em forma de resposta s demandas ajuizadas, e, para isso, os juizados especiais poderiam ter importante funo, de acordo com o entendimento exposto pelo j citado professor Faria:

Foi para enfrentar esses problemas que, nas ltimas duas dcadas e meia, o Judicirio optou por se transformar organizacionalmente, procurando descentralizar-se, informatizar-se, desburocratizar-se e desoficializar-se por meio de juizados especiais para as pequenas causas de natureza civil e criminal ou seja, para os litgios de massa, abundantes e rotineiros, com pequeno valor material e j suficientemente jurisprudencializados. Embora tenham a aparncia de uma justia de segunda classe para cidados de segunda classe (Santos: 1996), no se pode, evidente, subestimar a contribuio desses juizados para viabilizar o acesso de contingentes expressivos da populao aos tribunais. Ocorre, porm, que a perversa distribuio de renda e as graves distores por ela geradas levaram muitas matrias no mbito da justia comutativa a serem progressivamente contaminadas por conflitos distributivos

8 FARIA, op. cit., p. 20.

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o que, por conseqncia, acaba por converter simples questes triviais ou corriqueiras de direito positivo em questes de carter inequivocamente poltico.9

Examinando as preocupantes conseqncias de um aumento significativo das atividades dos juizados especiais federais em funo do excesso de litgios decorrentes da m aplicao ou ausncia de aplicao da lei pelo INSS em requerimentos de benefcios previdencirios, responsveis pela destacada maioria dos processos nos juizados federais, Julio Guilherme Schattschneider traa um interessante paralelo.

Comparando o atual papel desempenhado pelos juizados especiais federais com a famosa fbula dos porcos assados10 de autoria desconhecida, para constatar que a proliferao sempre insuficiente destes Juizados decorre de uma concepo originariamente equivocada de atuao Judicial e que tem contribudo para tornar toda a administrao pblica ineficiente.

As diversas crticas admissveis ao comportamento, ou em muitas vezes inrcia, do Poder Executivo ou Legislativo, como fundamento da ampliao do espao de atuao judicial, tm considerado, no mnimo, exticas algumas interpretaes do texto constitucional como forma de proteger os direitos fundamentais, sem que se leve em conta as prprias deficincias operacionais de cada Poder. Nesse sentido so as linhas de concluso escritas por Schattschneider sobre a atividade dos magistrados nos juizados federais:

Justia deve ser reservada a tarefa de controlar a legalidade dos atos administrativos seus e dos demais poderes no lhe cabe pratic-los diretamente. Se no h estrutura material e de pessoal suficientes para que o prprio Poder Executivo exera as suas atribuies, este um problema que ele mesmo deve resolver (a Receita Federal do Brasil no teria atingido o nvel de excelncia que possui hoje se esta fosse uma tarefa impossvel). Os segurados e beneficirios da

9 FARIA, op. cit., p. 43.

10 Conta a fbula que por acidente uma floreta teria sido incendiada, e aps o apagar das chamas os moradores encontraram alguns porcos assados junto s cinzas, e resolvendo experimentar a carne daqueles animais descobriram o quo gostosa era, pois at ento os porcos eram servidos crus. A partir desse dia, todas as oportunidades em que se pretendia comer carne de porco tocava-se fogo na f loresta, criando-se todo um sistema para gerenciar a queimada e obter a carne. Aps algum tempo, pesquisas e desenvolvimento do sistema de queimadas, um cidado chamado Joo Bom-Senso dirigiu-se ao Diretor Geral de Assamento propondo-lhe uma idia simples, ou seja, que bastava matar o porco, limp-lo e ass-lo sobre uma fogueira, mas logo foi demovido de sua lgica idia, pois ela no funcionaria na prtica, afinal, o que se faria com todo o sistema montado para tal finalidade.

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Previdncia Social que possuem direito a um benefcio com certeza gostariam de receb-lo sem necessidade do ajuizamento de qualquer demanda. Em suma, eles querem ser vistos como um problema do prprio INSS e no como um problema de outra pessoa.11

Afastando-se da soluo dos diversos problemas levantados sobre o acesso justia no Brasil, ou mesmo agravando-os, a intensificao da agenda do Poder Judicirio com a absoro de tarefas tpicas do Executivo, que tem sido realizada de forma escalonada nos juizados especiais federais cveis em matria previdenciria, acaba por apresentar-se como idia de que a justia s se faz nos tribunais.

3 O DILEMA QUANTIDADE VERSUS QUALIDADE NO DEBATE SOBRE O ACESSO JUSTIA

Uma questo de mudana de foco parece dominar as discusses mais recentes sobre a atuao do Poder Judicirio no Brasil. Atentos exigida eficincia gerencial de processos e pessoas, muitos dos juzes tm-se preocupado demasiadamente com estatsticas e metas, porm, desapercebidamente sinalizam o risco de esquecerem o mais importante: a justia do caso concreto.

Entre os mutires carcerrios, semanas de conciliao e juizados especiais itinerantes, os nmeros igualmente tm representado uma resposta convincente de que o Judicirio tem ampliado os seus servios e se aproximado da sociedade.

Ainda com base em nmeros os tribunais estaduais, federais, do trabalho, superiores e at o Supremo Tribunal Federal tm apresentado sua atuao como Cortes eficientes e dotadas de planejamento para enfrentar o excesso de ajuizamento dos litgios, razo pela qual tambm se tornou prtica no Judicirio elaborar rankings entre os juzes mais cleres em mapas de produtividade, destacando os que detm o menor estoque de processos, a taxa de congestionamento de cada vara, ndice de recorribilidade, como critrios influentes de avaliao da atuao judicial, inclusive para efeitos de promoo.

O encanto pela apreciao dos nmeros como forma de afastar incertezas quanto s reais vantagens de uma atuao judicial pautada pelo acmulo de tarefas no s judiciais, mas tambm administrativas, observado em estudo do professor fluminense Roberto Fragale Filho:

11 SCHATTSCHNEIDER, Julio Guilherme. Porcos assados, Viktor Navorski e os Juizados Federais. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2220, 30 jul. 2009. Disponvel em: . Acesso em: 17 nov. 2009.

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Essa fascinao parece ter contaminado o Poder Judicirio. Quer isso dizer que nmeros agora compem uma nova realidade em relao ao terceiro Poder? A resposta teria que ser necessariamente ambgua, j que simultaneamente afirmativa e negativa. Sem dvida, nmeros no constituem uma realidade estranha ao Judicirio, que h muito produz estatsticas sobre sua atuao. certo que esses dados so frgeis e muito precariamente alinhavados, o que torna difcil a construo de uma percepo clara sobre a sua atuao e explica os incontveis esforos que tm sido empreendidos nestes ltimos tempos para emprestar inteligibilidade e uniformidade s estatsticas do Judicirio. Por outro lado os nmeros constituem uma novidade na medida em que eles tm contaminado o processo avaliativo do Judicirio, alm de serem utilizados para guiar, sob uma perspectiva colonizadora da Economia, a discusso sobre o impacto e o alcance da funo judicial.12

Sob a perspectiva numrica de atuao, o Judicirio parece buscar legitimidade institucional para o seu engrandecimento no Estado Democrtico, como se divulgar nmeros de sentenas proferidas, recursos julgados, somas em dinheiros liberadas para pagamento via precatrios ou requisies de pequeno valor aproximasse o Judicirio de uma realidade comandada pela economia, onde funciona a lgica do fazer mais utilizando menos.

Esse vis economicista de enxergar a atividade judicial, tambm presente nos juizados especiais federais cveis, possibilita o esquecimento da complexidade de vrios dos direitos pleiteados e pe em xeque o seu prprio propsito, o acesso justia, cujo benefcio se encontra na qualidade da fruio de direitos e no somente ao direito de ajuizar uma ao e obter uma resposta. Em outras palavras, o acesso justia estaria na maximizao de um benefcio de forma menos onerosa para as partes, e no para o Poder Judicirio, como explica Fragale Filho:

Nesse novo cenrio, a magistratura, em especial aquela de proximidade, se transforma em uma espcie de gerente de varejo do passivo judicial, com um perfil fortemente negociador. E isso inevitvel na medida em que o indicador de produtividade traduzido como um ndice de workload, ou seja, de carga de trabalho. Deixa-se, assim, de perceber que o trabalho judicial envolve uma srie de

12 FILHO, Roberto Fragale. Poder Judicirio: Os riscos de uma agenda quantitativa. Estudos Constitucionais. Jacinto Nelson Miranda Coutinho, Jos Luis Bolzan de Morais, Lenio Luiz Streck (organizadores). Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 363-464.

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outras variveis, que devem contribuir, simultaneamente, para a maximizao do benefcio social e a minimizao do custo social. , provavelmente, a ausncia desta percepo que faz com que os tipos ideais identificados na primeira parte do texto, ainda que eles estabeleam relaes distintas com enxurrada dos nmeros, no sejam capazes de articular uma agenda menos reativa e mais propositiva para o Judicirio.13

Priorizar a eficincia e a celeridade de procedimentos como escolhas principiolgicas nos juizados federais revelou-se uma iniciativa com grande repercusso positiva na aproximao do Judicirio junto populao mais carente, mas em uma segunda etapa, ou seja, da prpria efetivao de direitos.

Da anlise de tais dados e consideraes, h de se observar, em linhas de concluso, que o foco da questo do acesso justia no apenas a possibilidade de todos os conflitos individuais ou entre grupos desaguarem no Judicirio, mas sim que se alcance a justia no contexto em que se encontram as partes, preservando o tempo, mas no lhe sobrepondo complexidade dos casos. Disso resulta que o acesso justia pode se dar em qualquer instncia, judicial ou no.

A utilizao do modelo dos juizados especiais federais como instncia de resoluo massiva e repetitiva de conflitos, no poderia ou deveria ser vista apenas como mais uma proposta de racionalizao e reduo dos custos do Judicirio, com a suposio de ampliao do acesso justia, tornando-se um mero discurso, sob pena de transformarem-se, de fato, em justias de segunda classe para cidados de segunda classe.

REFERNCIAS:

ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. 3 ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2007.

BOCHENEK, Antnio Csar. A litigiosidade cvel e a Justia Federal brasileira. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 25, ago. 2008.

FARIA, Jos Eduardo. A crise do Judicirio no Brasil: notas para discusso. Jurisdio e direitos fundamentais: anurio 2004/2005. Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul AJURIS; coord. Ingo Wolfgng Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 15-48.

13 FILHO,. op. cit., p. 378.

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FILHO, Roberto Fragale. Poder Judicirio: Os riscos de uma agenda quantitativa. Estudos Constitucionais. Jacinto Nelson Miranda Coutinho, Jos Luis Bolzan de Morais, Lenio Luiz Streck (organizadores). Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. Trad. Martonio MontAlverne Barreto Lima e Paulo Antonio de M. Albuquerque. Revista Novos Estudos, CEBRAP. So Paulo, n. 58, novembro/2000, pp. 183-202.

SCHATTSCHNEIDER, Julio Guilherme. Porcos assados, Viktor Navorski e os Juizados Federais. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2220, 30 jul. 2009. Disponvel em: . Acesso em 17 nov. 2009.

AUDITORIA OPERACIONAL DO TCU COMO SUBSDIO ATUAO DO EXECUTIVO: O CASO DOS HOSPITAIS UNIVERSITRIOS

PERFORMANCE AUDIT OF TCU AS SUBSIDY TO THE ACTION

OF THE EXECUTIVE: THE CASE OF UNIVERSITY HOSPITALS

Caio Castelliano de Vasconcelos Advogado da Unio. Coordenador-Geral Jurdico Substituto de Assuntos

Oramentrios e Econmicos no Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Bacharel em Direito e em Administrao pela Universidade Federal da Paraba

(UFPB). Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Catlica Dom Bosco (UCDB).

Sumrio: Introduo; 1 As Bases Normativas para Realizao de Auditorias pelo TCU; 2 As Auditorias Operacionais na Prtica; 3 Auditoria Operacional nos Hospitais Universitrios Federais; 4 Concluso.

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RESUMO: Uma auditoria do Tribunal de Contas da Unio (TCU) pode servir de auxlio ao Poder Executivo. Ao analisarmos os comandos constitucionais, deduzimos que o Tribunal tem competncia para realizar auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial.A auditoria operacional definida como sendo o exame independente e objetivo da economicidade, eficincia, eficcia e efetividade de organizaes, programas e atividades governamentais, com a finalidade de promover o aperfeioamento da gesto pblica.Nesse contexto, o Tribunal realizou uma auditoria nos Hospitais Universitrios com o objetivo de examinar aquelas instituies, produzir um amplo diagnstico de sua situao e oferecer propostas concretas aos Poderes Legislativo e Executivo, com o cruzamento de informaes dos sistemas de educao e de sade pblica.Atravs de uma comparao entre as sugestes feitas pelo Tribunal e as medidas efetivamente empreendidas pelo Governo Federal, fica demonstrado como uma auditoria operacional pode se transformar em instrumento valioso para tomada de deciso.

PALAVRAS-CHAVE: Auditoria Operacional. TCU. Estudo de Caso. Hospitais Universitrios.

ABSTRACT: An audit of Tribunal de Contas da Unio (TCU) might be useful to the executive. In analyzing the constitutional commands, we deduce the Court has competence to conduct accountancy, financial, budgetary, performance and property audits.The performance audit is defined as the independent and objective review of economicity, efficiency, efficacy and effectiveness of organizations programs and governmental activities, aiming to promote the improvement of public management.In this context, the Court made an audit in the University Hospitals in order to examine those institutions, produce a comprehensive diagnosis of their situation and offer concrete proposals to legislative and executive branches, crossing information of education and public health systems. Through a comparison between the suggestions made by the Court and the measures actually taken by the Federal Government is shown as a performance audit may become a valuable tool for decision making.

KEYWORDS: Performance Audit. TCU. Case Study. University Hospitals.

Caio Castelliano de Vasconcelos 63

INTRODUO

Pode o Tribunal de Contas da Unio (TCU) atuar em auxlio ao Poder Executivo? A resposta a essa indagao merece anlise minuciosa dos comandos constitucionais e reflexo acerca das conseqncias prticas da atuao daquele rgo.

A Constituio Federal de 1988 ampliou significativamente as competncias atribudas ao TCU, que recebeu poderes para auxiliar o Congresso Nacional no exerccio do controle externo1 das entidades da administrao direta e indireta. Um dos seus encargos est elencado no art. 71, incivo IV :

realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II;

Analisemos a primeira parte do inciso acima, quanto legitimidade para solicitar auditorias e inspees. O texto claro ao afirmar que a iniciativa s pode partir do prprio tribunal ou do Congresso Nacional (Cmara dos Deputados ou Senado Federal). Quando se estende e fala em Comisso tcnica ou de inqurito, quer dizer Comisso tcnica ou de inqurito do prprio Poder Legislativo. Sendo assim, o Poder Executivo no tem a prerrogativa de solicitar uma auditoria diretamente ao TCU, ou seja, no pode figurar no plo ativo da fiscalizao.

A ltima parte do inciso citado especifica o plo passivo da auditoria, aquele que ser alvo da inspeo. Nesse plo esto as unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II do mesmo art. 71 (administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal). A CF/88, nesta parte, quis evidenciar que o TCU tem legitimidade para fiscalizar autarquias, fundaes pblicas e sociedades de economia mista. As alegaes de que se tratam de pessoas jurdicas distintas da Unio ou de que podem possuir natureza jurdica de direito privado no justificam que fiquem de fora da fiscalizao, uma vez que tem relao umbilical com o Poder Pblico Federal. O Supremo Tribunal Federal

1 BRASIL Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988.

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(STF), por sinal, j se manifestou sobre o tema, encerrando qualquer discusso.2

Aqui j podemos tirar uma primeira concluso: o Poder Executivo no pode solicitar a atuao do TCU, mas suas unidades administrativas podem ser alvo dessa atuao, inclusive aquelas pertencentes Administrao indireta. Em outras palavras, o Poder Executivo no pode ocupar o plo ativo da fiscalizao, mas pode ocupar o plo passivo.

1 AS BASES NORMATIVAS PARA REALIZAO DE AUDITORIAS PELO TCU

Dentro do escopo delimitado pelo inciso IV acima transcrito, restando evidente quem audita (incio do inciso) e quem auditado (final do inciso), podemos tecer comentrios sobre sua parte central: qual o seu objeto, a ao a ser empreendida.

A fiscalizao consiste em realizar auditorias ou inspees de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial. Importante salientar que cada um desses tipos de auditoria no se limita a verificar a conformidade legal dos atos. H autorizao constitucional expressa, estampada no art. 70, para que se analise tambm sua legitimidade e economicidade.

Em uma auditoria patrimonial em que se fiscaliza os bens mveis de determinada repartio, por exemplo, no se verifica apenas se sua aquisio seguiu o processo licitatrio correto ou se todos os bens inventariados se encontram no local. Deve-se analisar, tambm, se no foram escolhidos bens com especificaes claramente acima do necessrio (economicidade) ou se os equipamentos esto atendendo de modo satisfatrio a finalidade para o qual foram adquiridos (legitimidade).

As auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria e patrimonial podem ver visualizadas de forma mais fcil, uma vez que os termos utilizados definem diretamente o objeto da fiscalizao: a contabilidade, as finanas, o oramento e o patrimnio das unidades administrativas, respectivamente. Mas o que falar da auditoria operacional? Seriam fiscalizadas suas operaes? Nesse ponto nos socorremos de definio dada pela doutrina:

Auditoria Operacional consiste em avaliar as aes gerenciais e os procedimentos relacionados ao processo operacional, ou parte dele, das unidades ou entidades da Administrao Pblica Federal,

2 Mandado de Segurana 26117 Relator Eros Grau

Caio Castelliano de Vasconcelos 65

programas de governo, projeto, atividades, ou segmentos destes, com a finalidade de emitir uma opinio sobre a gesto quanto aos aspectos da eficincia, eficcia e economicidade, procurando auxiliar a administrao na gerncia e nos resultados, por meio de recomendaes, que visem a aprimorar os procedimentos, melhorar os controles e aumentar a responsabilidade gerencial3

Note-se que, neste ponto, a fiscalizao deixa de ter um carter eminentemente corretivo, de apontar erros, e passa a ter uma maior natureza preventiva. A auditoria operacional tambm pode ser definida como auditoria gerencial. Procura-se auxiliar o gestor, aconselhar, indicar caminhos. Muitas vezes quem est no dia-a-dia da administrao absorvido pelas rotinas e necessidades urgentes e no tem o tempo adequado para refletir sobre o prprio trabalho.

Nesse momento, uma auditoria operacional bem-vinda. natural que o gestor pblico seja refratrio a qualquer tipo de inspeo, vez que falhas sempre podero ser encontradas. No entanto, a equipe do TCU, em uma fiscalizao desse tipo, no est ali para apontar culpados e sim para indicar quais possveis medidas a tomar para evitar essas falhas.

Uma das vertentes de atuao do TCU a realizao de auditorias operacionais. Esse tipo de fiscalizao visa contribuir para a melhoria do desempenho de programas de governo e, ainda, aumentar a efetividade do controle, por meio da mobilizao de atores sociais no acompanhamento e na avaliao dos objetivos, da implementao e dos resultados das polticas pblicas.

O TCU reconhece que seu trabalho, nestes casos, tem por objetivo orientar o gestor pblico uma vez que define auditoria operacional (ANOp) como sendo o exame independente e objetivo da economicidade, eficincia, eficcia e efetividade de organizaes, programas e atividades governamentais, com a finalidade de promover o aperfeioamento da gesto pblica. 4

Ao invs de se verificar simplesmente a conformidade entre os procedimentos e as normas (prestao de contas strictu sensu), busca-se fornecer feedback verdadeiro e til sobre eficcia de polticas e programas. Podemos afirmar, ento, que a auditoria operacional tem natureza distinta dos demais tipos de auditoria. Esse fato reconhecido pelo prprio Tribunal de Contas da Unio:

3 JUNG, Sergio. Adminstrao, oramento e contabilidade pblica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 678.

4 BRASIL, Tribunal de Contas da Unio. Manual de auditoria operacional. Braslia: TCU, 2010.

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As auditorias operacionais possuem caractersticas prprias que as distinguem das auditorias tradicionais. Devido variedade e complexidade das questes tratadas, possuem maior flexibilidade na escolha de temas, objetos de auditoria, mtodos de trabalho e forma de comunicar as concluses de auditoria. Empregam ampla seleo de mtodos de avaliao e investigao de diferentes reas do conhecimento, em especial das cincias sociais. Alm disso, essa modalidade de auditoria requer do auditor flexibilidade, imaginao e capacidade analtica.5

Esta talvez seja a atividade do TCU que possa gerar mais frutos para a sociedade. Ao avaliar o resultado prtico de polticas pblicas, deixa-se evidente quais aes e programas governamentais no esto atendendo sua finalidade: o bem-estar social. A partir da podem ser tomadas medidas para corrigir o rumo de uma ao especfica ou, at mesmo, de toda uma poltica de governo.

A literatura define planejamento como um processo constitudo de uma srie seqencial de seis passos, a saber definir objetivos, verificar qual a situao atual em relao aos objetivos, desenvolver premissas quanto s condies futuras, analisar alternativas de ao, escolher um curso de ao entre vrias alternativas e implementar o plano e avaliar os resultados. 6

Ao verificar qual a situao atual e indicar as alternativas de ao, o Tribunal faz grande parte do trabalho de planejamento que envolve qualquer poltica pblica.

Nesse ponto chegamos a uma concluso terica: um trabalho realizado pelo TCU (auditoria operacional) pode ser til para a atuao prtica do Poder Executivo, ao elaborar um diagnstico e indicar medidas que podem ser tomadas em relao a uma determinada poltica pblica.

2 AS AUDITORIAS OPERACIONAIS NA PRTICA

Uma vez que a teoria est clara, devemos dar um passo adiante e analisar se todo esse processo ocorre no mundo real. Pode-se fazer o seguinte tipo de questionamento: o TCU realmente faz esse tipo de auditoria operacional? Esse trabalho realizado de forma a poder ser aproveitado pelo gestor pblico? Em caso positivo, o Governo

5 BRASIL, Tribunal de Contas da Unio. Manual de auditoria operacional. Braslia: TCU, 2010.

6 CHIAVENATO, Idalberto. Adminitrao Pblica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 343.

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leva em considerao os resultados da auditoria em suas decises? Alguma medida prtica j foi tomada com base em uma inspeo realizada pelo TCU?

Respondendo primeira indagao, podemos afirmar, com segurana, que o TCU realiza auditorias operacionais. Ao longo dos anos essa atividade vem ganhando cada vez mais importncia dentro do rgo. Vejamos :

O Tribunal de Contas da Unio tambm criou, em 2000, uma unidade especializada, chamada Secretaria de Fiscalizao e Avaliao de Programas de Governo - Seprog, que, desde ento, realiza, prioritariamente, auditorias operacionais de abrangncia nacional e regional. Alm disso, desenvolve e dissemina mtodos e tcnicas sobre essa modalidade de auditoria.

Desde 1998, foram realizadas auditorias em diversas reas de governo: Agricultura, Aquicultura, Assistncia Social, Cincia e Tecnologia, Defesa, Desenvolvimento Agrrio, Educao, Esporte, Habitao, Integrao Nacional, Justia, Meio-Ambiente, Relaes Exteriores, Saneamento, Sade, Trabalho, Transporte e Turismo.7

H uma ntida preocupao do Tribunal em oferecer ao administrador um diagnstico preciso e solues que possam ser implementadas, de modo a que o trabalho tenha um efetivo resultado social. Em relao a esse ponto, j foi desenvolvido um ciclo de atividades de auditoria operacional, denominado ANop, que se desenvolve nas seguintes etapas: seleo, planejamento, execuo, anlise, elaborao de relatrio, comentrio do gestor, apreciao pela Corte, divulgao e monitoramento. O grfico do site em relao a esse ponto bem didtico:8

7 BRASIL, Tribunal de Contas da Unio. Manual de auditoria operacional. Braslia: TCU, 2010.

8 BRASIL, Tribunal de Contas da Unio. Manual de auditoria operacional. Braslia: TCU, 2010.

Publicaes da Escola da AGU 68

A seleo das auditorias a serem realizadas levam em considerao, como critrio principal, a capacidade de melhorar a gesto pblica. o que se depreende do seguinte trecho:

O processo de seleo do objeto de auditoria o primeiro estgio do ciclo e visa selecionar um objeto que oferea oportunidade para realizao de auditoria que contribua para o aperfeioamento da administrao pblica e fornea sociedade opinio independente sobre o desempenho da atividade pblica.

[..]

Realizadas as escolhas estratgicas, definem-se os critrios que sero usados para selecionar objetos especficos de auditoria. O mais importante desses critrios a capacidade de agregar valor, em razo das possveis melhorias da gesto pblica decorrentes da auditoria. Outros critrios so a materialidade, a relevncia e a vulnerabilidade desses objetos.9

3 AUDITORIA OPERACIONAL NOS HOSPITAIS UNIVERSITRIOS FEDERAIS

Uma vez demonstrado que as auditorias so efetivamente realizadas e tem como preocupao central a melhora da gesto, necessrio que sejam respondidas as duas ltimas questes propostas: o Governo leva em considerao os resultados da auditoria em suas

9 BRASIL, Tribunal de Contas da Unio. Manual de auditoria operacional. Braslia: TCU, 2010.

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A seleo das auditorias a serem realizadas levam em considerao, como critrio principal, a capacidade de melhorar a gesto pblica. o que se depreende do seguinte trecho:

O processo de seleo do objeto de auditoria o primeiro estgio do ciclo e visa selecionar um objeto que oferea oportunidade para realizao de auditoria que contribua para o aperfeioamento da administrao pblica e fornea sociedade opinio independente sobre o desempenho da atividade pblica.

[..]

Realizadas as escolhas estratgicas, definem-se os critrios que sero usados para selecionar objetos especficos de auditoria. O mais importante desses critrios a capacidade de agregar valor, em razo das possveis melhorias da gesto pblica decorrentes da auditoria. Outros critrios so a materialidade, a relevncia e a vulnerabilidade desses objetos.9

3 AUDITORIA OPERACIONAL NOS HOSPITAIS UNIVERSITRIOS FEDERAIS

Uma vez demonstrado que as auditorias so efetivamente realizadas e tem como preocupao central a melhora da gesto, necessrio que sejam respondidas as duas ltimas questes propostas: o Governo leva em considerao os resultados da auditoria em suas

9 BRASIL, Tribunal de Contas da Unio. Manual de auditoria operacional. Braslia: TCU, 2010.

decises? Alguma medida prtica j foi tomada com base em uma inspeo?

Passamos ao ponto mais delicado da presente anlise: se a auditoria operacional, realizada pelo TCU, rgo do Poder Legislativo, levada em considerao no mbito do Poder Executivo.

Em que pese as dificuldades de se realizar um trabalho de alto nvel como o desenvolvido pela multicitada Corte, talvez o passo mais complexo do processo seja transportar esse entendimento de um Poder para outro. No haveria nenhuma utilidade pblica efetiva se auditoria realizada ficasse restrita ao Legislativo. Para que as auditorias reflitam em melhora na qualidade de vida da populao, h necessidade de que os rgos de direo superior das unidades administrativas incorporem as informaes recebidas e coloquem em prtica aes concretas.

Deve-se, pois, fazer um cotejo entre a auditoria realizada e as aes eventualmente empreendidas, a fim de que sejam respondidas as questes propostas.

Para isso, decidimos analisar uma caso especfico: a auditoria operacional realizada nos hospitais universitrios federais (HUs) vinculados ao Ministrio da Educao (MEC).10

Faremos uma breve anlise da auditoria e, em seguida, verificaremos se esta foi levada em considerao em decises governamentais.

O TCU percebeu que estavam sendo realizados trabalhos, de forma dispersa, diretamente nos hospitais universitrios ou nas universidades, com reflexos na gesto dos HU. Faltava, contudo, uma avaliao sistmica do conjunto dessas entidades.

O objetivo era examinar aquelas instituies, no plano nacional, realizando levantamento destinado a produzir um amplo diagnstico dos Hospitais Universitrios federais vinculados ao Ministrio da Educao e a oferecer propostas concretas aos Poderes Legislativo e Executivo, com o cruzamento de informaes dos sistemas de educao e de sade pblica. Vejamos as reas que foram objeto da auditoria:

[...] Assim, priorizou-se a avaliao em reas consideradas mais relevantes (financiamento, pessoal, equipamentos e insumos, sistemas de informao e aes estratgicas).11 (grifo nosso)

10 Tribunal de Contas da Unio - Acrdo 2813/2009 Plenrio item 1.1

11 Tribunal de Contas da Unio - Acrdo 2813/2009 Plenrio item 1.5

Publicaes da Escola da AGU 70

[...] Tambm foi adotada a premissa de que a soluo para a melhoria do sistema no pode prescindir da garantia de maior autonomia aos HU, o que referido em grande parte da doutrina e est contemplado na poltica pblica em andamento. Para corroborar essa argumentao, destaque-se que, em diversos pases - em especial os europeus -, j foram efetuadas reformas hospitalares baseadas em mudanas estruturais dos modelos de gesto, dotando as unidades de maior autonomia e menor vnculo hierrquico. La Forgia, ao analisar vrios sistemas hospitalares europeus, assinala que os modelos de gesto examinados so diversos, tendo sido abandonado, no entanto, o modelo baseado na administrao hierrquica direta dos hospitais pblicos, presente no Brasil e em muitos pases da Amrica Latina (FORGIA, 2009).12 (grifo nosso)

Cabe ressaltar que o TCU produziu extenso e profundo relatrio sobre os Hospitais Universitrios. Foram selecionados para avaliao 9 hospitais gerais, distribudos por 8 Estados. Foram tambm visitados, com a finalidade de obter informaes ou conhecer padres superiores de desempenho, setores do Ministrio da Educao - MEC, do Ministrio da Sade - MS e do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto MPOG.13

Foram feitas sugestes detalhadas em cada uma das reas consideradas mais relevantes (acima destacadas).

Vejamos, ttulo exemplificativo, algumas destas sugestes contidas no voto do Ministro Relator do Acrdo 2813/2009:

18. Assim, seria conveniente desenvolver metodologia especfica, no mbito no s do MEC, mas tambm dos Ministrios da Sade e da Cincia e Tecnologia, com os objetivos de: (a) estabelecer claramente responsabilidade de cada uma daquelas Pastas no custeio da atuao dos HU - com eventual aumento da participao do Ministrio da Sade, dada a crescente insero daqueles hospitais na rede do SUS; e (b) distribuir recursos entre hospitais de maneira mais equitativa.

57. Assim, por considerar que determinados modelos organizacionais propiciam melhor desempenho do que outros, em razo de menor interferncia poltica e maior autonomia gerencial, a equipe de consolidao, a partir de uma anlise comparativa de

12 Tribunal de Contas da Unio - Acrdo 2813/2009 Plenrio item 1.6

13 Tribunal de Contas da Unio - Acrdo 2813/2009 Voto do Ministro Relator itens 5 e 6

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possveis alternativas jurdicas, examinou a possibilidade de instituir instrumentos destinados a conferir autonomia administrativa e gerencial aos HU, independentemente da necessidade de alterao no modelo de gesto de pessoal.

73. Como bem registrou o relatrio consolidado da auditoria, muitos hospitais foram construdos na dcada de 70, inspirados numa concepo arquitetnica que se tornou ultrapassada para atividade hospitalar, e foram destinados ao atendimento de um contingente de pessoas muito inferior quele que hoje por eles atendido.

74. As evidncias encontradas so eloquentes: crticas negativas recebidas em inspees sanitrias, acessos fsicos inadequados, atendimentos em corredores de pronto-socorros, funcionamento de servios distintos nas mesmas instalaes, orientao de alunos em corredores e enfermarias, mesas de estudo colocadas em espaos imprprios, falta de manuteno predial, infiltraes, inexistncia de sadas de incndio, instalaes inconclusas ou danificadas e descumprimento de padres sanitrios.

76. Em relao a outros aspectos de gesto auditados, notou-se que, em seu funcionamento cotidiano, parte dos HU no dispe de rotinas e procedimentos padronizados e, em alguns casos, de protocolos clnicos, instrumentos que descrevem condutas dos profissionais de sade diante de determinados diagnsticos, descries teraputicas, exames e outros processos mdicos e que so essenciais para administrao de processos mdicos.

99. Chegamos, agora, a uma das faces mais preocupantes da crise vivida pelos HU: seus recursos humanos.

100. Por sua preciso, transcrevo a seguir, com pequenos ajustes de forma, trechos do relatrio consolidado que delineiam com perfeio a gravidade da questo:

- a escassez de pessoal administrativo reflete nos processos de trabalho relativos a compras, manuteno de equipamentos e da rea fsica, desenvolvimento e manuteno de sistemas informatizados e de custos, padronizao de rotinas e, sobretudo, no planejamento e na avaliao das atividades, pois os gestores passam a maior parte do tempo resolvendo problemas e executando tarefas que poderiam

Publicaes da Escola da AGU 72

ser delegadas caso contassem com nmero maior de servidores qualificados;

- a no-reposio do pessoal do quadro tem levado ao crescimento das terceirizaes, que, embora permitidas em lei, nem sempre agregam qualidade e economicidade aos processos de trabalho, e das contrataes de funcionrios por meio das fundaes de apoio, mecanismo ilegal, sobre o qual este Tribunal j teve a oportunidade de se manifestar inmeras vezes.

192. Tambm ser necessria a garantia de maior autonomia dos gestores dos hospitais para preencherem as vagas que surgirem em seus quadros de pessoal, o que evitaria as perniciosas prticas de terceirizao e de contratao de empregados por intermdio de fundaes de apoio que a auditoria detectou.

Na parte final do acrdo os Ministros decidem fazer outras sugestes. Podemos destacar a seguinte:

9.1.2. criao e instalao, por meio de ato normativo que garanta continuidade administrativa, de estrutura de coordenao de iniciativas referentes aos hospitais universitrios, preferencialmente de natureza interministerial, com competncia regulamentar para: conduzir poltica de reestruturao daqueles hospitais; elaborar, fazer cumprir e acompanhar plano ou programa de reorganizao daquelas entidades; estabelecer cronograma, responsveis e metas de cada etapa e responsabilidades dos Ministrios da Educao, da Sade, da Cincia e Tecnologia e do Planejamento, Oramento e Gesto na busca de solues integradas; criar mecanismos de articulao entre aqueles hospitais, de divulgao de boas prticas, de padronizao de rotinas, de capacitao de gestores e de incentivos melhoria de eficincia;

O Acrdo citado foi publicado em 27/11/09. Uma vez tornada pblica a auditoria realizada (fase de divulgao), devemos verificar se esta foi levada em considerao em decises do Poder Executivo federal.

Podemos intuir que sim. J em 27/01/10, apenas dois meses aps a publicao da auditoria, o Presidente da Repblica editou o Decreto N 7.082/10 instituindo o Programa Nacional de Reestruturao dos Hospitais Universitrios Federais - REHUF, destinado reestruturao e revitalizao dos hospitais das universidades federais, integrados ao Sistema nico de Sade (SUS).

Caio Castelliano de Vasconcelos 73

Merece destaque o objetivo do REHUF, destacado no artigo 2. do referido diploma:

Art. 2. O REHUF tem como objetivo criar condies materiais e institucionais para que os hospitais universitrios federais possam desempenhar plenamente suas funes em relao s dimenses de ensino, pesquisa e extenso e dimenso da assistncia sade.

As diretrizes do REHUF parecem seguir as reas consideradas mais relevantes pelo TCU e coincidem com vrias sugestes daquele rgo. Vejamos:

Art. 3. O REHUF orienta-se pelas seguintes diretrizes aos hospitais universitrios federais:

I - instituio de mecanismos adequados de financiamento, igualmente compartilhados entre as reas da educao e da sade, progressivamente, at 2012;

II - melhoria dos processos de gesto;

III - adequao da estrutura fsica;

IV - recuperao e modernizao do parque tecnolgico;

V - reestruturao do quadro de recursos humanos dos hospitais universitrios federais; e

VI - aprimoramento das atividades hospitalares vinculadas ao ensino, pesquisa e extenso, bem como assistncia sade, com base em avaliao permanente e incorporao de novas tecnologias em sade.

As medidas especficas para atender o disposto nos artigos acima transcritos refletem, em boa parte, as sugestes feitas pela auditoria do TCU. Outra passagem do Decreto corrobora este entendimento:

Art. 5 Para a realizao dos objetivos e diretrizes fixados nos arts. 2 e 3, sero adotadas as seguintes medidas:

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I - modernizao da gesto dos hospitais universitrios federais, com base em transparncia e responsabilidade, adotando-se como regra geral protocolos clnicos e padronizao de insumos, que resultem na qualificao da assistncia prestada e otimizao do custo-benefcio dos procedimentos;

II - implantao de sistema gerencial de informaes e indicadores de desempenho a ser disponibilizado pelo Ministrio da Educao, como ferramenta de administrao e acompanhamento do cumprimento das metas estabelecidas;

III - reformas de prdios ou construo de unidades hospitalares novas, com adequao s normas da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - ANVISA e s disposies especficas do Ministrio da Sade sobre espaos destinados ateno de mdia e alta complexidade;

IV - aquisio de novos equipamentos de sade e substituio dos equipamentos obsoletos, visando a utilizao de tecnologias mais modernas e adequadas ateno de mdia e alta complexidade;

V - implantao de processos de melhoria de gesto de recursos humanos;

VI - promoo do incremento do potencial tecnolgico e de pesquisa dos hospitais universitrios federais, em benefcio do atendimento das dimenses assistencial e de ensino;

VII - instituio de processos permanentes de avaliao tanto das atividades de ensino, pesquisa, extenso e inovao tecnolgica, como da ateno sade prestada populao;

VIII - criao de mecanismos de governana no mbito dos hospitais universitrios federais, com a participao de representantes externos s universidades.

A questo da paridade do financiamento entre o Ministrio da Educao e o Ministrio da Sade foi definida no art. 4..

Comparando as recomendaes do TCU com as disposies do Decreto notamos uma relao direta entre os dois documentos.

Caio Castelliano de Vasconcelos 75

Podemos supor, ento, que o trabalho realizado pelo TCU teve grande influncia na ao governamental.

Recentemente foi editado outro Decreto Presidencial que, embora se refira de modo genrico s univeridades federais, tem grande repercusso para seus hospitais. Trata do Decreto N 7.232, de 19 de julho de 2010, que concedeu autonomia s universidades para realizarem concurso para cargos de Tcnico-Administrativos em Educao, independentemente de prvia autorizao dos Ministrios do Planejamento, Oramento e Gesto e da Educao.

Esta medida garante reposio mais rpida dos cargos vagos. Como os HUs atualmente se utilizam dos cargos das universidades, acabam sendo beneficiados.

4 CONCLUSO

A partir do acima exposto, pode-se afirmar que o Poder Executivo, embora no tenha a prerrogativa constitucional de solicitar uma auditoria ao TCU, acaba por se beneficiar de seu trabalho. A Corte emite diagnstico preciso sobre a situao de determinada poltica governamental e sugere, de forma fundamentada, as medidas a serem empreendidas. O relatrio de uma auditoria operacional pode se transformar em instrumento valioso para tomada de deciso, como demonstra o caso dos hospitais universitrios acima analisado.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A CONSTRUO JURISPRUDENCIAL DA MOLDURA

JURDICA DO PODER MONETRIO

Camila Villard DURANbacharel e mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

Doutoranda em regime de co-tutela entre a Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e a cole Doctorale de Droit Internationale et Europen da Universit

Paris I Panthon-Sorbonne

SUMRIO: Introduo; 1 Pesquisa Emprica: Decises Judiciais Relevantes; 2 O STF e o Controle Constitucional dos Planos Heterodoxos: Cruzado (1986), Bresser (1987), Vero (1989), Collor I (1990) e Collor II (1991); 3 O STF e o Controle Constitucional do Plano Real; 4 Concluso; Referncias.

Publicaes da Escola da AGU 78

RESUMO: Tema em pauta no Supremo Tribunal Federal (STF), o julgamento da constitucionalidade dos planos econmicos de estabilizao monetria podem revelar mais do que os limites impostos pelo controle judicial ao poder do Executivo de legislar sobre a moeda. As decises da Corte constroem a moldura jurdica do poder monetrio, exercido pelo Poder Executivo, e criam importantes conceitos jurdicos.O artigo proposto, aps trazer a anlise das decises relevantes do STF relativas aos planos econmicos de estabilizao (do plano Cruzado ao plano Real), buscar responder s seguintes questes, com base em pesquisa emprica: (i) o que o STF entende por lei monetria?; e, (ii) segundo as decises do tribunal constitucional, qual a moldura jurdica para poder de legislar sobre moeda?O objetivo traar linhas argumentativas com base na anlise de decises do STF e dialogar com a possvel deciso final das ADPFs (Aes de Descumprimento de Preceito FundamentaL) no 77 e no 165.

PALAVRAS-CHAVE: Supremo Tribunal Federal (STF). Controle de Constitucionalidade. Poder Executivo. Planos Econmicos.

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INTRODUO

Duas aes de descumprimento de preceito fundamental (ADPF1), especialmente relevantes para a definio dos contornos jurdicos do exerccio poltico do poder monetrio, esto aguardando o julgamento final pelo Supremo Tribunal Federal (STF): a ADPF no 77 e a ADPF no 165. A importncia desses dois processos evidente: eles renem relevantes questes jurdicas debatidas em diversas instncias do Poder Judicirio sobre os planos heterodoxos de estabilizao monetria e plano Real.

Com o objetivo de reconstruir, a partir das decises do tribunal constitucional, a moldura jurdica do poder monetrio e dialogar com a possvel deciso final das mencionadas ADPFs, o presente artigo analisa um conjunto de decises relevantes tomadas pelo STF durante as dcadas de 1990 e 2000, sobre os planos heterodoxos de estabilizao monetria2 e plano Real.

Este artigo est estruturado em trs partes. Na primeira, apresenta-se as decises judiciais selecionadas como relevantes por esta pesquisa e os problemas jurdico-econmicos trazidos por elas. Esse levantamento baseia-se em parte da pesquisa emprica realizada pela autora durante seu mestrado na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (2005-2008), consolidada no trabalho intitulado Direito e moeda: o controle dos planos de estabilizao pelo Supremo Tribunal Federal3. A segunda parte deste artigo, por sua vez, dedica-se ao estudo crtico das decises do STF relativas aos planos heterodoxos de estabilizao. A terceira parte completa a anlise com as decises relativas ao plano Real. Ao final, apresenta-se a consolidao das concluses, construdas a partir da pesquisa emprica, e busca-se traar os contornos da moldura jurdica do poder monetrio.

1 PESQUISA EMPRICA: DECISES JUDICIAIS RELEVANTES

A partir dos meios oficiais do Supremo Tribunal Federal (STF) para publicao de jurisprudncia4, foram selecionadas para este artigo

1 A ADPF uma ao que tem por objetivo evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico (artigo 1, Lei 9882/1999).

2 As decises judiciais selecionadas referem-se aos seguintes planos heterodoxos: Cruzado (1986), Bresser (1987), Vero (1989), Collor I (1990) e Collor II (1991).

3 Este artigo traz um novo olhar sobre parte da pesquisa emprica desenvolvida no mestrado da autora. A ntegra desse estudo foi publicada recentemente pela editora Saraiva (DURAN, Camila Villard. Direito e moeda: o controle dos planos de estabilizao pelo Supremo Tribunal Federal. So Paulo, Saraiva, 2010).

4 Revista Trimestral de Jurisprudncia (RTJ) e site do Supremo Tribunal Federal (www.stf.jus.br).

Publicaes da Escola da AGU 80

20 decises relevantes, do ponto de vista qualitativo (5 relativas ao Plano Real e 15 compreendidas pelos planos heterodoxos), que envolveram a discusso de medidas formuladas por reformas monetrias em 15 casos (4 correspondentes ao Plano Real, e 11 relativos aos planos heterodoxos)5.

O problema jurdico-econmico, que se refere medida implementada pelo plano de estabilizao heterodoxo e que foi submetida ao julgamento pelo STF (Tema), a denominao do plano (Plano), o nmero processual e sua identificao (Deciso Judicial), com a denominao dada por esta pesquisa (Caso), o ano de julgamento (Ano) e o rgo do STF responsvel pela tomada de deciso (rgo Julgador), so sintetizados pelo quadro abaixo.

QUADRO 1. DECISES RELEVANTES PROFERIDAS PELO STF SOBRE AS MEDIDAS IMPLEMENTADAS PELOS PLANOS HETERODOXOS

TEMA PLANO CASODeciso judicial

ANOrgo Julgador

1. Controle sobre salrios

Vero e Collor I

Cia. Nitro RE 202686 1997 2 Turma

Collor I SINDIQUIMICARE 194662 2001 2 Turma

RE ED 194662

2002 2 Turma

2. Contas de Poupana (alterao de critrio para correo monetria)

VeroCadernetas de

Poupana IRE 200514 1996 1 Turma

Collor ICadernetas de Poupana II

RE 206048 2001 Pleno

3. Fator de Deflao (Tablitas)

Bresser BCN RE 141190 2005 Pleno

Cruzado Plano Funaro RE 136901 2006 Pleno

Collor IIBanco do Progresso

RE 164836 2006 Pleno

4. Bloqueio dos Ativos Financeiros

Collor IBloqueio dos

Cruzados Novos

ADIn MC 534 1991 Pleno

ADIn QO 534 1992 Pleno

5 Para um levantamento exaustivo das decises do STF relativas aos planos econmicos de estabilizao, ver a ntegra da pesquisa emprica em Duran, 2010.

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5. TR como ndice de atualizao monetria

Collor II

ADIn 493 ADIn MC 493 1991 Pleno

ADIn 493 1992 Pleno

UDR

ADIn MC 768 1992 Pleno

ADIn 768 2002Deciso Monocrtica

Crdito RuralADIn MC

95961994 Pleno

Fonte: Duran, 2010.6

O STF atuou tanto pela modalidade de controle de constitucionalidade concentrado, por meio do julgamento de quatro aes diretas de inconstitucionalidade (ADIns)7, como pelo controle de constitucionalidade difuso, no julgamento de recursos extraordinrios (RE)8. Houve julgamento de medidas cautelares9 e questo de ordem10 em aes diretas de inconstitucionalidade (ADIn MC e ADIn QO, respectivamente).

Os julgamentos selecionados foram realizados no espao temporal de 1991 at 2006. Os rgos julgadores foram tambm diversificados. H decises tomadas pelo plenrio do STF, primeira turma11, segunda turma e deciso monocrtica12. Em relao a

6 At a redao final deste trabalho (julho de 2010), o STF ainda no havia julgado definitivamente a ADIn 959 (caso Crdito Rural). O ltimo andamento processual, constante do site do STF, informa que, em 24 de abril de 2010, houve nova substituio do relator. Atualmente, o ministro responsvel pelo julgamento final da ADIn o ministro Gilmar Mendes.

7 da competncia do rgo mximo do STF, o plenrio composto por 11 (onze) ministros, o julgamento das ADIns (para outras competncia desse rgo, ver artigos 5 ao 8 do Regimento Interno do STF). Na sesso para julgar a constitucionalidade de ato normativo, devem estar presentes, no mnimo, 8 (oito) ministros (artigo 22, Lei 9868/1999). E, para que seja declarada a inconstitucionalidade do dispositivo jurdico, a deciso deve ser partilhada por, no mnimo, 6 (seis) ministros (artigo 23, Lei 9868/1999).

8 Cabe recurso extraordinrio contra deciso judicial que contrariar dispositivo da Constituio, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, julgar vlida lei ou ato de governo local em face da Constituio ou julgar vlida lei local contestada em face de lei federal (artigo 102, III, CF/88).

9 A medica cautelar antecipa os efeitos de uma deciso final, de forma preventiva. Ela deferida se presente dois requisitos: razovel probabilidade do direito alegado (fumus bono iuris) e o risco da demora do julgamento final da ao (periculum in mora).

10 A questo de ordem objetiva solucionar dvida quanto tramitao do processo. No caso especfico, o relator trouxe ao julgamento do plenrio em questo de ordem o pedido da Procuradoria Geral da Repblica de impossibilidade de prosseguimento da ao direta de inconstitucionalidade por perda do objeto da ao, tendo em vista que a lei submetida ao controle abstrato teria cessado sua eficcia (ADIn QO 534).

11 As turmas so compostas por 5 (cinco) ministros e, no STF, existem duas. Para uma anlise pormenorizada da competncia de cada uma das turmas, ver artigos de 9 ao 11, do Regimento Interno do STF.

12 Deciso monocrtica aquela tomada individualmente pelo ministro relator do caso.

Publicaes da Escola da AGU 82

essa ltima, ela ps fim ao andamento de uma ao direta de inconstitucionalidade. Importante mencionar que a deciso da primeira turma foi tomada por unanimidade13, ao passo que todos julgados da segunda turma foram por maioria14. Dentre as dez decises tomadas pelo Pleno, somente duas foram por unanimidade15.

No que se refere especificamente ao Plano Real, as decises relevantes selecionadas pela pesquisa emprica so as que se seguem.

QUADRO 2. DECISES RELEVANTES PROFERIDAS PELO STF SOBRE AS MEDIDAS IMPLEMENTADAS PELO PLANO REAL

TEMA CASO Deciso judicial ANOrgo

Julgador

1. Sistema de converso para a Unidade Real de Valor (URV)

Reajuste de vencimentos

Rcl 846 2001 Pleno

RMS 24651 2003 1 turma

2. Periodicidade da correo monetria

Pequi RE 273602 2003 1 turma

3. Metodologia para o Clculo de ndices de correo monetria

ADPF 77 ADPF MC 77 2006Deciso monocrtica

BBA Rcl 5512 MC 2007Deciso monocrtica

Fonte: Duran, 2010.

O STF atuou tanto pela modalidade de controle de constitucionalidade concentrado, por meio do julgamento de uma ao de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), como pelo controle de constitucionalidade difuso, no julgamento de recursos extraordinrios (RE), recursos em mandado de segurana (RMS)16 e reclamaes (Rcl)17.

Os julgados selecionados por este artigo foram realizados no espao temporal de 2001 at 2007. Os rgos julgadores foram tambm diversificados. H decises tomadas pelo pleno da Corte,

13 Cadernetas de Poupana I.

14 Cia. Nitro e SINDIQUIMICA (duas decises).

15 Essas duas foram decises relativas ao Bloqueio dos Cruzados Novos (em julgamento final) e ao caso UDR (em medida cautelar).

16 O mandado de segurana instrumento que visa proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuio do Poder Pblico (artigo 5, LXIX, CF/88). O recurso em mandado de segurana o instrumento hbil para reverter deciso contrria a sua denegao.

17 Por meio desse instrumento processual, visa-se preservar a competncia do Supremo Tribunal Federal e garantir a autoridade de suas decises (artigo 102, I, l, da CF/88, e artigo 6, I, g, Regimento Interno do STF).

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primeira turma e deciso monocrtica. Em relao a esta ltima, as duas decises monocrticas foram emitidas no julgamento de medidas cautelares (MC). A deciso tomada pelo pleno do STF foi unnime. Nos julgados de primeira turma, por sua vez, todas as decises foram tomadas por unanimidade, o que pode demonstrar uma certa uniformidade entre os ministros dessa turma18.

A discusso central sobre a constitucionalidade dos planos de estabilizao envolvia o debate jurdico sobre a ofensa ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. Os planos econmicos, em sua lgica de implementao, pressupunham a introduo por leis monetrias de alteraes em obrigaes privadas (mudana em ndices de correo monetria para contratos diferidos, reteno de ativos financeiros, regras para converso de ajustes privados para nova moeda, etc.), implicando em violncia jurdica19.

A orientao firmada pelo tribunal constitucional, a respeito das leis que, a partir de 1964, institucionalizaram a correo monetria, foi o ponto de partida para argumentao do STF sobre a constitucionalidade dos planos de estabilizao, enquanto normas que disciplinaram a moeda nacional.

Um caso referncia o Recurso Extraordinrio n 105.177, julgado em 1985 e de relatoria do Ministro Cordeiro Guerra, que definiu a seguinte orientao: no h direito adquirido a um determinado padro monetrio pretrito, seja ele o mil ris, o cruzeiro velho ou a indexao pelo salrio mnimo; o pagamento se far sempre pela moeda definida pela lei do dia do pagamento20. Dessa orientao, possvel retirar duas concluses:

(i) lei monetria incide de imediato, disciplinando os efeitos de obrigaes jurdicas constitudas antes de sua vigncia; e,

(ii) lei monetria lei que disciplina moeda enquanto meio de pagamento e padro de valor.

18 Ao contrrio das decises de competncia da segunda turma, conforme exposto acima, em relao aos planos heterodoxos.

19 Nas palavras de Simonsen (1995: 108), referindo-se aos planos heterodoxos de estabilizao, os choques heterodoxos foram obra de economistas desprovidos de formao jurdica e que no tinham pejo em ferir contratos juridicamente perfeitos, desde que tal lhes parecesse consentneo com as convices tericas. Segundo Faria (1993: 78): subjacente ao problema especfico das implicaes constitucionais da reforma monetria encontra-se, portanto, uma das questes centrais da filosofia poltica e da filosofia do direito moderna: a relao entre os interesses privados e o interesse pblico.

20 Esse caso refere-se ao julgamento da constitucionalidade da Lei 6325, de 1977, que disciplinou o pagamento das contribuies e dos benefcios da previdncia privada.

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2 O STF E O CONTROLE CONSTITUCIONAL DOS PLANOS HETERODOXOS: CRUZADO (1986), BRESSER (1987), VERO (1989), COLLOR I (1990) E COLLOR II (1991)

As aes julgadas pelo STF envolveram questionamentos relevantes, relacionados implementao dos planos heterodoxos, e as respostas articuladas pelo tribunal constitucional podem orientar o jurista na construo dos contornos da moldura jurdica do exerccio do poder monetrio.

As principais questes, submetidas ao STF e presentes nos casos selecionados, foram as seguintes:

QUADRO 3. QUESTES RELEVANTES SUBMETIDAS AO STF NO JULGAMENTO DE CASOS RELATIVOS IMPLEMENTAO DOS PLANOS

HETERODOXOS

TEMA CASO Questes relevantes

1. Controle sobre salrios

Cia. Nitro eSINDIQUIMICA

(1) Ofende o ato jurdico perfeito e a coisa julgada lei prevista por plano econmico que altera ndice de correo monetria de salrios?

2. Contas de Poupana

Cadernetas de Poupana I e II

(2) A alterao dos critrios de correo monetria de poupana, prevista por plano econmico, afronta o direito adquirido remunerao pactuada na celebrao do contrato com a instituio financeira?

3. Fator de Deflao (Tablitas)

BCN, Plano Funaro e

Banco do Progresso

(3) O que o STF entende por lei monetria?

(4) Lei prevista por plano econmico de estabilizao, que estabelece fator de deflao para negcios jurdicos em execuo, ofende o ato jurdico perfeito e o direito adquirido?

4. Bloqueio dos Ativos Financeiros

Bloqueio dos Cruzados Novos

(5) A reteno de cruzados novos, implementada pelo Plano Collor, medida governamental constitucional para controle da massa monetria?

5. TR como ndice de atualizao monetria

ADIn 493,UDR e

Crdito Rural

(6) A taxa referencial (TR) pode servir como ndice de atualizao monetria?

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O controle sobre salrios (casos Cia. Nitro e SINDIQUIMICA) uma medida extremamente sensvel a um plano heterodoxo. Especificamente, as decises do STF sobre o tema so relacionadas aos seguintes planos: Vero e Collor I.

No julgamento dos casos sobre o controle de salrios, o STF declarou que, por ser de ordem pblica, a lei superveniente que introduza nova poltica monetria tem aplicao imediata e geral. Nas palavras do ministro Mauricio Correa, relator dos casos que consagraram esse entendimento em segunda turma, em 2002, seria demasiado extremismo afirmar-se a existncia de ato jurdico perfeito, direito adquirido e coisa julgada contrapostos a plano econmico dessa natureza (RE ED 194662, p. 272).

No caso Cia. Nitro, o STF afirmou que no h direito adquirido a regime jurdico estabelecido por lei. Em relao ao Plano Vero, os reajustes salariais, previstos anteriormente ao seu advento, eram meras expectativas de direito, uma vez que a implementao do direito adquirido dependeria da contraprestao de servios durante o perodo, pressuposto ftico do direito a vencimentos (RE 202686, p. 345). Aplicar-se-ia ao Plano Collor o mesmo entendimento. Ainda, o tribunal constitucional decidiu que at mesmo sentena normativa (artigo 873, da Consolidao das Leis Trabalhistas) poderia ser derrogada por disposies legais que insiram nova poltica econmico-monetria, por se tratar de norma de ordem pblica21.

O segundo tema (alterao de critrio para correo monetria de contas de poupana, presente nos casos Cadernetas de Poupana I e II) est no centro das atenes do STF e, possivelmente, ter sua definio no aguardado julgamento final da ADPF no 165.

A discusso em torno da aplicabilidade de ndices de correo monetria, introduzidos por planos econmicos, bem como o momento a partir do qual esse ndice iniciaria sua vigncia, alterando aquele determinado no incio do contrato de poupana, est presente, dentre os casos selecionados, nos planos Vero, Collor I e Collor II.

21 Entretanto, como se ver julgamento do caso da ADIn 493, em 1992, o pleno do tribunal j havia definido que o princpio da proibio de ofensa ao ato jurdico perfeito e ao direito adquirido teria natureza constitucional e aplicar-se-ia indistintamente a leis infraconstitucionais de ordem pblica ou privada. O julgamento dos casos sobre controle salarial parece contradizer essa orientao. Posteriormente, em 2000, no julgamento do caso FGTS (RE 226855), e, em 2003, no julgamento da constitucionalidade da periodicidade anual da correo monetria, prevista pelo Plano Real (Caso Pequi), o STF ir definir sua orientao de que a Constituio de 1988 no faria distino entre leis de ordem pblica e privada para fins de aplicao do princpio constitucional da proibio de ofensa a ato jurdico perfeito e a direito adquirido, como se ver mais adiante. Mais uma vez, esse entendimento ser retomado no julgamento da constitucionalidade das tablitas.

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A resposta formulada pelo STF ao questionamento relevante baseou-se na seguinte premissa: a conta de poupana um contrato que se renova a cada trinta dias. Esse foi o entendimento do tribunal nos julgados relativos ao Plano Vero, em relao Medida Provisria n 32, convertida na Lei 7730, de 1989. Esse plano determinou a incidncia imediata de novos ndices de atualizao monetria para as contas de poupana, independentemente da data do incio do contrato. Essa medida foi julgada inconstitucional pelo STF, que determinou a aplicao do ndice definido pelo plano econmico somente aps novo perodo aquisitivo, o trintdio seguinte. Entretanto, o tribunal constitucional entendeu que no haveria afronta a direito adquirido se, antes do novo termo inicial, fosse alterado o clculo para os prximos rendimentos. A Medida Provisria n 168, convertida na Lei 8024, de 1990 (Plano Collor), determinou que os valores at certo limite (cinqenta mil cruzados novos) restariam disponveis aos seus detentores e seriam remunerados pelo percentual correspondente a 90% do IPC (ndice de Preos ao Consumidor). Por sua vez, os valores retidos e transferidos ao Banco Central do Brasil (Bacen), medida que tinha como objetivo enxugar a liquidez da economia, seriam remunerados pelo BTN Fiscal. No caso concreto analisado, a regra prevista pelo plano assegurou a converso pela correo monetria ao trmino do perodo de trinta dias, conforme as regras vigentes no incio de cada trintdio; ou seja, o primeiro ms de rendimento ps-plano teve assegurado a sua atualizao pelo IPC para, em posterior transferncia ao Bacen, ser atualizado pelo BTN Fiscal.

Assim, o Plano Collor I teria atendido orientao firmada pelo STF de que a alterao de critrio de atualizao monetria somente teria vigncia aps o incio do novo trintdio. No haveria que se falar, nos casos concretos relativos especificamente ao Plano Collor I, em direito adquirido atualizao pela regra anterior.

Alm disso, importante mencionar que o STF classificou as alteraes normativas relativas correo monetria como modalidade de medida que se relaciona ao estatuto jurdico da moeda. Dessa forma, o entendimento do tribunal sobre a inexistncia de direito adquirido a regime jurdico ou a estatuto legal, tambm se aplicaria introduo de modificao nos critrios de atualizao monetria para poupana. Nas palavras do redator do caso Cadernetas de Poupana II, no h direito adquirido a regime jurdico ou a estatuto legal, mais especificamente a um determinado padro monetrio pretrito ou ao estatuto da moeda [...], no caso (concreto) representado pelo ndice estabelecido para correo monetria (RE 206048, pp. 643;645). Posteriormente, esse

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mesmo julgado serviu como referncia para a edio da Smula 725, de 26 de novembro de 2003, segundo a qual constitucional o artigo 6 da lei 8024/1990, resultante da converso da Medida Provisria 168/1990, que fixou o BTN Fiscal como ndice de correo monetria aplicvel aos depsitos bloqueados pelo Plano Collor I. Com o julgamento de ambos os casos, o STF reforou o entendimento de que lei monetria compreende tanto a disciplina da moeda enquanto meio de pagamento, como padro de valor. Nesse sentido, as normas, que institucionalizaram a correo monetria, em especial, a Lei 4357, j falavam em poder jurdico liberatrio.

Segundo o STF, portanto, leis que alteram ndices de correo monetria referem-se a regime jurdico da moeda e aplicam-se imediatamente. Entretanto, h um limite para essa aplicao: ela deve respeitar a natureza de determinados contratos. No caso das contas de poupana, o trintdio deveria ser observado.

Algumas questes, no entanto, devem ser colocadas em relao a essa especfica orientao formulada pelo tribunal: por que a lei monetria pode disciplinar os efeitos das obrigaes jurdicas celebradas anteriormente ao seu advento, contudo, em relao ao contrato de poupana, existe o limite jurdico do trintdio? O que diferencia esse contrato privado dos demais, inclusive de outros contratos de depsito, de mesma natureza jurdica? Cite-se como exemplo o RE 217.561 - AgR AgR, de relatoria do ministro Eros Grau e julgado no recente ano de 2009, que determina a aplicao imediata da lei que alterou correo monetria para contrato de CDB (Certificado de Depsito Bancrio) ps-fixado, uma modalidade de contrato de depsito, tal como a poupana. No h na jurisprudncia do rgo a construo jurdica para essa diferenciao entre o CDB, a poupana e outros contratos privados. A referida deciso do STF cita ainda com precedente o caso BCN, analisado abaixo.

No julgamento da constitucionalidade das tablitas22 (casos BCN, Plano Funaro e Banco do Progresso), as decises selecionadas referiam-se aos seguintes planos: Cruzado, Bresser e Collor II.

Esses julgados foram especialmente interessantes, uma vez que procuraram discutir a natureza jurdica de lei monetria e, trazer para o presente, as discusses passadas do STF sobre a questo. Alm disso, o entendimento, de que a lei monetria aplicar-se-ia de imediato porque se trata de lei de ordem pblica, foi expressamente afastado para se

22 Trata-se de tabelas, inseridas por planos econmicos de estabilizao, que previam fatores de deflao com objetivo de eliminar expurgos inflacionrios de contratos pr-fixados.

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precisar que se trata de lei que altera estatuto jurdico de moeda e, por essa razo, aplicar-se-ia de pronto. Ainda que a ementa oficial do caso BCN revele entendimento diverso, trata-se da tpica ementa que no reproduz com preciso o que se foi discutido no corpo do acrdo.

O entendimento definido no caso BCN, que discutiu a constitucionalidade especificamente da tablita do Plano Bresser, foi estendido s decises das tablitas dos planos Cruzado e Collor II. Os fundamentos articulados pelo STF foram diversos para cada ministro. Nesse caso especfico do Plano Bresser, temos uma pluralidade de argumentos que convergiram, em sua maioria, para a mesma deciso: a constitucionalidade do fator de deflao. Este artigo traz os argumentos de dois ministros relevantes nesse debate: Ilmar Galvo e Nelson Jobim.

Segundo Ministro Ilmar Galvo, primeiro relator do caso BCN, a moeda representa, do ponto de vista econmico, o papel de instrumento de troca e de reserva de valor. Em termos jurdicos, ela desempenharia as funes de moeda de conta e moeda de pagamento. Dessa forma, o ministro sustentou que a lei monetria era aquela que modifica a moeda de pagamento (como, por exemplo, lei que altera a unidade monetria ou corta zeros) e a lei que modificaria a moeda de conta (que altera, portanto, o padro de valor). Ambas aplicar-se-iam imediatamente aos contratos privados, atingindo os efeitos dos negcios jurdicos em execuo, por se tratarem de leis que modificam estatuto legal, instituto fundamental integrante do sistema jurdico. Esse argumento foi bastante prximo daquele desenvolvido pelo STF no caso das Cadernetas de Poupana. Portanto, no haveria direito adquirido a padro monetrio, a estatuto legal de moeda, matria de competncia exclusiva do Estado (RE 141190, p.25). No entanto, segundo o ministro, essa investigao no teria relao com a verificao se uma determinada lei de ordem pblica ou de natureza dispositiva, uma vez que o princpio da irretroatividade da lei aplicar-se-ia a ambas, indistintamente, devido sua ndole constitucional. , tambm nesse momento, em que se deixa claro o fundamento da jurisprudncia do STF que, em algumas decises, sustentava sobre a natureza de ordem pblica a possibilidade jurdica de impacto futuro em atos considerados perfeitamente acabados23. De acordo com o ministro, tratar-se-ia de um

23 Refiro-me aqui no somente s decises da segunda turma, analisadas no mbito do tema do controle sobre salrios, no final da dcada de 1990, como tambm ao Recurso Extraordinrio n 105.137, de 1985. Nessa oportunidade, o STF determinou que a moeda de pagamento das contribuies e dos benefcios previdencirios teria seu valor definido segundo a norma que estipulasse o ndice de correo monetria. O relator do referido recurso extraordinrio, Ministro Cordeiro Guerra, adotou o argumento de que as leis de natureza monetria (disciplinadores de moeda de conta e moeda de pagamento) so de ordem pblica, incidindo imediatamente sobre os contratos em curso. Esse argumento foi acompanhado pelo

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problema de natureza diversa. Na verdade, leis da espcie (leis monetrias), frustrar-se-iam em seus objetivos, como, por exemplo, o de exorcizar o demnio da inflao, se no interferissem nos contratos de execuo em curso, por ela no expressamente ressalvados (RE 141190, p.25). Em outras palavras, presume-se que a lei monetria incide sobre contratos em curso, porque se trata de lei estatutria, que altera regime jurdico. O ministro Ilmar Galvo ressaltou que no vislumbrava ofensa a ato jurdico perfeito e direito adquirido no caso das tablitas, uma vez que no se poderia alegar direito adquirido a regime legal de moeda. Alm disso, no teria ocorrido o fenmeno da alterao do contrato, constitucionalmente vedado por ns, mas to-somente da expresso monetria das obrigaes dela decorrentes (RE 141.190, p. 33).

Em seguida, o ministro Nelson Jobim sustentou a tese de que a tablita, baseada na expectativa governamental de inflao ps-plano, visava assegurar, em termos distributivos, a neutralidade de um plano econmico que previsse o congelamento. Dessa forma, eventual inconstitucionalidade do fator de deflao seria derivada do vcio do congelamento, que no teria sido, no caso concreto, discutido na ao judicial. Segundo o ministro, a escala mvel e a tablita tm ambas o mesmo objetivo: preservar o equilbrio contratual, ao garantir a realizao das funes da moeda. Inconstitucional seria, nas palavras do ministro, a lei que causa(sse) prejuzos ao ato jurdico perfeito (RE 141.190, p. 154). No caso concreto, a lei, ao deflacionar o resgate, teria promovido o equilbrio do contrato. Nelson Jobim afirmou que a compreenso do caso deveria passar pela compreenso do econmico (RE 141.190, p. 147).

Se, nas palavras do ministro Nelson Jobim, para compreender o fator de deflao, seria necessrio compreender a perspectiva econmica, Simonsen (1995: 108), em relao tablita do Plano Cruzado, trouxe uma considerao interessante: o fator deflao parte de trs hipteses bastante discutveis economicamente. A primeira a de que a expectativa inflacionria embutida nos contratos com taxas pr-fixadas fosse efetivamente aquela prevista pela tabela (no caso do Plano Cruzado, 14,2%). A segunda hiptese a de que o choque fosse inteiramente inesperado. Com a seqncia de planos econmicos durante a dcada de 1980 e incio de 1990, e o fato da teoria econmica dominante ainda ser aquela do choque heterodoxo, era difcil sustentar sua total imprevisibilidade. A terceira hiptese, por fim, a de que a

voto dos outros ministros, Djaci Falco e Aldir Passarinho. Esse caso foi citado tambm pelo ministro Marco Aurlio, no julgamento da ADIn 493.

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taxa de inflao ps-plano fosse efetivamente reduzida a zero (o que acabou no ocorrendo nos planos heterodoxos).

Nesse julgado, portanto, o STF procurou consolidar seu entendimento sobre lei monetria e seu mbito de aplicao, bem como rever seu posicionamento nos julgados sobre controle de salrios, durante a dcada de 1990. Contudo, isso foi feito sem um dilogo consistente entre os fundamentos dos diversos ministros. Ao contrrio, houve uma miscelnea de argumentos, na tentativa de fundamentar a constitucionalidade da tablita. Entretanto, esta pesquisa acredita que os votos do primeiro e do segundo relatores do caso, ministros Ilmar Galvo e Nelson Jobim, podem ser considerados como os formadores do posicionamento da instituio sobre o tema, tendo em vista, principalmente, a adoo de seus fundamentos jurdicos nos julgamentos do Plano Collor II e do Plano Cruzado24.

O tema do bloqueio dos ativos financeiros (caso do Bloqueio dos Cruzados Novos) pode ser considerado o mais polmico j julgado pelo STF. Em 1990, o Plano Collor, intitulado Plano Brasil Novo, alm das medidas tpicas de planos heterodoxos, introduziu algo inovador: a reteno dos ativos financeiros. Na exposio de motivos do plano econmico, o governo alegava que a reforma monetria introduzida pelo Plano Collor I tinha como objetivo recuperar o controle do Estado sobre a moeda nacional, uma vez que a salvaguarda do padro monetrio (seria) uma dimenso da soberania e condio indispensvel para o livre funcionamento dos mercados25. O intuito precpuo era conter o aumento da massa monetria em poder do pblico. Os cruzados novos retidos seriam convertidos em cruzeiros posteriormente, em sucessivas parcelas devolvidas ao pblico durante 12 (doze) meses, e os valores seriam remunerados em 6% ao ano ou frao pro rata, alm de serem atualizados monetariamente pela variao do ndice BTN Fiscal. Assim, os ativos financeiros retidos foram transferidos ao Bacen em contas individualizadas, em nome dos respectivos titulares, com correo monetria e pagamentos de juros.

Foi exatamente contra essa medida que o Partido Socialista Brasileiro (PSB) interps ao direta de inconstitucionalidade (ADIn n 534, caso do Bloqueio dos Cruzados Novos), em 1991, e trouxe o STF para o centro da discusso do bloqueio dos ativos financeiros. O

24 Para anlise dos demais votos relativos ao caso das tablitas, ver Duran, 2010: pp. 71-78.

25 Exposio de motivos do Ministrio de Estado da Economia, Fazenda e Planejamento n 58, de 15 de maro de 1990, que instruiu a mensagem presidencial para a submisso do texto da Medida Provisria 168 apreciao do Poder Legislativo.

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tribunal pronunciou-se em medida cautelar e em questo de ordem, como julgamento final.

Para a concesso de medida cautelar, seria necessria a presena de dois requisitos: a relevncia jurdica da matria (fumus boni iuris) e o risco do dano irreparvel (periculum in mora). Haveria relevncia da tese pretendida pelo autor, segundo o STF, pelas seguintes razes expostas no voto vencido (e, nesse sentido, em nenhum momento, foi contestada expressamente pelos outros ministros, que discordaram somente quanto presena do requisito do periculum in mora): (i) o bloqueio parece ter natureza de emprstimo compulsrio; (ii) com o advento da Constituio de 1988, o emprstimo compulsrio ganhou novo regime jurdico, no mais contemplando em suas hipteses o objetivo de absoro temporria do poder aquisitivo (artigo 15, III, Cdigo Tributrio Nacional); (iii) alm disso, no houve obedincia ao requisito formal de lei complementar para instituio do bloqueio; e, (iv) a competncia privativa outorgada Unio Federal para legislar sobre sistema monetrio tem limites: o direito de propriedade, situaes jurdicas definitivamente consolidadas e forma de interveno definida na Constituio. Nas palavras do ministro Celso de Mello, o poder normativo reconhecido Unio Federal para atuar, legislativamente, sobre a disciplina da moeda, quer para adaptar o volume dos meios de pagamentos s reais necessidades da economia nacional, quer para regular seu valor intrnseco, prevenindo ou corrigindo surtos inflacionrios ou deflacionrios, de origem externa ou interna, quer para impedir situaes de anormalidade e outros desequilbrios oriundos de fenmenos conjunturais, no dispensa e nem exonera o Estado, na formulao e na execuo de sua poltica econmico-financeira, inclusive monetria, de observar e de respeitar aqueles limites impostos pela Constituio (ADIn MC 534, pp. 243-244).

Entretanto, na anlise do risco de dano irreparvel, o ministro condutor da tese vencedora, Ilmar Galvo, argumentou que se deve atentar para o prejuzo que a suspenso da execuo desta (medida) poder(ia) causar ao interesse pblico: considero mais grave o risco de retorno do ritmo da inflao (ADIn MC n 534, pp. 256-257). O ministro Marco Aurlio acrescentou que uma deciso, que retirasse a eficcia da lei impugnada, poderia provocar ainda uma corrida bancria. A deciso de denegao do pedido do autor concentrou-se no argumento de que se deveria fazer um sopesamento entre o interesse dos depositantes considerados individualmente e o bem comum, o bem-estar da sociedade como um todo (ADIn MC 534, p. 260). Alm

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disso, quinze meses do advento do plano j se teriam passado e a lei teria grande parte de sua eficcia esgotada no tempo.

No entanto, importante ressaltar que, em setembro daquele ano (1991), seria iniciada apenas a liberao parcelada dos ativos financeiros e no sua completa devoluo aos depositantes de instituies financeiras, o que afasta o argumento de que a lei teria esgotado completamente seus efeitos. O julgamento pelo STF da medida cautelar foi realizado em junho de 1991. Os votos vencidos consideraram esse fato e sustentaram que o decurso do tempo transcorrido, desde a edio da medida provisria convertida na lei contestada, e a interposio da ao direta, no descaracterizaria o elemento periculum in mora, porque a extrema gravidade do comportamento estatal censurado no pode encontrar no tempo um manto protetor de sua intangibilidade (ADIn MC 534, Celso de Mello, p. 251). Entretanto, o STF julgou improcedente o pedido de medida cautelar e manteve o bloqueio dos cruzados novos.

O ministro Moreira Alves, no julgamento da medida cautelar, sustentou que a questo central era saber at onde vo os limites de uma reforma monetria. A converso de uma moeda em outra implica obrigatoriamente a converso imediata, ou esta passvel de fazer-se por etapas, ou seja, primeiro com relao a uma parcela da moeda circulante, e, depois, com relao outra retirada provisoriamente? (ADIn MC 534, p. 286)26. No entanto, esse tema no foi debatido pelo STF naquele momento, tampouco houve a discusso do ponto de vista do direito de propriedade, e se a proteo jurdica desse direito compreende, necessariamente, as faculdades de gozar, usar e dispor27.

No julgamento desse caso, foi evidente a confuso jurdica subjacente aos votos dos ministros, que abordaram a questo da perspectiva tributria, e, ao mesmo tempo, teceram comentrios sobre

26 Gilmar Mendes (1991: 75), em artigo publicado naquele ano, respondeu a essa questo da seguinte forma: De onde se pretende derivar o direito de converso imediata da moeda antiga no novo padro monetrio? Fundar-se-ia essa pretenso no prprio direito de propriedade? Parece inquestionvel que, assim como no se pode sustentar o direito de converso da velha moeda na nova, com base num critrio estritamente paritrio at porque, se assim fosse, seriam impossveis as reformas monetrias -, no se h de afirmar, igualmente, o direito a uma imediata converso dos ativos financeiros no novo padro monetrio, com base na garantia constitucional da propriedade.

27 Para uma crtica a essa questo, ver Mendes (1991). Para Oliveira (2006 : 238), a Unio havia lesado o direito de propriedade sobre a moeda, que tinham tanto os depositantes, como os depositrios dos ativos financeiros. No depsito bancrio, seja ele de conta corrente, a prazo fixo ou de poupana, h uma dupla disponibilidade da moeda, pois o depositrio da moeda equiparado ao muturio, e este adquire o domnio da coisa mutuada. A disponibilidade pelo depositante coexiste com a do banco (Oliveira, 2006: 238). Para ele, o bloqueio dos ativos, pelo Plano Collor I, tratava-se de medida de arbtrio, inconstitucional e ilcito, que no havia adentrado a esfera do jurdico, mas a violado.

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a disciplina da moeda. Nesse sentido, interessante notar que somente o ministro Moreira Alves procurou pontuar a questo da natureza jurdica da reforma, a partir da discusso enquanto fenmeno monetrio. Interessante ressaltar tambm que o ministro Nri da Silveira, no julgamento de outro caso, a ADIn 493, expressamente classificou a lei que instituiu o bloqueio dos ativos financeiros como lei monetria e considerou que houve ofensa a ato jurdico perfeito em relao aos contratos celebrados com instituies financeiras28.

Se essa fosse a tese acompanhada e debatida pelos outros ministros, o STF j teria uma orientao para essa modalidade de reforma: normas que alteram padro monetrio ou estabelecem os critrios para a converso dos valores em face dessa alterao aplicam-se de imediato, no cabendo as limitaes do ato jurdico perfeito e do direito adquirido. Restaria debater a questo colocada pelo ministro Moreira Alves, se as normas que estabelecem o critrio de converso parcelada de cruzados novos para cruzeiros so constitucionais ou inconstitucionais, a partir da orientao firmada pelo tribunal para esses casos e da disciplina da matria prevista pela Constituio ou se seria o momento histrico de rever o posicionamento do STF.

De fato, os juristas que acordaram com a tese do emprstimo compulsrio, na poca da introduo do plano, cometeram o mesmo equvoco, como bem criticou Moreira Neto (1990). A medida governamental de reteno dos ativos financeiros no trata de matria tributria ou civil, mas sim de fenmeno de natureza monetria e, por essa razo, seu fundamento constitucional no estava nos Ttulos VI e VII da Constituio, mas em seu Ttulo III, especialmente, nos artigos 22, III, VI e VII. Desta forma, segundo o citado autor, para se aferir se houve ou no violao constitucional por uma reforma dessa natureza, o ponto de partida so os conceitos monetrios constitucionais.29

Por fim, no julgamento final da ao, em questo de ordem, o STF por unanimidade decidiu que efetivamente o bloqueio dos cruzados novos vulnerava, de modo injusto, as esferas de autonomia

28 Em suas palavras, essa situao gerada pela lei monetria, ao tornar indisponveis, pelos titulares, os saldos em cruzados novos de depsitos vista e de cadernetas de poupana e de depsitos a prazo fixo e outros ttulos e recursos (arts. 5, 6 e 7), fere atos jurdicos perfeitos celebrados com instituies financeiras e o direito individual dos titulares dos valores em referncia de os utilizarem, na forma dos negcios jurdicos atingidos pelos dispositivos legais em foco (Nri da Silveira, ADIn 493, p. 442; grifos nossos).

29 No mesmo sentido Mendes (1991: 80): As disposies constantes da Lei n. 8.024, de 1990, ho de ser vistas, pois, como preceitos que redefinem o estatuto jurdico da moeda e, por conseguinte, o regime de direito de propriedade sobre os valores patrimoniais expressos em dinheiro ou nos crditos em dinheiro. No se trata aqui, pois, nem de um emprstimo compulsrio camuflado, nem de uma expropriao indevida, muito menos de requisio, de depsito compulsrio ou de confisco!.

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jurdica reservada s pessoas (ADIn QO 534, p. 303), sem apresentar o raciocnio jurdico para sua concluso. No entanto, tendo em vista a cessao da vigncia da lei e a inexistncia de efeitos residuais concretos, a ao restaria prejudicada.

Ao final, Celso de Mello (ADIn QO 534, pp. 312 e ss.), declarou que, por uma convico eminentemente pessoal, caberia reparabilidade civil dos danos causados pelo Estado por ato que viesse a ser declarado inconstitucional pelo Judicirio. Nelson Jobim, no julgamento do caso das Cadernetas de Poupana e em dilogo com o caso do Bloqueio dos Cruzados Novos, faz referncia hiptese levantada pelo ministro Celso de Mello, e afirmou que ela no se aplicaria ao caso concreto da Caderneta, simplesmente, porque no houve sustentao do pleito nesse sentido (RE 206048, p. 637). No h, portanto, nesse tema, um posicionamento definido pelo STF.

Questo relevante, que deveria anteceder qualquer raciocnio sobre o tema, qual a natureza jurdica da reteno dos ativos financeiros, realizada pelo Plano Collor? Se se trata de alterao do estatuto jurdico da moeda, pergunta-se: caberia compensao financeira na alterao de estatuto jurdico de moeda? Se se adotar a tese de que se trata de requisio civil, em que o Estado usa propriedade particular em caso de iminente perigo pblico, a Constituio assegura ao proprietrio a indenizao por eventual dano ulterior (artigo 5, XXV, CF/88). de se indagar tambm, no mesmo sentido, se a converso de obrigaes de moeda antiga para moeda nova, que no seja com base no critrio de paridade (como ocorreu no Plano Collor I, um cruzado novo para cada cruzeiro), acarretaria modificaes na situao subjetiva dos indivduos envolvidos em relaes jurdicas privadas, em posies contrapostas (credor/devedor), e tambm mereceria ressarcimento por parte do Estado, ente pblico responsvel pela definio do critrio de converso. Como se ver no prximo item deste artigo, a converso de salrios e vencimentos, assim como de benefcios previdencirios, eram tambm questes-chave do Plano Real e ela se deu pela mdia dos ltimos salrios e vencimentos, que desconsiderou a inflao do perodo correspondente. Trata-se de medida governamental que desprivilegiou a converso dos crditos trabalhistas. Nessa modalidade de casos, caberia tambm indenizao? A convico eminentemente pessoal do ministro Celso de Mello, vocalizada no julgamento do caso do Bloqueio dos Cruzados Novos, traz essa modalidade de questionamento para o tribunal constitucional, que, no entanto, ainda no foi respondida de forma clara por ele.

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Por fim, no que se refere ao tema da taxa referencial (casos ADIn 493, UDR e Crdito Rural), foi submetida apreciao do STF a constitucionalidade da aplicao da taxa de remunerao dos depsitos de poupana (a TR30) como ndice de atualizao monetria para:

(i) os saldos devedores e as prestaes dos contratos celebrados no mbito do Sistema Financeiro da Habitao e Saneamento (SFH e SFS)31;

(ii) os saldos dos contratos de financiamento, concedidos a partir de recursos captados dos depsitos de poupana rural; e,

(iii) as operaes de crdito rural, com recursos captados de depsitos vista e com clusula de atualizao pelo ndice de Preos ao Consumidor (IPC).

Para responder questo relevante levada sua apreciao, o STF estabeleceu uma distino entre trs casos: (i) contratos celebrados no mbito no SFH e SFS (artigo 18, da Lei 8177) e obrigaes jurdicas com clusula de correo monetria pela variao dos ndices extinguidos pela Lei 8117, sem previso de ndice substitutivo (artigo 6, II, e 15, da Lei 8177); (ii) contratos de financiamento rural, com recursos de depsitos de poupana rural (artigo 21, pargrafo nico, da Lei 8177); e (iii) operaes de crdito rural, contratadas com base em captaes de depsitos vista (artigo 26, da Lei 8177).

Em relao aos contratos relacionados em (i), no pargrafo imediatamente acima, o tribunal decidiu que seria inconstitucional a aplicao da TR como ndice de atualizao monetria, por entender que se tratava de taxa remuneratria, e no de ndice que representasse alteraes quanto ao poder aquisitivo da moeda. Segundo o STF, a TR no representava ndice neutro (ADIn 493, p. 321), que determina

30 Conforme preceitua o artigo 1, da Lei 8177, de 1 de maro de 1991 (Plano Collor II), a taxa referencial a taxa calculada a partir da remunerao mensal mdia lquida de impostos, dos depsitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos mltiplos com carteira comercial, de acordo com a metodologia divulgada pelo Conselho Monetrio Nacional. Para o clculo, so utilizadas instituies financeiras de referncia, dentre elas, necessariamente as dez maiores do pas, classificadas pelo volume de depsito fixo (artigo 1, 2, Lei 8177/1991). Na poca, a regulamentao da matria foi feita pela Resoluo do CMN n 1805, de 27 de maro de 1991, que definiu a metodologia para o clculo. Posteriormente, a Lei 8660, de 28 de maio de 1993, extingui a Taxa de Referncia Diria (TRD) e estabeleceu novos critrios para fixao da TR. Alm disso, ela alterou o artigo 11 da Lei 8177, dispondo que a TR poderia ser utilizada como taxa de remunerao de contratos somente com prazo de repactuao igual ou superior a trs meses.

31 A Lei 8177, em seu artigo 18, caput, estabelecia que os saldos devedores e as prestaes desses contratos, constitudos anteriormente ao advento da norma, seriam atualizados pela taxa aplicvel remunerao bsica dos depsitos de poupana com data de aniversrio do dia 1, mantidas a periodicidade e as taxas de juros estabelecidas contratualmente. A taxa aplicvel remunerao dos depsitos de poupana a TR.

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o valor de troca da moeda. Dessa forma, o STF eximiu-se de analisar se houve ou no retroatividade da lei que estabeleceu a TR como correo monetria, porque sua natureza no era compatvel com o desempenho dessa funo32. Assim, o Supremo declarou que no seria necessrio examinar se as normas que alteram ndice de correo monetria se aplicam imediatamente, alcanando, pois, as prestaes futuras de contratos celebrados no passado, porque a TR no ndice de atualizao monetria (ADIn 493, p. 324)33.

Para os contratos de financiamento rural (ii), por sua vez, com recursos oriundos da captao por meio de depsitos da poupana rural, o STF adotou o entendimento de que no h aluso TR pela Lei 8177, mas sim remunerao do depsito da poupana rural34, que o custo da captao dos recursos dessa modalidade de financiamento. Como o Bacen, desde 1987, por meio da Circular n 1130, estabeleceu que a remunerao da poupana seria fator de atualizao dos financiamentos rurais, assim como existia disposio contratual expressa nesse sentido, no haveria aplicao retroativa da Lei 8177. Portanto, o uso da TR como ndice de atualizao no seria inconstitucional.

As operaes de crdito rural (iii), por fim, segundo o STF, no poderiam ter sua clusula de ndice de correo monetria alterada por lei superveniente, por atingir atos jurdicos perfeitos. Ocorre que, em deciso final, o STF julgou prejudicada a ADIn 768 (Caso UDR) e retirou os efeitos da medida cautelar concedida com base no fundamento de que houve desrespeito a ato jurdico perfeito35.

Os trs casos so relevantes para o estudo dos limites definidos pelo tribunal constitucional para a aplicao de lei monetria no tempo e para identificao dos equvocos cometidos nesse sentido. Em 1992, na deciso do caso ADIn 493, o ministro Moreira Alves faz referncia a casos anteriores em que se desenvolveu a orientao do STF de que lei de ordem pblica aplica-se de imediato, sem observncia da proibio de ofensa ao ato jurdico perfeito, e contesta-os. , nesse momento, que o

32 Conforme ministro Moreira Alves, dificilmente taxa com essa composio ndice de atualizao monetria, tendo em vista, inclusive, a circunstncia de que se, por exemplo, o Pas ficar sem inflao alguma, mas houver escassez de dinheiro, essa taxa subir (ADIn 493, p. 232).

33 Entretanto, no julgamento da medida cautelar da ADIn 959 (Caso Crdito Rural), o STF declara expressamente que houve ofensa a ato jurdico perfeito. Ocorre que, at o presente momento, no houve julgamento final desta deciso.

34 Contudo, a redao dos demais artigos era semelhante. Os dispositivos questionados em relao ao SFH faziam referncia ao ndice de remunerao da poupana.

35 O Caso UDR foi julgado prejudicado, porque o STF considerou que a UDR no teria legitimidade ativa para a proposio de aes diretas de inconstitucionalidade.

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STF inicia a reviso de sua orientao, ao argumentar que a Constituio no faz distino entre leis de ordem pblica e leis de ordem privada para a incidncia do princpio da intangibilidade do ato jurdico perfeito e do direito adquirido. Segundo o ministro, era essa justamente uma das peculiaridades de nossa ordem constitucional, pois, alm da mexicana e, de certa forma, a norte-americana, no conheo outra Constituio que contenha princpio dessa natureza. Na Europa, o princpio , em regra, estabelecido em lei ordinria, vinculando apenas o juiz, excepcionando-se dele as leis de ordem pblica e as leis que expressamente declararem que retroagem (ADIn QO 493, p. 230). No julgamento desse mesmo caso, ele ainda contesta que as normas, responsveis por estabelecer ndices de atualizao monetria, poderiam no pertencer ao direito monetrio36. Este estudo discorda da afirmao do ministro Moreira Alves de que normas, que definem ndice de correo, podem no ter natureza de lei monetria. Efetivamente, quando se legisla sobre unidades de conta, legisla-se sobre moeda. o Estado utilizando-se desse instrumento para regular a moeda enquanto padro de valor, e, indiretamente, como meio geral de troca, ao evitar que a moeda seja recusada pelos agentes da economia por falta de confiana no instrumento, enquanto meio para realizar pagamentos diferidos.

No entanto, deve-se reconhecer que as normas jurdicas, que estabeleceram a TR como ndice de atualizao no mbito do SFH/SFS e do financiamento rural, no so normas monetrias. So normas de regulao do sistema financeiro nacional, que visam disciplinar a intermediao de recursos, ao vincular a taxa de juros da captao taxa de juros do emprstimo. O termo atualizao utilizado pela norma pode ter sido empregado no objetivo de excepcionar a Lei 8177 da proibio da aplicao retroativa e tentar enquadr-la na orientao definida pelo Supremo no julgamento da Representao n 1288 (RTJ 119/548), que determinou a incidncia imediata das normas relativas correo monetria aos contratos imobilirios celebrados anteriormente sua vigncia37.

36 Em suas palavras: J o problema de ndice monetrio diverso, pois diz respeito, no ao valor jurdico da moeda, mas, sim, ao seu valor econmico de troca. ndice no moeda. Pertencer ele ao direito monetrio, para afirmar-se que pode ser alterado a qualquer momento, independentemente da observncia do princpio constitucional de respeito ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito? Tenho serssimas dvidas a respeito (ADIn QO 493, p. 230).

37 A Lei 4380 de 1964, que instituiu o SFH, estabeleceu medidas de compatibilidade das condies de emprstimo com os salrios dos muturios, ao criar o Plano de Equivalncia Salarial (PES), que vinculava o reajuste das prestaes variao do salrio mnimo. Estruturou-se ainda o Fundo de Compensao das Variaes Salariais (FCVS) para cobrir o saldo residual resultante da periodicidade menor da correo monetria do financiamento. Essa arquitetura no foi eficiente para suportar a manuteno desse sistema

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Entretanto, o STF no procurou identificar a natureza jurdica da norma, que definiu o ndice de remunerao das contas de poupana como ndice de atualizao dos contratos de emprstimo, no mbito do SFH. Ao contrrio, a Corte fundamentou sua deciso na natureza jurdico-econmica da taxa (TR). Se tivesse questionado a natureza jurdica da norma, poderia ter desenvolvido um raciocnio mais coerente quanto retroatividade das leis e sua incidncia sobre obrigaes jurdicas j constitudas. Como no se trata de lei monetria, a orientao firmada pelo STF no caberia ao caso concreto. Alm disso, se a fundamentao fosse no sentido proposto, no haveria contradio entre as diferentes modalidades de contrato: aqueles celebrados no mbito do financiamento rural e aqueles no mbito do SFH/SFS. Se a TR inconstitucional enquanto ndice de atualizao, ela tambm inconstitucional para os casos em que uma circular do Bacen disciplinou sua aplicao como correo monetria de financiamentos rurais. No entanto, se a inconstitucionalidade est na aplicao retroativa de norma jurdica, que no tem natureza monetria, mas sim de regulao do sistema financeiro, ela no se aplica ao caso concreto do financiamento rural, como decidiu o STF, j que essa condio j estaria estabelecida em normativo anterior. Uma anlise, a partir da perspectiva jurdica proposta, evitaria as decises incoerentes entre si tomadas pelo tribunal constitucional38.

3 O STF E O CONTROLE CONSTITUCIONAL DO PLANO REAL

As aes relativas ao Plano Real envolveram questionamentos relevantes para se pensar a moldura jurdica do poder monetrio. As principais questes, submetidas ao STF, foram as seguintes:

de financiamento da habitao. A situao foi agravando-se no tempo, uma vez que os reajustes mdios das prestaes eram, cada vez mais, inferiores inflao. O Plano Collor II foi uma tentativa de reverter esse quadro, atingindo tambm os contratos j em curso.

38 Atualmente, os contratos celebrados no mbito do SFH, com recursos captados de depsitos de poupana, tm clusula de atualizao pela remunerao bsica aplicvel aos referidos depsitos (vedada a utilizao de outros indexadores), conforme disposio do artigo 18-A da Lei 8177/1991, introduzido pela Lei 11434, de 2006. Ou seja, apesar do questionamento da ADIn 493 e de seu julgamento pelo STF, nova lei foi promulgada, em 2006, que expressamente contraria os termos do julgado do tribunal constitucional, qual seja, de que a TR, por ser taxa de remunerao, no pode servir como clusula de correo monetria.

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QUADRO 4. QUESTES RELEVANTES SUBMETIDAS AO STF NO JULGAMENTO DE CASOS RELATIVOS IMPLEMENTAO DO PLANO REAL

TEMA CASO Questes relevantes

1. Sistema de

converso para

a URV

Reajuste de

vencimentos

(1) Os servidores pblicos federais tm direito ao reajuste

concedido por lei a trabalhadores celetistas para restabelecer

o poder aquisitivo dos salrios, durante a implementao

do Plano Real? Pode juiz federal conceder o reajuste de

vencimentos aos servidores pblicos, por meio de tutela

antecipada, para recompor o poder aquisitivo da remunerao

perdido durante a implementao do Plano Real?

2. Periodicidade

da correo

monetria

Pequi

(2) Tem aplicao imediata aos contratos privados de

prestao sucessiva a determinao legal, prevista pelo

Plano Real, da periodicidade mnima de um ano para a

correo monetria?

3. ndices

de Correo

Monetria

ADPF 77

(3) A aplicao imediata de dispositivo normativo do Plano

Real, que prev a forma do clculo dos ndices de correo

monetria no ms de emisso da nova moeda, ofende o

direito adquirido e o ato jurdico perfeito?39

BBA

(4) A deciso do STF que, em medida liminar de ao

de descumprimento de preceito fundamental, suspendeu

todos os processos judiciais, que questionavam a

constitucionalidade da aplicao do clculo para ndices de

correo monetria durante a emisso do Real, tem efeito

vinculante em relao a outros rgos do Poder Judicirio?

39

No caso Reajuste de Vencimentos, em que se discutia o tema da converso para URV40 e a perda do poder aquisitivo decorrente dessa

39 Conforme artigo 38, da Lei 8880, de 1994, o clculo dos ndices de correo monetria, no ms em que se verificar a emisso do Real de que trata o artigo 3 desta lei, bem como no ms subseqente, tomar por base preos em Real o equivalente a URV dos meses imediatamente anteriores, segundo critrios estabelecidos em lei. Em seu pargrafo nico, define-se que nulo de pleno direito e no surtir nenhum efeito a aplicao de ndice, para fins de correo monetria, calculado de forma diferentemente da estabelecida no caput do artigo.

40 A URV (Unidade Real de Valor) uma moeda indexada. A proposta de insero da URV dissociava duas funes da moeda: o padro de curso forado e o padro de valor. De acordo com Moreira Neto (1994: 18), o que seria mais um indexador , portanto, um padro monetrio de valor, dissociado da moeda corrente, cumprindo-lhe as funes de mensurador universal de valores econmicos. A proposta de insero de

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converso durante a implementao do plano, o STF declarou que a lei, ao reajustar salrios de trabalhadores celetistas (Lei 10192, de 2001) para restabelecer o poder aquisitivo da remunerao devido durante a implementao do plano Real (janeiro a junho de 1995), no se aplicaria ao servidor pblico, por no haver previso legal expressa a essa categoria41. Portanto, o princpio da isonomia no poderia embasar pleito para incorporar aos vencimentos desses servidores o reajuste concedido a trabalhadores celetistas. Ainda, o tribunal declarou que juiz federal no poderia conceder tutela antecipada, efetivada em processo de conhecimento contra a Fazenda Pblica, e que tivesse por objeto o pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias a servidores. Ao conceder essa medida, o juiz federal teria afrontado a interpretao do STF a respeito da Lei 9494, de 1997, firmada no julgamento da medida cautelar da Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) n 4. Nesse caso, o tribunal havia decidido (ainda que em medida cautelar) a constitucionalidade da lei que determinou a impossibilidade da concesso de medidas processuais de urgncia contra a Fazenda Pblica.

No julgamento desse caso, o STF foi bastante claro ao assegurar a implementao do plano Real, com o desenho tal como formulado pelos poderes Executivo e Legislativo, e atribuiu sua deciso em medida cautelar o mesmo efeito vinculante de uma deciso em julgamento final.

No caso Pequi, por sua vez, que se relaciona ao tema da periodicidade da correo monetria, o STF desenvolveu o raciocnio de que o dispositivo legal, introduzido pelo Plano Real e que previu a periodicidade mnima de um ano para a correo monetria em contratos diferidos, no alterava o padro monetrio, tampouco estabelecia regras de converso de valores de moeda antiga para moeda nova. No haveria, portanto, como se invocar a jurisprudncia do tribunal que excepciona a intangibilidade do ato jurdico perfeito. Assim, a referida norma no poderia aplicar-se retroativamente a contratos celebrados antes de sua edio, de prestaes sucessivas, uma vez que a lei no poderia alcanar efeitos futuros de negcios jurdicos celebrados anteriormente sua vigncia. Nas palavras do ministro Seplveda Pertence, o STF no faz distino entre lei de ordem pblica e lei dispositiva para efeito de restringir a garantia constitucional da intangibilidade do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa

uma moeda indexada para eliminar a inflao inercial j estava presente no cenrio intelectual brasileiro desde 1984 (Lara-Resende, 1984). Posteriormente, ela viria a ser conhecida como a proposta Larida de moeda indexada, a partir de seu aprimoramento por Lara-Resende e Prsio Arida, em 1986. Para uma crtica a essa proposta, ver Lopes (1984: 32-38).

41 Nas palavras do relator do caso, ministro Marco Aurlio, os diplomas referentes a vencimentos e subsdios sempre consideram a expresso servidor pblico (RMS 24651, p. 3).

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julgada, valendo notar que o dispositivo de cuja aplicao se cogita [...] no altera o padro monetrio nem estabelece critrios para a converso da moeda, no sendo, pois, invocvel a jurisprudncia que excepciona essas hipteses do mbito de incidncia do artigo 5, XXXVI, da Constituio (RE 2736602, p. 588).

Essa deciso destoa das demais proferidas pelo STF e, no entendimento deste estudo, parece injustificada. Por que a lei que altera correo monetria tem natureza de lei monetria, pois legisla sobre padro de valor, mas aquela que legisla sobre a periodicidade de sua incidncia no tem a mesma natureza? A resposta a esse questionamento no parece ter sido bem construda pelo acrdo. O diagnstico da inflao inercial atestava que a causa da inflao brasileira era a prpria inflao. A reproduo da inflao passada no presente acontecia devido ao comportamento dos prprios agentes econmicos, que indexavam contratos e previam reajustes freqentes de seu valor na tentativa de se proteger da perda do poder aquisitivo da moeda. No entanto, no julgamento desse caso, o STF excepcionou o especfico contrato de locao comercial, submetido sua reviso, da obrigao generalizada do cumprimento dessa regra (que dependia, para ter resultado, do comportamento conjunto de todos os agentes econmicos).

Por fim, no julgamento do caso ADPF 77, em medida cautelar, o STF definiu que, at a futura deciso da Corte, tendo em vista a relevncia jurdica e econmico-financeira do caso, ele suspenderia todos os processos em curso no pas, que questionassem a constitucionalidade do dispositivo do Plano Real, que determinava a metodologia para a incidncia de ndices de correo monetria. Posteriormente, no caso BBA, o STF decidiu que, ainda que proferida em medida liminar e sujeita ao referendo do plenrio, conforme determinao legal42, a deciso proferida pelo tribunal constitucional teria efeito vinculante em relao a outros juzes e tribunais. Assim, os outros rgos do Poder Judicirio deveriam cumprir a determinao do STF de suspenso do julgamento de processos em curso, que questionassem a aplicao de clculo para o ndice de correo monetria, durante a emisso da nova moeda, o Real.

Assim como no caso do Reajuste de Vencimentos, o STF atribuiu efeito vinculante sua deciso em medida cautelar, o que parece ser um comportamento inovador em seu padro de decidir. Ainda, no caso ADPF 77, o tribunal determinou o sobrestamento de recursos at que a deciso final fosse emitida por ele, chamando para a si a responsabilidade dessa deciso.

42 De acordo com o artigo 5, 1, da Lei 9882, de 1999.

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4 CONCLUSO

Afinal, possvel retirar da anlise acima uma orientao do STF no sentido de definir uma moldura jurdica para o exerccio do poder monetrio, a partir de seu controle concreto sobre os planos heterodoxos e plano Real? Embora o intuito do plano Real (e, em especial, do programa da URV) tenha sido promover um alinhamento voluntrio de preos e preparar o terreno para a derrubada da inflao, sem congelamentos e desrespeito a contratos, como declarou Fernando Henrique Cardoso (Cardoso, 2006: 145-146), pela anlise dos casos recebidos pelo STF, houve tambm quebra de algumas garantias constitucionais na implementao do programa. A promoo de um bem pblico, como a estabilidade de preos (proporcionada por uma moeda capaz de cumprir todas as suas funes econmicas), depende de um horizonte de longo prazo, de modificao dos efeitos jurdicos de contratos privados j constitudos e da coordenao do comportamento de diversos agentes e setores da economia, implicando necessariamente em violncia jurdica.

Entre outras concluses relevantes expostas no decorrer do texto, a partir da anlise dos argumentos jurdicos formulados pelo STF, foi possvel identificar como moldura jurdica do poder monetrio, o que se segue:

a) lei monetria no se aplica como limite a regra constitucional da intangibilidade do ato jurdico perfeito, da coisa julgada e do direito adquirido. A razo para sua incidncia sobre as obrigaes jurdicas, constitudas anteriormente ao seu advento, devido sua natureza especial, que altera regime de instituto jurdico (a moeda). Portanto, os planos econmicos podem disciplinar os efeitos jurdicos gerados por contratos privados, perfeitamente celebrados anteriormente ao seu advento.

b) A disciplina jurdica da ordem monetria compreende: (i) a alterao da unidade monetria, (ii) a fixao de critrios para converso de obrigaes jurdicas, da moeda antiga para a nova; (iii) a definio de novos ndices de correo monetria para contratos (moeda enquanto padro de valor); e, (iv) a definio de fator de deflao para contratos pr-fixados (moeda enquanto padro de valor). Possivelmente, com o julgamento final da ADPF 77, poder ser considerada medida de natureza monetria a metodologia definida para o clculo de ndice de correo monetria, na converso de

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moeda antiga para a nova, no mesmo sentido das orientaes (ii) e (iii), acima.

Apesar de, em recorrentes decises, julgar no sentido exposto pelos itens (a) e (b), acima, o STF construiu outro entendimento em relao a um contrato especfico: as contas de poupana. Segundo o tribunal constitucional, lei monetria pode alterar critrio de atualizao para contas de poupana, desde que observe o perodo aquisitivo da remunerao pactuada (trinta dias). Entretanto, nenhum argumento jurdico foi construdo para diferenciar esse contrato dos demais contratos privados excepcionados da regra da intangibilidade do ato jurdico perfeito, inclusive para contratos de mesma natureza (contratos de depsito), como exposto no artigo.

As questes relacionadas s contas de poupana, que podem ser suscitadas, so as seguintes: por que a lei monetria pode disciplinar os efeitos das obrigaes jurdicas celebradas anteriormente ao seu advento, contudo, em relao ao contrato de poupana, existem certos limites formulados pela construo jurisprudencial? O que diferencia esse contrato dos demais, inclusive de outros contratos de depsito de mesma natureza? Por que as contas de poupana no se enquadram na orientao jurisprudencial exposta acima, pelos itens a e b.iii, formulada no decorrer da histria do STF? O que se discute aqui a quebra da garantia constitucional da intangibilidade do ato jurdico perfeito ou o enriquecimento sem causa do credor (depositante), que teve o seu crdito valorizado em decorrncia do resultado de outras medidas econmicas promovidas pelo Poder Pblico com o objetivo de acabar com a inflao (perodo imediato ps-plano econmico)?

Existem desafios jurdicos para o julgamento final das ADPFs no 77 e no 165, que discutem precisamente a constitucionalidade (i) da metodologia definida para o clculo de ndice de correo monetria, na converso de moeda antiga para a nova, no plano Real e, (ii) dos planos heterodoxos e a aplicao da nova correo monetria para os saldos das contas de poupana.

A deciso em medida cautelar da ADPF no 165 foi emitida em 2009 e sustentou j existir uma orientao dos tribunais sobre o assunto. Entretanto, questes ainda persistem: o que diferencia o contrato de depsito de poupana dos demais contratos privados, inclusive de mesma natureza jurdica? Por que essa construo jurisprudencial sobre lei monetria parece se sustentar em contradio com as demais decises sobre planos econmicos, exploradas por este artigo?

O desafio de decidir sobre momentos de crise est posto para o tribunal constitucional, que no poder deixar de dialogar com as

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demais decises formuladas sobre disciplina monetria no decorrer de sua histria, que formam a moldura jurdica do poder monetrio, construda pela prpria jurisprudncia do STF.

REFERNCIAS

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A JUDICIALIZAO DA POLTICA NA TEORIA CONSTITUCIONAL DE KLAUS SCHLAICH E

DIETER GRIMM

THE JUDICIALIZATION OF POLITICS IN KLAUS SCHLAICH AND

DIETER GRIMM CONSTITUCIONAL THEORY

Farlei Martins Riccio de OliveiraDoutorando em Direito do Estado (PUC-Rio). Professor da Universidade Candido

Mendes Centro e da Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ. Advogado da Unio em exerccio na Procuradoria Regional da Unio no Estado do Rio de Janeiro

SUMRIO: Introduo; 1 O pensamento de Klaus Schlaich; 2 O pensamento de Dieter Grimm; 3 Sntese dos fundamentos tericos; 4 Concluso.

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RESUMO: O presente artigo sintetiza e compara o pensamento de Klaus Schlaich e Dieter Grimm sobre o problema da judicializao da poltica no contexto do direito constitucional alemo. Em linhas gerais, os dois autores defendem uma prudncia ou a adoo de um termo mdio do Tribunal Constitucional no exerccio de sua funo de controle de constitucionalidade das leis, sob pena de incorrerem os juzes num ativismo voluntarista incompatvel com o Estado de Direito.

PALAVRAS-CHAVE: Judicializao. Poltica. Tribunal Constitucional. Klaus Schlaich. Dieter Grimm.

ABSTRACT: This article summarizes and compares the thought of Klaus Schlaich and Dieter Grimm on the issue of judicialization of politics in the context of German constitutional law. In general, both authors argue for a caution or a middle ground of the Constitutional Court in exercising its function to control the constitutionality of laws, on pain of incurring the judges in a proactive activism incompatible with the rule of law.KEYWORDS: Judicialization. Policy. Constitutional Court. Klaus Schlaich. Dieter Grimm.

Farlei Martins Riccio de Oliveira 107

INTRODUO

A judicializao da poltica ou politizao da justia so expresses correlatas que indicam os efeitos da expanso do Poder Judicirio no processo decisrio das democracias contemporneas.1

Segundo Dbora A. Maciel e Andrei Koerner, a expresso passou a ser objeto de estudo da cincia social e do direito a partir do projeto de C. N. Tale e T. Vallinder (The Global Expansion of Judicial Power. New York University Press, 1995), em que foram formuladas linhas de anlise comum para a pesquisa emprica comparada do Poder Judicirio em diferentes pases.2 Segundo esses autores, judicializar a poltica significa valer-se dos mtodos tpicos da deciso judicial na resoluo de disputas e demandas nas arenas polticas em dois contextos. O primeiro resultaria da ampliao das reas de atuao dos tribunais pela via do poder de reviso judicial de aes legislativas e executivas, baseado na constitucionalizao de direitos e dos mecanismos de checks and balances. Essa forma de judicializao denominada from without. O segundo contexto, mais difuso, seria constitudo pela introduo ou expanso de staff judicial ou de procedimentos judiciais no Executivo (como nos casos de tribunais e/ou juzes administrativos) e no Legislativo (como o caso das Comisses Parlamentares de Inqurito). Essa forma de judicializao denominada from within.3

Nesse sentido, a ideia de judicializao da poltica requer que operadores da lei prefiram participar da policy-making a deix-la ao critrio de polticos e administradores e, em sua dimenso, ela prpria implicaria papel poltico mais positivo da deciso judicial do que aquele envolvido em uma no-deciso. Da que a ideia de judicializao envolve tanto a dimenso procedimental quanto substantiva do exerccio das funes judiciais.4

Descobriram ainda esses autores algumas condies favorveis judicializao da poltica: ambiente democrtico; separao de poderes;

1 As expresses foram inicialmente utilizadas por Carl Schmitt por ocasio de sua crtica ao controle de constitucionalidade de feio poltica. La Defensa de la Constitucin. Madrid: Tecnos, 1998

2 Sentidos da Judicializao da poltica: duas anlises. Revista Lua Nova, n 57, 2002, p. 114.

3 Op. cit. p. 114.

4 Sobre a anlise emprica da problemtica em questo pela cincia poltica, consultem-se, por todos, Andrei koerner. Instituies, deciso judicial e analise de pensamento juridico: o debate norte-americano. Revista Brasileira de Informao Bibliogrfica em Cincias Sociais. So Paulo, n 63, pp. 61-87, 1 sem. 2007; M. F. Castro. O Supremo Tribunal Federal e a judicializao da poltica. Revista Brasileira de Cincias Sociais. So Paulo, vol. 12, n 34, jul. 1997; L. Werneck Vianna. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

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existncia de direitos polticos formalmente reconhecidos; uso dos tribunais pelos grupos de interesse e pela oposio e inefetividade das instituies majoritrias.5

No campo do direito, e especialmente do direito constitucional, a problemtica da judicializao da poltica, que tem no ativismo voluntarista dos juzes uma de suas caractersticas, possui uma relao direta com o estatuto dos direitos fundamentais; com a superao do modelo clssico de separao de poderes do Estado; na concepo normativa de Constituio,6 e, principalmente, na legitimidade democrtica da jurisdio constitucional.7

No direito constitucional brasileiro, a doutrina das questes polticas no recente, tendo chegado inclusive ao Supremo Tribunal Federal com o famoso e polmico julgamento do HC n 300, impetrado por Rui Barbosa em 18 de abril de 1898.8 A partir desse precedente inaugural, o STF passou a alternar momentos de maior e menor ativismo judicial no afastando o controle das medidas polticas desde que houvesse violao a direitos assegurados pela Constituio.9 10

Contudo, o ano de 2007 marca uma retomada do ativismo voluntarista do STF de maior proporo e importncia, tendo em conta a repercusso na opinio pblica das decises sobre fidelidade partidria,11

5 Cf. Ernani Rodrigues de Carvalho. Em busca da judicializao da poltica no Brasil: apontamentos para uma nova abordagem. Revista de Sociologia e Poltica. Curitiba, n 23, pp. 115-126, nov. 2004.

6 Consulte-se, por todos, Konrad Hesse. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1991; Maurizio Fioravanti. Constitucin. De la antigedad a nuestros dias. Madrid: Trotta, 2001.

7 Sobre esses aspectos, consulte-se Gilberto Bercovici. Constituio e poltica: uma relao difcil. Revista Lua Nova, n 61, 2004, e Renato Stanziola Vieira. Jurisdio constitucional brasileira e os limites de sua legitimidade democrtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

8 Conforme relata o Ministro Gilmar Mendes no julgamento do MS n 26.915-2007: Os clebres ensinamentos de Rui Barbosa influenciaram decisivamente a formulao do art. 141, 4, da Constituio de 1946, precedente remoto do atual art. 5, XXV, da Constituio de 1988 (A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual (Constituio de 1946, art. 141, 4). Observe-se que o texto de 1988 inova ao garantir o acesso justia tambm no caso de ameaa a direito. A inteno do constituinte de 1946 era romper com a ordem constitucional conformada pela Constituio Polaca (de 1937), que prescrevia em seu art. 94 ser vedado ao Poder Judicirio conhecer de questo exclusivamente poltica (O art. 94 da Constituio de 1937 repetia o teor do art. 68 da Constituio de 1934: vedado ao Poder Judicirio conhecer de questes exclusivamente polticas).

9 No mesmo sentido, Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2001, pp. 286-293.

10 Sobre os vrios critrios formulados pela doutrina brasileira e comparada para diferenciar ato poltico e ato administrativo, consulte-se, por todos, Odete Medauar. Ato de Governo. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 191:67-85, jan./mar. 1993.

11 MS n 26.602-DF, rel. Min. Eros Grau; MS n 26.603, rel. Min. Carmn Lcia; MS n 26.604, rel. Min. Celso de Mello, todos julgados em 04.10.2007.

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direito de greve no servio pblico,12 direito aposentadoria especial,13 entre outras. Reflexo dessa repercusso foram as crticas encetadas por alguns cientistas polticos como Wanderley Guilherme dos Santos14 e Fbio Wanderley Reis,15 que viram nesse avano ativista do Tribunal uma clara afronta ao princpio democrtico e separao de poderes.

Assim, com o objetivo de contribuir para a busca de um maior entendimento sobre esse importante fenmeno da teoria poltica, social e constitucional, este artigo pretende sintetizar e comparar o pensamento de Klaus Schlaich e Dieter Grimm, que empreenderam a difcil tarefa de conciliar a funo judicial com a funo poltica em um mesmo rgo de jurisdio.16

1 O PENSAMENTO DE KLAUS SCHLAICH

Em obra coletiva publicada inicialmente em 1982, Cours Constitutionnelles Europeennes et Droits Fondamentaux, e organizada por Louis Favoreu,17 o Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Bonn, Klaus Schlaich, afirma que um Tribunal Constitucional que tenha uma ampla competncia quanto ao controle de normas no poder escapar da crtica de que invade o campo da legislao, no somente no controle direto de constitucionalidade, como tambm da omisso da norma.18

Para Schlaich duas questes parecem centrais nesse tema: a) um Tribunal Constitucional que se ocupa permanentemente do controle do legislador corre o risco de no se contentar com o controle da lei como resultado do procedimento legislativo, e incluir cada vez mais em seu exame o processo pelo qual o Parlamento prepara a deciso; b) cada vez em maior medida, a relao dos Tribunais (todos os tribunais) com o legislador valorada em relao com a ideia de compensao.

12 MI n 712-PA, 07.06.2006, rel. Min Eros Grau; MI n 670-ES, 07.06.2006, rel. Min. Mauricio Correa e MI n 708-DF, 24.05.2007, rel. Min. Gilmar Mendes.

13 MI n 721-DF, 30.08.2007, rel. Min. Marco Aurlio.

14 O Supremo e as linhas tortas da democracia. In: Valor Econmico. So Paulo: Sep. 14, 2007; Arrogncia, usurpao e tirania no Supremo. Valor Econmico. So Paulo: Oct. 11, 2007; A poltica de faco do Poder Judicirio. In: Valor Econmico. So Paulo: Oct. 26, 2007; Cientista poltico prope reforma alternativa. Valor Econmico. So Paulo: Nov. 30, 2007.

15 STF, ganhos e maus sinais. Valor Econmico. So Paulo: Oct. 8, 2007.

16 Sobre o debate da judicializao da poltica no direito espanhol, consulte-se Alejandro Nieto. El desgobierno judicial. Madrid: Trotta, 2005.

17 Traduzido para o espanhol por Luis Aguiar de Luque e Maria Gracia Rubio de Casas, Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984.

18 op. cit., p. 224-225.

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Sobre a primeira questo, Schlaich pondera que o princpio deve ser o de que, por ocasio do controle de normas, o objeto do controle essencialmente a lei enquanto resultado do procedimento parlamentar, e no a argumentao ou qualquer outro procedimento ou comportamento do legislador na elaborao da norma. Acerca desse fato, argumenta que difcil para o Tribunal Constitucional constatar se o legislador se expressou de forma correta e no ser extrado da Constituio um dever geral em favor de uma metodologia tima do legislador.

Segundo Schlaich, o titular de um mandato eletivo no um funcionrio; a legislao no a administrao. O controle de normas pelo Tribunal Constitucional no deve limitar o legislador at o ponto que reduza completamente as caractersticas prprias da atividade parlamentar. Em todo caso, o procedimento parlamentar corresponde a uma discusso aberta, e nesse caso, contraditria; corresponde a uma abertura ao pblico, que s vezes implica revelaes; corresponde ao contato com a opinio pblica, que pode degenerar em simples dependncia.19

Quanto ao segundo aspecto a ser considerado, Schlaich afirma que no se pode contestar os seguintes fatos: a transformao da lei, de regra geral e abstrata, expresso de uma ideia de justia, em meio de organizar a sociedade segundo objetivos polticos; a grande necessidade de uma regulao jurdica nas sociedades industriais modernas cuja complexidade exige regulamentaes amplas no campo econmico e social; as deficincias que oferece o procedimento parlamentar. Esses fatos propiciam uma compensao, uma substituio, uma correo, um alargamento, um contrapeso pelo direito pretoriano.

Analisando o contexto especfico da jurisdio constitucional alem, Schlaich afirma que a posio do Tribunal Constitucional, que s vezes o obriga a assumir a direo do Estado, contribui, certamente, para compensar a profunda falta de tradies democrticas e parlamentares na Alemanha. Sem embargo, por respeito ordem constitucional de competncias, o Tribunal no deve se contentar com a ideia de compensao. A compensao no cria a competncia; cria uma competncia de urgncia cujo primeiro e permanente dever faz-la suprflua.

Desse modo, afirma o autor que:

Um Tribunal Constitucional, inclinado a decidir os rumos polticos do Estado, pode precipitar ainda mais a fuga do legislador de

19 op. cit., p. 226-227.

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suas responsabilidades. A compensao de funes parlamentares por rgos no parlamentares pode impedir a formao das capacidades parlamentares necessrias. Se uma deciso do Tribunal Constitucional praticamente retira do debate polticos as possibilidades de modificao dos grandes projetos legislativos, apreensveis tambm de maneira plebiscitrias atravs das eleies, o resultado destas perde em grande medida seu carter decisivo. A oposio pode esperar fazer fracassar uma lei com a ajuda do Tribunal Constitucional (j atualmente esta possibilidade assenta com frequncia seu comportamento durante o procedimento legislativo), logrando com isso compensar sua posio minoritria no Senado (do mesmo modo que utiliza a Cmara), sem que esse nvel de influncia venha cercado por um pronunciamento do eleitorado para constitu-la em maioria. A maioria eleita, por sua parte, com a declarao de inconstitucionalidade se v liberada da responsabilidade da causa de suas leis, sem tornar-se intolervel para o eleitor a causa de ditas leis.20

Por fim, Schlaich faz a advertncia de que sua opinio no deve ser interpretada como uma recomendao ao Tribunal Constitucional para que adote uma posio mais cautelosa na constatao de inconstitucionalidade de uma lei, j que se trata, no final das contas, de uma interpretao da Constituio que incumbe ao Tribunal. Mas que o Tribunal, mais amide, ao decidir pela cassao das leis, faa o reenvio da lei ao legislador, e no se utilize to frequentemente das formas intermdias de deciso. Desse modo, o legislador seria mais claramente responsvel por seus projetos de lei e o Tribunal se subtrairia o menos possvel ao debate poltico:

a ideia de compensar as deficincias do procedimento parlamentar mediante intervenes do Tribunal Constitucional pode ter como efeito que as deficincias sejam aceitas rapidamente como inevitveis, e que cada dia se reforce mais. Se trata de algo que o Tribunal deve evitar. Sem embargo, ao mesmo tempo no pode esquecer sua misso de dotar de plena eficcia a Constituio.21

Assim, a advertncia final que Schlaich dirige ao Tribunal Constitucional alemo sobre a judicializao da poltica de se adotar um termo mdio na questo da judicializao da poltica.

20 op. cit., p. 228-229.

21 op. cit., p. 229.

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2 O PENSAMENTO DE DIETER GRIMM

A teoria do Estado democrtico de direito, de Konrad Hesse, encontrou na jurisprudncia e obra de Dieter Grimm seu maior desenvolvimento.22 Duas obras de Grimm contriburam decisivamente para a anlise da intricada relao do direito com a poltica: Die Zukunft der Verfassung (1991), com traduo para o espanhol Constitucionalismo y Derechos Fundamentales (Madrid: Trotta, 2006) e Die Verfassung und die Politik, com traduo para o portugus Constituio e Poltica (Belo Horizonte: Del Rey, 2006).

Para Grimm, a relao entre direito e poltica encontra-se decisivamente cunhada pela positivao do direito. Essa positivao foi fruto de um processo histrico no qual a validade do direito deixa de ser transcendente (tradio imemorial e na instituio divina) e passa a ser decisionista.23 Nesse processo, ora o direito tornava-se factvel e podia ser institudo como instrumento para fins polticos, ora a poltica se situava acima do direito e lhe conferia contedo e validade.24 Somente com a instaurao da ordem burguesa e com o advento do constitucionalismo, a pretendida limitao da disposio poltica sobre o direito pde ser alcanada.

Todavia, alerta o autor para o fato de que a Constituio no pode realizar uma total juridicizao da poltica. A Constituio no elimina a poltica, mas sim coloca uma moldura nela. A poltica completamente juridicizada perderia seu carter poltico, ficando restrita somente administrao. A regulamentao da poltica pelo direito constitucional tambm est limitada. A Constituio estabelece condies para as decises polticas, mas no se pode normatizar antecipadamente o contedo do processo decisrio.25

Sob essas condies, no mais possvel uma separao entre direito e poltica no mbito da legislao. Em contrapartida, tal separao perfeitamente possvel no mbito da aplicao e interpretao do direito:

Assim, embora a poltica programe a aplicao do direito por meio da promulgao de normas gerais, a interpretao e a aplicao

22 Grimm foi, durante doze anos (1987-1999), Juiz da Primeira Sala chamada Sala dos direitos fundamentais do Tribunal Constitucional Federal, tendo sucedido Konrad Hesse (1975-1987). A partir de 2000 passou a exercer o reitorado da Wissenchaftskolleg de Berlim.

23 Constituio e Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, pp. 3-4.

24 op. cit., p. 8.

25 Constitucionalismo y Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta, 2006, p. 32-33.

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das normas no caso concreto subtraem sua influncia. Ela no pode nem assumir nem guiar a aplicao do direito por meio de instrues individuais. Da mesma forma, aspectos polticos que no estejam expressos no programa de normas so irrelevantes para a interpretao e aplicao do direito. Se uma lei for deliberada politicamente e entrar em vigor, consequentemente ela se torna independente de sua origem poltica e ganha uma existncia autnoma. Embora a poltica continue a dispor de sua existncia ela pode revog-la ou modific-la , sua aplicao foge ao controle enquanto a poltica deixar que ela exista.26

Isso no significa dizer que a separao entre direito e poltica no mbito da aplicao judicial do direito tambm seja inteiramente apoltico, ou seja, no deixe espao para nenhum tipo de deciso constitutiva ou no possa desenvolver nenhum efeito poltico que ultrapasse o efeito poltico das normas gerais. A dimenso da determinao de todos os fatos depende de vrios fatores, em especial da densidade de regulamentao, da idade das normas jurdicas e da dinmica do objeto de regulamentao.27 So inevitveis tambm influncias da pr-compreenso, da origem e socializao, das preferncias polticas e ideolgicas dos juzes.28

Por outro lado, Grimm ressalta o regresso da constituio emprica como fator de adensamento da poltica na interpretao constitucional exatamente quando a constituio jurdica no se impe na realidade social ou produz efeitos distintos do esperado.29

26 Constituio e Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 12.

27 Constitucionalismo y Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta, 2006. p. 199-209.

28 Constituio e Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 15.

29 Constitucionalismo y Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta, 2006, p. 28. Grimm afirma que o conceito de constituio foi inicialmente um conceito emprico que passou do mbito da descrio da natureza ao da linguagem juridco-poltico para designar a situao de um pas, a forma que este foi configurado mediante as caractersticas de seu territrio e habitantes, sua evoluo histrica e as relaes de poder nele existentes, suas normas jurdicas e instituies polticas. Assim, com o esforo por limitar o poder do Estado em favor da liberdade dos sditos, que penetrou desde meados do sculo XVIII na doutrina do direito natural, se estreitou progressivamente o conceito de constituio, eliminando-se gradualmente os elementos no normativos at que a constituio apareceu unicamente como a situao determinada pelo direito pblico. Somente com as revolues liberais do final do sculo XVIII, abolindo com a fora decorrente da soberania hereditria e erigindo uma nova sobre a base da planificao racional e a determinao escrita do direito, se consumou a transio de um conceito de ser a um de dever ser. Desde ento a constituio se identificou com o conjunto de normas que regula de modo fundamental a organizao e o exerccio do poder estatal, assim como as relaes entre Estado e sociedade. Para Grimm esse sentido normativo do conceito de constituio tem prevalecido at hoje, ressaltando, contudo,

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No entanto, quanto jurisdio constitucional, salienta Grimm que esta parece se constituir em um caso especial. Embora ela tambm seja institucionalmente parte do Poder Judicirio e, como este, protegida constitucionalmente contra influncia poltica, devido a seu objeto de regulamentao e seu critrio de deciso, ela se encontra muito mais perto da poltica do que os demais. As normas constitucionais so muito mais lacunares do que o direito infraconstitucional. Isso abre margens maiores de interpretao e exige processos de concretizao mais abertos. Nessas circunstncias, a jurisdio constitucional opera na interface de legislao e aplicao do direito, direito e poltica. Nesse ponto reside, segundo Grimm, um perigo no insignificante de decises polticas em uma roupagem com forma de justia.30

Disso sofre a separao entre direito e poltica, pois a aplicao do direito torna-se forosamente o seu prprio criador de normas. Por outro lado, os critrios de hermenutica constitucional, tais como as sentenas de interpretao conforme ou de adequao Constituio, tm caracterizado o juiz constitucional como verdadeiro legislador positivo, seja para suprimir, aditar ou at mesmo para substituir normas jurdicas nos textos submetidos a sua avaliao.

Conclui Grimm:

Dessa maneira, ela se transforma em escala intensificada, em poder poltico que, ele mesmo, assume funes de legislao. Ento, a deciso poltica migra para onde no tem que ser responsabilizada politicamente, enquanto que responsabilidade poltica no corresponde mais nenhuma possibilidade decisria. Nesse ponto, no nvel da aplicao do direito paira a ameaa de uma nova mistura das esferas funcionais do direito e poltica, para a qual ainda no so visveis solues convincentes nos dias de hoje.31

Note-se, portanto, que Grimm percebe a judicializao da poltica na aplicao e interpretao da Constituio como uma questo perturbadora que pode enfraquecer os nexos de responsabilidade democrtica e da separao de poderes.

que o antigo conceito emprico de modo algum restou obsoleto e ocorre regressar em forma de fator interpretativo quando a constituio jurdica no se impe na realidade social ou produz efeitos distintos do esperado. Em tais circunstncias, a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n 2240, contra a Lei n 7.619/2000 do Estado da Bahia, que criou o Municpio de Lus Eduardo Magalhes, revela o retorno da constituio emprica de que fala Grimm.

30 Constituio e Poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 16-17.

31 op. cit., p. 20.

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3 SNTESE DOS FUNDAMENTOS TERICOS

Nos Estados democrticos de direito, cabe Corte Constitucional o pronunciamento final sobre a vontade legislativa, uma vez que suas decises no esto sujeitas a nenhum controle democrtico posterior. Como visto, exatamente nesse ponto que se situa a advertncia de Klaus Schlaich e Dieter Grimm sobre um risco democrtico da atuao das Cortes Constitucionais, notadamente quanto judicializao da poltica em suas decises.32

Pela anlise do pensamento desses autores alemes percebe-se a ideia de uma preocupao com o ativismo judicial. Contudo, isso no significa que os referidos autores sejam adeptos da doutrina originalista que busca limitar o papel do intrprete da Constituio busca da inteno original dos elaboradores da Constituio.33 Parece que os autores esto mais vinculados tese de John Hart Ely (Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review) e Jrgen Habermas (Direito e Democracia entre Facticidade e Validade) de autoconteno judicial (judicial self-restraint). Segundo essa teoria, a atuao da jurisdio constitucional deve cingir-se defesa da lisura do procedimento democrtico.34

A experincia da jurisdio constitucional canadense tambm parece ser muito prxima dessa tese com o seu weak judicial review, onde no controle de constitucionalidade das leis, o Tribunal Constitucional se articula poltica e institucionalmente com o Poder Legislativo.35 Vale

32 Gustavo Zagrebelsky tambm revela a necessidade de uma atuao modesta, no agressiva da justia constitucional, que reconhea uma primazia ao legislador democrtico, como intrprete autntico das concepes ticas e polticas da comunidade e insiste sobre o necessrio self-restraint das Cortes e sobre a necessria tica de suas consequncias. Cf. Jueces Constitucionales. In: Miguel Carbonell. Teoria del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Madrid: Trotta, 2007. p. 91-104.

33 Segundo Gustavo Binenbojm, embora antiga, a doutrina originalista foi reavivada na dcada de oitenta na Amrica, chegando a alar um de seus idelogos William Rehnquist presidncia da Suprema Corte. Cf. A nova jurisdio constitucional brasileira. Legitimidade democrtica e instrumentos de realizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 53-54.

34 A corrente doutrinria adepta de um maior ativismo judicial tem em Ronald Dworkin e John Rawls os seus maiores representantes. Esses autores partem da fundamentao moral e universal dos direitos fundamentais e veem no constitucionalismo e no judicial review a garantia da sua indisponibilidade em face de maiorias legislativas eventuais. A leitura moral da constituio e a hermenutica baseada em argumentos de princpios constituem um esforo dos autores para legitimar o papel poltico decisivo na afirmao dos direitos individuais e na proteo das minorias. Representativo dessa teoria foi a atuao da Suprema Corte Norte-Americana sob a presidncia de Earl Warrren (1953-1969) e Warren Burger (1969-1986). Cf. Gustavo Binenbojm. Op. cit., p. 53. Sobre as diversas correntes doutrinrias interpretativas da Constituio, consulte-se Lus Roberto Barroso. Interpretao e aplicao da constituio. So Paulo: Saraiva, 1998.

35 Decises recentes da Suprema Corte. Beverley McLachlin. Valor Econmico. So Paulo: Nov. 22, 2007.

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destacar que essa experincia canadense remete ao debate travado entre Mark Tushnet, Lawrence Tribe e Jeremy Waldron no ano de 2005.36

4 CONCLUSO

O ativismo voluntarista do Supremo Tribunal Federal no ano de 2007 revelou uma tendncia de judicializao da poltica diferente dos anos anteriores. Decises importantes foram firmadas pelos Ministros, especialmente no controle de constitucionalidade por omisso, abrindo, dessa forma, a possibilidade de crticas e inserindo no direito brasileiro o debate originado nos Estados Unidos da Amrica e Europa sobre os limites e legitimidade democrtica da jurisdio constitucional.

As contribuies de Klaus Schlaich e Dieter Grimm so importantes nesse contexto, pois evidenciam a experincia do direito constitucional alemo e de sua jurisprudncia, fonte segura da teoria constitucional contempornea. A advertncia dos dois autores alemes para uma maior autoconteno (self-restraint ou weak judicial review) do Tribunal Constitucional parece apropriada para o Supremo Tribunal Federal.

Desse modo, as importantes inovaes da Lei n 9.868/1999, especialmente a modulao de efeitos da declarao de inconstitucionalidade (art. 27), bem como a mudana de orientao da Corte Constitucional brasileira quanto ao alcance das declaraes de inconstitucionalidade por omisso, precisam ser compensadas por uma maior participao pluralista e deliberativa da sociedade na hermenutica constitucional pela via do amicus curiae (art. 7, 2).

36 Veja o debate em: . Segundo Jos Ribas Vieira,, Tushnet abre o debate de forma radical propondo uma emenda constitucional nos Estados Unidos vedando qualquer juiz norte-americano pronunciar-se a respeito de matria de constitucionalidade. Esse constitucionalista americano defende que tal misso institucional caberia ao Legislativo. Relata, mas no est de acordo, com a experincia canadense de weak judicial review no qual h uma cooperao entre o Judicirio e o Legislativo. Jeremy Waldron responde que a proposta de Tushnet de acabar com o judicial review tentadora. Ele est realmente seduzido por ela. Contudo, ele opta pela experincia britnica em que um juiz diante de uma matria inconstitucional pode apenas apresentar uma declarao de incompatibilidade. Cabe, assim, Cmara dos Lordes a tarefa final do questionamento de inconstitucionalidade. Tushnet rebate esse argumento lembrando que tanto no Canad como na Austrlia o denominado weak judicial review no funciona de forma adequada. In http://supremoemdebate.blogspot.com

DEMOCRACIA E TRANSPARNCIA NA GESTO PATRIMONIAL A REDE DE COMUNICAO

DA SPU

DEMOCRACY AND TRANSPARENCY IN THE GOVERNMENT REAL

ESTATE MANAGEMENT THE SPU COMMUNICATION NETWORK

Gustavo Ferreira BechelanyCo-autores: Carlos Antonio Morales,

Miguel Batista Ribeiro Neto e Washington Leonardo Guanaes Bonini

SUMRIO: 1 A SPU e a rede de comunicao O portal patrimnio de todos; 2 Construo coletiva com a participao de todos; 3 Recursos; 4 Monitoramento e acompanhamento; 5 O envolvimento de todos Fator crtico de sucesso; 6 Uma inovao para todos; Referncias.

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RESUMO O texto apresenta a experincia de construo da Rede de Comunicao da Secretaria do Patrimnio da Unio (SPU). Iniciativa inovadora de gesto em rede para divulgar notcias, melhores prticas e informaes para a sociedade, superintendncias regionais e rgo central da Secretaria, sobre a gesto do patrimnio imobilirio da Unio. Com abordagem democrtica e participativa, a Rede congrega atividades de comunicao institucional e gerenciamento do portal eletrnico patrimoniodetodos.gov.br a representantes das 27 superintendncias e 5 departamentos do rgo central, denominados monitores de comunicao que criam e fazem a manuteno das pginas de seu estado ou departamento, de maneira autnoma e descentralizada, respeitando a cultura regional. Os monitores foram capacitados em noes de jornalismo e tecnologia da informao e exercem as atividades de gerao e de publicao das informaes de seu estado, dedicando duas horas por semana para as atividades, sem aumento de custos ou descompatibilizao das atividades principais do servidor. Em 2009, a Rede de Comunicao foi responsvel por 32% do volume de comunicaes publicadas pela Secretaria.A Rede de Comunicao foi constituda com o objetivo principal de melhorar o fluxo de comunicao entre superintendncias, rgo central e seus pblicos (especialmente o cidado), dar publicidade e transparncia para as aes e iniciativas regionais, uma estratgia de consolidao da gesto participativa e descentralizada preconizada pela Poltica Nacional de Gesto do Patrimnio da Unio. Some-se a estes resultados, o objetivo imediato de superar as dificuldades de implantar e gerir o novo portal da forma centralizada e convencional, o que vinha sendo tentado sem sucesso.

PALAVRAS-CHAVE: Rede. Gesto. Comunicao. Patrimnio. Unio. Notcias. Portal.

ABSTRACT: This text presents the experience of the elaboration and of implementation of the SPU Communication Network, which is the channel of production and publication of news used by this government organ. The network consists of virtual Portal, a set o good practices and rules and of a group of information managers distributed throughout the country. SPU is responsible for the management of the real estate of the Brazilian Federal Union.

KEYWORDS: Network. Management. Communication. Real Estate. Union. News. Portal.

Gustavo Ferreira Bechelany; Carlos Antonio Morales;Miguel Batista Ribeiro Neto e Washington Leonardo Guanaes Bonini 119

1 A SPU E A REDE DE COMUNICAO O PORTAL PATRIMNIO DE TODOS

A Secretaria do Patrimnio da Unio (SPU) tem caractersticas distintas das demais secretarias do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MP). Formada por um rgo central localizado em Braslia e 27 superintendncias, uma em cada unidade da Federao, a SPU busca, seguindo as diretrizes da Poltica Nacional de Gesto do Patrimnio da Unio (PNGPU), a efetivao de um modelo de gesto participativa e descentralizada. A construo de um conjunto articulado de instncias de deciso coletiva, a Diretoria Colegiada (composta pela Secretria do Patrimnio da Unio, os dois Secretrios-Adjuntos e os diretores do rgo central e o Chefe de Gabinete); o Conselho Estratgico (que agrega cinco superintendentes, escolhidos pelos seus pares composio da DC); os Encontros Nacionais e Regionais (fruns de discusso e deciso de ampla participao), foi a estratgia imaginada e implantada para instrumentalizar estas diretrizes.

Neste processo de construo coletiva, faltava SPU um fluxo de comunicao mais efetivo, direto, e de trocas constantes, que apresentasse de forma rpida e eficiente as informaes para os servidores e os cidados; que permitisse maior transparncia de suas aes, possibilitasse maior interao com seus diversos pblicos (tanto internos, quanto externos); que oferecesse acessibilidade aos portadores de necessidades especiais; e mais servios eletrnicos.

At ento no se contava com mais do que algumas pginas no stio do Ministrio do Planejamento que no atendiam a ampla capilaridade da comunicao da SPU, alm do que, os parcos recursos tecnolgicos disponveis (pgina composta somente por texto, sem possibilidade de fotos, imagens, vdeos, udio, RSS, podcast e outros), aliados dificuldade de atualizao das informaes (feita por pessoas de fora da Secretaria sem conhecimento ou vivncia do ramo), no permitiam uma comunicao mais efetiva e prxima com a sociedade.

O esforo para sanar estas dificuldades iniciou-se pela criao de um canal de comunicao eletrnico que congregasse informaes sobre o Patrimnio da Unio de maneira ampla, desde a apresentao da Secretaria e sua atuao na Federao, at informaes mais especficas como as aes de identificao, demarcao, cadastramento e regularizao fundiria por Estado-Membro. Tudo isso com o uso de recursos diversificados e convergncia de mdias, como vdeos, informaes georreferenciadas, fotos, ilustraes. Em suma, um Portal com a cara e o modo de ser da SPU.

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Em fevereiro de 2009 a soluo tecnolgica estava pronta, o Portal Patrimnio de Todos j podia ser acessado na net. Contudo, constatou-se que era grande a dificuldade de gerao do contedo a ser inserido no novo Portal. Inicialmente tentou-se o caminho tradicional, um comando para os chefes de departamento solicitando informaes que deveriam compor o contedo do portal e o envio regular de notcias sobre as aes realizadas. Entretanto, nada aconteceu. De fato, como selecionar e decidir centralmente as informaes e as notcias de interesses to diversificados? De situaes to dspares? perfeitamente compreensvel que a resposta no viesse, principalmente no prazo esperado.

Passados trs meses sem que o novo Portal fosse adiante, a direo da SPU, constatando o imobilismo que se instalara e percebendo que a soluo tradicional de designar uma rea responsvel pela soluo no funcionava no campo naturalmente transversal e interdisciplinar da comunicao institucional, optou por uma soluo inovadora e arriscada, porm promissora. Definiu que o novo Portal seria posto em funcionamento por meio da gesto em rede a ser criada por adeso e mantida predominantemente com recursos internos, de maneira democrtica e participativa. Criou-se ento um comit mobilizador e coordenador responsvel por impulsionar a rede provendo apoio e suprimento.

O comit de comunicao identificou a possibilidade de ampliar e qualificar as informaes at ento produzidas, baseando-se em experincias de gerao e agregao de contedo em rede em outras reas de atuao do prprio governo. Ao contrrio da maioria dos portais de governo, o novo portal da SPU deveria permitir, atravs de um fluxo pr-determinado, que mais de uma unidade alimentasse o stio com as informaes de maneira rpida, eficiente, de forma colaborativa e democrtica. Foi a partir desta compreenso que se criou a Rede de Comunicao da SPU.

O primeiro desafio foi o de capacitar monitores de comunicao, em cada estado da Unio, e tambm no Distrito Federal, sem que a iniciativa redundasse em novas contrataes. Assim, os responsveis pelo projeto da rede, todos do rgo central, entraram em contato com os 27 superintendentes do Patrimnio da Unio para que fossem identificados servidores que se adequassem ao perfil desejado. Este perfil deveria ser, de maneira ideal, o de servidores com interesse pela comunicao, que se destacassem pela ateno dada s notcias relativas ao trabalho desenvolvido pela SPU; com conhecimento e capacidade de anlise destas informaes e esprito de multiplicador.

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Estes servidores foram chamados a Braslia, onde foi ministrado um curso de formao de monitores. De maneira objetiva e prtica, receberam instrumentos para a feitura das matrias, que sempre deveriam conter dados relativos ao noticiada, com respostas a perguntas bsicas, como: o que a ao, quando se desenvolveu ou se desenvolver a ao, onde e como desenvolvida a ao, porque a SPU desenvolve a ao, e quem so seus beneficirios.

Para atender ao princpio da descentralizao, as notcias passariam a ser geradas na fonte, por iniciativa de qualquer servidor e no apenas pelos chefes ou a partir de Braslia. Os monitores tambm deveriam, como regra, incluir informaes sobre as reas, cidades ou vilas, citadas nas matrias jornalsticas. Esta necessidade surgiu do fato de que, devido extenso e variedade do territrio nacional, os servidores de uma regio desconhecem as demais. Assim, no bastava informar que a SPU participava de um projeto de regularizao fundiria em determinada cidade da regio Nordeste. Era preciso que o monitor informasse onde ficava a cidade, qual a sua populao, suas caractersticas, e as principais questes fundirias enfrentadas por ela. Alm disso, os monitores foram capacitados para construir as pginas dos seus estados com informaes de interesse do cidado de acordo com a cultura e realidade local, aproximando a SPU ao modo de ser e s necessidades da populao local.

Criou-se assim uma rede de gerao de conhecimento. As notcias veiculadas pela SPU passaram a ser mais completas, mais detalhadas e mais ricas. O jornal virtual C-entre-ns passou a ser hbito de leitura entre os servidores de todas as superintendncias. Com isso, uma nova forma de troca de experincias e solues de problemas veio enriquecer a gesto, disseminando novas formas de enfrentar velhos problemas, ou de como enfrentar problemas inditos para uma regio j equacionados em outra. Ademais, essas trocas de experincias bem sucedidas complementam as orientaes emanadas do rgo central, muitas vezes de difcil aplicao devido ao seu carter genrico. De forma evolutiva, novas questes e novas solues so apresentadas, sempre na perspectiva de que a Rede de Comunicao da SPU seja um instrumento de transparncia, agilidade, sintonia entre as diversas superintendncias e, tambm, para que o pblico possa estar permanentemente informado sobre o destino e a utilizao dos recursos pblicos sob a gesto da SPU.

A garimpagem e a elaborao das notcias so realizadas pelo monitor de comunicao que a publica aps a concordncia do superintendente e da assessoria de comunicao, que tm a atribuio

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de rever e triar as matrias de acordo com as orientaes e critrios estabelecidos pela ASCOM e pela tica pblica, e de definir o alcance da publicao (internet, jornal interno, mdia etc). A insero ou excluso de contedos nas pginas dos estados realizada pelos monitores atravs de senha personalizada. O contedo e o formato destas pginas so de responsabilidade dos monitores, com o acompanhamento do comit de comunicao.

2 CONSTRUO COLETIVA COM A PARTICIPAO DE TODOS

Na elaborao do Planejamento Estratgico da SPU, bem como na formulao da Poltica Nacional de Gesto do Patrimnio da Unio (PNGPU), identificou-se a necessidade de mudanas na comunicao institucional para melhorar a efetividade das aes. Com esse enfoque apontado pelas instncias diretivas da Secretaria (Conselho Estratgico, Diretoria Colegiada e Encontros Nacionais), o Gabinete passou a atuar. Sob a coordenao do Chefe de Gabinete formou-se uma equipe multidisciplinar responsvel pela elaborao de um projeto com solues para a comunicao. Alm do Chefe de Gabinete, a equipe foi composta pelo Assessor de Comunicao, o Coordenador-Geral de Gesto Estratgica, o Coordenador-Geral de Tecnologia da Informao, e um Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental. Esta equipe iniciou as atividades e estabeleceu, como primeira iniciativa, diretrizes para o novo portal, maior interatividade, participao, transparncia, disponibilizao de servios eletrnicos, usabilidade, acessibilidade, e convergncia de mdias.

Com a soluo tecnolgica do stio eletrnico pronta, chegou-se ao momento de insero de contedo na nova ferramenta. O grupo coordenador da iniciativa percebeu que a nova ferramenta permitia a utilizao de um conceito inovador na administrao de um portal institucional na administrao pblica: a gerao e agregao de contedo em rede de forma aberta e participativa.

Neste contexto, a equipe coordenadora do projeto apresentou ao Conselho Estratgico (que aprovou) a idia de constituio da Rede de Comunicao da SPU, em mbito nacional, responsvel por produzir e alimentar o novo portal com o contedo necessrio, obedecendo as seguintes diretrizes:

Os integrantes da Rede (monitores de comunicao) deveriam ser indicados pelo responsvel pela superintendncia ou departamento do rgo central;

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Deveriam ser escolhidas pessoas que possussem bom trnsito pela unidade e detivessem conhecimento do processo de gesto patrimonial;

Os monitores seriam liberados de suas atividades rotineiras, em mdia, por duas horas a cada semana para realizar as atividades de monitoria;

Alm da manuteno do portal, os monitores passariam a ser responsveis pelo envio de notcias para o Assessor de Comunicao, ampliando a capilaridade e qualidade das notcias.

Portanto, a Rede surge como o trabalho integrado, democrtico e articulado de diversas esferas tcnicas e polticas do rgo central e superintendncias regionais, com duas equipes identificveis: a coordenao do projeto e a Rede de Comunicao composta pelos 32 monitores de comunicao (27 das superintendncias regionais e cinco dos departamentos do rgo central).

A efetivao da Rede de Comunicao da SPU deu-se a partir da seguinte seqncia de aes: indicao dos monitores de comunicao pelos superintendentes ou diretores do rgo central; capacitao dos monitores em comunicao (noes de jornalismo) e noes de tecnologia da informao que permitisse a insero de contedo no portal e a construo das pginas dos estados pelos prprios monitores; lanamento do novo portal, e envio sistemtico e peridico de notcias.

Os superintendentes e diretores foram orientados a convidar, para a funo de monitor, servidores com bom trnsito na sua unidade e conhecimento generalista de todo o processo de gesto do patrimnio. Deixou-se claro que a monitoria seria incorporada s atividades desempenhadas pelo servidor, sem acrscimo de tempo de trabalho, ou seja, alguma substituio de tarefas deveria ocorrer. Portanto, o servidor deveria possuir interesse pessoal por desenvolver atividades de comunicao, ainda que no houvesse a obrigao de formao na rea.

A capacitao dos monitores foi etapa crucial para o sucesso do projeto. Conduzida e ministrada pelos membros da equipe coordenadora do projeto, especialmente o Assessor de Comunicao e o Coordenador de Tecnologia da Informao, foi realizada com boa dose de informalidade e utilizou dinmicas que geraram ambiente de participao na construo de conceitos e sistemticas da rede que permitiram alto grau de motivao e comprometimento dos envolvidos.

As avaliaes dos participantes das quatro turmas de capacitao, divididas por regio e realizadas de julho a setembro em Braslia, apresentaram mdia geral de satisfao de 9,08 (em escala de 0 a

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10). Cabe destacar algumas das manifestaes no campo aberto dos formulrios (preenchidos anonimamente) para crticas e sugestes, que demonstram bem o clima de aprendizado coletivo em que se deu a capacitao e que possibilitou a constituio da Rede de Comunicao com formato dinmico e integrado, como segue:

O curso foi timo e produtivo. retirado de avaliao da Turma Centro-Oeste

Dentre os cursos ou treinamentos que participei na SPU, com certeza, este foi o melhor retirado de avaliao da Turma Nordeste

Por fim, parabns aos instrutores pela excelente atuao em sala (domnio dos assuntos, didtica, ateno e tratamento). Parabns retirado de avaliao da Turma Norte

O ltimo dia da capacitao (cuja durao foi de trs dias para cada turma), foi dedicado construo da pgina de cada superintendncia ou aes relevantes das diretorias do rgo central, com a insero de contedo. Os monitores realizavam, na prtica, a juno dos conceitos de comunicao e tecnologia, e construam o primeiro esboo do que seria a pgina de sua superintendncia. Essa estratgia garantiu que no ltimo dia de capacitao da ltima turma, todas as superintendncias e principais aes das diretorias, j estivessem inseridas no portal, bastando realizar manutenes posteriores.

Ao longo do curso foram repassadas aos monitores as tcnicas utilizadas para a produo de contedo na internet, fazendo com que o texto produzido fosse atrativo ao pblico-alvo, alm de agregar conceitos de governo eletrnico, e-democracia (participao do cidado na formulao e execuo de polticas pblicas), interatividade com o cidado e transparncia das aes pblicas.

O lanamento do novo portal da SPU (www.patrimoniodetodos.gov.br) foi o mote do XII Encontro Nacional de Gesto Estratgica, com a participao de toda a cpula decisria da SPU, bem como de membros da Secretaria de Comunicao da Presidncia da Repblica e outros interessados no tema.

Desde setembro de 2009, data de formao da ltima turma de monitores, o fluxo de comunicaes emitidas pela SPU apresentou elevado acrscimo quantitativo e ganhos qualitativos relevantes, uma vez que so elaboradas por pessoas que conhecem a realidade local e que detm maior conhecimento tcnico sobre as questes, sem, entretanto, perder o aspecto jornalstico necessrio para a divulgao ao cidado.

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3 RECURSOS

Uma vez que a constituio da Rede de Comunicao no demandou a contratao de novos servidores, tampouco de gastos com a capacitao (as capacitaes foram realizadas por integrantes da prpria Secretaria e a ENAP, como parceira da SPU, apoiou a iniciativa cedendo o espao para realizao dos treinamentos) os nicos custos financeiros foram com relao aos deslocamentos dos monitores de comunicao de unidades fora do Distrito Federal, para a primeira capacitao dos monitores. Considerando-se um custo mdio de R$500,00 com passagens, e trs dirias por pessoa, perodo de durao do curso, com custo mdio de R$250,00, a primeira capacitao teve um custo total mdio de R$43.750,00.

O segundo encontro dos monitores aconteceu em Salvador-BA, com foco no aprimoramento dos conhecimentos e desenvolvimento em conjunto de um padro-mnimo para as notcias e as pginas do portal, alm de dar noes de tratamento de imagem e webdesign. Com uma durao maior (cinco dias), em virtude da quantidade e complexidade dos temas tratados, teve um custo total de R$72.000,00 com os deslocamentos (passagens e dirias).

Desta forma, o grande diferencial da Rede de Comunicao da SPU a motivao, o engajamento e o comprometimento das pessoas. Nesse contexto, os recursos humanos so o grande aspecto distintivo da Rede. Tanto no nvel de coordenao, quanto no nvel operacional (execuo das atividades de monitoria), o uso de recursos internos, atravs da troca de experincias e convergncias de aes, foi o ponto chave desta iniciativa de inovao na gesto.

Uma vez que os custos envolvidos foram relativamente baixos, a boa utilizao dos recursos tecnolgicos j existentes, que possuam funcionalidades avanadas de comunicao e aspectos de usabilidade e acessibilidade, propiciou a constituio da Rede de Comunicao da SPU.

Os recursos humanos, por sua vez, compem o grande diferencial da Rede. atravs da dedicao e empenho dos monitores de comunicao, que se engajaram de maneira comprometida com as necessidades e preceitos de transparncia, publicidade e eficincia, que se garantem as trocas mtuas entre os ns da Rede.

Essas trocas propiciam crescimento, melhoria de procedimentos, soluo de problemas... Ou seja, propiciam um fluxo de comunicao contnuo, efetivo e descentralizado que d o salto qualitativo iniciativa. Nesse contexto, a perceptvel melhoria do ambiente de trabalho comprova a riqueza do papel humano da iniciativa, uma vez que

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caractersticas locais passaram a compor as notcias e comunicaes, e o processo de mudana cultural, com a atuao mais participativa dos servidores locais, permitiu que estes passassem a se enxergar de maneira mais efetiva nos resultados da Secretaria.

4 MONITORAMENTO E ACOMPANHAMENTO

O monitoramento feito por meio de banco de dados que quantifica o volume de notcias publicadas e trata a temtica das notcias de acordo com preceitos da Poltica Nacional de Gesto do Patrimnio da Unio (PNGPU), permitindo avaliao qualificada das comunicaes emitidas e o cruzamento de dados que gera insumos para o grupo coordenador da Rede. O monitoramento quantitativo e qualitativo de elaborao de notcias, bem como as estatsticas de acesso do portal, permitem anlises, apontam tendncias, necessidades e pontos de melhoria, bem como setores que podem necessitar de apoio e acompanhamento mais prximo. Cabe destacar que essas anlises no objetivam nenhum tipo de classificao ou ranking para premiar ou penalizar atores. Pelo contrrio, esse mapeamento possibilita uma fotografia da dinmica da Rede e, conseqentemente, identificao de pontos que esto mais efetivamente inseridos no fluxo de troca de notcias, assim como aqueles que podem estar com dificuldades de atuao na rede.

Desde a formao da primeira turma de monitores, em julho de 2009, comeou-se a produzir notcias atravs do estreitamento das relaes entre as superintendncias, por meio de seus monitores, e o rgo central, com a Assessoria de Comunicao da SPU.

Por isso, ainda que no seja possvel mapear e mensurar todos os resultados que a rede produza, uma vez que as relaes entre seus integrantes se dem de maneira totalmente descentralizada e autnoma, possvel ter uma idia de seus resultados atravs de alguns dados, mensurveis como o volume de notcias enviadas por semana.

Desde o incio de seus trabalhos, a Rede de Comunicao produziu, ao todo, 422 notcias at maio de 2010 e construiu 437 pginas no novo Portal da SPU.1

Somente em 2009, foram emitidas 485 edies da publicao virtual C-entre-ns, veculo de comunicao da SPU que alcana todos os servidores e vrios parceiros da Secretaria do Patrimnio da Unio (algumas dessas so divulgadas pela Assessoria de Imprensa do Ministrio do Planejamento e utilizadas em veculos de comunicao

1 Dado de 15 de junho de 2010.

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externos). Destas 485 edies, 156 foram com matrias produzidas pelos monitores de comunicao. Em nmeros relativos, pode-se afirmar que a rede de comunicao foi responsvel por 32% de todas as comunicaes enviadas via C-Entre-Ns no ano. Isso significa maior fluxo de informao, servidores com maior acesso ao que acontece nas diferentes unidades da Secretaria, maior troca de experincias, divulgao de melhores prticas e outros benefcios, alguns no mensurveis, que surgem atravs das interaes entre os ns da rede. Considerando-se que somente de 01 de janeiro a 10 de maio de 2010 a Rede j produziu 266 matrias, possvel projetar que ela ser responsvel por mais de 50% de todo o volume de comunicaes emitidas pela Secretaria para seus diversos pblicos, em 2010.

Toda matria produzida pelos monitores passa pelo crivo do Assessor de Comunicao que decide por sua publicao, devoluo ao monitor para correes ou pelo no-aproveitamento da matria. Da mesma forma, toda insero de informaes no portal, passa pela aprovao do Superintendente Regional (autoridade mxima na regional) para insero no Portal. Esses nveis de controle garantem a qualidade das informaes disponibilizadas.

Alm disso, a Coordenao-Geral de Gesto Estratgica utiliza banco de dados que garante o monitoramento quantitativo de comunicaes, alm de fazer anlise qualitativa das publicaes, cotejando as notcias com os desafios estratgicos da PNGPU.

5 O ENVOLVIMENTO DE TODOS FATOR CRTICO DE SUCESSO

Um dos principais fatores de sucesso da iniciativa foi o engajamento dos monitores de comunicao, os verdadeiros organismos que mantm a rede viva. o elemento que garante o sucesso da inovao. Alguns dos prprios monitores de comunicao manifestaram que a adeso ao projeto, que inicialmente pareceu simplesmente a aquisio de mais trabalho, trouxe nova motivao e alegria para suas atividades. Manifestaes como a da monitora da Superintendncia do Patrimnio da Unio do Distrito Federal (SPU/DF), que declarou em reunio da equipe que a Rede ... trouxe um motivo para adiar um pouco mais a aposentadoria..., demonstram que a Rede trouxe a quebra da rotina dos trabalhos burocrticos, resgatou pessoas e desenvolveu competncias em talentos que estavam presos s obrigaes do dia-a-dia. Isso certamente tem reflexos na satisfao e bem-estar dos servidores e, conseqentemente, nos resultados das aes para a sociedade.

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A constituio do grupo de coordenao da Rede, com composio de membros das reas de Comunicao, Tecnologia da Informao, Gesto Estratgica e Gabinete, permitiu que os principais temas relativos Rede tivessem correto encaminhamento, norteando a Rede de maneira efetiva em direo aos preceitos da PNGPU.

A atuao e o comprometimento da direo, em especial o envolvimento direto da Secretria do Patrimnio da Unio na consecuo do projeto, com posicionamento claro da autoridade mxima do rgo, sinalizando a importncia estratgica do projeto, resultou em amplo comprometimento e foi decisivo para o seu sucesso.

Obviamente, algumas melhorias devem seguir. A rede ainda depende muito dos monitores, preciso avanar para uma rede totalmente aberta, em que qualquer servidor da SPU, no s os monitores, contribua para o Portal, com notcias ou novos contedos, por uma inovao na gesto que envolva o maior nmero de pessoas, de modo remoto, contando com a internet, e mobilizando os recursos disponveis internamente. O funcionamento da rede serve tambm como exerccio continuado de aprendizado para a organizao, colocando os servidores diante do desafio de absorver os impactos da tecnologia da informao de modo positivo. A rede tirou o portal da inrcia, alm de ser modo inovador de gerar contedos e de ser um modo mais eficaz de produzir resultados efetivos, criando uma dinmica superior ao modo usual e tradicional, e de ter dado uma cara nacional ao portal. Desta forma, de que modo esta lio pode ser replicada para gerar mais eficincia na gesto?

6 UMA INOVAO PARA TODOS

Em um pas como o nosso, no qual o pacto federativo prev a descentralizao de atividades, um rgo que atua de maneira regionalizada e descentralizada como a SPU deve buscar a maior proximidade possvel com a realidade local na execuo de polticas pblicas nacionais. Contedos construdos e gerados de maneira descentralizada, mantendo, contudo, as aes coordenadas e o discurso coerente, com gesto em rede de forma participativa, utilizando recursos tecnolgicos de ponta, produzem os melhores resultados.

A rede produz informao e troca de conhecimento, de modo fludo, com ganhos palpveis para os beneficirios da poltica que a SPU desenvolve. A rede eleva o status, a autoconfiana, a preocupao com a qualidade e a acurcia dos seus membros na medida que lhes confere autonomia e responsabilidade.

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O carter inovador da experincia no se restringe explorao intensiva das potencialidades tecnolgicas das ferramentas manejadas. Com efeito, a idia (e a prtica) de construir coletivamente o conhecimento, e de compartilhar, interna e externamente, as experincias mais relevantes da execuo da Poltica Nacional de Gesto do Patrimnio da Unio, tambm uma aposta, continuamente reforada a cada contribuio dos Monitores de Comunicao, de que a gestao de valores como democracia, transparncia e controle social um processo criativo que pode transformar as instituies de dentro para fora, harmonizando-as com as mudanas em curso na prpria sociedade.

REFERNCIAS

CASTELLS, Manuel. A sociedade em Rede. So Paulo: Paz e Terra, 1994.

SAULE JNIOR, Nelson, et al. Manual de regularizao fundiria em terras da Unio. So Paulo. Instituto Polis; Braslia: Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, 2006.

Poltica Nacional de Gesto do Patrimnio da Unio. Disponvel em: . Acesso em: 21 jul. 2010.

A ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA SMULA VINCULANTE N 13 DO STF E OS

LIMITES DE ATUAO DA ADMINISTRAO PBLICA

Joo Pereira de Andrade Filho Advogado da Unio lotado na Consultoria Jurdica do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto CONJUR-MP; Ex- Procurador do Estado do Esprito Santo.

Sumrio: Introduo; 1 A Separao dos Poderes e o papel exercido pelo Supremo Tribunal Fedral na edio de smulas Vinculadoras. Ilegitimidade para editar smulas com contedo geral e abstrato acerca de matria no versada diretamente pela Constituio; 2 Da Smula Vinculante n 13; 2.1 A edio da smula e a necessidade de regulao do tema por meio de Lei. O Princpio da preferncia de lei; 2.2 Crticas ao contedo da smula vinculante n. 13. Restries amplas e incondicionadas; 3 Regulamentao da Matria no mbito da Administrao Pblica Federal. Edio do decreto n 7.203 de 2010; 4 Concluso.

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RESUMO: O tema a ser abordado neste articulado cinge-se a analisar o contedo jurdico da smula vinculante n 13 do Supremo Tribunal Federal STF - que dispe sobre a vedao prtica do nepotismo - e suas repercusses na liberdade de atuao da Administrao Pblica Direta e Indireta.A abordagem tomar em considerao o conceito de nepotismo adotado pelo STF, analisando as suas implicaes diretas na autonomia administrativa e organizacional dos rgos do Poder Executivo, no intuito de apontar de que maneira essa modalidade de controle jurisdicional poderia macular o dogma constitucional da separao harmnica entre os Poderes (art. 2 CF/88).O raciocnio desenvolvido ao longo do articulado funda-se na premissa da impossibilidade de o STF editar smulas de contedo abstrato e genrico a pretexto de preencher vcuos legislativos na regulamentao e densificao de princpios constitucionais (in casu, moralidade e impessoalidade).Pretende-se construir o argumento segundo o qual a smula vinculante no seria o instrumento (instituto) adequado para tratar de matria (vedao ao nepotismo) envolta de tantas peculiaridades e mincias, de modo a reforar a premissa de que o STF teria agido de maneira ilegtima ao editar o enunciado n 13.

PALAVRAS-CHAVE: Nepotismo. Administrao Pblica. Autonomia. Smula vinculante n 13. Legalidade e juridicidade. Supremo Tribunal Federal.

ABSTRACT: The topic discussed in this statement confines itself to examining the legal content of Stare decisis 13 of the Supreme Court - STF - which deals with the prohibition of the practice of nepotism - and its impact on freedom of action of Direct and Indirect Public Administration.The approach takes into account the concept of nepotism adopted by the Supreme Court, analyzing its implications on organizational and administrative autonomy of executive powers organs, in order to indicate how this form of judicial control could taint the constitutional tenet of Powers harmonic separation (art. 2 CF/88).The reasoning developed during the pleading is founded on the premise of the impossibility of the Supreme Court edit abstract and generic contents in order to fill legislative gaps under the guise of regulation and densification of constitutional principles (In casu, morality and impersonality).

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It is intended to build the argument that a Stare decisis would not be the adequate instrument (institute) to deal with this matter (seal nepotism), involved in so many peculiarities and details, reinforcing the premise that the Supreme Court acted in a illegitimate manner when edited the statement No. 13.

KEYWORDS: Nepotism. Public Administration. Autonomy. Stare decisis 13. Legality and Lawfulness. Supreme Court.

INTRODUO

O tema a ser abordado neste articulado cinge-se a analisar o contedo jurdico da smula vinculante n 13 do Supremo Tribunal Federal STF - que dispe sobre a vedao prtica do nepotismo - e suas repercusses na liberdade de atuao da Administrao Pblica Direta e Indireta.

A smula foi redigida nos seguintes termos:

A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.

A abordagem tomar em considerao o conceito de nepotismo adotado pelo STF ao editar a referido enunciado, e suas implicaes diretas na autonomia administrativa e organizacional dos rgos do Poder Executivo, ponderando de que maneira essa peculiar modalidade de controle jurisdicional poderia macular o dogma constitucional da separao harmnica entre os Poderes (art. 2 CF/88).

Com efeito, sero apreciadas questes relativas: ao mbito de aplicao da smula vinculante n 13; aos limites de atuao do Poder Judicirio luz do princpio da separao harmnica dos poderes e da estrita legalidade; fora normativa dos princpios constitucionais; legitimidade das smulas vinculantes frente a outros postulados de alada constitucional; (des)necessidade de edio de lei formal para a regulamentao da matria.

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No desenvolvimento do tema, sero abordados, ainda, alguns aspectos em derredor do regramento jurdico levado a efeito pela Administrao Pblica Federal para coibir a prtica do nepotismo em seus rgos e entidades, notadamente as regras veiculadas pelo Decreto n 7.203, de 04 de junho de 2010.

1 A SEPARAO DOS PODERES E O PAPEL EXERCIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA EDIO DE SMULAS VINCULANTES. ILEGITIMIDADE PARA EDITAR SMULAS COM CONTEDO GERAL E ABSTRATO ACERCA DE MATRIA NO VERSADA DIRETAMENTE PELA CONSTITUIO

A leitura atenta dos contornos normativos tracejados pela Constituio Federal de 1988 acerca da diviso orgnica de Poderes conduz idia de que o nosso Constituinte, inspirando-se em modelo tpico do constitucionalismo moderno, optou por cometer as funes a cargo do Estado diferentes Poderes (rectius, rgos de poder). Deste modo, ao Legislativo cumpre exercer, com preponderncia, a funo legiferante, criando o Direito Positivo; ao rgo Executivo foi atribuda a funo de administrao e de execuo no contenciosa da Lei; e ao Judicirio cabe exercer primacialmente a funo jurisdicional, aplicando a lei de maneira contenciosa, ao fito de decidir conflitos em grau de definitividade.

O exerccio dessas trs diferentes funes, como dito, no se opera de modo exclusivo, uma vez que cada um dos blocos orgnicos de Poder tambm exerce, de maneira anmala, as atribuies preponderantemente atribudas aos outros rgos de Poder, caracterizando o que a doutrina convencionou denominar de sistema de freios e contrapesos (check and balances).

Assim que, por vezes, o Poder Legislativo exerce funo judicante, quando, por exemplo, o Senado processa e julga o Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade (art. 52, inciso I, da Constituio Federal); do mesmo modo que o Executivo, tambm atipicamente, poder inovar na ordem jurdica, criando o jus positum atravs da edio de medidas provisrias em casos de relevncia e urgncia (art. 62 da CF/88); e o Judicirio, a sua vez, tambm exerce funo legislativa, quando um Tribunal elabora seu prprio regimento interno (art. 96, inciso I, alnea a, da CF/88), ou exerce tambm funo administrativa, quando nomeia, concede frias ou aposentadoria a seus servidores.

vista dessa sistemtica, no seria um despropsito questionar: ao editar uma smula vinculante, est o Supremo

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Tribunal Federal - STF exercendo uma atividade de carter jurisdicional, que lhe foi atribuda com predominncia pela Carta Poltica, ou, ao revs, uma funo de ndole legislativa, de molde a caracterizar mais uma exceo ao princpio da separao harmnica dos poderes?

A resposta a esta indagao, ao menos em nosso entendimento, impe-se no sentido de que a edio de smula vinculante tipifica-se como um ato de cariz jurisdicional. Seno vejamos.

Como de conhecimento comum, a smula vinculante foi instituda em nosso ordenamento jurdico por ocasio da promulgao da emenda constitucional n 45/2004. O instituto veio a lume em um contexto de profundas modificaes na estrutura e no prprio funcionamento do Poder Judicirio.

Com efeito, a positivao do instituto da smula vinculante em nossa carta magna deu-se nos seguintes termos:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.

2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade.

3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso. (Grifo do autor)

Publicaes da Escola da AGU 136

Conforme se v, o pargrafo primeiro do art. 103-A da CF/88 deixa claro que essa modalidade de smula tem por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual. Claro est que no constitui objeto da smula a edio de norma jurdica, aqui entendia como regra de direito dotada de generalidade e abstrao, cujo objeto seja a regulao de condutas sociais. A inovao na ordem jurdica no constitui propsito da smula vinculante.

Diversamente, edita-se um enunciado vinculante exatamente para se interpretar a Lei, a regra de Direito Positivo j existente. A edio da smula pressupe, pois, a vigncia de regras jurdicas abstratas, j criadas pelo Legislador, sobre as quais haja controvrsia interpretativa.

Advm dessa constatao a primeira crtica ao contedo da smula vinculante n 13: nos termos em que editada e redigida, a smula desatende os contornos constitucionais que conformam o instituto, j que, ao edit-la, o Pretrio Excelso agiu, em uma clara demonstrao de desmedido ativismo judicial, como Legislador Positivo, criando uma regra geral e abstrata a partir da interpretao e aplicao de princpios constitucionais (Impessoalidade e moralidade) cujos contedos so dotados de um alto grau de vagueza semntica.

A problemtica decorrente desta situao foi muito bem sintetizada nos seguintes questionamentos formulados por Luiz Flvio Gomes:

Particul3armente no que diz respeito ao STF, ele pode criar normas obrigatrias, a partir de textos constitucionais, sem a interposio da lei e do legislador? Numa espcie de ativismo normatizante, ele pode invadir competncia alheia e disciplinar assuntos ainda no cuidados pelo Poder Legislativo?1

A resposta a esses questionamentos constituiro a base do desenvolvimento das ideias articuladas ao longo deste breve estudo.

2 DA SMULA VINCULANTE N 13

1 GOMES, Luiz Flvio. Smula vinculante n. 13: o STF pode proibir o nepotismo? Disponvel em: Acesso em: 26 agosto. 2008.

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2.1 A EDIO DA SMULA E A NECESSIDADE DE REGULAO DO TEMA POR MEIO DE LEI. O PRINCPIO DA PREFERNCIA DE LEI

A smula vinculante n 13 foi redigida nos seguintes termos:

A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.

Muitas razes podem ser enumeradas para se tentar justificar a edio de uma smula vinculante cujo objetivo seja vedar, em termos amplos, a prtica do nepotismo: a mora de nossas casas legislativas no que toca edio de Lei regulamentando a matria; a descrena e ilegitimidade que tomam conta do Parlamento, onde a prtica do Nepotismo por parte dos agentes polticos tornou-se recorrente; a crise da Lei, enquanto crise da ideia de Legalidade como nica forma de conduta exigvel de particulares e do prprio Estado2; a supervalorizao da eficcia jurdica dos princpios constitucionais; o robustecimento da atuao jurdica e poltica do Supremo Tribunal Federal enquanto Corte Constitucional (ativismo judicial).

Em que pese a existncia dessas razes, no se afigura razovel defender, sob o prisma da legitimidade constitucional, que tema to delicado vedao prtica do Nepotismo seja regulado por um ato emanado de um rgo jurisdicional, a quem cabe aplicar a regras de direito previamente existentes, e no ditar referidas regras, com o fim de regular diversas situaes jurdicas criadas no mbito da Administrao Pblica de todos os rgos de poder (Executivo, Legislativo e Judicirio) de todas as entidades federadas (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal).

A questo sobre a regulamentao proibio do Nepotismo atravs do Direito Judicial envolve, sem dvida alguma, a correta

2 Essa ideia de crise de Legalidade bastante bem abordada por Gustavo Binenbojm no artigo O Sentido da vinculao administrativa juridicidade no direito brasileiro. In: ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coordenadores). Direito Administrativo e seus novos paradigmas. So Paulo: Frum. p. 145-204.

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demarcao entre o papel do Poder Judicirio na concretizao dos princpios constitucionais e a funo do Parlamento em regular condutas administrativas atravs da edio de Lei (princpio da legalidade em sentido amplo). Por um lado, a Constituio veicula a moralidade e a impessoalidade como vetores de atuao da Administrao Pblica, sugerindo, indubitavelmente, que a prtica de nepotismo constitui ofensa a esses princpios constitucionais. Por outro lado, a definio do que seria nepotismo, de qual seria a extenso vedao a essa prtica, de que situaes no se enquadrariam nesse conceito, constituem matrias de ndole constitucional j que envolvem a densificao de princpios da Carta Magna que necessariamente deveriam ser submetidas ao processo poltico majoritrio.

Contudo, esse no foi o entendimento abraado pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu que a regulamentao vedao ao nepotismo no reclama a edio de lei formal. Neste sentido, confira-se a ementa do seguinte julgado:

EMENTA: ADMINISTRAO PBLICA. VEDAO NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIO QUE DECORRE DO ART. 37, CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE. I - Embora restrita ao mbito do Judicirio, a Resoluo 7/2005 do Conselho Nacional da Justia, a prtica do nepotismo nos demais Poderes ilcita. II - A vedao do nepotismo no exige a edio de lei formal para coibir a prtica. III - Proibio que decorre diretamente dos princpios contidos no art. 37, caput, da Constituio Federal. IV - Precedentes. V - RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeao do servidor, aparentado com agente poltico, ocupante, de cargo em comisso.

RE 579951 / RN - RIO GRANDE DO NORTE RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 20/08/2008 rgo Julgador: Tribunal Pleno (Grifo do autor)

evidncia, o entendimento de que a regulao do tema prescinde de Lei no capaz de esconder que a edio da smula n. 13 representa mais uma opo poltica da Corte Maior, e menos uma deciso estritamente jurdica. Opo poltica no sentido de que o STF, ao editar enunciado vinculante vedando em termos amplssimos o nepotismo, valoriza o seu papel no cenrio Poltico Nacional, na

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medida em que supre uma injustificvel omisso do Poder Legislativo em regulamentar a matria.

Bem analisado o contedo da smula, ser possvel perceber que o STF definiu, mediante escolha e valoraes de cunho poltico, as modalidades de parentesco (consangneo ou por afinidade); determinou at que grau (terceiro) estende-se a vedao do nepotismo; prescreveu o mbito espacial de aplicao da vedao s Administraes Pblicas de todos os rgos de Poder em todos os nveis da federao (Unio, Estados, municpios e Distrito Federal).

A matria foi regulada de maneira ampla, descendo-se a detalhes e mincias que refogem aos objetivos de uma smula de carter vinculante, e que no constam das atribuies constitucionalmente deferidas ao Poder Judicirio.

Note-se que com esse raciocnio no se est defendendo a legitimidade da prtica do Nepotismo, ou mesmo se afirmando que a Constituio Federal admite semelhante procedimento por parte dos administradores pblicos. No se trata disso.

O argumento que se vem desenvolvendo funda-se na seguinte premissa: funo do STF, enquanto guardio da Constituio, dizer que o nepotismo constitui, sim, prtica ilegtima, vedada pela Lei Maior. Contudo, regulamentar a matria, definindo o que se entende por nepotismo, quem so as autoridades proibidas de nomear, quem se sujeita vedao, quais as modalidades de parentesco se incluem na proibio, et coetera, no constitui atribuio do STF. Em outras palavras, a regulamentao da matria nos termos assinalados no se insere no domnio prprio funo jurisdicional.

Com efeito, fora de dvida que o STF, no intuito de vedar a prtica do Nepotismo, extrapolou de suas funes, usurpando competncia que, a nosso ver, caberia ao Legislativo pela edio de Lei regulamentando em carter geral a matria ou aos prprios rgos Administrativos de cada um dos Poderes, por meio da edio de atos administrativos de carter normativo que regulassem a matria interna corporis.

Embora a Constituio no tenha dito, em termos expressos, que a concretizao do princpio da moralidade e da impessoalidade so questes sujeitas a alguma espcie de reserva de lei3, parece extremamente razovel sustentar que o tratamento da matria atravs de uma Lei Nacional seria muito mais adequado - notadamente luz do

3 Sobre as espcies de reserva de lei, vide MENDES, Gilmar Ferreira et al. 4.ed. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 333 e seguintes.

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princpio da segurana jurdica - do que editar uma smula vinculante para regular tema to amplo e cercado de tantas peculiaridades.

No se estar a defender, evidentemente, a necessidade de haver reserva de lei para estatuir a disciplina jurdica acerca do nepotismo. Muito ao revs, a existncia de uma reserva absoluta de lei em relao ao tema criaria a impossibilidade de que a matria pudesse tambm ser abordada em nvel infralegal, atravs de edio de atos normativos regulamentares.

Ao invs de uma reserva absoluta de lei, apregoa-se que haja uma preferncia de lei4 no tratamento da vedao ao nepotismo, em ordem a definir, mediante edio de uma Lei Nacional, o regramento padro acerca da matria, abrindo-se a possibilidade para que as Administraes Pblicas de todos os rgos de Poder em todos os nveis da federao regulamentassem, de acordo com a suas convenincias, proibies mais rigorosas ou mais extensas, desde que no contravenham o disposto na Lei Nacional. Esse o exato sentido do princpio da preferncia de lei5.

Com efeito, constitucionalmente muito mais legtimo sustentar que a Lei, manifestao inequvoca dos representantes do povo, trate da vedao ao nepotismo, descrevendo as condutas a serem seguidas, do que defender a ideia de que uma smula vinculante seria instrumento constitucionalmente adequado para tratar do tema.

De outro vrtice, no se pode deixar de anotar que a edio de smula vinculante tratando do tema de maneira to ampla capaz de causar conflitos institucionais hbeis a comprometer seriamente o valor segurana jurdica.

Imagine-se o caso de um Estado da Federao editar Lei regulamentando o regime jurdico de seus servidores pblicos. Pense-se que esse mesmo estado-membro, com escopo de coibir a prtica do nepotismo no mbito de sua Administrao Pblica, regulamente a matria na referida Lei, tratando do tema de modo diverso ao disposto na smula vinculante n 13, ao vedar, por exemplo, o nepotismo em termos menos amplos (verbi gratia: extenso da vedao apenas at o

4 Poder-se-ia sustentar, pelas mesmas razes expostas, que houvesse uma reserva relativa de Lei em relao ao Tema.

5 O princpio da preferncia de lei significa, para o Direito Administrativo, que o administrador pblico, em sua atuao, seja ela regulamentar, seja ela de atos concretos, no pode contrariar o que prescreve a lei, que ter preeminncia em face de qualquer outro ato contrrio a ela. Os atos contrrios disposio legislativa sero, assim, invlidos. BINEBOJM, Gustavo. O Sentido da vinculao administrativa juridicidade no direito brasileiro. in ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coordenadores). Direito administrativo e seus novos paradigmas. So Paulo: Frum, p. 164.

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segundo grau, ou mesmo excluso da vedao para o parentesco por afinidade).

Poder-se-ia entender que, no caso desse estado-membro, existiriam concomitantemente dois regulamentos normativos distintos acerca da vedao ao nepotismo: aquele previsto na smula vinculante n 13 e o outro disposto na Lei Estadual que define o regime jurdico dos servidores pblicos?

No difcil imaginar o significativo volume de problemas que poderiam advir dessa situao: no campo institucional, ter-se-ia um status em que se pe em choque, de um lado, a supremacia de uma determinao judicial de carter vinculante e, de outro, a autonomia legislativa dos estados-membros.

No campo das questes jurdicas prticas, surgiriam dvidas diversas envolvendo a situao retratada. Apenas guisa de ilustrao, poder-se-ia imaginar na possibilidade de serem ajuizadas reclamaes contra atos administrativos praticados em obedincia aos termos da Lei Estadual, mas em desacordo com a smula vinculante; ou mesmo indagar se a posterior edio de Lei cujo contedo seja diverso daquele constante da smula vinculante teria o condo de revogar ou afastar a aplicao do entendimento do STF.

Enfim, todas essas dificuldades esto a demonstrar a convenincia de se proceder ao cancelamento da smula, deixando-se a regulamentao da matria a cargo do Poder Legislativo ou mesmo da Administrao Pblica, no exerccio de sua funo de controle interno e de autoconteno no que se refere legitimidade e legalidade dos atos normativos de provimento de cargos em comisso como j houvera feito o Conselho Nacional de Justia CNJ, ao editar a resoluo n 07/2005, e semelhana do que fez o Poder Executivo federal recentemente, ao editar o decreto n 7.203/2010.

Em remate a este tpico, conclui-se que a vedao ao nepotismo matria que reclama preferencialmente a edio de lei ou de ato normativo de carter infralegal, onde seja possvel regulamentar a questo em toda a sua amplitude, levando-se em conta as diversas peculiaridades fticas passveis de ocorrncia nas diversas relaes jurdicas gestadas no mbito da Administrao Pblica. Est, aqui, mais uma razo a evidenciar a inconvenincia, a impropriedade e, sobretudo, a ilegitimidade da aprovao de smula vinculante para proibir (regular) a prtica do nepotismo.

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2.2 CRTICAS AO CONTEDO DA SMULA VINCULANTE N. 13. RESTRIES AMPLAS E INCONDICIONADAS.

O contedo da smula, tal como redigida, alcana situaes at certo ponto esdrxulas, mas, de outro lado, deixa de fora da vedao situaes que, em certa medida de valorao poltica, mereceriam estar sob o abrigo da proibio. Alguns exemplos facilitaro ao compreenso do que acabou de ser dito.

Um servidor ocupante de cargo efetivo que seja nomeado para exercer cargo de direo (provimento por comisso) no Ministrio das Cidades, pertencente Administrao Pblica Federal, impediria, por exemplo, que seu irmo (parente colateral em segundo grau), tambm servidor pblico ocupante de cargo efetivo, fosse nomeado para exercer cargo em comisso ou funo de confiana em uma Superintendncia da Polcia Federal situada em um estado-membro da federao, em razo de ser este rgo pertencente mesma pessoa jurdica na qual o Ministrio das Cidades est entranhado: a Unio.

Outra situao esdrxula consistiria na impossibilidade de nomear determinada pessoa para ocupar uma funo comissionada de assessoria no mbito Poder Judicirio Federal ou no Ministrio Pblico Federal (rgos da Unio) caso tenha ela um parente at terceiro grau ocupando cargo em Comisso em qualquer Ministrio, por exemplo.

Sob esse prisma, o enunciado vinculante estaria cerceando amplamente a liberdade de atuao de todos os rgos de Poder, j que impediria que cargos comissionados em rgos distintos, sem relao de subordinao entre si, fossem providos por parentes, mesmo que sejam eles servidores de carreira (ocupantes de cargo efetivos) de seus respectivos rgos.

Veja-se que em momento algum a smula vinculante n 13 fez meno ao requisito da subordinao, ou fez referncia ao fato de os servidores nomeados ocuparem cargos efetivos. Isso porque, por intuitivas e bvias razes, referidas particularidades no comportariam tratamento adequado no corpo de um enunciado de smula.

Parece evidente que as situaes retratadas nos exemplos acima no ofendem, em termos jurdicos, a Constituio Federal e tampouco afrontam o valor moralidade. possvel imaginar toda sorte de situaes semelhantes aos exemplos aventados, que se enquadrariam formalmente na vedao estampada na smula, mas que, sob o ponto de vista da moralidade e impessoalidade, no implicariam ofensa Constituio.

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Nesta ordem de ideias, interessante anotar que a impropriedade no trato da matria pela smula n 13 foi posta em evidncia na prtica de atos administrativos levados a cabo pelo prprio STF.

Conforme amplamente divulgado na mdia6, o Ministro Presidente da Corte Maior nomeou, recentemente, para exercer cargos comissionados no Tribunal um casal. A rigor, esta situao encontra-se vedada pelos termos da smula, embora no seja criticvel sob o aspecto da moralidade, mormente se se tomar em considerao que, in casu, no existia relao de subordinao entre os cargos em comisso ocupados pelo marido (Coordenao de segurana de instalao e transporte do tribunal) e pela esposa (Coordenao de processamento de recursos).

A propsito do assunto, o STF divulgou, no dia 23 de junho de 2010, um nota explicativa, com os seguintes dizeres:

1. As justas e fundadas ponderaes do ento Procurador-Geral da Repblica, dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, sobre dvidas suscitadas pelo texto da referida Smula, nos autos da Reclamao n 6838, no puderam na ocasio ser ali conhecidas porque, diante da revogao do ato que a provocara, o processo ficou prejudicado e, em consequncia, teve de ser extinto sem apreciao do mrito.

2. Para atender a tais ponderaes e propsitos, igualmente manifestados por alguns Ministros da Corte, bem como para evitar absurdos que a interpretao superficial ou desavisada da Smula pode ensejar, o Presidente do STF est encaminhando aos senhores Ministros proposta fundamentada de reviso da redao da mesma Smula, para restringi-la aos casos verdadeiros de nepotismo, proibidos pela Constituio da Repblica.

3. O teor da proposta ser levado ao conhecimento da imprensa e do pblico, aps a apreciao dos Senhores Ministros. (Grifos do autor)

O teor da nota no capaz de esconder dois grandes equvocos cometidos pelo STF ao editar referida smula; um, a ilegitimidade de o Supremo, usurpando funes atribudas ao Legislativo e ao Executivo (Poder Regulamentar), regular de modo abstrato e genrico a matria; e dois, pressupor o STF que os casos verdadeiros de nepotismo esto proibidos na Constituio, quando, na verdade, a Lei Maior veda a prtica do nepotismo, sem dizer ou definir o que se entende por isso.

6 A informao pode ser acessada no stio eletrnico Consultor Jurdico, atravs do seguinte link

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Ainda a propsito das incoerncias nsitas redao da smula n 13, mas seguindo-se agora uma lgica inversa, tambm no difcil imaginar que o enunciado vinculante, na sanha de proibir a todo custo o nepotismo, deixou ao largo da proibio situaes que, a toda evidncia, violam a moralidade administrativa.

Pense-se no exemplo de um Ministro de Estado (ocupante de um cargo de natureza especial, cujo provimento se d por comisso) que nomeia diretamente um primo (parente colateral em quarto grau) para ocupar o cargo de Secretrio -Executivo do Ministrio chefiado por ele, autoridade nomeante.

Imagine-se, tambm por hiptese, a situao de o Secretrio-Executivo do Planejamento, Oramento e Gesto ter seu irmo nomeado para ocupar um cargo comissionado na Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, entidade da Administrao Indireta vinculada ao Ministrio. Seria possvel adotar esse procedimento de nomeao, porquanto no se est diante de servidores de uma mesma pessoa jurdica.

Essas situaes hipotticas, embora no configurem ofensa proibio contida na smula, retratam uma clara violao moralidade administrativa e impessoalidade, valores que devem nortear a atuao do administrador pblico.

Alm da j apontada ilegitimidade consistente no avano sobre competncia que constitucionalmente no foi confiada ao STF, os exemplos acima ventilados esto a demonstrar, ainda uma vez, que a regulamentao proibio do nepotismo enunciada na smula vinculante n 13 no foi feita a contento, circunstncia que pe em evidncia a necessidade de a matria ser regulamentada por ato de carter normativo.

3 REGULAMENTAO DA MATRIA NO MBITO DA ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL. EDIO DO DECRETO N 7.203 DE 2010

A vedao ao nepotismo no mbito dos rgos e entidades da administrao pblica federal direta e indireta foi regulamentada pelo Decreto n 7.203/2010, editado pelo Presidente da Repblica com fulcro na sua competncia constitucional para promover a organizao da Administrao Pblica Federal.

Os estritos limites deste trabalho no permitem levar a cabo uma anlise mais detalhada e profunda da disciplina normativa constante do Decreto. Contudo, tal limitao no nos impedir de ressaltar os pontos altos da regulamentao constante do Decreto n 7.203/2010.

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A primeira constatao merecedora de realce diz respeito ao fato de as vedaes no terem se restringido somente nomeao para cargo em comisso ou funo de confiana, abarcando tambm a contratao por necessidade temporria de excepcional interesse pblico, desde que no seja precedida de regular processo seletivo; e as contrataes para preencher vagas de estgio, exceto se houver realizao de processo seletivo que assegure o princpio da isonomia entre os concorrentes.

Neste particular, verifica-se que, alm de tratar de situao no abordada na smula vinculante, o decreto cuidou de estipular vedaes mais rigorosas, estendendo a vedao para alm da nomeao para cargos e/ou funes de confiana.

Outro ponto digno de nota o tratamento conferido ao chamado nepotismo cruzado ou velado, ao se prescrever que se aplicam as vedaes deste Decreto tambm quando existirem circunstncias caracterizadoras de ajuste para burlar as restries ao nepotismo, especialmente mediante nomeaes ou designaes recprocas, envolvendo rgo ou entidade da administrao pblica federal.

Por igual, no se pode deixar de consignar que o decreto visou coibir uma forma muito particular de nepotismo, na qual no h contratao ou nomeao de pessoa natural, mas, diversamente, contratao de pessoa jurdica na qual haja administrador ou scio com poder de direo que entretenha alguma relao com autoridades ou ocupantes de cargos comissionados na Administrao Pblica. Reza o 3 do art. 3 do Decreto: vedada tambm a contratao direta, sem licitao, por rgo ou entidade da administrao pblica federal de pessoa jurdica na qual haja administrador ou scio com poder de direo, familiar de detentor de cargo em comisso ou funo de confiana que atue na rea responsvel pela demanda ou contratao ou de autoridade a ele hierarquicamente superior no mbito de cada rgo e de cada entidade.

Por fim, importa ter presente que o regulamento cuidou de assinalar, em obsquio aos princpios da moralidade e da impessoalidade, importantes excees que no caracterizam hipteses de nepotismo. Vejamos:

Art. 4 No se incluem nas vedaes deste Decreto as nomeaes, designaes ou contrataes:

I - de servidores federais ocupantes de cargo de provimento efetivo, bem como de empregados federais permanentes, inclusive aposentados, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo ou emprego de origem, ou a compatibilidade da atividade que lhe seja afeta e a complexidade

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inerente ao cargo em comisso ou funo comissionada a ocupar, alm da qualificao profissional do servidor ou empregado;

II - de pessoa, ainda que sem vinculao funcional com a administrao pblica, para a ocupao de cargo em comisso de nvel hierrquico mais alto que o do agente pblico referido no art. 3;

III - realizadas anteriormente ao incio do vnculo familiar entre o agente pblico e o nomeado, designado ou contratado, desde que no se caracterize ajuste prvio para burlar a vedao do nepotismo; ou

IV - de pessoa j em exerccio no mesmo rgo ou entidade antes do incio do vnculo familiar com o agente pblico, para cargo, funo ou emprego de nvel hierrquico igual ou mais baixo que o anteriormente ocupado.

Pargrafo nico. Em qualquer caso, vedada a manuteno de familiar ocupante de cargo em comisso ou funo de confiana sob subordinao direta do agente pblico.

A forma como a matria foi regulada no decreto comprova a necessidade de um tratamento mais minudente, detalhado, do tema, fato que tambm atesta, uma vez mais, o desacerto do STF em procurar chamar para si, atravs da edio de um enunciado de smula vinculante, a tarefa de regulamentar tema envolto de tantas particularidades.

4 CONCLUSO

De tudo quanto se exps, lcito concluir:a) ao vedar a prtica do nepotismo atravs da edio da smula

vinculante n 13, o STF extrapolou os limites constitucionais de suas atribuies, na medida em que pretendeu regular a matria de maneira genrica e abstrata;

b) a regulamentao levada a efeito pela smula n. 13, na qual se estipula vedao ampla e incondicionada prtica do nepotismo, ignora as peculiaridades e mincias relacionadas matria, fato que limita de maneira indevida a atuao da Administrao Pblica no provimento de cargos de confiana;

c) embora Constituio no estipule nenhuma reserva de lei em relao ao tema, seria de todo conveniente, em obedincia ao princpio da preferncia de lei e em obsquio ao primado da segurana jurdica, que a vedao ao nepotismo tivesse um

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regramento padro disciplinado em Lei Nacional, de sorte a permitir que os Administradores Pblicos das diversas esferas de Poder em todos os nveis da Federao estipulassem, conforme valoraes prprias (fatores de convenincia e oportunidade), restries mais rigorosas e/ou mais extensas em relao ao tema.

5 REFERNCIAS

GOMES, Luiz Flvio. Smula vinculante n. 13: o STF pode proibir o nepotismo? Disponvel em: . Acesso em: 26 ago. 2008.

BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo Os conceitos Fundamentais e a Construo do Novo Modelo. So Paulo: Saraiva.

MENDES, Gilmar Ferreira et alii. 4.ed. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009.

BINEBOJM, Gustavo. O Sentido da vinculao administrativa juridicidade no direito brasileiro. In: ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coordenadores). Direito Administrativo e seus novos paradigmas. So Paul: Frum.

O INSTITUTO JURDICO DO PLANEJAMENTO

THE LEGAL INSTITUTE OF PLANNING

Juliano Ribeiro Santos VelosoProcurador Federal/Advocacia Geral Da Unio

Bacharel em Administrao Pblica pela Escola de Governo de Minas Gerais/ Fundao Joo Pinheiro. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG. Ps Graduado em Gesto de Negcios/Banking pela Fundao Dom Cabral. Ps

Graduado em Direito Processual Civil LFG/UNAMA

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RESUMO: Na constituio federal brasileira, o instituto jurdico do Planejamento mencionado 99 vezes, por meio dos termos plano (48 vezes), planejamento/planejar/planejada (11 vezes) e programa(40 vezes), em mais de 40 artigos, estando presente em quase 16% de todo o texto constitucional. Todavia, um tema ainda pouco estudado no Direito, fato que causa miopia aos seus operadores, e dificulta, sobretudo, a atuao dos gestores pblicos, uma vez que, por meio de aes / decises judiciais e interpretaes legais no se consegue aplicar holisticamente este instituto, que passa, por sua vez, pela percepo da correlao entre institutos jurdicos afins, tais como, o controle, a execuo, a avaliao e a eficincia. Basta uma simples leitura do texto constitucional para se verificar que se trata de tema bastante complexo, porquanto o planejamento deve ser realizado para os diversos tipos de recursos financeiros, humanos, materiais, tecnolgicos, nas respectivas competncias da Unio, Estados e Municpios, no curto, mdio e longo prazo de forma democrtica, atendendo o interesse pblico. Isto , o presente artigo tentar demonstrar a importncia do seu estudo e, principalmente, fornecer conceitos e reflexes aos operadores do direito, de modo a mitigar o desequilbrio entre a liberdade e o controle, permitindo a realizao dos desideratos constitucionais.

PALAVRAS CHAVE: Planejamento. Constituio Brasileira. Instituto Jurdico. Direito Constitucional. Direito Social. Efetivao de Direitos . Ativismo Judicial. Controle do Poder Executivo. Polticas Pblicas

ABSTRACT: In the Brazilian Federal Constitution, the legal institution of Planning is mentioned 99 times, using the terms plan (48 times), planning / planning / planned (11 times) and program (40 times), in more than 40 articles, found in nearly 16% of the whole constitutional text. However, it is a topic not yet studied by the law, a fact that causes myopia to its operators, and difficult, especially the role of public managers, since, through actions / decisions and legal interpretations are not able to apply this institute holistically, which is, in turn, by the perceived correlation between related legal institutions, such as control, implementation, evaluation and efficiency. Just a simple reading of the constitutional text to verify that it is rather complex issue, because the planning must be done for the various types of financial, human resources, materials, technology, the respective powers of the Union, states and municipalities, in the short , medium and long term, in a democratic manner, taking into account the public interest. That is, this article attempts to demonstrate the importance

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of its study, and mainly provide concepts and ideas to law enforcement officers in order to mitigate the imbalance between freedom and control, allowing the realization of constitutional desiderata.

KEYWORDS: Planning. Brazilian Constitution. Legal Institution . Constitutional Law. Social Law. Right Effectiveness. Judicial Activism . Control Of The Executive. Public Policy

Na constituio federal, o instituto jurdico do Planejamento mencionado 99 vezes, por meio dos termos plano (48 vezes), planejamento/planejar/planejada (11 vezes) e programa(40 vezes), em mais de 40 artigos, estando presente em quase 16% de todo o texto constitucional. Estas menes acima so literais, mas h outros artigos que tratam de planejamento sem ser de forma literal, o que vem a corroborar a sua grande abrangncia.

Todavia, um tema ainda pouco estudado no Direito, fato que causa miopia aos seus operadores, e dificulta, sobretudo, a atuao dos gestores pblicos, uma vez que, por meio de aes / decises judiciais e interpretaes legais, no se consegue aplicar holisticamente este instituto, que passa, por sua vez, pela percepo da correlao entre institutos jurdicos afins, tais como, o controle, a execuo, a avaliao e a eficincia.

Basta uma simples leitura do texto constitucional para verificar que se trata de tema bastante complexo, porquanto o planejamento deve ser realizado para os diversos tipos de recursos financeiros, humanos, materiais, tecnolgicos, nas respectivas competncias da Unio, Estados e Municpios, no curto, mdio e longo prazo de forma democrtica, atendendo o interesse pblico.

Isto , o presente artigo tentar demonstrar a importncia do seu estudo e, principalmente, fornecer conceitos e reflexes aos operadores do direito, de modo a mitigar o desequilbrio entre a liberdade e o controle, permitindo a realizao dos desideratos constitucionais.

Neste primeiro momento, necessrio se faz entender que o planejamento um instituto jurdico porquanto, por meio dele, cria-se, modifica e extinguem direitos, produzindo efeitos jurdicos dos mais diversos, alm de permear todos os tipos de status de normas, que vo desde a Constituio at os regulamentos1.

1 Em funo do limite de tamanho imposto a este trabalho, sero feitas algumas consideraes sintticas. Alguns autores distinguem o jurdico do tcnico (no necessariamente o planejamento), sem fazer uma caracterizao cientificamente coerente. Neste trabalho, parte-se do pressuposto que o planejamento um instituto jurdico porquanto alm de estar presente em diversas normas, capaz de gerar direitos, na

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Como bem coloca CARVALHO FILHO, a realizao de muitos direitos exige um planejamento adequado e, apesar deste autor entender que muitos pedidos sejam juridicamente impossveis em funo disto, entendemos que justamente por meio deste instituto, que a efetivao dos direitos sociais pode ocorrer sem maiores prejuzos.

A crnica judicial tem oferecido vrios exemplos de formulao de pedidos que constituem obrigaes de fazer em face do Estado insuscetveis de serem cumpridas sem um adequado planejamento (grifo nosso) 2

O instituto jurdico do planejamento na Constituio tem natureza jurdica de princpios e regras. H momentos na Constituio em que o planejamento um verdadeiro mandado de otimizao, como no art. 174 caput e 1, quando determina que o planejamento determinante para o setor pblico, devendo ser fixadas diretrizes e bases.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.

1 - A lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.

mesma linha com as lies dos professores Miguel Reale e Paulo Dourado Gusmo: ... Direito est em correlao essencial com o que denominamos experincia jurdica, cujo conceito implica a efetividade de comportamentos sociais em funo de um sistema de regras que tambm designamos com o vocbulo Direito. (pag 62. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27 ed ajustada ao novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2002.) O conceito de modelo, em todas as espcies de cincias, no obstante as suas naturais variaes, est sempre ligado idia de planificao lgica e representao simblica e antecipada dos resultados a serem alcanados por meio de uma sequncia ordenada de medidas ou prescries. (pag 184. REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27 ed ajustada ao novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2002.). De modo muito geral, pode-se assim definir a cincia do direito: conhecimentos, metodicamente coordenados, resultantes do estudo ordenado das normas jurdicas com o propsito de apreender o significado objetivo das mesmas e de construir o sistema jurdico, bem como de descobrir as suas razes sociais e histricas. (pag 03)... Norma jurdica a proposio normativa inserida em uma frmula jurdica (lei,regulamento, tratado internacional etc.), garantida pelo poder pblico (direito interno) ou pelas organizaes internacionais (direito internacional) (Pag.79) (GUSMO, Paulo Dourado. Introduo ao Estudo do Direito. 38 ed.Rio de Janeiro: Forense, 2006).

2 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Polticas Pblicas e pretenses judiciais determinativa. In: FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca (Org.) Polticas Pblicas: possibilidades e limites. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 107-125.

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H outros momentos em que o Planejamento uma regra, que deve ser cumprida, como, por exemplo, nos artigos 165 e 166, quando estabelece o Plano Plurianual e as leis oramentrias.

Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecero:

I - o plano plurianual;

II - as diretrizes oramentrias;

III - os oramentos anuais.

O Planejamento como previsto no ordenamento jurdico ptrio pode ser definido como o mtodo utilizado em nvel nacional, regional, estadual, metropolitano, municipal e setorial, pelo qual so alocados os recursos financeiros, materiais, humanos, tecnolgicos e operacionais, estabelecendo diretrizes, objetivos e metas, no curto, mdio e longo prazo, de modo a alcanar os fins constitucionais e legais de forma concreta e efetiva, por meio valores democrticos, permitindo a participao da sociedade na sua elaborao, consecuo, controle e avaliao, como condio de validade e efetividade.

O Planejamento um mtodo porquanto um procedimento tcnico com o fito de alcanar objetivos, que pode variar dependendo da rea de conhecimento, nvel de abrangncia, nmero de atores sociais envolvidos, etc. O Planejamento oramentrio, por exemplo, possui um conjunto de etapas bem delineadas na Constituio, que so diferentes das etapas do Plano Nacional de Educao, que no possuem uma forma especfica na Carta Magna. Este Plano Nacional de Educao pode ser feito por meio de tcnicas diferentes. Logo, um mtodo que pode gerar os mais diferentes resultados, o que depender de suas regras e organizao.

Desde j, percebe-se que a varivel poltica3 inerente ao Planejamento, est contida nele de forma indissocivel. A forma como ele elaborado determinar o resultado do mesmo. Em outras palavras, o cidado tem o direito de participar do planejamento porquanto por meio dele que se inicia a consecuo dos Direitos Sociais, por exemplo. O Planejamento mal elaborado pode causar graves prejuzos. Este mtodo bastante concreto. Isto , reunies, dinmicas, audincias 3 Poltica vem do grego plis, tudo aquilo que diz respeito cidade. Poltica est ligada ao exerccio do

poder. A utilizao do poder poltico se refere conduo das coisas do Estado, da Administrao. Nesse sentido est sendo utilizada a varivel poltica, como forma de determinao do rumo do Estado.

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pblicas so arenas visveis onde os governos devem conduzir o Planejamento das polticas pblicas. E, ao final, ele deve ser visvel em um documento escrito e inteligvel para o homem mdio4.

A compreenso deste mtodo por parte da sociedade de fundamental importncia para a prpria efetividade do mesmo. A consensualidade entre governo, empresas e sociedade condio para gerar o comprometimento e credibilidade. A cidadania como fundamento da Repblica (art. 1 da CF/88) ganha no planejamento um relevo fundamental. por meio da cidadania, da participao popular que se torna possvel identificar as necessidades e prioridades em nvel local, regional ou nacional. por meio desta participao que se permite a definio social do contedo e alcance dos direitos abstratamente previstos na Constituio.

Percebe-se, portanto, que as variveis tcnicas e polticas convivem harmonicamente com o direito pblico subjetivo do Planejamento, uma vez que possvel requerer tutelas para se garantir a participao at a prpria execuo de polticas que exijam a existncia de um planejamento, plano ou programa.

O planejamento previsto na Constituio pode ser classificado pela abrangncia territorial em nacional, regional (art 21, 43 CF), estadual (204, I), metropolitano (art. 25, 3), municipal (art 29 e 30) e setorial (art 58, VI, 165, 4 ).

O Planejamento deve abranger as trs esferas de Poder. Isto , em eventual demanda judicial, o Poder Judicirio, por exemplo, deve ser capaz em corrigir os rumos das polticas partindo da compreenso do planejamento dos objetivos dos recursos.

A classificao em termos de polticas pblicas5 se divide em: agrcola (art 187), previdenciria (art. 202), educao (art.208, 212, 3, 214, 30, VI), cultura (215, 3, 216, 6 ), juventude (art. 227) e idoso (art 230), habitao e saneamento bsico (23, IX), reforma agrria (184, 4), assistncia social (204,I e pargrafo nico), transporte (art 208, VII), alimentao (art. 208, VII), sade (art. 227, 1), assistncia ao deficiente (art. 227, 1, II), preveno do uso de entorpecentes ( art.

4 H diversas tcnicas para a elaborao do planejamento que no sero objeto aqui porquanto fogem diretamente ao contedo jurdico aqui abordado. Mas interessante frisar que toda a Administrao Pblica, seja ela no Executivo, Judicirio ou Legislativo esto se familiarizando como o chamado Planejamento estratgico, facilmente vizualizado nos endereos eletrnicos destes rgos).

5 Necessrio deixar claro mais uma vez, que estas classificaes no dizem respeito a todos os direitos constitucionais, mas somente aqueles que mencionam literalmente plano ou programa.

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227, 3, VII), idoso (230, 1) e fundo de erradicao pobreza (art. 79 do ADCT). No quer dizer que o planejamento no esteja elencado em outras polticas, mas est previsto expressamente nestes artigos.

A Constituio Federal deu nfase ao Planejamento para permitir a alocao de recursos financeiros, detalhando todo processo oramentrio. Todavia, principalmente no Plano Plurianual (art. 4 abaixo), fica claro que o planejamento tambm abrange outros tipos de recursos como os materiais, humanos, tecnolgicos e operacionais.

A Constituio utiliza-se indistintamente de plano, planejamento, programa. Na verdade pertinente considerar o programa como um detalhamento do plano, com ele se confundindo, deste modo. O plano plurianual assim define programa para os seus prprios fins:

Art. 4o Para efeito desta Lei (Plano Plurianual), entende-se por: I Programa: instrumento de organizao da ao governamental que articula um conjunto de aes visando concretizao do objetivo nele estabelecido, sendo classificado como: a) Programa Finalstico: pela sua implementao so ofertados bens e servios diretamente sociedade e so gerados resultados passveis de aferio por indicadores; b) Programa de Apoio s Polticas Pblicas e reas Especiais: aqueles voltados para a oferta de servios ao Estado, para a gesto de polticas e para o apoio administrativo. II Ao: instrumento de programao que contribui para atender ao objetivo de um programa, podendo ser oramentria ou no-oramentria, sendo a oramentria classificada, conforme a sua natureza, em: a) Projeto: instrumento de programao para alcanar o objetivo de um programa, envolvendo um conjunto de operaes, limitadas no tempo, das quais resulta um produto que concorre para a expanso ou aperfeioamento da ao de governo; b) Atividade: instrumento de programao para alcanar o objetivo de um programa, envolvendo um conjunto de operaes que se realizam de modo contnuo e permanente, das quais resulta um produto necessrio manuteno da ao de governo; c) Operao Especial: despesas que no contribuem para a manuteno, expanso ou aperfeioamento das aes do governo federal, das quais no resulta um produto, e no gera contraprestao direta sob a forma de bens ou servios.

Nesta linha, a Constituio enfatiza a necessidade de planos de carreira (art 198, 5 - agente comunitrio de sade e combate a endemia, art 206- educao), e incentivos, avaliando a qualidade e produtividade, realizando treinamento e desenvolvimento,

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modernizao, reaparelhamento e racionalizao do servio pblico, inclusive, sob a forma de adicional ou prmio de produtividade (39, 7).

Percebe-se que o constituinte no utilizou o termo planejamento ou programa para todas as polticas pblicas, e nem precisava, porquanto trata-se de concepo principiolgica to importante quanto a da moralidade, insculpida no art. 37 da Lei Maior. O risco de desperdcio de recurso e outras mazelas da Administrao Pblica to relevantes sem o planejamento, que qualquer atividade que no conste previso oramentria nula (art 167, I), mesmo porque o planejamento determinante para o setor pblico no desenvolvimento da atividade econmica (art.174, caput).

O Planejamento estabelece diretrizes, objetivos e metas (art 165, 1). As diretrizes so parmetros genricos que orientam a fixao dos objetivos e metas. Os objetivos devem ser especficos, mensurveis, atingveis, reais e determinados em um prazo especfico. As metas representam o detalhamento dos objetivos em termos de resultados esperados.

O planejamento pode ser classificado em funo do tempo em curto (Lei Oramentria), mdio (Lei de Diretrizes Oramentrias) e longo prazo ( Plano Plurianual). Lembrando que todos eles devem guardar consonncia entre eles (art. 165, 4 ).

Esta noo do tempo de fundamental importncia em termos de acompanhamento e concretizao dos resultados. Muitas vezes uma tutela judicial no pode ser cumprida imediatamente, mas no mdio e longo prazo isto pode se tornar realidade. Em termos de mtodo de Planejamento, necessrio se faz prever uma reserva para eventuais demandas judiciais, tambm democrticas, no previstas inicialmente no oramento. No se trata, portanto de usurpar a competncia de outro poder, mas reconhecer a falibilidade humana, permitindo intervenes mais urgentes. At um determinado percentual do oramento razovel que demandas no concretizadas ou que no ganharam relevo no oramento sejam atendidas por meio de decises judiciais, e, por isto, a compreenso do planejamento neste contexto de fundamental importncia.

Por outro lado, diversos so os atores sociais envolvidos de forma organizada (associaes, sindicatos, Ministrio Pblico, magistrados, acadmicos, entre outros) ou desorganizada, e as respectivas demandas devem ser representadas no processo de alocao de recursos. Trata-se do campo de discricionariedade do poltico dentro do instituto do Planejamento, onde a sociedade diretamente ou por meio de seus representantes determinar onde, quanto, como, quando, por quem os recursos do errio sero alocados de modo a atender o chamado interesse pblico primrio.

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Todavia, o Planejamento somente o primeiro ato na consecuo do interesse pblico, a realizao concreta do resultado planejado. Necessrio enfatizar que o planejamento inicia o chamado Processo Administrativo No Contencioso, que preferimos chamar de Processo Administrativo de Resultado.

Uma vez determinado o montante do recurso financeiro, e quem ser o rgo competente para executar, inicia-se a concretizao da poltica pblica.

O controle do planejamento oramentrio previsto nos artigos 48, IV, 58, VI, 72 e 74, 166 da CF. O controle realizado externamente pelo Congresso, com a ajuda do Tribunal de Contas da Unio, e internamente, alm da possibilidade de controle social e judicial, conforme o caso.

Por fim, ocorre a avaliao e a retroalimentao do sistema.

O art. 214 um bom exemplo de tudo que foi explicado acerca do instituto do Planejamento:

Art. 214. A lei estabelecer o plano nacional de educao, de durao decenal, com o objetivo de articular o sistema nacional de educao em regime de colaborao e definir diretrizes, objetivos, metas e estratgias de implementao para assegurar a manuteno e desenvolvimento do ensino em seus diversos nveis, etapas e modalidades por meio de aes integradas dos poderes pblicos das diferentes esferas federativas que conduzam a: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 59, de 2009)

I - erradicao do analfabetismo;

II - universalizao do atendimento escolar;

III - melhoria da qualidade do ensino;

IV - formao para o trabalho;

V - promoo humanstica, cientfica e tecnolgica do Pas.

VI - estabelecimento de meta de aplicao de recursos pblicos em educao como proporo do produto interno bruto. (Includo pela Emenda Constitucional n 59, de 2009)

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O Plano Nacional de Educao ter o prazo de 10 anos, e ser elaborado por meio de lei, onde e quando poder haver a participao da sociedade, fazendo crticas, propondo idias, enfim, exercendo a cidadania. Percebe-se que a Constituio j descreveu alguns objetivos. Pode-se descrever como primrio o objetivo de assegurar a manuteno e desenvolvimento do ensino, determinando a competncia de todos os poderes pblicos e das diferentes esferas. Isto , trata-se de responsabilidade de todos os poderes nos trs nveis de poder. Nesta linha, possvel, por exemplo, tutela judicial para ao proposta por pais, para permitir a contratao de professores, se seus filhos no estiverem tendo aulas por inexistncia dos mesmos. Caber ao juiz competente identificar no Plano Nacional qual o caminho a ser respeitado, ou determinando prazo para a Administrao contratar, realocando professores de outras escolas temporariamente. A verificao do Planejamento necessria na delimitao da ilegalidade e da discricionariedade.

Deste modo, o Planejamento de fundamental importncia quer seja na execuo de uma atividade da Administrao, quer seja em um ato judicial em que h condenao da Administrao Pblica. Esta situao mais preeminente nos casos de determinaes de prestaes pelo Poder Judicirio, como nos casos de remdio, construo de hospitais, etc.

As decises que comportam o chamado ativismo judicial devem ser delimitados desde o planejamento, para que outras polticas pblicas no sejam prejudicadas.

O planejamento da execuo dos direitos erigido implicitamente como instituto jurdico desde o plano internacional at o plano local:

El empleo de la nocin de igualdad material supone una herramienta de enorme potencialidad para examinar las normas que reconocen derechos, pero tambin la orientacin de las polticas pblicas que pueden servir para garantizarlos o en ocasiones que tienen el potencial para afectarlos. Con respecto a determinadas personas que integran grupos que resulten vulnerables o susceptibles de ser discriminados en sus derechos econmicos, sociales y culturales, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU ha establecido, en diversos instrumentos, que el Estado tiene la obligacin de sancionar normas que los protejan contra esa discriminacin y adoptar medidas especiales que incluye polticas activas de proteccinPor lo dems, una de las principales obligaciones de los Estados es la determinacin de cuales son los grupos que requieren atencin prioritaria o especial en un determinado momento histrico en el ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales

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y la incorporacin de medidas concretas de proteccin de esos grupos o sectores en sus planes de accin. De manera que adems de la identificacin de los sectores tradicionalmente discriminados en el acceso a determinados derechos es necesario que el Estado defina, con carcter previo a la formulacin de sus planes o polticas en el rea social, cules son los sectores que requieren una atencin prioritaria al momento de formular sus polticas (por ejemplo, los habitantes de determinada rea geogrfica del pas, o las personas de determinado grupo etario) y fije medidas para compensarlos o afirmar sus derechos, o en muchos casos restituir los derechos vulnerados.6(grifos nosso)

[...] h de se resgatar o direito como instrumento de planejamento urbano, sua relao com o processo de reproduo social e de produo do espao urbano, de que fala Fernandes

Tendo, pois, como objeto a ordem urbanstica, a governana significa processo de planejamento urbano integrado, de construo de matrizes cognitivas e normativas compartilhadas, de interveno ou de regulao da esfera privada, no tocante s dinmicas que envolve o solo urbano, por meio de arranjos democrticos capazes de sustentar a discursividade para a conciliao dos interesses presentes no territrio, pela lgica funcional da propriedade, da posse, da cidade e dos investimentos. Pressupes, por fim, governana dos meios para atingimento dos fins coletivos [....].7

Como lembra Binenbojm (2008, p 296), Os mecanismos fundamentais de participao e controle social sobre a atividade administrativa so as audincias pblicas, as consultas pblica e os conselhos consultivos. Neste momento, quando da criao das audincias, consultas ou conselhos, est sendo realizado o Planejamento, Plano ou Programa. Este o momento da participao popular.

Lembra ainda o autor, que:

A poltica pblica, pois, transcende os instrumentos normativos do plano ou do programa. H um paralelo entre o processo de

6 ABRAMOVICH, Vctor; PAUTASSI, Laura. La Revisin Judicial de Las Polticas Sociales: estdio de casos. Buenos Aires: Del Puerto, 2009. P. 325

7 PEREIRA, Maria Fernandes Pires de Carvalho. O Estatuto da Cidade e as perspectivas de novas receitas municipais. In: FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca (Org). Polticas pblicas: possibilidades e limites. Belo Horizonte:Frum. 2008. Pag 183.

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formulao da poltica e a atividade de planejamento, mas as escolha das diretrizes da poltica pblica e os objetos de determinado programa no so simples princpios de ao, pois que a formulao da poltica consiste num procedimento de coordenao entre os programas e atos complexos de governo. 8

Fazendo referncia a MILESKI, e Marlia Santos, destaca Binenbojm, no p de pgina:

Em relao ao planejamento, tem-se como imprescindvel sua utilizao, uma vez que o meio capaz de forma adequada e pertinente os recursos disponveis, sejam eles materiais, humanos ou ainda financeiros, possibilitando, dessa forma, uma racionalizao no modo de agir mais eficaz e eficiente, visando atingir os objetivos propostos. Em se tratando do Poder Pblico, como os recursos so escassos se faz ainda mais imperiosa a presena do planejamento com o intuito de prestao de melhores servios, otimizando os recursos, comportando-se, desta forma enquanto proposta tcnica, o que faz com que haja uma organizao no que se refere aos servios pblicos, avaliando, tambm, os processos de reduo ou elevao das desigualdades sociais, buscando igualdade de oportunidades, dentre outros.

Neste aspecto, os planejamentos, planos e programas sero os instrumentos pelos quais sero instrumentalizadas as polticas pblicas, na qual, para tal, expressar-se-o em leis que permitam institucionalizar suas diretrizes e metas. Contudo, o termo poltica pblica mais abrangente que o de plano ou programa (os quais apenas escolhem meios de realizao das metas de governo), compreendendo, para tanto, um ensejo de opo entre os objetivos (havendo, portanto, uma hierarquizao) a qual depende dos agentes atravs de uma escolha de prioridades.9

Percebe-se, portanto, pelo exemplo acima descrito, que a doutrina apesar de reconhecer a criao, extino ou modificao de direitos por meio do planejamento, reconhecendo tambm sua relevncia social, ainda no trata o planejamento como um instrumento jurdico propriamente dito, caminho este que entendemos ser natural.

8 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. 2 ed. revista e atualizada Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p 296.

9 Id.,2008, p 222.

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O instituto jurdico do planejamento est presente de forma profcua na Constituio e em diversos textos legais, tendo reconhecida sua importncia pela doutrina e jurisprudncia. Tentou-se explicitar a qualidade jurdica do planejamento, que convive harmonicamente com as outras qualidades tcnicas e polticas. Tendo em vista a limitao de espao, tentou-se, ainda, sinteticamente, expor suas caractersticas fundamentais, e uma definio capaz de abranger o contexto constitucional. Espera-se que estas poucas linhas contribuam para o caminho da concretizao dos direitos constitucionais.

REFERNCIAS

ABRAMOVICH, Vctor; PAUTASSI, Laura (org). La Revisin Judicial de Las Polticas Sociales: estdio de casos. Buenos Aires: Del Puerto, 2009.

BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 9 ed atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

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BREUS, Thiago Lima. Polticas Pblicas no Estado Constitucional: Problemtica da concretizao dos Direitos Fundamentais pela Administrao Pblica brasileira contempornea. Belo Horizonte: Frum, 2007.

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REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27 ed ajustada ao novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2002

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SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de (Org). Direitos Sociais: Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. 2 tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010

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O ATIVISMO JUDICIAL E UM NOVO MARCO JURDICO- GERENCIAL DEMOCRTICO

Juliano Ribeiro Santos Veloso Procurador Federal/Advocacia Geral Da Unio.

Bacharel em Administrao Pblica pela Escola de Governo de Minas Gerais/ Fundao Joo Pinheiro. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG. Ps Graduado em Gesto de Negcios/Banking pela Fundao Dom Cabral. Ps

Graduado em Direito Processual Civil LFG/UNAMA.

SUMRIO: 1 Predisposio Interveno; 2 Implicaes Concretas e Formas de Participao; 3 Novo Marco Terico; 4 Concluso; Referncias.

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RESUMO: O ativismo judicial surge em funo do distanciamento entre os desideratos constitucionais e as polticas pblicas vigentes. H uma predisposio de interveno do Judicirio em termos de garantias de direitos nas polticas pblicas, o que causa uma readequao nos limites da liberdade (discricionariedade) do gestor pblico. Por outro lado, as implicaes concretas destas intervenes nem sempre podem gerar o resultado esperado, porquanto h uma extensa gama de inter-relaes envolvidas que nem sempre esto conscientemente tratadas nas decises. Diversos so os atores sociais intervenientes (associaes, sindicatos, Ministrio Pblico, magistrados, acadmicos, entre outros) e formas de participao social na gesto devem estar delimitadas. Neste contexto, partindo da Constituio Federal de 1988, um novo marco terico deve ser capaz de criar um campo frtil no sentido do desenvolvimento da experincia jurdico gerencial das polticas pblicas. Este artigo tentar demonstrar a importncia e a forma de criao deste necessrio modelo de atuao.

PALAVRAS CHAVE: Ativismo Judicial. Controle Polticas Pblicas. Direito Admnistrativo Constitucional. Judicializao. Efetivao de Direitos.

ABSTRACT: Judicial activism emerges as a function of distance between the desiderata constitutional and public policy in force. There is a predisposition of judicial intervention in terms of guarantees of rights in public policy, which causes a realignment within the limits of freedom (discretion) of public officials. On the other hand, the concrete implications of these interventions can not always generate the expected result, since there is a wide range of inter-relationships involved that are not always consciously addressed in the decisions. Many social actors are involved (associations, unions, prosecutors, judges, academics, among others) and forms of social participation in management should be defined. In this context, starting with the 1988 Federal Constitution, a new theoretical framework should be able to create a fertile ground for the development of legal experience management of public policies. This article attempts to demonstrate the scale and form of establishment of the necessary performance model.

KEYWORDS: Judicial Activism. Control of Public Policy. Constitutional Administrative Law. Judicialization. Effectiveness Rights.

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O ativismo judicial surge em funo do distanciamento entre os desideratos constitucionais e as polticas pblicas vigentes. H uma predisposio de interveno do Judicirio em termos de garantias de direitos nas polticas pblicas, o que causa uma readequao nos limites da liberdade (discricionariedade) do gestor pblico.

Por outro lado, as implicaes concretas destas intervenes nem sempre podem gerar o resultado esperado, porquanto h uma extensa gama de inter-relaes envolvidas que nem sempre esto conscientemente tratadas nas decises. Diversos so os atores sociais envolvidos (associaes, sindicatos, Ministrio Pblico, magistrados, acadmicos, entre outros) e formas de participao social na gesto devem estar delimitadas.

Neste contexto, partindo da Constituio Federal de 1988, um novo marco terico deve ser capaz de criar um campo frtil no sentido do desenvolvimento da experincia jurdico gerencial das polticas pblicas. Este artigo tentar demonstrar a importncia e a forma de criao deste necessrio modelo de atuao.

Em um primeiro momento ser necessrio caracterizar esta predisposio do Poder Judicirio em agir em face do distanciamento entre as polticas pblicas e as necessidades sociais.

Em seguida, sero exemplificados os problemas das relaes nem sempre conscientemente tratadas, e como a participao social pode ajudar a minorar estes problemas adversos.

Por fim, diante deste contexto, ser proposta uma releitura dos institutos bsicos do Direito Administrativo, de modo a permitir a criao de um marco jurdico gerencial democrtico adequado.

1 PREDISPOSIO INTERVENO

O ativismo judicial um fenmeno mundial conforme demonstra GAURI Y BRINKS, citado por ABRAMOVICH; PAUTASSI, 2009. No h prevalncia do poltico sobre o jurdico e vice-versa. Pelo contrrio, em pesquisa realizada em alguns pases1 como Brasil, frica do Sul, India, Nigria e Indonsia, ficou demonstrado que o ativismo judicial vem justamente atuar como um sistema de alarme, permitindo a realizao de compromissos incompletos, tendo em vista a opinio pblica e os atores sociais relevantes.

Justamente onde o sistema poltico tem um determinado nvel de institucionalizao, o ativismo judicial apresenta melhores resultados.

1 GAURI Y BRINKS (2008); NELSON y DORSEY (2006) apud ABRAMOVICH; PAUTASSI, 2009, p 44 a 49.

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En la mayora de los casos estudiados, la intervencin judicial no aparece como una va para debilitar el sistema poltico, sino que por el contrario, parece presuponer un cierto nivel o capacidad de reaccin de los actores polticos para lograr efectividad, incluso aputa a resolver problemas de rendicin de cuentas o debilidad en la atribucin de responsabilidades entre las agencias pblicas2. (grifo nosso)

O ativismo judicial no necessariamente bom ou ruim. Isto , cada caso um caso. H diversos casos positivos e diversos casos negativos. Muitas vezes, a disponibilizao de medicamentos pelo Judicirio vem suprir uma deficincia do sistema de sade pblica. Todavia, por outro lado, a litigncia pode ser inclusive uma estratgia da indstria farmacutica para vender mais remdios. H decises judiciais determinando o fornecimento de remdios que possuem equivalentes genricos fornecidos pelo SUS, o que uma aberrao.

A doutrina da aplicao dos direitos sociais varia entre dois plos. Alguns entendem que os direitos sociais no seriam direitos e outros que entendem que seriam direito pblico subjetivo.

Esta diferena estrutural entre os direitos sociais e os direitos de liberdade deu lugar a diversas concepes sobre o conceito e a estrutura dos direitos sociais. Estas concepes se movem em um amplo espectro, que vai desde aquelas que, como a de Atria, pregam a impossibilidade de entender estes direitos em um sentido jurdico e propem um entendimento apenas poltico destes, at aquelas outras que tentam tornar vivel uma concepo dos direitos sociais como direitos subjetivos juridicamente aplicveis.3

Neste contexto, o ativismo judicial vem justamente demonstrar uma crescente preponderncia daqueles que entendem que os direitos sociais so direitos pblicos subjetivos.

pacfico o entendimento de que o ato administrativo4 pode e deve ser controlado no que tange a legalidade ampla ou juridicidade, devendo ser respeitado o mrito (convenincia e oportunidade) da Administrao. No caso concreto, tendo em vista a teoria dos motivos

2 ABRAMOVICH. 2009. P 49

3 SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira de (Org). Direitos Sociais: Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. 2 tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 151.

4 Filiamos corrente cujo entendimento caminha no sentido de que no h critrio diferenciador entre um ato poltico ou ato de governo puramente dito e um ato administrativo.

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determinantes possvel verificar onde termina a discricionariedade, e onde comea a ilegalidade. Isto , o mrito no pode servir para um salvo conduto ao controle jurisdicional e social.

A poltica o incio e o fim do Direito. A poltica deve ter seu espao legitimo de determinao dos desejos sociais respeitados, mas no pode servir como um escudo ao direito de modo a impedir a realizao dos desideratos constitucionais. O ativismo judicial representa a aplicao de um direito substantivo e a forma um instrumento do direito material, no um fim em si mesmo. Na verdade o poltico, o jurdico e o tcnico convivem harmonicamente. No deve haver sobreposio de um pelo outro. Cada uma destas variveis ocupa seu espao no processo de formulao/implementao das polticas pblicas e controle pelo Judicirio.

Os direitos sociais /fundamentais constitucionalmente previstos so perenes a qualquer governo, sendo vedado o retrocesso conforme leciona a melhor doutrina. Contudo, necessrio se faz ir mais alm, buscando a concretizao do princpio da realizao progressiva. A sociedade no mais se contenta com ineficincias ou a prestao de servios sem adequao, e a realizao progressiva dos direitos deve ser uma realidade.

Diante deste contexto, o ativismo judicial decorre da prpria ineficincia do Estado; decorre da prpria incapacidade em realizar os fins constitucionalmente almejados. Representa, na verdade, um sinal de alerta para a Administrao.

Esta ineficincia comea na prpria gesto dos recursos do oramento, como, por exemplo, no problema do contingenciamento dos recursos financeiros5.

No h respostas no campo abstrato para assegurar a aplicao dos direitos sociais por meio dos juzes, e at onde pode ir. Somente no caso concreto ser possvel verificar onde h falcia e onde deve haver juzo de razoabilidade.

Definitivamente, houve uma readequao entre o que jurdico e o que no jurdico. E o ativismo judicial representa um fenmeno de expanso dos limites do objeto do Direito, que por sua vez ganha sustentao terica em correntes como a do neo-positivismo ou constitucionalismo da realidade. Neste contexto, muitas dificuldades surgem.

5 PINTO, lida Graziane. Contingenciamento de despesas e esvaziamento do controle legislativo sobre execuo oramentria. In: FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca (Org). Polticas pblicas: possibilidades e limites. Belo Horizonte: Frum. 2008. p. 69 - 105.

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2 IMPLICAES CONCRETAS E FORMAS DE PARTICIPAO

O valor Justia muitas vezes excede a judicializao e muitas vezes inimiga dele. Os Tribunais podem no ser o melhor local para solucionar diversos problemas de implantao de polticas pblicas. Os Tribunais tm dificuldade de estabelecer a conduta devida pela Administrao tendo em vista tratar-se de questes polticas e tcnicas, de competncia, jurisdio, e falta de jurisprudncia acerca dos temas. So inmeras as variveis envolvidas:

La evaluacin de los efectos posibles de un proceso de judicializacin de las polticas depender de la ponderacin de numerosos factores: el alcance del reconocimiento de estos derechos en la Constitucin y en las leyes; la interpretacin constitucional de las obligaciones que originan; la capacidad de actores sociales relevantes para actuar en representacin de los intereses de grupos discriminados o excluidos; la accesibilidad fsica, material y cultural de los tribunales; el grado de organizacin y fortaleza de la sociedad civil y su experiencia y capacidad tcnica para hacer uso de las herramientas legales; la mayor predisposicin de los tribunales a enfrentar este tipo de cuestiones; los sistemas de procedimientos ms abiertos o cerrados, y el tipo de remedios o rdenes que los jueces estn habilitados para disponer; los mecanismos de seleccin de jueces y la independencia e imparcialidad de los tribunales respecto del poder poltico y de ciertos actores sociales relevantes en estos casos; el grado de desarrollo de los sistemas de seguridad social y las capacidades de respuesta del gobierno, del Congreso, y de las burocracias del Estado a las demandas de prestaciones prometidas en los textos jurdicos; entre otros muchos asuntos. 6

Diante desta complexidade, necessrio se faz a qualificao dos juzes e dos operadores do direito para entender os fenmenos econmicos, polticos, financeiros e sociais sob a tica jurdica. Os juzes no so onipotentes ou onipresentes, necessitam de qualificao adequada, at mesmo para entender laudos tcnicos. Na fundamentao das decises judiciais ser possvel determinar se estar cumprindo o limite da legalidade ou no. Um governo de juzes uma distoro do regime democrtico. E a sociedade deve estar atenta a isto.

6 ABRAMOVICH, op.cit., p. 42.

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Este modelo constitucional demanda por ello de los jueces un grado mayor de responsabilidad en la fundamentacin y argumentacin de sus decisiones, pues el sistema poltico en su conjunto asum la tensin de no reemplazar arbitrio poltico por arbitrio judicial.

De all la importancia de la aplicacin de principios claros de interpretacin constitucional, que, por supuesto, no eliminan los considerables mrgenes de discrecin y valoracin de los jueces, pero que al menos sujetan la interpretacin constitucional a ciertas reglas de argumentacin. 7

Trata-se de um caminho sem volta. A democracia, os direitos humanos e o desenvolvimento so elementos interconectados e interdependentes. Apesar das dificuldades em uma perspectiva terica de aplicao, o enfoque de direitos, isto , o reconhecimento de direitos por parte do Estado, de modo a balizar as polticas pblicas, e seu reconhecimento judicial, um caminho para o cumprimento dos objetivos fundamentais da Repblica previstos no art. 3 da Constituio.

Por ejemplo, la Comisin Econmica para Amrica Latina (CEPAL) de Naciones Unidas ha sealado en un trabajo reciente que la titularidad de los derechos debe guiar las polticas pblicas. Se trata de orientar el desarrollo conforme al marco normativo de los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, plasmado en acuerdos vinculantes, tanto nacionales como internacionales. Esto exige a su vez un contrato o pacto social que debe materializarse polticamente tanto en la legislacin como en polticas pblicas(CEPAL, 2006: 14). Agrega el trabajo que resulta fundamental contar con organismos del Estado que sean competentes poltica y tcnicamente, a fin de que los derechos sean ms exigibles, es decir que se garantice la existencia de mecanismos jurdicos y de poltica pblica para que las personas puedan exigir la titularidad de sus derechos

[]

Este aparente consenso muestra en rigor un profundo disenso, en tanto la definicin de la pobreza, como sus causas, son fundamentales a los efectos de disear polticas para su superacin, y si bien el

7 ABRAMOVICH, op.cit.

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consenso esta puesto en pensar en derechos como va superadora, el disenso se encuentra precisamente en las causas del fenmeno pero tambin en el contenido de los derechos recomendados y un desconocimiento de los estndares contenidos en cada derecho.8

Nas estratgias de desenvolvimento e reduo da pobreza reconhecido amplamente a importncia de dotar de poder os setores excludos e pobres por meio do reconhecimento de direitos quer seja pelo Executivo ou pelo Judicirio.

H uma mudana de beneficirios/usurios/clientes para titulares de direito.

O direito um valor tico e poltico que corre o risco de ficar na retrica se no existir exigibilidade por parte dos seus titulares (sindicabilidade, justiciabilidade ou exigibilidade judicial), o que pressupe uma tcnica de garantia por meio de aes judiciais, ativando mecanismos de responsabilidade. Isto , o reconhecimento de direito um reconhecimento de um campo de poder onde est limitada as margens de ao dos sujeitos obrigados.

O indivduo sujeito ativo do desenvolvimento econmico e social (Declarao sobre o direito ao desenvolvimento econmico e social Res 41/128). E para exercer este papel, ocupando seu espao, a tutela dos direitos de fundamental importncia, mesmo tendo em vista as dificuldades na construo da experincia jurdica. O primeiro passo na garantia dos direitos pblicos subjetivos em termos de polticas pblicas reconhecer a necessidade de enfrentamento destas dificuldades.

3 NOVO MARCO TERICO

Diante desta complexa realidade, necessria se faz a traduo das demandas sociais para a tica do Direito Administrativo/ Constitucional. No direito penal os operadores do direito j internalizaram o termo poltica, quando tratam da poltica criminal. No Direito Administrativo e Constitucional, aos poucos, a efetivao das polticas pblicas vem ganhando destaque.

O ativismo judicial pode e deve ser traduzido em termos de pressupostos bsicos do Direito Administrativo para sua real compreenso e correto encaminhamento das questes postas pelo operador do direito. E, neste sentido, uma proposta de releitura do ato e processo administrativo dever ser feita.

8 ABRAMOVICH. p. 293.

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No basta mais que o ato administrativo observe somente a finalidade pblica produzindo efeitos jurdicos, como seu elemento. Mister se faz, que haja um sexto elemento, qual seja, o resultado concreto.

O ato administrativo passaria a ter ento os seguintes elementos:1. Sujeito/competncia.2. Objeto (produo de efeitos jurdicos). 3. Forma4. Motivo5. Finalidade (descrio do interesse pblico primrio)6. Resultado (objetivo concreto)9.A doutrina atual discute a efetividade dos direitos sociais de

forma perplexa, sem considerar o fundamento capaz de permitir a compreenso sistemtica dentro do Direito Administrativo.

H uma tendncia tanto no Judicirio quanto na Doutrina em reconhecer eficcia imediata quelas normas que at ento dependiam de um programa para serem realizadas. Diversos textos esbarram na perplexidade e nas inter-relaes provocadas pelo assunto, sem que haja uma sistematizao no mbito jurdico.

A compreenso dos fenmenos econmicos, sociais, culturais e sua repercusso jurdica, necessariamente passa pela compreenso de que o resultado faa parte do ato administrativo.

Pergunta-se: como ser possvel mensurar em termos quantitativos ou qualitativos uma poltica pblica, se no for entendido que o resultado faa parte do prprio ato administrativo? Como o Judicirio pode exigir uma determinada prestao ou conduta da Administrao, sem perceber todos os elementos do ato administrativo, e determinar qual ser o resultado?

A ttulo de ilustrao, Jos dos Santos Carvalho Filho10 entende que pedidos genricos no so possveis juridicamente, no atendendo os requisitos das condies da ao. Ele exemplifica que pedidos como ...Construo e uma escola em cada bairro da cidade; ou o asfaltamento de

9 CARVALHO FILHO, entende que a finalidade e o objeto seriam vetores do resultado. O objeto seria o fim imediato, ou seja, o resultado prtico e a finalidade seria o fim mediato ou interesse coletivo. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. rev., amp. E atualizada at 31.12.2009. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Todavia, muitas vezes o ato administrativo produz efeitos jurdicos, e o resultado concreto no fica visvel. Por isto, entendo que o Resultado deve ser um sexto elemento. Barroso faz uma interessante distino entre eficcia jurdica e eficcia social (BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 9 ed atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.Pag 82.)

10 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Polticas Pblicas e pretenses judiciais determinativa. In: FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca (Org.) Polticas Pblicas: possibilidades e limites. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 107-125.

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todas as estradas da regio... so juridicamente impossveis, porquanto o Judicirio no poderia expedir decises obrigando a Administrao a realizar estas decises.

Por isto, o resultado como elemento do ato administrativo deve ser descrito em sua especificidade, no podendo ser genrico.

O resultado deve ainda ser mensurvel quantitativa ou qualitativamente.

O resultado deve ser atingvel/ alcanvel e realista. No possvel que um ato seja planejado sem que seja verificada a possibilidade ftica de ser realizado.

E, por fim, o resultado deve ser determinado em um tempo especfico.

Em outras palavras, so caractersticas do elemento resultado do ato administrativo: ser especfico, mensurvel, atingvel/ alcanvel, realstico e em um prazo determinado.

Por outro lado, o ato administrativo deve ser visto inserido no processo administrativo, porquanto, aquele faz parte deste. A doutrina unssona em dizer que o processo administrativo no s contempla uma forma contenciosa, na verdade muito mais amplo. Na tentativa de definir este processo administrativo no contencioso, so trazidas algumas definies acerca de polticas pblicas, e em seguida, exemplificado o processo administrativo no contencioso.

Polticas pblicas, por conseguinte, so as diretrizes, estratgias, prioridades e aes que constituem as metas perseguidas pelos rgos pblicos, em resposta s demandas polticas, sociais e econmicas e para atender aos anseios oriundos das coletividades. Vale a pena explicar o conceito.

Diretrizes so os pontos bsicos dos quais se originara a atuao dos rgos; estratgias correspondem ao modus faciendi, isto , aos meios mais convenientes e adequados para a consecuo das metas; prioridades so as metas obtidas mediante processo de opo ou escolha, cuja execuo anteceder exigida para outros objetivos; e aes constituem a efetiva atuao dos rgos para alcana seus fins.

As metas constituem os objetivos a serem alcanados: decorrem na verdade, das propostas que nortearam a fixao das diretrizes. Por fim, temos o elementos mobilizadores, ou seja, as causas responsveis pelas polticas pblicas. De um lado, as demandas sociais, polticas e econmicas, representando os fatos que, em determinado lugar

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e tempo, rendem ensejo perseguio de metas especficas. De outro, os anseios das coletividades, que o que resulta das vontades coletivas, vale dizer, os resultados que, efetivamente, podem causar satisfao s pessoas em geral. 11(grifo nosso)

[..].o ciclo de polticas pblicas, que, na rotina, apresente em etapas agregadas ou no a concepo, o planejamento, o oramento, a hieraquizao e a execuo de aes, a avaliao, o controle e a realimentao do processo, deve ser cumprido de forma compatilhada entre os entes federativos, com a participao da sociedade, desafiando, portanto, a capacidade de formao de consensos em arenas de maior visibilidade e em territrio, por vezes, emocional de discusso de temas cadentes.12 (grifo nosso)

Mas a mudana de paradigmas est em vias de se superar em seus resultados a partir de uma nova categorizao jurdica das polticas pblicas como um complexo de processos, que, partindo da formulao de atividades coerentes finalisticamente vinculadas, passam pelo planejamento, oramentao e chegam execuo dos cometimentos administrativos postos constitucionalmente a cargo do Estado.

Com a definio desse complexo de processos administrativos encadeados, as fases polticas e administrativas se tornam mais ntidas, sem perder sua unidade, de modo a permitir a clara incidncia dos controles adequados sobre cada uma delas, mas garantindo-se sempre o controle judicial, no importa em que fase, sempre que houver direito subjetivo ameaado ou violado.13 (grifo nosso)

O aperfeioamento do controle judicial das polticas pblicas, preconizado agora por inmeros juristas no exterior e no Brasil, no deve ser entendido como a substituio do poltico e do administrador pelo juiz, mas, precisamente, no reconhecimento de que cabe a este zelar pelo Direito e no apenas pela lei, ...

11 CARVALHO FILHO, op.cit, p. 110-111.

12 PIRES, Maria Coeli Simes. Regies metropolitanas e polticas pblicas: uma projeo de seus desafios a partir da realidade da RMBH. In: FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca (Org). Polticas pblicas: possibilidades e limites. Belo Horizonte: Frum. 2008. p. 180/-181).

13 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Apontamentos sobre o controle judicial de polticas pblicas. In: FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca (Org). Poticas pblicas: possibilidades e limites. Belo Horizonte:Frum. 2008. p. 58.

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Assim, como o Direito no tolera o arbtrio, tampouco h de aceitar as suas nefastas conseqncias, como as mazelas referidas do desperdcio, da malversao, da corrupo, da ineficincia e da omisso do Estado administrador.

Uma ltima mudana de paradigmas a recordar, toca ao modo de administrar os interesses pblicos, consistindo na distino, cada vez mais ntida, entre as fases complexas de formulao e de execuo da poltica pblica, admitindo, em uma e outra, por instrumentos prprios, a participao de entes da sociedade, caracterizando-se a abertura de um frtil ciclo de administrao pblica consensual, em que parcerias e toda sorte de relaes de cooperao facilitaro imensamente, pelo menos, o controle da execuo, quando no o da prpria formulao de polticas em marcha.

Por derradeiro, essa aproximao entre os complexos de sistemas pblicos e privados, de Estados e de sociedades plurais e fragmentados, to bem prenunciada por Massimo Severo Giannini, vem facilitar a desejvel multiplicao de controles, externos e internos, pblicos e privados, de fiscalizao e de correo, de toda sorte e natureza, com imenso proveito para a sociedade, sem que se venha a suscitar qualquer preocupao com uma eventual duplicao, superposio ou superfetao, pois mais conveniente que abundem do que faltem, ainda porque, a clusula geral de acesso ao Judicirio ser sempre a soluo final para os conflitos. 14(grifo nosso)

Em resumo, polticas pblicas so arranjos institucionais complexos, expressos em estratgias ou programas de ao governamental, que resultam de processos juridicamente regulados, visando adequar meios e fins.15 (grifo nosso)

Neste ponto, percebe-se que todos os autores acima definem a poltica pblica como um processo, um conjunto de atos. A doutrina francesa chama este processo de administrativo no contencioso, e, prefiro cham-lo de processo administrativo de resultado. Alguns

14 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Apontamentos sobre o controle judicial de polticas pblicas. In: FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca (Org). Polticas pblicas: possibilidades e limites. Belo Horizonte:Frum. 2008. p. 63-64.

15 BUCCI, Maria Paula Dallari. Notas para uma metodologia jurdica para anlise de polticas pblicas.In: FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca (Org). Poticas pblicas: possibilidades e limites. Belo Horizonte:Frum. 2008. p. 251.

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autores da doutrina brasileira nomeiam este processo administrativo em gracioso, contrapondo o processo administrativo contencioso.

Os limites entre a ilegalidade e a discricionariedade, dentro do ativismo judicial, est na compreenso deste processo administrativo no contencioso em conjunto com o ato administrativo voltado para o resultado. Este processo est presente em diversos textos legais, como a Lei 8080/90, etc. O art. 18, I da Lei 8080/90 bem exemplificativo, e representa o que seria o mais abrangente em termos de processo administrativo no contencioso.

Art. 18. direo municipal do Sistema de Sade (SUS) compete:

I - planejar, organizar, controlar e avaliar as aes e os servios de sade e gerir e executar os servios pblicos de sade;

Em sntese o processo administrativo no contencioso pode ser assim descrito: Planejar, Executar, Controlar e Avaliar.

O planejamento, execuo, controle e avaliao, apesar de previstos em leis so simplesmente ignorados pelos operadores do direito, o que permite gerar decises judiciais descompassadas com a realidade.

O que se reclama hoje que as normas alm de produzirem eficcia jurdica produzam eficcia social. Que o direito no seja apenas expresso da forma, mas seja materialmente reconhecido. Nesta linha, h um longo caminho para que a experincia jurdica fornea respostas, mas possvel dizer que o caminho comea rediscusso do Direito Administrativo nos seus institutos mais bsicos: o ato e o processo administrativo.

Nesta linha, o reconhecimento do sexto elemento resultado, do ato administrativo, bem como, do processo administrativo no contencioso ou de resultado descrito em diversos textos legais, visa atender esta lacuna terica.

Necessrio se faz dissecar as polticas pblicas em termos do processo administrativo no contencioso previsto nos diversos textos legais, de modo a permitir a delimitao da discricionariedade no detalhe de cada poltica pblica, seja ela da sade, educao, ou mesmo econmica, monetria, etc.

Lugares comuns, sejam eles nas jurisprudncias ou na doutrina, no contribuem para a evoluo do direito. Necessrio se faz ir mais alm, como dito por Diogo Figueiredo Moreira Neto16. As pesquisas jurdicas devem sair das bibliotecas para o campo de trabalho, de modo

16 Duzentos anos de progresso do Direito Administrativo produziram extraordinrios frutos em prol da racionalidade e da moralidade nas atividades da burocracia, mas o necessrio prosseguimento dessas conquistas exigir que se adentre essa zona cinzenta, indefinida, volvel e desafiadora, que se situa mais

Publicaes da Escola da AGU 176

a poder mapear as variveis intervenientes, conferindo relevncia ou no sob a tica jurdica.

Padres de experincias devem ser delimitados luz das melhores prticas. Fenmenos econmicos, polticos e sociais devem ser interpretados sob a tica jurdica. No h como utilizar o mtodo sociolgico, econmico ou poltico no Direito, mas o reconhecimento destes pontos de ligao impe que a interdisciplinaridade seja reconhecida e entendida sobre a tica do direito e de sua efetividade.

Este raciocnio inclusive respaldado pelo art 543-A, 1 do Cdigo de Processo Civil, que ao fixar os requisitos para a repercusso geral, estabelece a necessidade de se verificar questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico e social, demonstrando que estes fenmenos devem ser compreendidos sob a tica da aplicabilidade jurdica.

Como um sistema de vasos intercomunicantes, estas disciplinas exercem influencia sobre o Direito, mas tambm so influenciadas por este. Deste modo, como um equilibrador de pratos sob varetas, o operador do direito deve tentar equilibrar ao mesmo tempo todas estas variveis para que se alcancem os desideratos constitucionais.

O pressuposto que os direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais so universais, indivisveis e interdependentes.

H um consenso em que os direitos no so somente ideais a serem atingidos, podem e devem ser exigidos

Nas diversas intervenes no h um dilogo global com as distintas e sucessivas polticas com seu grau de cumprimento.

O Estado o garantidor destes direitos conforme esculpido na Constituio

O Imprio da lei no significa somente ter textos legais, mas deve se buscar a efetividade destes textos. Isto , a lei a chave para garantia dos direitos em um estado democrtico. E para ser cumprida, mister se faz instituies legtimas e eficientes capazes de formular e

alm: no espao que vai da poltica administrao pblica, onde se encastelou o arbtrio nos Estados contemporneos, com a sua corte de mazelas.

Para tanto, mister, desde logo, reconsiderar a misso do Direito Administrativo a partir de suas prprias conquistas, repensando tanto a sua nova dimenso ps-moderna quanto o instrumental que ser necessrio para provocar mais um salto qualitativo _ desta feita, visando ao controle do ciclo de polticas pblicas, um conceito ainda em formao, mas que oferece um aberto desafio ao Direito em razo da resistncia de seu ncleo duro, imprvio ao judicial review, no obstante os avanos do hard look review em prtica no direito norte americano e em todo mundo, at mesmo porque expressiva parcela da classe poltica ainda resiste ao que considera uma perda de poder. Pag 59. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Apontamentos sobre o controle judicial de polticas pblicas. In: FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca (Org). Polticas pblicas: possibilidades e limites. Belo Horizonte:Frum. 2008.

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implementar polticas pblicas, que sejam monitoradas por controles rigorosos, focados em resultados.

Em suma, percebe-se a necessidade de uma reorganizao do direito pblico a partir de noo de polticas pblicas. E a proposta de uma releitura do ato e do processo administrativo conforme acima exposto, vai ao encontro dos desideratos constitucionais.

foroso reconhecer razo crtica de meu amigo Gilberto Bercovici quanto a minha proposta de reorganizao do direito pblico a partir da noo de polticas pblicas, pelo menos at que se organize um arsenal terico suficiente para compreender, analtica e prescritivamente, os mecanismo de ao governamental como propulsores da ao coletiva. Dessa compreenso acumulada poder resultar o entendimento mais rico dos mltiplos mecanismos de ao do Estado e essa noo central, sim, poder ensejar uma reordenao do direito pblico.17 (grifo nosso)

Na mesma linha, Gustavo Binenbojm defende a reformulao do Direito Administrativo luz dos direitos fundamentais e da democracia.18

Os direitos fundamentais so interesses pblicos perenes/ permanentes que independem das mudanas de governo. Da mesma forma, uma teoria capaz de justificar a sua aplicao, mesmo que seja por meio do Judicirio, tambm deve ser perene.

4 CONCLUSO

Um novo marco jurdico gerencial democrtico surge com o ativismo judicial. Pode se tratar de um aperfeioamento do sistema poltico/jurdico/gerencial, quando bem delineado. Como visto, vrios fatores so intervenientes, e para evitar distores do sistema de equilbrio de poderes, bem como fazer prevalecer os valores democrticos, mister se faz a dissecao do caso concreto de modo a delimitar onde termina a discricionariedade e onde comea a ilegalidade. Neste diapaso, uma viso do ato administrativo com o sexto elemento ou atributo, o resultado, conjuntamente com o processo administrativo no contencioso, permite um aperfeioamento da leitura dos fenmenos

17 BUCCI, Maria Paula Dallari. Notas para uma metodologia jurdica para anlise de polticas pblicas.In: FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca (Org). Polticas pblicas: possibilidades e limites. Belo Horizonte:Frum. 2008. p. 256.

18 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. 2 ed. revista e atualizada Rio de Janeiro: Renovar, 2008. P 320

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econmicos, financeiros, sociais e polticos sob a tica jurdica, bem como o aperfeioamento da participao dos diversos atores sociais19, contribuindo para o melhoramento do sistema. 20

REFERNCIAS

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19 O Planejamento, dentro do processo administrativo no contencioso, por exemplo, o momento em que a participao social tende a ganhar grande relevncia.

20 A limitao de espao impediu que outros assuntos pertinentes ao tema fossem tratados. Espera-se que no debate seja possvel suscit-los.

Juliano Ribeiro Santos Veloso 179

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