DIREITO FINANCEIRO

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DIREITO PENAL PONTO 1: Crimes contra o sistema financeiro PONTO 2: Crimes de lavagem de dinheiro

CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO - CF - Lei 4595/64 - Aspectos administrativos - Lei 7492/86 – “Lei dos crimes de colarinho branco” - Lei 6385/76 – “Lei do mercado de capitais” Bem jurídico: Sistema financeiro nacional: artigo 192, CF. Bem jurídico que possui

um papel relevantíssimo na implementação da política econômica. Aspectos do sistema financeiro: - Confiança: a base de um sistema financeiro é a confiança. Ex. as pessoas entregarão o

dinheiro a um banco, na medida em que confiem nessas instituições. A queda da bolsa ocorreu devido a uma quebra de confiança na economia.

- Transparência: para que exista confiança deve haver transparência, não há espaço

para a dúvida, para obscuridade no sistema financeiro. Ex. os bancos devem divulgar seus balanços em jornais. Ex. artigo 3º, artigo 10, artigo 11, todos da Lei 7492/86. No sistema financeiro “caixa dois” é crime. Uma instituição financeira não pode ter uma contabilidade paralela, ou seja, o balanço não pode ser parcial.

- Regulação: o sistema financeiro precisa estar regulado. Há riscos por excelência no

sistema financeiro. Para que se mantenha a confiança e a transparência é necessário regulamentar o sistema para manter o risco em margens aceitáveis. Ex. quando um gerente vai emprestar um recurso deve observar os requisitos exigidos pela instituição (renda, aval)

Nos crimes contra a ordem tributária o pagamento extingue a punibilidade penal do fato.

Sistemática de proteção: dada a sua importância merece proteção penal. É um bem jurídico de natureza transindividual. Um tipo penal só se justifica pela medida da sua ofensividade. Grande parte dos crimes cometidos contra o sistema financeiro são crimes de perigo, não se espera que o banco quebre, que as pessoas percam dinheiro, antecipa-se à consumação. Evita-se o dano, criminalizando o risco.

Autoria (gerência, condições subjetivas): artigo 25, Lei 7492/86 - controlador, gerente, diretor, gestor, interventor, liquidante... Embora a lei defina os responsáveis, a responsabilidade não é objetiva, deve haver uma

participação culposa ou dolosa. As regras de autoria do artigo 29, CP continuam valendo. Muitas vezes os crimes são cometidos pela pessoa jurídica, por isso deve-se analisar se essas pessoas arroladas cometeram o crime. Para tanto, utiliza-se a teoria do domínio do fato.

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Teoria do domínio do fato: quem conhece o fato, sabe que a conduta está ocorrendo, tem pela sua condição o poder de cessar a conduta, mas não o faz e acaba aderindo à conduta. Assemelha-se à figura do garante. O gerente quando tem o domínio sobre a situação e se omite, irá responder pelo crime. O gerente ou equiparado deve evitar o risco.

Há muitos crimes próprios na Lei 7492/86, entretanto é possível o particular concorrer para o

crime, se o particular conhece essa circunstância. Ex. gerente simula contemplações para o dono de uma empresa de veículos, ambos responderão por gestão fraudulenta. Essa condição subjetiva é um elemento do tipo.

Conceito de Instituição Financeira para fins penais: a Lei 7492/86, no seu artigo 1º tem um conceito próprio. Não é o mesmo conceito administrativo. “Considera-se instituição financeira para efeitos desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, captação, intermediação ou aplicação. Captar: ocorre quando a instituição financeira busca recursos no mercado Intermediar: ocorre quando a instituição financeira transfere recursos de uma pessoa à outra. Aplicar: ocorre quando a instituição concede um financiamento, um crédito consignado, faz um empréstimo.

- Recursos de terceiro: a interferência deve ser com recursos de terceiros. Não

comporta a expressão recursos próprios que foi vetada. Em moeda nacional ou estrangeira ou a custódia de valores mobiliários1 (artigo 2º, Lei 6385/76).

- Pessoa física: A lei expande o conceito quando inclui a pessoa física que exerça

quaisquer das atividades referidas, ainda que de forma eventual. - Irrelevância da habitualidade: basta um ato para que se caracterize o crime. Há

muitos crimes habituais impróprios. Atividade equiparada Exemplos:

- factoring em sentido estrito não é atividade típica de instituição financeira. - administração de cartão de crédito, a jurisprudência também entende que não é atividade típica de instituição financeira, assim não se submetem à limitação de juros, porque na verdade é uma atividade de facilitação de pagamento. - estados-membros também não são instituições financeiras, essa dúvida surgiu em razão de escândalos de precatórios, na verdade é uma operação de finanças públicas. - previdências privadas possuem atividades típicas de instituição financeira. - previdência pública não é atividade típica de instituição financeira. - consórcio é atividade típica de instituição financeira.

Principais crimes da Lei 7492/86

1 É um conceito normativo, previsto no artigo 2º, Lei 6385/76.

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a) Crime de gestão fraudulenta e gestão temerária: artigo 4º, Lei 7492/86 Praticar atos de gestão com fraude. Ardil, simulação, mesmo a omissão, pode caracterizar o crime. O ato de gestão é o ato que implica a realização de atos típicos. A lei não exige habitualidade, por isso, um ato de gestão fraudulento consuma o crime. A doutrina tem classificado como crime habitual impróprio. Mesmo havendo habitualidade, a repetição não configura concurso de crimes. Há quem critique esse tipo penal, afirmando que é muito amplo, sendo o risco excessivo. Risco é um conceito normativo, não é uma norma penal em branco.

É um crime de perigo, não há necessidade de haver prejuízo ou dano, o crime se

consuma independentemente do resultado. b) Crime de Apropriação: artigo 4º, Lei 7492/86 É um crime próprio, crime material, diferentemente da maioria dos outros crimes da Lei

7492/86, na medida que exige a inversão da posse, ou seja, a saída do recurso financeiro. O bem jurídico é o sistema financeiro subsidiariamente. A competência é da Justiça Federal.

c) Crime de Operação de Instituição Financeira sem autorização ou com

autorização mediante fraude: artigo 16, Lei 7492/86 Ocorre em relação a qualquer atividade do artigo 1º, Lei, então a pessoa física pode incorrer nesse crime. Crime formal, de perigo, ou seja, basta a conduta, não interessa se houve prejuízo. A jurisprudência afirma que é um crime habitual impróprio.

d) Crime de obter financiamento em instituição mediante fraude: artigo 19, Lei 7492/86

A dúvida que surgiu refere-se ao elemento normativo “financiamento”. A doutrina bancária, financeira afirma que financiamento e mútuo não são sinônimos. Mútuo é o conceito genérico de concessão de créditos, o empréstimo é o mútuo sem vinculação, isto é,empresta-se o dinheiro para a pessoa fazer o que quiser com o dinheiro. Já o financiamento tem um fim específico. Ex. financiamento de veículo, financiamento de capital de giro de pessoa jurídica, financiamento agrícola.

A discussão está na abrangência do conceito de financiamento. Princípio da tipicidade, da legalidade estrita. O que está e proteção não é o patrimônio da instituição financeira, mas o sistema financeiro, o papel que a sistema financeiro exerce.

- Conflito de competência 37187, STF. Financiamento não é empréstimo. Sendo

financiamento a competência é da Justiça Federal, não sendo, será competência da Justiça Estadual.

Crimes cambiais Protege-se o sistema de câmbio. A proteção é quanto ao controle do câmbio. É possível

mandar dinheiro para fora do Brasil se for observado os requisitos da lei. A pessoa deve informar para haver controle de câmbio, há também o interesse tributário para saber a origem do dinheiro. Nos anos 70 houve uma crise no controle de câmbio. São crimes formais

e) Crime de Falso em operação de câmbio: artigo 21, Lei 7492/86

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Recomenda-se que as pessoas guardem as notas de compras feitas no exterior por cinco anos. Prestar uma informação falsa nessas operações caracteriza o crime. È um crime de perigo, formal, comum, ou seja, qualquer pessoa pode praticá-lo.

f) Crime de Evasão de divisas: artigo 22, Lei 7492/86 Conceito de divisas: são as moedas ou aquilo que permite a imediata conversão em

moeda, ex. ouro, cheques de viagem, títulos ao portador que possam ser convertidos em moda estrangeira. Segundo a jurisprudência “mercadoria” não é divisa. Há um elemento subjetivo específico: “para o fim de evadir divisas”. É um crime comum, ou seja, qualquer pessoa pode praticar.

§ único, artigo 22, Lei 7492/86: a qualquer título promover a saída da divisa sem

autorização. Entende-se que é uma progressão do caput. A outra conduta é “manter no estrangeiro um depósito sem autorização”. Se o objetivo é o controle, deve-se comunicar à autoridade federal competente. Para o Banco Central o valor mínimo é cem mil dólares. Para Receita Federal é qualquer valor na declaração de imposto de renda de pessoa física e pessoa jurídica. No que se refere à saída física da divisa, o valor é de dez mil reais, não é em dólar. Em relação a depósitos acima de cem mil dólares, deve-se informar ao Banco Central em 31 de dezembro. É necessária a dupla comunicação para que não caracterize o crime.

1º conduta: material e comum: deve haver um resultado, a fronteira deve ser evadida 2º conduta: formal e permanente: basta não comunicar Peculiaridades Prisão preventiva: em razão da magnitude da lesão que causa ao sistema financeiro.

Deve-se analisar juntamente com o artigo 312 do CPP. Multa: artigo 23, Lei. Pode ser até dez vezes superior à multa do Código Penal, porque

se trata de uma criminalidade econômica. Ação penal pública incondicionada: promovida pelo Ministério público perante a

Justiça Federal. Não há necessidade de exaurimento da via administrativa. Competência: Justiça Federal, artigo 26, Lei. A rigor a competência da Justiça Federal

é de natureza constitucional. Por exclusão o que não for da competência da Justiça Federal, será da Justiça Estadual. O fundamento da competência nos crimes contra o sistema financeiro está no artigo 109, VI, CF. O STJ tem um entendimento de que alguns crimes para ser da competência da Justiça Federal deve ser expressa, o que não reflete as regras de competência previstas na Constituição Federal.

Lavagem de dinheiro. HC 86860, Informativo 506, STF. Criação de varas especializada

é constitucional. CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO No que tange aos aspectos históricos é um crime recente. Começou a ser identificado nos

EUA, a partir dos anos 30. É um aspecto crucial para o combate ao crime organizado. Normas

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processuais de investigação diferenciadas são necessárias como: infiltração de testemunhas, delação premiada, proteção de testemunhas... A lavagem de dinheiro é o momento em que o crime organizado se expõe. Ex. máfia italiana utilizou lavanderias para ter uma aparência de licitude.

A partir dos anos 70, com o crescimento do tráfico de drogas, potencializado nos anos 90

com a queda do Muro de Berlim, a lavagem de dinheiro tornou-se um fenômeno pernicioso na economia mundial. Por isso foram variados vários organismos internacionais de informação para combater o crime de organizado e proteger a economia mundial. GAFI é uma força tarefa criada pelo G-8 para esse fim. Há 40 recomendações do GAFI que podem ser acessado em sites da internet.

Nossa lei é considerada uma lei de segunda geração. As primeiras leis vinculavam a

lavagem de dinheiro ao tráfico de drogas. Depois vieram as legislações de segunda geração, ou seja, em relação a um rol específico de crimes. A Lei 9613 de 1998 tem um rol de crimes antecedentes. Já há leis de terceira geração, isto é, não vinculam a nenhum crime específico, basta dar aparência de licitude por meio de qualquer crime, caracteriza-se a lavagem de dinheiro. No Brasil, há um projeto de lei nesse sentido.

Etapas do processo de lavagem de direito (processo fenomenológico) Normalmente se visualiza três etapas. Filme: American Gangster. Não é necessário

passar por todas etapas para haver a consumação. Colocação: cria-se um distância entre a origem ilícita. Afastar o dinheiro da sua origem.

Ex. comprar um quadro famoso. Ocultação: cria embaraços, anteparos, cria-se uma proteção que não permita identificar

a origem. Ex. utilização de “laranjas”. Ex. 2 “smurf”, dividir o dinheiro em quantidades que não sejam rastreáveis.

Integração: trazer o recurso para a economia formal. Ex. ganhar em bingo, ganhar na

loteria. Há controle sobre sorteios para controlar a lavagem de dinheiro, além de haver a questão tributária. Até mesmo rifas devem ser autorizadas pela Receita Federal. Operação Uruguai, quando uma pessoa simula um empréstimo. Atividade rural se presta muito à lavagem de dinheiro, até porque é tributada em 15%. Comércio de obras de arte também se presta à lavagem.

Site: Como as coisas funcionam – Lavagem de Dinheiro - How Stuff Works. Lei 9613/98 É uma lei de segunda geração. Dependem de ter havido um crime anterior que tenha

gerado proveito econômico. Os crimes de lavagem de dinheiro têm um caráter acessório. A jurisprudência e doutrina entendem que acessoriedade é limitada. São crimes diferidos, mas tem autonomia de processo e julgamento. Não é necessário haver condenação transitada em julgado do crime antecedente.

Crimes antecedentes: artigo 1º, Lei 9613/98

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a) tráfico de drogas: apenas o tráfico “stricto senso”, então não entra o crime de

associação para o tráfico, o financiamento do tráfico (artigo 33, Lei 11343/06) também não está tipificado no inciso I.

b) terrorismo: não há esse crime no Brasil. Há na lei de segurança nacional “atos de

terrorismo”. A doutrina entende que não existe esse crime antecedente. c) contrabando ou tráfico de armas, munições: é o comércio internacional ou interno

de armas e munições, que são os crimes da Lei 10826 (Lei do Desarmamento) d) extorsão mediante seqüestro: artigo 159, CP. É um crime típico do crime

organizado. A lei dos crimes hediondos (lei 8072/90) nasceu após o seqüestro de um empresário que criou o “Rock in Rio”, chamado Roberto Medina.

e) crimes contra a administração pública: é tecnicamente mal redigido. Nossa

legislação é inspirada na legislação internacional e nos modelos do GAFI. f) crimes contra o sistema financeiro: Lei 7492/86 – “Lei dos crimes de colarinho

branco” e Lei 6385/76 – “Lei do mercado de capitais”. Cláusula de abertura Há uma cláusula de abertura na Lei quando fala que é possível haver lavagem de

dinheiro a partir de crimes praticados por organização criminosa. Alguns autores afirmam que é um reflexo da terceira geração. A lei 9034/95 que trata dos mecanismos para combate ao crime organizado. Entretanto a lei não define o que é crime organizado. Utiliza-se o conceito da Convenção de Palermo que foi internalizada pelo Decreto 5015/20042.

g) Crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira:

são os crimes dos artigos 337-B, 337-C, 337-D, do Código Penal. Ex. brasileiro que pratica crime em uma licitação no estrangeiro, o lucro obtido pode ser objeto de lavagem.

A sonegação fiscal não é crime antecedente, pois esse crime é contra a ordem

tributária. Se o crime antecedente for sonegação fiscal, não há lavagem de dinheiro. A doutrina critica.

Bem jurídico Foi um tema polêmico na doutrina. Inicialmente entendeu-se que seria o mesmo bem

jurídico do crime antecedente, então o crime acessório seria mero exaurimento do crime antecedente. Depois se entendeu que o bem jurídico tutelado é a ordem econômico-social, mas hoje prevalece que o bem jurídico tutelado é a ordem econômico-financeira.

2 Crime organizado: abrange a quadrilha ou bando, as associações criminosas existentes e as que vierem a ser criadas e todos os crimes por ela praticados. As Cortes Superiores já decidiram que deve ficar excluída do conceito de crime organizado a quadrilha bagatelar, assim entendida a que pratica delitos de baixa lesividade. Ex. pequenos furtos. (Assis Toledo).

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Tipos Crime de ocultar ou dissimular bens, direitos ou valores: artigo 1º, Lei 9613/98. O

conceito de bens, direitos ou valores encontra-se na Convenção de Viena. Não há lavagem de dinheiro em relação aos instrumentos do crime. É um tipo misto alternativo. Não é necessário praticar todas as condutas, basta uma para sua configuração.

Crime de acessoriedade limitada. Tem autonomia de processo e julgamento. É um

crime de mera conduta, crime comum, pode ser praticado até mesmo pelo autor do crime antecedente. É possível concurso de pessoas.

A tentativa é possível, mesmo sendo um crime de mera conduta, porque o “iter

criminis” pode ser fracionado. Homicídio mediante paga pode ser objeto de lavagem de dinheiro. A ocultação de simulação pode ser de pequena monta. A jurisprudência admite o dolo eventual, pois basta que a pessoa assuma o risco. O artigo 2º contempla hipóteses específicas do crime de lavagem. Há um elemento

subjetivo do injusto no artigo 2º, inciso I, “para ocultar ou dissimular a origem dos bens ilícitos”. No inciso III “importar bens”, simular que o ingresso foi maior, assim o lucro é irreal.

Dolo direto: § 2º, do artigo 2º, contempla hipótese de dolo direto. Causa especial de aumento: § 4º, artigo 2º, Lei 9613. Delação Premiada: § 5º, artigo Lei 9613. Aspectos processuais: rito comum ordinário, independência de processamento e

julgamento. Competência: quando o crime antecedente for da Justiça Federal, o crime de lavagem

também será. Se for crime de evasão de divisas, mesmo que o antecedente não seja competência da Justiça Federal, esse crime será.

Seqüestro ou apreensão de bens: medida assecuratória, artigo 4º, Lei 9613. Prazo

dessas medidas: 120 dias. Se o MP não oferecer a denúncia, os bens devem ser liberados. A Lei 9613, no artigo 6º, afirma que não se aplica o artigo 366, CPP, entretanto a

doutrina tem entendido que essa regra é inconstitucional, porque a regra do CPP é processual, ademais a prescrição fica suspensa e a própria lei de lavagem refere o artigo 366, CPP.

Efeitos da condenação: artigo 7º (perda de bens, de cargo público, interdições) Sistema de controle das atividades financeiras: artigos 9 a 11 regulam o sistema de

controle das atividades financeiras, a fim de detectar indícios de lavagem de dinheiro.