direito empresarial ii
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DIREITO
EMPRESARIAL
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TÍTULOS DE CRÉDITO ............................................................ ............................................................. 1
1. Princípios ..................... ...................... ...................... ...................... ..................... ...................... ................. 2
1.1Cartularidade .......................................................................................................................................... 2
1.2Literalidade ............................................................................................................................................. 4
1.3Autonomia ............................................................................................................................................... 5
2. Legislação aplicável .................... ..................... ...................... ...................... ..................... ..................... 8
2.1Letra de Câmbio: LUG – Dec. 57.773/66 ..................................................................................... 8
2.2.Nota Promissória: LUG – Dec. 57.773/66 .................................................................................. 8
2.3.Duplicata: Lei 5.474/68..................................................................................................................... 8
2.4.Cheque: Lei 7.357/85 ......................................................................................................................... 8
3. Classificação................................... ...................... ..................... ..................... ...................... ..................... 8
4. Letra de Câmbio ................... ...................... ...................... ...................... ..................... ...................... .... 16
5. Nota Promissória ..................... ...................... ...................... ...................... ..................... ..................... . 30
6. Cheque .................... ..................... ...................... ...................... ...................... ..................... ...................... 34
7. Duplicata ...................... ...................... ...................... ...................... ..................... ...................... ............... 41
DIREITO SOCIETÁRIO....................................... ............................................................... .................. 47
1.Quadro Geral das Sociedades: .................... ...................... ...................... ..................... ...................... .... 47
2. Classificação das sociedades personificadas empresariais: ..................... ...................... .... 58
3. Sociedades Contratuais .................... ...................... ...................... ...................... ..................... ........... 65
4. Sociedade Simples ................... ...................... ...................... ...................... ..................... ...................... 71
5. Sociedade Limitada................................ ..................... ...................... ..................... ...................... ........ 94
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6. Dissolução das Sociedades Contratuais: .................... ..................... ...................... ................... 127
7. Sociedade Anônima (S/A): .................... ...................... ...................... ..................... ...................... . 133
NOVA LEI DE FALÊNCIA – LEI 11.101/05 ......................................................... ............... 166
1. Falência: .................... ...................... ...................... ..................... ..................... ...................... ................ 169
1.1 Pressupostos: ...................... ..................... ...................... ...................... ..................... ................ 169
1.2 Fundamentos de pedido de falência: .................... ..................... ...................... ................ 170
1.3 Processo Falimentar .................... ..................... ...................... ..................... ...................... ..... 174
1.4 Juízo competente ...................... ...................... ...................... ...................... ..................... ........ 180
1.5 Pedido de Falência ................... ...................... ...................... ..................... ...................... ........ 184
1.6 Hipóteses do devedor após a sua citação: ..................... ..................... ...................... ..... 185
1.7 Sentença: .................... ...................... ...................... ..................... ..................... ...................... ..... 187
1.8 Da ineficácia e revogação de atos praticados antes da falência ...................... ..... 208
1.9 Arrecadação e Realização do ativo ..................... ...................... ..................... ................... 213
RECUPERAÇÃO JUDICIAL: ......................................................................................................... .... 224
1. Recuperação Judicial Especial (art. 70 e seguintes da lei): .................................................. 230
2. Recuperação Extrajudicial: ..................................................................................................................... 231
CONTRATOS COMERCIAIS .................................................................................. .......................... 232
1 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA ................................................................. ..................................... 232
2 CONTRATO DE LEASING OU ARRENDAMENTO MERCANTIL ................................... 235
3 CONTRATO DE FRANQUIA .................................................................................... ............... 239
4 CONTRATO DE FACTORING – FOMENTO MERCANTIL ........................................... .... 241
5 CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL ......................................................... .... 243
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Luiz Emygydio Rosa Jr, Título de Crédito, Ed. Renovar
Ricardo Negrão, Direito Comercial, V. 2, Ed.
Gladson Memebe, Título de Crédito,
Título de Crédito é o documento necessário para o exercício
do direito literal e autônomo nele mencionado. (famoso conceito de
Vivante)
Este conceito cai em prova!!
Vejamos o que diz o art. 887 do CC:
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Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício dodireito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quandopreencha os requisitos da lei.
TRF 3 perguntou os dois conceitos, Vivante e CC.
Cártula: pequeno papel.
O crédito deverá ser representado (materializado) em um título
(documento).
Para a transferência do crédito, é necessária a transferência do
documento
Não há que se falar em exigibilidade do crédito sem a
apresentação do documento.
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CESPE:
“Para transferência de um cheque é suficiente o endosso”.
Errado! Tem que endossar e entregar!
Tenho que usar o documento original para instruir a ação de
execução. Ele é a prova de que o crédito não foi pago.
Não dá para usar ação de execução com cópia autenticada de
cheque – a princípio. Mas, excepcionalmente, o STJ já permitiu isso.
Quando? Quando o borrachudo integra um inquérito policial ou processo
penal para apuração de crime de emissão de cheque sem fundos.
O detalhe é que estamos diante de uma situação que vem se
modificando no decorrer do tempo. Já temos no CC 889, § 3º, autorização
para emitir título de crédito eletrônico.
Art. 889, § 3o O título poderá ser emitido a partir dos
caracteres criados em computador ou meio técnico
equivalente e que constem da escrituração do emitente,
observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.
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“Duplicata virtual” já é muito comum na atividade empresarial. O
título de crédito, em tese, não é emitido. A duplicata não é encaminhada ao
devedor, apenas o boleto, e as informações da duplicata são transmitidas ao
tabelionato, que protesta a duplicata, permitindo a execução do título.
É 1 processo de desmaterialização dos títulos de crédito. Por isso,
alguns autores estão chamando a cartularidade de incorporação. O que se
busca é que o crédito esteja materializado em um documento, que pode ser
em papel ou em meio eletrônico. O crédito está incorporado em um
documento em papel ou em um documento meio eletrônico.
“O que não está no título de crédito não está no mundo cambial”.
Só tem validade para o direito cambial aquilo que está
literalmente escrito no título.
A quitação tem que ser dada no título & tem que ser devolvido ao
pagador.
O aval tem que ser dado no título de crédito. Cuidar quando o cara
for casado!
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É pela literalidade que se determina a existência, o conteúdo, a
extensão e a modalidade do direito constante do título.
Se constar quitação parcial no título, posso protestar apenas o
restante. Não posso protestar o título todo.
As relações Jurídico-cambiais são autônomas e independentes
entre si.
Causa subjacente / Causa debendi – causa que deu origem aotítulo de crédito.
Ex.: compra e venda de celular. Celular apresenta vícios.
Comprador solicita devolução da NP e pede para devolver ao vendedor o
celular. Se o credor da NP executar o devedor, o devedor pode apresentar
uma defesa pessoal contra o credor.
Se o título for transferido a 3º, ele adquire autonomia com esta 2ª
relação jurídica cambial. As relações são independentes uma da outra. Por
isso, na 3ª relação jurídica, entre o adquirente do título de crédito e o
devedor desse título, este não poderá alegar nada sobre as relações
anteriores.
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Ex.: transferências sucessivas – 1 ocorre com assinatura falsa a
incapaz (14 anos) e continuam as transferências. Pouco importam estes
fatos, as relações não dependem uma da outra. O devedor do título vai ter
que pagar o título, em razão da autonomia.
O possuidor de um título de crédito exerce um direito próprio e
não um direito derivado de quem quer que seja. Pela autonomia, uma
obrigação nula não afeta as demais obrigações válidas no título.
A maioria dos autores afirma que o princípio da autonomia possui
2 sub-princípios:
1º - Inoponibilidade de exceções pessoais a terceiros de boa-fé.
É um sub-princípio que tem natureza processual.
O devedor somente poderá formular defesa pessoal
contra o legítimo possuidor se este e o devedor participaram da mesma
relação causal que deu origem ao título.
2º - Abstração
É o que chamamos de desvinculação.
Ex.: Compra e venda de celular & NP. Quando o credor
transfere o título de crédito, este se desvincula da compra e venda, da causa
que lhe deu origem.
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Essa autonomia só vem a existir com a transferência do
título a terceiro.
Negociabilidade
Atributos / Qualidades dos títulos de crédito.
Executividade
A negociabilidade é 1 atributo do Título de crédito, pois visa à maior
facilitação da circulação.
Art. 585, I, CPC – Título de crédito é título executivo extra-judicial. Não se
precisa de uma ação de cobrança. Propõe-se diretamente ação de execução.
Essa é a executividade.
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1.1 Letra de Câmbio: LUG – Dec. 57.773/66
1.2 Nota Promissória: LUG – Dec. 57.773/66
1.3 Duplicata: Lei 5.474/68
1.4 Cheque: Lei 7.357/85
* CC: aplicação subsidiária
Art. 903. Salvo disposição diversa em lei especial,
regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código.
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Título cuja forma esteja definida e exigida em lei.
Forma não exigida, não definida em lei.
Ex.: NP e Letra de Câmbio
É aquele que precisa de uma causa especial para ser emitido.
Ex.: duplicata:
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Compra e venda mercantil
Prestação de serviços
Não precisa de uma causa específica.
Ex.: cheque.
Pode ser utilizado para pagar qualquer dívida.
3 intervenientes:
Dá a ordem
Recebe a ordem
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Tomador/Beneficiário (credor do título)
2 intervenientes.
Promitente / Subscritor emitente
Tomador/Beneficiário
Só é promessa de pagamento a Nota Promissória.
Os demais títulos são ordem de pagamento.
É aquele que não identifica o beneficiário.
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Desde a lei 8.021/90, o título ao portador não é mais admitido,
exceto se com previsão expressa em lei especial.
Art. 907, CC:
Art. 907. É nulo o título ao portador emitido sem autorização
de lei especial.
Ex.: lei 9.069/95 instituiu o Plano Real. Art. 69, regra que permite
cheque ao portador de cheque igual ou inferior a R$ 100,00. Acima de R$
100,00, tem que ser nominativo.
Circula por mera entrega. Transfere-se por tradição.
4.4.2 NOMINAL (ANTIGO NOMINATIVO)
É aquele que indica o beneficiário no título.
A circulação varia conforme o título seja à ordem ou não à ordem.
4.4.2.1 À ordem
Circula por Endosso + tradição.
Endosso - A pessoa responde por:
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Existência
Solvência
4.4.2.2 Não à ordem
Circula por cessão civil + tradição.
Cessão Civil - A pessoa responde por:
Existência
Solvência
Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não
responde pela solvência do devedor.
Art. 914. Ressalvada cláusula expressa em contrário,
constante do endosso, não responde o endossante pelo
cumprimento da prestação constante do título.
De acordo com o CC, o endosso não responde nem pela existência
nem pela solvência.
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A presunção é de que os títulos nominativos são à ordem.
Só vou transferir por cessão civil se eu riscar a cláusula “à ordem”
e inserir a cláusula “não à ordem” no título de crédito.
Esta é a classificação tradicional.
A CESPE está adotando outra classificação
Ao Portador
Nominal
4.4.3 Nominativo
Para o Cespe, é o do 921 e 922, CC.
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CAPÍTULO IV
Do Título Nominativo
Art. 921. É título nominativo o emitido em favor de
pessoa cujo nome conste no registro do emitente.
Art. 922. Transfere-se o título nominativo mediante
termo, em registro do emitente, assinado pelo proprietário e
pelo adquirente.
No título nominativo, o nome do beneficiário está no registro do
emitente, não no título.
Você pode criar um título de crédito com as características que
você escolher, desde que observe as regras do CC.
Meu, está na cara que isso não vai funcionar.
Para isso, vou ter que ter um livro chamado “Livro de Registro do
Emitente”. Neste livro, colocarei o nome do credor. Se o proprietário do
título quiser transferir o título a 3º, eles têm que fazer um termo de
transferência, tirar o nome do credor originário do registro, colocar o do
novo credor e emitir um título para este novo credor.
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É o título de crédito decorrente de relação ou relações de crédito,
entre 2 ou mais pessoas, pela qual a designada “sacador” dá a ordem de
pagamento pura e simples, à vista ou à prazo, a outrem, denominado
“sacado”, a seu favor ou de terceira pessoa (tomador ou beneficiário), no
valor e nas condições dela constantes.
3 figuras:
Dá a ordem de pagamento - Gialluca
Recebe a ordem de pagamento - Renato
Tomador beneficiário - LFG
Saque é criação e emissão de um título que é ordem de
pagamento.
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Sacador: quem dá a ordem de pagamento
É o ato de concordância com a ordem dada.
É ato privativo do sacado.
Quando o sacado dá o aceite, ele se torna o devedor principal do
título.
O sacador é o coobrigado.
O beneficiário pode ajuizar a ação contra um, alguns ou todos os
co-devedores
“Na Letra de Câmbio, o aceite é ato obrigatório?”
Não, na Letra de Câmbio, o aceite é facultativo.
Significa que o sacado pode recusar o aceite.
Efeitos da recusa do aceite:
Vencimento antecipado do título ( ou quando o sacado recusa o aceite
ou quando o emitente tem sua falência decretada);
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Torna o sacador o devedor principal do título
CLÁUSULA NÃO ACEITÁVEL
Evita o vencimento antecipado do título
Para evitar o antecipado, existe a “Cláusula Não Aceitável”,
inserida nos títulos de crédito. Significa que esse título não poderá ser
apresentado para aceite. Somente para o pagamente. Somente posso
apresentar o título para pagamento na data do vencimento.
ACEITE PARCIAL
Modalidades:
Limitativo
Modificativo
ACEITE PARCIAL LIMITATIVO
Existe limitação de valor.
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Diretamente relacionado a valor.
ACEITE PARCIAL MODIFICATIVO
Modifica as condições do título, como a data de pagamento.
Ricardo Negrão fala que tanto o aceite limitativo quanto o aceite
modificativo equivalem à recusa total. Significa que haverá o vencimento
antecipado do título.
Aula 2 – 25/02/2011
CONCEITO
É o ato cambiário formal pelo qual o beneficiário ou terceiro
adquirente chamado de endossante transfere os direitos dele decorrentes a
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outra pessoa, denominada endossatário, ficando, em regra, o endossante
responsável pelo pagamento do título.
EFEITOS
Transferência da titularidade do crédito do endossante para o endossatário
Tornar o endossatário co-devedor do título.
Gialluca
Sacador
Endossatário
Sacado
Tomador Endossatário Endossatária
Beneficiário Rogério Fernanda
LFG Endossante
Endossante
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O último endossatário pode ajuizar contra 1, alguns ou todos os co-
devedores.
O que pagar terá direito de regresso contra todos os devedores e co-
devedores anteriores a ele.
No Verso -> por simples assinatura
No Anverso -> assinatura + expressão identificadora
“Endosso a”, “Pague-se a”, “Transfiro a”.
ENDOSSO EM PRETO X ENDOSSO EM BRANCO
Preto: identifica o endossatário
Branco: não identifica o endossatário
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Não, endosso parcial é nulo.
ENDOSSO PÓSTUMO
É o dado após o vencimento.
Efeitos:
a) Vencimento do título -> endosso
b) Vencimento do título + protesto ou expirou o prazo de
protesto -> cessão civil.
ENDOSSO IMPRÓPRIONão há transferência da titularidade do crédito.
Objetivo: legitimar a posse.
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ENDOSSO-MANDATO
Para fins de cobrança.
Endossante mandante dá poderes de cobrança para o
endossatário-mandatário, para que este efetue o serviço de
cobrança.
O endossatário não é o credor do título.
Cláusulas: “para cobrança”, “por procuração”
ENDOSSO-CAUÇÃO / PIGNORATÍCIOTítulo de crédito é 1 bem móvel.
Se você quer instituir penhor sobre o título de crédito, você faz
1 endosso caução.
Cláusulas: “em penhor”, “em garantia”
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CONCEITO
É a declaração cambiária pela qual uma pessoa natural ou
jurídica, estranha à relação cartular, ou que nela já figura,
assume obrigação cambiária autônoma e incondicional de
garantir total ou parcialmente, no vencimento, o pagamento dotítulo nas condições nele estabelecidas.
Garantia
Avalista (PF/PJ)
Avalizado (PF/PJ)
O avalista tem obrigação equivalente à do avalisado, pois
garante o avalizado.
Caso seja acionado judicialmente, o avalista será obrigado a
pagar o título. Todavia, terá direito de regresso contra o
avalizado e todos os devedores anteriores ao avalizado.
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No Verso -> por simples assinatura
O Anverso -> assinatura + expressão identificadora
“Endosso a”, “Pague-se a”, “Transfiro a”.
No Anverso -> por simples assinatura
No Verso -> assinatura + expressão identificadora
“Endosso a”, “Pague-se a”, “Transfiro a”.
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AVAL EM BRANCO X AVAL EM PRETO
Aval em Preto: identifica o avalizado. Cláusula “por aval a
Tatiana”.
Aval em Branco: não identifica o avalizado. Avalizado é quem
criou o título de crédito. O avalizado será o sacador emitente do
título.
1.4.1 É possível o aval parcial?
A lei especial 7.357, art. 29, admite o aval parcial.
Porém, o Código Civil, no seu artigo 897, parágrafo único, não
admite o aval parcial.
O Decreto 57.663/66, artigo 30, admite o aval parcial
expressamente. Assim, deve-se utilizar, de acordo com o
critério da especialidade, a orientação de que é possível o aval
parcial.
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1.4.2 Aval dado depois do vencimento
Vai ter os mesmos efeitos de aval.
CC, Art. 900. O aval posterior ao vencimento produz os
mesmos efeitos do anteriormente dado.
1.4.3 Aval X Fiança
Aval Fiança
Só pode ser dado em título
de crédito.
Somente pode ser dada em
contrato.
Benefício de ordem
Lembre dos bancos que
sempre colam os sócios
como avalistas. Na execução,
vão direto nestes.
Benefício de ordem
Autônomo Acessória
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Em caso de morte,
incapacidade ou falência do
avalizado, o avalista
continua responsável
Em caso de morte,
incapacidade ou falência do
avalizado, acaba a
responsabilidade do cara
que afiançou.
- caso o avalista
seja acionado ele
terá direito de
regresso contra o
avalizado e todos
os devedoresanteriores a ele;
- o aval dado após
o vencimento,
mesmo após o
protesto, continua
tendo o mesmo
efeito de aval;
Segundo o artigo 1.647 do CC/02, nenhum dos cônjuges
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pode, sem a autorização do outro (salvo quando o regime
for de separação absoluta), prestar fiança ou aval
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648,
nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro,
exceto no regime da separação absoluta:
III - prestar fiança ou aval;
1.5 Vencimento
1.5.1 À vista
É o título exigível de imediato.
1.5.2 Data certa
Tem data definida de pagamento
1.5.3 A certo termo da vista
É o nº de dias contados a partir de uma data inicial: conta-se do
aceite.
Schwasneger
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Hasta la vista, baby!
Hasta la vista, aceite!
1.5.4 A certo termo da data
É o nº de dias contados a partir de uma data inicial: conta-se da
emissão.
2. Nota Promissória
2.1 Conceito
É o título de crédito pelo qual uma pessoa (emitente) faz a outra
pessoa, designada beneficiário, uma promessa pura e simples de
pagamento de quantia determinada, à vista ou à prazo, em seu favor
ou a outrem, nas condições dela constantes.
Só há 2 figuras:
Promitente/Subscritor/Emitente
Tomador/Beneficiário
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2.2 Aceite
É uma promessa de pagamento.
Não é uma ordem de pagamento: Aceite.
- Decreto 57.663/66. Inicia no artigo 75.
No artigo 77 diz que as mesmas regras que foram vistas em relação à
letra de câmbio aplicam-se no que for possível à nota promissória;
- a Lei Uniforme de Genebra, em seu artigo 78, diz que a nota
promissória pode ter os mesmos 4 tipos de vencimento, assim, o
vencimento a certo termo de vista conta-se do visto do subscritor, já
que a nota promissória não tem aceite;
2.3 Vencimento
2.3.1 À vista
É o título exigível de imediato.
2.3.2 Data certa
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Tem data definida de pagamento
2.3.3 A certo termo da vista
É o nº de dias contados a partir de uma data inicial: conta-se do
visto.
Schwasneger
Hasta la vista, baby!
Hasta la vista, visto!
2.3.4 A certo termo da data
É o nº de dias contados a partir de uma data inicial: conta-se daemissão.
2.4 Endosso
Idem à Letra de Câmbio.
2.5 Aval
Idem à Letra de Câmbio.
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2.6 NP vinculada a Título de Crédito
- é muito comum a vinculação de nota promissória a determinado
contrato. Segundo o Princípio da Autonomia dos Títulos de Crédito,
caso o título seja transferido a terceiro de boa fé, ocorre a abstração,onde o título se desprende da causa. Agora, se na nota promissória
constar que ela foi emitida em razão de determinado negócio jurídico,
esse título não goza de autonomia, uma vez que poderá ser alegada
exceção pessoal em desfavor de terceiro de boa fé. Nota-se portanto,
que nota promissória vinculada a contrato não goza de autonomia;
- segundo a súmula 258 do STJ “a nota promissória vinculada a
contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da
iliquidez do título que a originou.” Isso significa que a exceção pessoal
que você apresentaria ao banco, você também pode apresentá-la ao
terceiro de boa-fé. Nessa súmula, apesar da causa ser distinta, o título
também não goza de autonomia;
- portanto, é de extrema importância lembrar que nota promissória
vinculada a contrato não goza de autonomia;
2.7 NP Pro Soluto X NP Pro Solvendo
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NP Pro Soluto é a nota em pagamento. Quando você faz a tradição
(entrega), a tradição faz a novação. A simples entrega provoca a
novação da obrigação. Quando entrego a NP estou provocando a
quitação da obrigação que a originou. Ex.: compra e venda de imóvel.
Se não pago a NP, a construtora vai poder fazer a rescisão do contrato.
Quando entrego a Np, quitei a compra e venda não é possível. A
construtora só terá à disposição a execução.
NP Pro Solvendo é a nota para pagamento. A entrega do título não
provoca a quitação da obrigação. A quitação somente se opera com o
pagamento do título. Só vou ter a quitação da obrigação quando pagar
a NP. Se eu não pagar a NP no vencimento, a construtora pode ajuizar
ação de execução, mas também pode optar pela rescisão do contrato,
porque o contrato não está quitado.
3. Cheque
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- a lei do cheque é a lei 7.357/85;
3.1 Conceito
É o título cambiário pelo qual uma pessoa (Emitente/Sacador), com
base em prévia e disponível provisão de fundos, em poder do banco ou
instituição financeira a ele assemelhada por lei (Sacado), dá contra o
banco uma ordem incondicional de pagamento à vista, em seu próprio
benefício ou em favor de terceiro (Tomador/Beneficiário).
Cheque é uma ordem de pagamento à vista, incondicional, contra um
banco, em razão de provisão que o emitente possui junto ao sacado,
proveniente esta de contrato de depósito bancário ou de abertura de
crédito;
- a relação jurídica do cheque é composta de: sacador + sacado (banco)
+ tomador;
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- súmula 387 do STF: “A cambial emitida ou aceita com omissões ou em
branco, pode ser completada pelo credor de boa fé, antes da cobrança
ou do protesto.”
3.2 Não há Aceite
- o cheque não admite aceite: aceite;
- com relação ao vencimento, o cheque somente pode ser à vista, não
existindo cheque a data certa, a certo termo de vista ou a certo termo
de data;
- daí surge o problema do cheque pós-datado (ou pré-datado, com
querem alguns) – construção doutrinária: segundo o artigo 32 da lei do
cheque, ele é pagamento à vista, considerando-se não escrita qualquer
menção em contrário (portanto, o “bom para” é considerado não
escrito), podendo portanto, haver execução, protesto, de cheque pré-
datado antes da data estipulada no título (esse procedimento por parte
do credor pode gerar dano moral para o devedor – segundo a súmula
370 do STJ caracteriza dano moral a apresentação antecipada de
cheque pré-datado1);
1Segundo a súmula, o dano é presumido, não precisar ser comprovado.
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STJ Súmula 370:Caracteriza dano moral a apresentação
antecipada de cheque pré-datado.
3.3 Endosso
- no caso de devolução indevida do cheque (cheque perfeito,
apresentado para pagamento, com fundos no banco, e devolvido):assim, o STJ editou a súmula 388, no sentido de que “a simples
devolução indevida de cheque caracteriza dano moral”;
- no que se refere ao endosso, tudo visto na letra de câmbio também se
aplica ao cheque.
Obs.: quando ainda vigorava a CPMF, existia o motivo 36 paradevolução do cheque, para o caso de cheque com mais de um
endosso (a regra proibitiva de dava pelo fato do endosso fazer o
cheque circular sem a incidência de CPMF). Atualmente, não há
mais limite de endosso para o cheque.
3.4 Aval
No que se refere ao aval, tudo visto na letra de câmbio se aplica ao
cheque. O aval no cheque pode ser parcial ou total. O aval somente
continua enquanto o título ainda é cambial, uma vez que, caso o título
deixe de ser obrigação cambial, o aval não mais vale (ex.: o título
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prescrito faz com que o título deixe de ser cambial, gerando a perda de
efeito do aval). A súmula 299 do STJ diz que “[...]é admissível ação
monitória fundada em cheque prescrito.” A ação monitória contra o
avalista de um cheque não pode ser proposta contra o avalista (nesse
sentido a jurisprudência do STJ, como o REsp. 200.492/MG);
3.5 Prazo de apresentação
É de 30 dias se emitido na praça do sacado ou de 60 dias se for emitido
em praça diferente da do sacado. Esse prazo é contato à partir da data
de emissão do cheque.
2 finalidades principais do prazo de apresentação:
- dar início ao prazo prescricional;
- só é possível executar o endossante de cheque se o cheque for
apresentado dentro do prazo legal (art. 47, II, da lei de cheque).
Perdido o prazo de apresentação, não se pode mais executar o
endossante.
Segundo a súmula 600 do STF, “cabe ação executiva contra o emitente e
seus avalistas, ainda que não apresentado o cheque ao sacado no prazo
legal, desde que não prescrita a ação cambiária.” Portanto, somente o
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endossante não pode ser executado se o cheque for apresentado após o
prazo;
3.6 Sustação
A sustação pode ser de dois tipos:
- contra ordem/revogação (art. 35 da lei) somente pode
ser realizada pelo emitente, só produzindo efeito depois do
prazo de apresentação;
- oposição/sustação (art. 36 da lei) pode ser realizado pelo
emitente e o portador legitimado, ocorrendo esta mesmo
durante o prazo de apresentação;
3.7 Pagamento
- pagamento parcial: segundo o artigo 38, parágrafo único da lei,
diz que “o portador não pode recusar pagamento parcial...”;
- se 2 ou + cheques são apresentados para pagamento
simultaneamente (Detalhe, não há fundo disponível de ambos),
qual o banco deve pagar? Art. 40
terão preferência os cheques de emissão mais antiga;
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se forem de mesma data, o de número inferior.
- conta conjunta: segundo o STJ, na conta conjunta há
solidariedade ativa, no sentido de que ambos podem movimentar
a conta, mas não há solidariedade passiva. A responsabilidade
passiva é do emitente do cheque;
- Prescrição:
DEVEDOR
PRINCIPAL E
AVALISTA
CO-DEVEDOR E
AVALISTA
DIREITO
DE
REGRESSO
LETRA DE
CÂMBIO E
NOTA
PROMISSÓRIA
3 anos
contados do
vencimento;
1 ano contado do
protesto;
6 meses
contados do
pagamento
ou de
quando
demandado;
DUPLICATA 3 anos
contados do
vencimento;
1 ano contado do
protesto;
1 ano
contado do
pagamento
ou de
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quando
demandado;
CHEQUE 6 meses –
contados do
fim do prazopara
apresentação;
6 meses – contados
do protesto (o
processo poderáser substituído –
nos termos do
artigo – por uma
declaração do
banco sacado ou
por uma declaraçãoda câmara de
compensação)2;
6 meses –
do
pagamentoou de
quando
demandado;
4. Duplicata
- duplicata é regida pela 5.474/68;
2Na verdade, o grande objetivo de protestar o cheque é a interrupção do prazo prescricional.
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- conceito
4.1 Conceito
Duplicata é um título de crédito causal, à ordem, extraído pelo
vendedor ou prestador de serviços, que visa a documentar o saque
fundado sobre crédito decorrente de compra e venda mercantil ou deprestação de serviços, e tem como pressuposto a extração de uma
fatura;
- a duplicata é um título causal - só pode ser emitida nos casos de
compra e venda mercantil
prestação de serviços;
- a emissão de fatura é obrigatória, mas a emissão de duplicata é
facultativa. Do crédito (correspondente à fatura), pode ser emitida uma
duplicata;
- na duplicata, o vendedor dá uma ordem para o comprador pagar para
ele (o vendedor);
- não é obrigatória a emissão de duplicata – é obrigatória a emissão da
fatura – o crédito da fatura é representado na duplicata – por isso,
consta na duplicata o nº da fatura;
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- a duplicata somente pode representar uma única fatura (art. 2º, §2º
da lei 5.474/68). Porém, pode haver uma única fatura com mais de
uma duplicata (ex.: exemplo claro é o comum parcelamento em
prestações, onde para cada prestação é feita uma duplicata);
4.2 Aceite obrigatório
- na letra de câmbio, se o sacado concordar com o pagamento, ele vai
dar o “aceite”, sendo facultativo o aceite. Na duplicata, o aceite é
obrigatório;
4.3 Hipóteses legais que permitem a recusa do aceite - rol
taxativo – art. 8º e 21:
* avaria/não recebimento da mercadoria/não prestação dos
serviços;
* vício/defeito de quantidade ou qualidade do produto ou serviço;
* divergências quanto a prazo/preço/condições de pagamento;
Obs.: a recusa do aceite deve ser motivada.
- após a emissão da duplicata, o sacador terá prazo de 30 dias para sua
remessa ao sacado;
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- o sacado, ao receber a duplicata, terá prazo de 10 dias para dar o
aceite ou recusá-lo de forma motivada e devolver a duplicata ao
sacador;
- o endosso da duplicata segue a regra do endosso da letra de câmbio.No que se refere ao aval, também se aplica as disposições referentes à
letra de câmbio. Porém, há algumas pequenas diferenças:
- a duplicata ou é à vista ou é com data certa, não se admitindo
duplicata a certo termo de vista ou a certo termo de data;
- a triplicata é a segunda via da duplicata, só podendo ser emitida nas
hipóteses previstas na lei:
- a perda ou extravio da duplicata obrigará o vendedor à extrair
triplicata, portanto, só pode haver a triplicata em caso de perda ou
extravio;
- modalidades de protesto da duplicata:
- protesto pro falta de aceite surge em razão da devolução da
duplicata sem aceite e sem justificativa para recusa do aceite;
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- protesto por falta de devolução caso o comprador não
devolva a duplicata no prazo de 10 dias que ele tem para dar o
aceite, cabe o protesto por falta de devolução;
- protesto por falta de pagamento quando a duplicata é
aceita, é devolvida mas não é honrado o pagamento, cabendo esse
protesto;
PERGUNTA: É possível a execução de duplicata sem aceite?
RESPOSTA: É sim possível, desde que preenchido alguns requisitos da
lei. Esses requisitos são: protesto + comprovante da entrega damercadoria ou da prestação de serviços. Não precisa-se do contrato,
mas precisa-se do comprovante da entrega da mercadoria.
4.4 Execução de duplicata sem aceite?
Art. 15, II
Sim, se tiver:
Protesto
Comprovante da entrega da mercadoria/prestação dos serviços
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4.5 Prazos Prescricionais
Devedor Principal e
Avalista
Co-devedor
e
Avalista
Direito de
Regresso
LC & NP 3 anos do
vencimento
1 ano do
protesto
(p/
endossante
tbm)
6 meses
- do
pagamento
- de quando
demandado
Duplicata = = 6 meses
- do
pagamento
- de quando
demandado
Cheque 6 meses contados do
fim do prazo de
apresentação(30/60)
6 meses 6 meses
- do prazo
- de quando
demandado
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Aula 3 – 25/03/2011
DIREITO SOCIETÁRIO
1. Quadro Geral das Sociedades:
1.1 Sociedade Não-personificada
Não possui personalidade jurídica;
1.1.1 Sociedade em comum
- encontrada no artigo 986 do CC/02;
- se a sociedade não tem registro ela se chama de sociedadeem comum, ou seja, ela é uma sociedade que não foi levada a
registro;
Art. 990. Todos os sócios respondem ***solidária*** e
ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do
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benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que
contratou pela sociedade.
Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser
executados por dívidas da sociedade, senão depois de
executados os bens sociais.
O artigo pode cair de 2 formas no concurso:
Na prova objetiva
Na prova discursiva.
O que ele diz?
Todos têm benefício de ordem.
Só não tem benefício de ordem o sócio que contratoupela sociedade: então, o sócio que contratou pela
sociedade tem responsabilidade solidária com a
sociedade.
Entre a sociedade e os sócios, a regra é
responsabilidade subsidiária. Se o desejar, o credor
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pode executar diretamente os bens do sócio que
contratou pela sociedade.
Os demais sócios respondem somente
subsidiariamente perante o credor e entre os sócios,
há solidariedade.
OBS: A regra geral, no direito societário, é que a
responsabilidade será sempre subsidiária.
Sócio – Sociedade – Responsabilidade subsidiária
Sócio – Sócio – Responsabilidade solidária
Sócio contratante – Sociedade – Responsabilidade
Solidária
- para que não se incentive esse tipo de sociedade, deve-se
criar um regramento que incentive o registro, portanto, nessa
sociedade, a responsabilidade do sócio será ilimitada;
- a responsabilidade que o sócio tem perante a sociedade
sempre será subsidiária (não importando o tipo de
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sociedade); assim, o sócio tem o famoso benefício de ordem
(art. 1.024 do CC/02):
- 1º devem ser perseguidos os bens da sociedade;
- 2º insuficientes os bens da sociedade, deve-se
perseguir os bens pessoais;
- a responsabilidade que os sócios têm perante os demais
sócios será uma responsabilidade solidária;
- aquele que contratou pela sociedade não pode alegar o
benefício de ordem (por exemplo, aquele que fez um
contrato, um leasing, uma alienação fiduciária, etc);
OBS: Personalidade jurídica:
Titularidade processual
Titularidade negocial
Autonomia patrimonial
- o artigo 988 chama o patrimônio da sociedade comum de
patrimônio especial e diz que quem vai ser o titular desse
patrimônio são os sócios da sociedade, portanto, os sócios
serão co-titulares do patrimônio especial;
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- não possui nome empresarial porque não possui
personalidade jurídica;
- no momento em que é registrada, deixa de ser sociedade
em comum e passa a ser uma sociedade personificada;
1.1.2 Sociedade em conta de participação3
- encontrada no artigo 991 do CC/02;
Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a
atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente
pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua
própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais
dos resultados correspondentes.
3Esse é disparado o tema do Direito Societário que mais cai em prova.
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Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-
somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o
sócio participante, nos termos do contrato social.
- nesse tipo de sociedade temos duas categorias de sócios:
- sócio ostensivo:
é ele quem vai exercer o objeto social (administra,
explora a atividade, etc.);
ele tem responsabilidade exclusiva (ele quem
responde perante terceiros);
age em seu nome individual (sociedade em conta
de participação, como não tem personalidade
jurídica, também não terá nome empresarial,
portanto, tudo que o sócio ostensivo faz, faz em
favor da sociedade em nome próprio);
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- sócio participante/oculto4:
só participa dos resultados;
- não tem nome empresarial porque não tem personalidade
jurídica;
- legitimidade ativa/passiva em demanda judicial sobre a
sociedade em conta de participação: sócio ostensivo;
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica
com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos
seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).
A sociedade em conta de participação vai adquirir
personalidade jurídica com seu registro?
- o artigo 993 é exceção ao 985: “[...] o contrato social produz
efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu
instrumento em qualquer registro não confere personalidade
jurídica à sociedade.5”
4 Normalmente o contrato não é registrado, então, não se conhece o sócio participante.
5A sociedade em conta de participação é a única que com o registro não adquire personalidade jurídica.
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1.2 Sociedade Personificada
Possui personalidade jurídica;
1.2.1 Quanto ao objeto
1.2.1.1 Sociedade Empresária
- definida no artigo 982 do CC/02;
Art. 982. as EXCEÇÕES EXPRESSAS, considera-se
empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de
atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967);e, simples, as demais.
- é aquela que tem por objeto o exercício de atividade
própria de empresário sujeito a registro;
- organização empresarial + produção/circulação de
bens/serviços;
1.2.1.2 Sociedade Simples;
- definida por exclusão pelo artigo 982 do CC/02;
- sociedade simples é a sociedade tida por não-
empresária;
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- sociedade simples é aquela que exerce uma atividade
não classificada como de empresária;
- exercendo profissão intelectual de natureza: científica,
literária ou artística sociedade simples;
- atividade comercial,porém, sem organizaçãoempresarial, ex. sociedade rural sem registro:
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural
constitua sua principal profissão, pode, observadas as
formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos,
requerer inscrição no Registro Público de Empresas
Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de
inscrito, ficará EQUIPARADO, para todos os efeitos, ao
empresário sujeito a registro.
- além dessas sociedades acima citadas, outras podem
ser sociedades simples. Assim são sociedades simples
todas aquelas que não possuem organização
empresarial;
1.2.2 Quanto à forma
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- o artigo 983 do CC/02 diz que “[...] a sociedade empresária
deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos
artigos 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se
de conformidade com um desses tipos, e não o fazendo,
subordina-se às normas que lhe são próprias”:
- o artigo 982, parágrafo único do CC/02 diz que “[...]
independentemente de seu objeto (não importa a atividade
da sociedade), considera-se empresária a sociedade por
ações; e simples, a cooperativa”;
Teoria Geral das Sociedades:
- Portanto, são tipos societários:
1.2.2.1 Sociedades Empresárias devem:
- Sociedade em nome coletivo;
- Sociedade em comandita simples;
- Sociedade em comandita por ações (sempreempresária);
- Sociedade Anônima (S/A) (sempre empresária);
- Sociedade Limitada (LTDA);
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1.2.2.2 Sociedades Simples podem:
- Cooperativa (sempre simples);
- Sociedade em nome coletivo;
- Sociedade em comandita simples;
- Sociedade Limitada (LTDA);
- Sociedade Simples Simples/Pura;
É simples quanto ao objeto e quanto à forma.
As sociedades por ações são sempre empresárias.
As Cooperativas são sempre simples.
- a sociedade só ganha personalidade jurídica depois do
registro:
- sociedade empresária junta comercial;
- sociedade simples registro civil de pessoa jurídica
(cartório);
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Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-
se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das
Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das
Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas
para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos
tipos de sociedade empresária.
- exceções a essa regra:
- a sociedade de advogados, apesar de ser uma
sociedade simples, ele deve ser feito na OAB;
- cooperativa, mesmo sendo uma sociedade
simples, ela deve ser registrada na junta
comercial6;
2.
Classificação das sociedades personificadas empresariais:
2.1 Sociedade de pessoa X Sociedade de capital:
- Critério: leva em conta o grau de dependência da sociedade em
relação às qualidades subjetivas dos sócios;
6O artigo 32 da lei 8.934/94 diz que a cooperativa deve ter o registro na junta comercial;
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- Sociedade de Pessoas: as características subjetivas dos
sócios são indispensáveis ao desenvolvimento da sociedade;
- Sociedade de Capitais: o mais relevante é o capital investido
pelo sócio na sociedade; Ex.: Sociedade Anônima
2.2 Sociedade Contratual X Sociedade Institucional:
- Critério: regime de constituição e dissolução do vínculo
societário;
- Sociedade Contratual: o ato constitutivo da pessoa jurídica é
o contrato social; nessa sociedade, sobre esse contrato
incidirão os princípios contratuais (prevalece a vontade
dos sócios);
- Sociedade Institucional: o ato constitutivo é um estatuto
social; sobre o estatuto social, não incidirão princípios
contratuais, devendo observar a lei 6.404/76 (lei de S/A) –
prevalece a vontade do legislador;
2.3 Responsabilidade Ilimitada X Responsabilidade Limitada VS
Responsabilidade Mista:
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- Critério: responsabilidade do sócio pelas obrigações sociais;
- Responsabilidade Ilimitada: o sócio responderá com seu
patrimônio pessoal pelas dívidas da sociedade;
- Responsabilidade Limitada: o patrimônio pessoal do sócio
não responde pelas dívidas da sociedade;
- Responsabilidade Mista: quando na mesma pessoa jurídica
há sócios com a responsabilidade limitada e sócios com a
responsabilidade ilimitada (ex.: sociedade em comandita
simples);
2.4 Sociedade Nacional X Sociedade Estrangeira:
- Critério: para ser nacional, deve a sociedade atender a dois
requisitos do artigo 1.126 do Código Civil: tem de ser organizada
de acordo com a lei brasileira + a sede da administração tem de ser
no país;
- Sociedade Nacional: quando presente os dois requisitos do
artigo 1.126 do CC/02;
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- Sociedade Estrangeira: quando faltar um dos requisitos do
artigo 1.126 do CC/02;
- não importa o tipo de atividade que a sociedade
estrangeira exerça, ela sempre precisará para se
constituir no Brasil de autorização do Poder Executivo
Federal (art. 1.134 do CC/02);
- Sociedade em nome coletivo:
- prevista no artigo 1.039 do CC/02;
- a responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada (sendo também
subsidiária);
- pessoa física (não permite-se sociedade em nome coletivo de pessoa
jurídica);
- nome da sociedade firma social;
- aplica-se a ele subsidiariamente as normas da sociedade simples (art.
1.040 do CC/02);
- é muito raro no Brasil sociedade em nome coletivo;
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- Sociedade em comandita simples:
- prevista no artigo 1.045 do CC/02;
- há duas categorias de sócios: sócio comanditado + sócio
comanditário;
- sócio comanditado --> responsabilidade solidária e ilimitada; tem de
ser pessoa física;
- sócio comanditário --> responsabilidade limitada; pode ser pessoa
física ou jurídica;
- Sociedade limitada (LTDA):
- Legislação Aplicável:
- capítulo próprio no Código Civil (começa no art. 1.052); na
omissão do capítulo, aplica-se as regras da sociedade simples de
forma subsidiária. Quanto à regência supletiva da lei de sociedade
anônima, pode-se aplicar a lei de S/A de forma supletiva desde
que o contrato social permita expressamente tal aplicação;
- Características:
- pode ser uma sociedade empresária ou uma sociedade simples;
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- é uma sociedade contratual o ato constitutivo é um contrato
social;
- nome empresarial firma social ou denominação;
- Constituição:
- é feita por meio de um contrato social, que possui alguns
requisitos de validade:
- agente capaz7;
- objeto lícito8;
- forma legal9;
- requisitos específicos:
a) contribuição dos sócios com a formação do capital social
(todos os sócios devem contribuir com a formação do capital
social). O ato de comprometimento de integralizar o capital
7O RE 82.433/SP chegou ao STF para se discutir se o menor pode ser sócio de uma sociedade limitada. Segundo
o STF, menor pode sim ser sócio, desde que preencha os seguintes requisitos: tem de estar devidamente
assistido ou representado + não pode exercer a administração + o capital social deve estar totalmente
integralizado.
8 Deve-se observar as peculiaridades de cada região, uma vez que o poder público pode proibir determinadasatividades.
9 É possível por instrumento particular ou instrumento público, necessitando em ambos os casos de “visto do
advogado”, sob pena de nulidade. Micro-empresa e empresa de pequeno porte não necessitam de visto deadvogado.
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na sociedade na proporção do contrato chama-se subscrição.
Capital social é o valor destinado para exploração da
atividade provindo da contribuição dos sócios. O ato de
integrar o valor à sociedade chama-se integralização.
- formas de integralização:
- com dinheiro;
- com bens (carro, imóvel10, computador, etc)11;
- com créditos;
- art. 1055, §2º, CC/02 é vedada a
contribuição que consista em prestação de
serviços.
- obs.: o sócio que não integralizou (total/parcialmente)
o capital (as quotas sociais) será chamado de “sócio
remisso”. O sócio remisso pode ser (art. 1.004, parágrafo
único do CC/02):
10 Quem integraliza com bens imóveis o ITBI (art. 156, II da CRFB/88) não é cobrado, portanto, sobre aoperação não incide ITBI, é um caso de imunidade especial (art. 156, §2º, da CRFB/88).
11 Quem integraliza com bens responde pela evicção, ou seja, tem a mesma responsabilidade do que umvendedor. O valor não integralizado (ex.: sócio deixa de integralizar; sócio integraliza bem mas com valorestipulado acima do que realmente vale) fará com todos os sócios se responsabilizem por essa não-integralização pelo prazo de cinco anos contados do registro da sociedade (art. 1.055, §1º).
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- excluído da sociedade;
- indenização (cobrar a sociedade o que ele deve);
- redução da quota;
b) distribuição dos resultados: todos os sócios devem
participar dos lucros e das perdas da sociedade. O art. 1.008
diz que “é nula a estipulação contratual que exclua qualquer
sócio de participar dos lucros e das perdas”.
3. Sociedades Contratuais
3.1 Requisitos Comuns
3.1.1 Agente
3.1.2 Objeto
3.1.3 Forma
3.2 Requisitos específicos
3.2.1 Pluralidade de sócios
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São necessários dois ou mais sócios, portanto, na
constituição da sociedade não é possível sociedade
unipessoal, mas depois de constituída é possível que haja a
unipessoalidade temporária. Assim, quando a sociedade
tiver dois sócios e um sair (exemplo: marido que separa da
mulher e quer sair da sociedade limitada que têm juntos)
pode haver a sociedade unipessoal no prazo de 180 dias
no máximo, sob pena de desconstituição da sociedade (ver
artigo 1.033, IV ). Quanto à possibilidade de sociedade
entre cônjuges, o artigo 977 do Código Civil nos responde,
dizendo que “[...] facultam aos cônjuges contratar
sociedade entre si ou com terceiros, desde que não
tenham casado no regime da comunhão universal de bens
ou no regime de separação obrigatória.”
- art. 1.639, §2º – é admissível a alteração do regime de
bens, mediante autorização judicial em pedido motivado
de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões
invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
- casamentos em comunhão universal de bens em
sociedades constituídas antes do CC/02 o DNRC
(Departamento Nacional de Registro de Comércio) é um
órgão normatizador e emitiu um parecer (parecer
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125/03), que causou a edição do Enunciado 204 do CJF,
no sentido de que as sociedades já constituídas devem
ser mantidas em razão do ato jurídico perfeito e do
direito adquirido.
REsp 1.058.165/RS
977 se aplica a sociedade empresária e a sociedade simples.
Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade,
entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no
regime da comunhão universal de bens, ou no da separaçãoobrigatória.
3.2.2 Contribuição dos Sócios para formar o Capital Social
Subscrição (comprometimento)
Integralização (pagamento).
Capital social é o valor destinado para exploração da
atividade provindo da contribuição dos sócios
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3.2.3 Distribuição dos Resultados
3.2.4 Affectio Societatis
É a disposição dos sócios em formar e manter a sociedade
uns com os outros. Quando não existe ou desaparece esse
ânimo, a sociedade não se constitui, ou deve ser dissolvida.
Aula 4 – 31/03/2011
3.2.5 Contrato Social
3.2.5.1 Cláusulas contratuais essenciais12:
a) art. 997 do CC traz o rol das cláusulas:
- qualificação dos sócios;
12Cláusulas essenciais não podem deixar de existir no contrato.
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- nome/denominação empresarial, objeto e sede da
sociedade;
- valor do capital social;
- se o prazo é determinado ou indeterminado;
- cota de cada sócio e modo de integralização;
- pessoas naturais que exercerão a administração;
- participação de cada sócio nos lucros e perdas;
- tipo de responsabilidade dos sócios.
SUBTÍTULO II
Da Sociedade Personificada
CAPÍTULO IDa Sociedade Simples
Seção I
Do Contrato Social
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Art. 997. A sociedade constitui-se mediante CONTRATO
ESCRITO, PARTICULAR ou PÚBLICO, que, além de cláusulas
estipuladas pelas partes, mencionará:
I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e
residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou adenominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;
II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente,
podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis
de avaliação pecuniária;
IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de
realizá-la;
V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja
contribuição consista em serviços;
VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da
sociedade, e seus poderes e atribuições;
VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas
perdas;
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VIII - se os sócios respondem, ou não,
subsidiariamente, pelas obrigações sociais.
Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros
qualquer pacto separado, contrário ao disposto no
instrumento do contrato.
3.2.5.2 Cláusulas contratuais acidentais13:
a) pro labore: existe diferença entre lucro e pro labore.
Lucro é decorrente do o investimento inicial. Pro labore
é a remuneração decorrente do trabalho em favor da
sociedade. Assim, todos os sócios têm direito ao lucro,
mas somente os que trabalham têm direito ao pro labore.
4. Sociedade Simples
4.1 Constituição: Contrato Social (998)
13A presença dessas cláusulas são dispensáveis, mas podem constar no contrato.
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Art. 998. Nos 30 dias subseqüentes à sua
constituição, a sociedade deverá requerer a inscrição do
contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local
de sua sede.
- Registro dentro do prazo: efeitos ex tunc (retroagem àdata da constituição)
- Registro depois do prazo: efeitos ex nunc (efeitos a
partir da concessão do registro)
§ 1o O pedido de inscrição será acompanhado do
instrumento autenticado do contrato, e, se algum sócio nelehouver sido representado por procurador, o da respectiva
procuração, bem como, se for o caso, da prova de
autorização da autoridade competente.
§ 2o Com todas as indicações enumeradas no artigo
antecedente, será a inscrição tomada por termo no livro de
registro próprio, e obedecerá a número de ordem contínua
para todas as sociedades inscritas.
4.2 Contrato Social (998)
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4.2.1 Cláusulas essenciais
Alteração modificação: quórum de
UNANIMIDADE
Art. 999. As modificações do contrato social, que
tenham por objeto matéria indicada no art. 997,
dependem do consentimento de todos os sócios
(UNANIMIDADE); as demais podem ser decididas
por maioria absoluta de votos, se o contrato não
determinar a necessidade de deliberação
unânime.
Parágrafo único. Qualquer modificação do contrato
social será averbada, cumprindo-se as formalidades
previstas no artigo antecedente.
4.2.2 Cláusulas acidentais
Alteração modificação: quórum de maioria
absoluta
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4.3 Cotas Sociais
4.3.1 Formas de integralização:
4.3.1.1 Dinheiro
4.3.1.2 Bens
4.3.1.3 Créditos
4.3.1.4 Prestação de Serviços
Quando isso ocorre, o sócio que pagará sua parte
prestando serviço não pode empregar-se em atividade
estranha à sociedade. Tem que prestar serviço só para
aquela atividade.
Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em serviços,
não pode, convenção em contrário, empregar-se ematividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado
de seus lucros e dela excluído.
OBA: Neste tipo de sociedade, admite-se a contribuição
em serviços.
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4.3.2 Cessão de Quotas
4.3.2.1 Alteração do Contrato Social
Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a
correspondente modificação do contrato social com o
consentimento dos demais sócios, não terá eficácia
quanto a estes e à sociedade.
Cessão de quota – exigidos:
- consentimento dos demais sócios
- modificação do contrato social
Para ter eficácia quanto aos sócios e à sociedade
4.3.2.2 Aprovação de todos os sócios
Como muda uma cláusula essencial, é necessáriaconcordância da unanimidade dos sócios
4.4 Responsabilidade do Sócio
* Definida no Contrato Social:
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Limitada X Ilimitada
Solidária X Subsidiária
* Contrato omisso Responsabilidade:
Ilimitada
Subsidiária
Insolvência:
Art. 1.023. Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as
dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção
em que participem das perdas sociais, cláusula de
responsabilidade solidária.
4.5 Direitos dos Sócios
4.5.1 Participação nos lucros
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Direito que todos os sócios possuem. Tanto é assim, que temos
uma regra no CC que define que, se o contrato social de uma
sociedade simples contiver uma cláusula excluindo um
determinado sócio da participação nos lucros, essa cláusula é
nula.
Art. 1.008. É NULA a estipulação contratual que exclua
qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.
O CC permite que os sócios distribuam os lucros
desproporcionalmente à participação Social:
Participaçãosocial
Distribuição deLucros
A 70% 75%
B 30% 25%
Art. 1.007. estipulação em contrário, o sócio
participa dos lucros e das perdas, na proporção das
respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição
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consiste em serviços, somente participa dos lucros na
proporção da média do valor das quotas.
4.5.2 Participação nas deliberações sociais
Decisão da Maioria do Capital Social.
Vai prevalecer a decisão da maioria do capital social.
Participação
socialVotos
A 51% Sim
B 29% Não
C 20% Não
Seção III
Da Administração
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Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social,
competir aos sócios decidir sobre os negócios da
sociedade, as deliberações serão tomadas por
MAIORIA de votos, contados segundo o valor das
quotas de cada um.
§ 1o Para formação da maioria absoluta são
necessários votos correspondentes a mais de metade
do capital.
Empate Desempate:
1º Critério: decisão do maior nº de sócios
Participação
socialVotos
A 50% Sim
B 30% Não
C 20% Não
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2º Critério: decisão judicial ou arbitral
§ 2o Prevalece a decisão sufragada por maior
número de sócios no caso de empate, e, se este
persistir, decidirá o juiz.
Participação
socialVotos
A 50% Sim
B 30% Não
C 20% Não
§ 3o Responde por perdas e danos o sócio que,
tendo em alguma operação interesse contrário ao dasociedade, participar da deliberação que a aprove
graças a seu voto.
4.5.3 Direito de Retirada
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4.5.3.1 Sociedade de Prazo Determinado
Justa causa
Provada judicialmente
4.5.3.2 Sociedade de Prazo Indeterminado
Justa causa
Notificação aos demais sócios (ant. 60 dias)
Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no
contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se
de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais
sócios, com antecedência mínima de 60 dias; se de prazo
determinado, provando judicialmente justa causa.
Parágrafo único. Nos 30 dias subseqüentes à
notificação, podem os demais sócios optar pela dissoluçãoda sociedade.
* Retirada, Exclusão ou Morte de Sócio responde até 2
anos da averbação da resolução da sociedade:
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Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não
o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas
obrigações sociais anteriores, até 2 anos após averbada a
resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos,
pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se
requerer a averbação.
* Cessão de Quotas:
Art. 1.003, Parágrafo único. Até 2 anos depois de
averbada a modificação do contrato, responde o cedente
solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e
terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.
4.6 Exclusão de Sócio
4.6.1 Falta grave
Ex.: fazer concorrência com a própria sociedade.
Ex.: sócio remisso pode ser:
Excluído
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Executado
Ter sua quota reduzida
Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e
prazo previstos, às contribuições estabelecidas
no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo,
nos 30 dias seguintes ao da notificação pela
sociedade, responderá perante esta pelo dano
emergente da mora.
Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a
maioria dos demais sócios preferir, à indenização,a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a
quota ao montante já realizado, aplicando-se, em
ambos os casos, o disposto no § 1o do art. 1.031.
4.6.2 Incapacidade Superveniente
Ex.: fazer concorrência com a própria sociedade.
Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu
parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente,
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mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta
grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por
incapacidade superveniente.
4.7 Apuração de haveres
4.7.1 Balanço Especial
Balanço (Ativo – Passivo) para verificar patrimônio e o
montante que o sócio receberá. Não receberá o valor da sua
quota.
Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em
relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo
montante efetivamente realizado, liquidar-se-á,
disposição contratual em contrário, com base na situação
patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em
balanço especialmente levantado.
§ 1o O capital social sofrerá a correspondente redução,
se os demais sócios suprirem o valor da quota.
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§ 2o A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo
de noventa dias, a partir da liquidação, acordo, ou
estipulação contratual em contrário.
4.8 Administração
Não pode ser PJ.
Obs.: pessoa jurídica não pode ser
administradora da sociedade LTDA, podendo
ser somente a pessoa natural, conforme o artigo
997, inciso VI.
4.8.1 Somente Pessoa Física.
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante CONTRATO
ESCRITO, PARTICULAR ou PÚBLICO, que, além de cláusulas
estipuladas pelas partes, mencionará:
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VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da
sociedade, e seus poderes e atribuições;
A Administração é personalíssima. Não se transfere a
Administração com a cessão de quotas.
4.8.2 Sócio ou Não sócio
Para que o não sócio seja administrador, são necessários doisrequisitos cumulativos (art. 1.061 do CC/02):
- previsão no contrato social14;
- aprovação dos sócios, com o seguinte quórum:
- capital social integralizado -> 2/3 da quotas sociais;
- capital social não está totalmente integralizado ->
unanimidade;
14Não havendo previsão no contrato social, somente o sócio pode ser administrador.
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Art. 1.061. Se o contrato permitir administradores não
sócios, a designação deles dependerá de aprovação da
unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver
integralizado, e de 2/3, no mínimo, após a integralização.
4.8.3 Omissão contratual: São administradores todos os sócios.
Na omissão do contrato, todos os sócios serão
administradores.
Art. 1.013. A administração da sociedade, nada
dispondo o contrato social, compete separadamente a cada
um dos sócios.
§ 1o Se a administração competir separadamente a
vários administradores, cada um pode impugnar operação
pretendida por outro, cabendo a decisão aos sócios, por
maioria de votos.
§ 2o Responde por perdas e danos perante a sociedade o
administrador que realizar operações, sabendo ou devendo
saber que estava agindo em desacordo com a maioria.
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Art. 1.014. Nos atos de competência conjunta de vários
administradores, torna-se necessário o concurso de todos,
nos casos urgentes, em que a omissão ou retardo das
providências possa ocasionar dano irreparável ou grave.
4.8.4 Administrador – Nomeação:
4.8.4.1 No contrato
Sócio: Poderes Irrevogáveis
Não sócio: Poderes Revogáveis
4.8.4.2 Em ato separado
Sócio: Poderes Revogáveis
Não sócio: Poderes Revogáveis
Art. 1.012. O administrador, nomeado por
instrumento em separado, deve averbá-lo à margem da
inscrição da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de
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requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente
com a sociedade.
Sócio Não sócio
Contrato Poderes
irrevogáveis
Poderes
Revogáveis
Em atoseparado
PoderesRevogáveis
PoderesRevogáveis
Art. 1.019. São irrevogáveis os poderes do sócio
investido na administração por cláusula expressa do
contrato social, justa causa, reconhecida
judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios.
Parágrafo único. São revogáveis, a qualquer tempo,
os poderes conferidos a sócio por ato separado, ou a
quem não seja sócio.
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4.8.5 Administrador – Responsabilidade:
Os atos praticados pelo administrador, em regra, são de
responsabilidade da sociedade porque, enquanto
administrador, representa os interesses da PJ. Foi escolhido
pela PJ para exercer os atos de administração.
Se o administradora agir com culpa no desempenho de suas
funções, ele responderá solidariamente com a sociedade.
Art. 1.015, p. único é muito comum em prova.
Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores
podem praticar todos os atos pertinentes à gestão dasociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a
VENDA de bens IMÓVEIS depende do que a MAIORIA dos
sócios decidir.
Teoria Ultra Vires (“Além das Forças”):
Condições para oposição a terceiros do excesso de poder
praticado por administradores – basta 1 hipótese:
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Parágrafo único. O excesso por parte dos
administradores somente pode ser oposto a terceiros [pela
sociedade] se ocorrer pelo menos 1 das seguintes hipóteses:
I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou
averbada no registro próprio da sociedade (limitação depoderes bem definida no contrato social, dizendo o que
ele pode e não pode fazer);
Ex.: contrato prevê que o Administrador não
pode prestar fiança, aval, assinar cheque sozinho
(precisa de assinatura de 2 ou + administradores).
Se o locador alugar um imóvel afiançado pela
sociedade, aquele não poderá cobrar desta o valor não
pago. Quem responderá é o próprio administrador.
II - provando-se que [a limitação de poderes] era
conhecida do terceiro;
III - tratando-se de operação evidentemente
estranha aos negócios da sociedade.
Se o administrador pratica ato diverso do
explorado pela atividade, o ato é chamado de
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“excessivo”, por que o próprio administrador
responderá, e não a sociedade.
Art. 1.016. Os administradores respondem
solidariamente perante a sociedade e os terceiros
prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.
Teoria Ultra Vires (“Além das Forças”):
Ato ultra vires é o praticado pelo administrador além das forçaspor ele atribuídas pelo Estatuto Social, ou Contrato Social, isto é,
com extrapolação dos limites de seus poderes estatutários ou
contratuais.
Segundo esta Teoria, não é imputável à Sociedade o ato
excessivo (ato ultra vires).
Obs.: a teoria ultra vires é uma teoria inglesa e nem
mesmo na Inglaterra se usa mais essa teoria, além
dela ainda estar contra a orientação do STJ. Para
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este Tribunal Superior, deve ser aplicada a Teoria da
Aparência.
Em razão da dinâmica das relações contratuais,
modernidade e massificação das relações, aliada à
proteção da boa-fé é que se impõe a aplicação da Teoria
da Aparência.
Aparentemente, o Administrador tem poderes para
exercer diversos atos.
- Sérgio Campinho traz um conceito muito interessante:segundo ele, a teoria ultra vires deve ser aplicada para os
fornecedores e instituições financeiras de crédito, mas
em se tratando de relação de consumo e de trabalho
deve prevalecer a teoria da aparência.
Se o Administrador pratica ato excessivo, a sociedade
tem culpa in eligendo e terá direito de regresso contra o
Administrador.
REsp 704.546/DF
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5. Sociedade Limitada
Artigo 1.052 e ss do CC.
Omissão do CC aplicam-se as regras de sociedade simples.
Ex.: questão do ato ultra vires, porque, no capítulo de ltda, o CC
não fala nada sobre o assunto.
Ex.: direito de retirada.
Ex.: regra de cláusula que exclui o sócio de participar dos lucros
é nula.
Quanto ao objeto, pode ser:
Sociedade Simples
Sociedade Empresária
Se o tipo é Ltda, não importa se simples ou empresária, deve observar
as regras da Ltda, não da Sociedade Simples. Apenas na omissão do
capítulo da Ltda aplicam-se as regras do capítulo da Sociedade
Simples.
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O contrato social da Ltda pode prever que, na omissão, a regência será
a da SA.
Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste
Capítulo, pelas normas da sociedade simples.
Regência Supletiva da Lei de SA:
Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência
supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade
anônima.
Aula 5 – 18/04/2011
5.1 Responsabilidade dos sócios: Limitada
- segundo o artigo 1.052 do CC/02, na sociedade limitada, a
responsabilidade do sócio está restrita ao valor de suas quotas,
mas todos os sócios respondem de forma solidária pelo que falta
para a integralização do capital social;
- como exemplo, uma padaria em que o capital social seja
R$100.000,00, onde um pontepretano tem 40%, um flamenguista
tem 30%, um são-paulino tem 24% e um corinthiano tem 6%.
Cada um desses sócios é obrigado a integralizar o valor de suas
quotas, assim, integralizada a quota parte de cada um, acabou-se a
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responsabilidade dos sócios. Essa é a grande diferença da
sociedade limitada e da sociedade em comandita simples. Na
sociedade limitada o sócio não responde com o seu patrimônio,
respondendo apenas com o patrimônio da sociedade, sendo o seu
dever apenas integralizar as quotas a que se comprometeu. No
caso em que um dos sócios deixe de integralizar (ex.:
Flamenguista), faltará R$30.000,00 assim, todos os sócios
respondem por esse valor que faltou, ou seja, quem vai ter de
pagar serão todos os sócios, visto que eles respondem de forma
solidária pelo que falta para a integralização.
- exceções à regra da limitação da responsabilidade (dívidas
que recaem sobre o patrimônio dos sócios):
5.1.1 Exceções:
5.1.1.1 Ausência de registro - sociedade em comum (CC
986);
Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos,
reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo
disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no
que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade
simples.
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5.1.1.2 Dívidas trabalhistas;
5.1.1.3 Casos de desconsideração da personalidade jurídica;
5.1.1.4 Dissolução irregular (RESP 586.222)
5.1.1.5 Quando a sociedade violar a regra do artigo 977
(sociedade entre cônjuges);
- Obs1 .: nesses casos acima todos os sócios vão se
responsabilizar com o patrimônio pessoal e de
forma solidária.
- Obs2 .: as deliberações infringentes do contrato
ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade
somente dos sócios que expressamente as
aprovaram (art. 1.080 do CC/02).
- Obs3 .: o CTN, em seu artigo 135, diz que “[...] são
pessoalmente responsáveis pelos créditos
correspondentes a obrigações tributárias
resultantes de atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos.” O inciso III do mesmo artigo diz que
quem responde nesse caso é o administrador.
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- entendimento do STJ quando a sociedade
deixa de pagar o imposto porque não possui
recurso suficiente para o pagamento, isso vai
se chamar inadimplência. Na inadimplência, o
administrador não responde pela dívida
tributária. Agora, caso a sociedade deixe de
pagar o imposto por qualquer outro motivo,
isso vai se chamar sonegação. Na sonegação o
administrador responde com o seu patrimônio
pessoal.
* Débito com INSS (era um item, agora é uma obs.) – art.
13, Lei 8.620, foi revogado pela Lei 11.941/2009. Hoje,
não se aplica mais.
5.1.1.6 Apenas o Administrador:
Dívida Tributária (CTN 153, III)
Art. 135. São pessoalmente responsáveis* pelos
créditos correspondentes a obrigações tributárias
[tributos ou multas (tributárias ou não tributárias), e
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dívidas não tributárias, de qualquer natureza – Lei
6.830, art. 2º, § 4º] resultantes de atos praticados com
excesso de poderes ou infração de lei, contrato
social ou estatutos:
III - os diretores, gerentes ou representantes depessoas jurídicas de direito privado.
Simples inadimplência: o administrador não responde.
Sonegação: o administrador responde.
5.1.1.7 Alguns sócios
Deliberações infringentes da lei ou CS (CC 1080)
Art. 1.080. As deliberações infringentes do
CONTRATO ou da LEI tornam ilimitada aresponsabilidade dos que expressamente as
aprovaram.
5.2 Quotas sociais:
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5.2.1 Natureza Jurídica duplo aspecto:
- segundo Rubens Requião as quotas sociais têm duplo
aspecto: asseguram ao seu titular
5.2.1.1 direito patrimonial e
5.2.1.2 direito pessoal.
Direito patrimonial: identificado com um crédito
consistente em percepção dos lucros durante a existência da
sociedade e, eventualmente, na partilha de sua massa
residual, decorrente de sua liquidação final.
Direito pessoal: são os direitos que decorrem do status de
sócio (ex.: direito de participar das decisões nas reuniões,
direito de fiscalizar os atos da administração, direito de
preferência na subscrição de novas quotas sociais).
5.2.2 Formas de Integralização:
5.2.2.1 Dinheiro
5.2.2.2 Bens
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Art. 1.055, § 1o Pela exata estimação de bens
conferidos ao capital social respondem
solidariamente todos os sócios, até o prazo de 5
anos da data do registro da sociedade.
5.2.2.3 Créditos
5.2.2.4 Prestação de Serviços (CC 1.055, § 2º)
Art. 1.055,§ 2o É vedada contribuição que consista
em prestação de serviços.
PJ MG, PJ SP, AGU, MG SE
5.2.3 Quotas Iguais ou Desiguais (1.055):
5.2.3.1 Iguais
5.2.3.2 Desiguais
Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou
desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.
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- as quotas podem ser iguais
Exemplo: R$10.000,00 divididas em 10 quotas de
R$1.000,00) – o valor da quota é igual;
60% CS R$ 6.000,00 10.000 quotas
40% CS R$ 4.000,00; R$ 1,00
- as quotas também podem ser desiguais
Exemplo:
R$ 10.000,00, dividido em 2 quotas:
uma quota de R$ 6.000,00 e
uma quota de R$ 4.000,00;
5.2.4 Cuidados com a Integralização:
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Art. 1.055, § 1o Pela exata estimação de bens
conferidos ao capital social respondem
solidariamente todos os sócios, até o prazo de 5
anos da data do registro da sociedade.
5.2.5 Transferências das quotas sociais:
- o contrato social disciplina a transferência de quotas;
- porém, o contrato social pode ser omisso, seguindo o
seguinte regramento (art. 1.057 do CC/02):
- transferência para outro sócio: não precisa de
autorização dos demais;
- transferência para terceiro: só é possível se não houver
a oposição de mais de ¼ do capital social;
Art. 1.057. Na OMISSÃO do contrato, o sócio pode ceder
sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio,
independentemente de audiência dos outros, ou a estranho,
se não houver oposição de titulares de mais de 1/4 do capital
social.
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Parágrafo único. A cessão terá eficácia quanto à
sociedade e terceiros, inclusive para os fins do parágrafo
único do art. 1.003, a partir da averbação do respectivo
instrumento, subscrito pelos sócios anuentes.
Art. 1.003, Parágrafo único. Até 2 anos depois deaverbada a modificação do contrato, responde o cedente
solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e
terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.
5.2.6 Sócio incapaz:
STF RE 82.433/SP possível menor ser sócio de
limitada.
3 requisitos:
Assistido ou representado
Não pode exercer a Administração
Capital Social 100% integralizado
Esse era o posicionamento jurisprudencial.
Virou lei.
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Lei 12.399/2011 - Art. 1o Esta Lei acresce o § 3o ao art.
974 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que
institui o Código Civil, para dispor sobre o registro de
contratos e alterações contratuais de sociedade que sejaintegrada por sócio incapaz.
Art. 974, § 3o, CC - O Registro Público de Empresas
Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar
contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolvasócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os
seguintes pressupostos: (Incluído pela Lei nº 12.399, de
2011)
I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da
sociedade; (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)
II – o capital social deve ser totalmente
integralizado; (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)
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III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o
absolutamente incapaz deve ser representado por seus
representantes legais. (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)
Incapacidade superveniente: Princípio da preservação
da Empresa permanece a sociedade, se houver
autorização judicial (974, § 1º).
§ 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização
judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da
empresa, bem como da conveniência em continuá-la,
podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os
pais, tutores ou representantes legais do menor ou do
interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.
5.2.7 Penhora de quotas sociais:
- a doutrina diz que a sociedade limitada pode ser uma
sociedade de capital ou uma sociedade de pessoas.
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No caso de sociedade de capital, a quota seria penhorável,
uma vez que depois de arrematada a quota na execução,
qualquer um pode ingressar na sociedade, uma vez que ela é
de capital.
Porém, se for sociedade de pessoas, a doutrina diz que ela é
impenhorável, uma vez que, em processo de execução, a
substituição do proprietário poderia causar a
desconfiguração da sociedade, uma vez que a pessoa do
proprietário é importante para a existência da sociedade;
- o STJ diz que não importa se a sociedade é de pessoas ou de
capital, as quotas sociais sempre são penhoráveis. SegundoSTJ, deve ser observado o princípio da ordem pública,
conforme o artigo 591 do CPC, onde o devedor deve
responder para o cumprimento de suas obrigações com todos
os seus bens, presentes e futuros.
Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento
de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e
futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.
Ademais, o artigo 649 do CPC enumera os bens
absolutamente impenhoráveis, e não estão nesse rol as
quotas sociais, que, portanto, são passíveis de penhora.
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Porém, segundo o STJ, no processo executivo, deve ser dada
preferência para os sócios na arrematação (em analogia ao
art. 1.116 a 1.119 do CPC);
Há de ser observada a ordem do CPC 655:
Nova ordem de penhora:
Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a
seguinte ordem: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em
instituição financeira; (Redação dada pela Lei nº 11.382,
de 2006).
II - veículos de via terrestre; (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
III - bens móveis em geral; (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
IV - bens imóveis; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
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V - navios e aeronaves; (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
VI - ações e quotas de sociedades
empresárias; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
...
AgRg 1.116.746/SP
Não esquecer da importante regra do 1.026. O credor não
quer ser sócio, quer receber. Neste sentido, possível pedir apenhora dos lucros da Sociedade:
Art. 1.026. O credor particular de sócio pode, na
insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a
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execução sobre o que a este couber nos lucros da
sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.
Parágrafo único. Se a sociedade não estiver
dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota
do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031,será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até
90 dias após aquela liquidação.
Esse artigo protege a affectio societatis – mantém os sócios e
penhora apenas os lucros da sociedade.
5.3 Administrador:
5.3.1 Nomeação:
5.3.1.1 Contrato Social
5.3.1.2 Ato separado
5.3.2 Qualidade
5.3.2.1 Sócio
5.3.2.2 Não sócio – 1 só requisito (1.061):
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Previsão no contrato social
Aprovação dos Sócios – Quórum depende do Capital
social:
100% integralizado 2/3
Não 100% integralizado unanimidade
Nos livros antigos: 2 requisitos. A Lei 11.375, de 30 de
dezembro de 2010 modificou o artigo 1.061:
Art. 1.061. A designação de administradores não sócios
dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios,
enquanto o capital não estiver integralizado, e de 2/3
(dois terços), no mínimo, após a integralização. (Redação
dada pela Lei nº 12.375, de 2010)
Art. 1.061. Se o contrato permitir administradores não
sócios, a designação deles dependerá de aprovação da
unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver
integralizado, e de 2/3, no mínimo, após a integralização.
Agora, não é mais necessária a autorização no contrato social.
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Art. 1.060. A sociedade limitada é administrada por uma
ou mais pessoas designadas no contrato social ou em
ato separado.
Parágrafo único. A administração atribuída no contrato a
todos os sócios NÃO se estende de pleno direito aos que
posteriormente adquiram essa qualidade.
5.4 Conselho Fiscal:
5.4.1 Facultativo (1066)
Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes da assembléia dos
sócios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto
de 3 ou + membros e respectivos suplentes, sócios ou não,residentes no País, eleitos na assembléia anual prevista
no art. 1.078.
§ 1o Não podem fazer parte do conselho fiscal, além dos
inelegíveis enumerados no § 1o do art. 1.011, os membros
dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela
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controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos
respectivos administradores, o cônjuge ou parente destes
até o 3º grau.
§ 2o É assegurado aos sócios minoritários, que
representarem pelo menos 1/5 do capital social, o direitode eleger, separadamente, 1 dos membros do conselho
fiscal e o respectivo suplente.
5.4.2 Composição: mínimo 3 membros
5.4.2.1 Anualmente eleitos na Assembléia Geral
5.4.2.2 Sócio ou não
5.4.2.3 Residente no País
5.4.3 Funções
5.4.3.1 Fiscalizar as contas da sociedade
Não aprova as contas da sociedade, apenas FISCALIZA.**Questão de prova.**
5.4.3.2 Fiscalizar os atos de gestão da
administração
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5.5 Deliberações Sociais:
5.5.1 Reunião ou Assembleia
Art. 1.072, § 1o A deliberação em assembléia será
obrigatória se o número dos sócios for superior a 10.
+ de 10 time de futebolmínimo 11
Não dá para tomar decisões em reunião se a sociedade
possui 11 ou + sócios.
Reunião: é mais simplificada, cujas cláusulas mais simplesdevem estar previstas no Contrato Social. Se este não
prever, aplicar-se-ão as regras da Assembléia.
Art. 1.079. Aplica-se às reuniões dos sócios, nos casos
omissos no contrato, o estabelecido nesta Seção sobre a
assembléia, obedecido o disposto no § 1o do art. 1.072.
5.5.2 Assembleia
5.5.2.1 Formalidades (1.052, § 3º)
Convocação: Edital de Convocação
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Publicado
na Imprensa Oficial
&
jornal de grande circulação
3 vezes
Prazo mínimo de 8 dias entre a 1ª Publicação
e a realização da Assembléia
1ª 2ª 3ª Assembléia
8 dias
Exceção: Art. 1.072, § 2º
Quórum de instalação
1ª convocação: ¾ do Capital Social
2ª convocação: qualquer nº de presentes.
Quórum de aprovação
Maioria do Capital social
Empate:
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Nº de sócios
Decisão judicial
Modificação do Contrato Social (1071 + 1076)
¾ do Capital social
Não comparecimento Representação
(1074, § 1º).
Outro sócio
Advogado
Art. 1.152. Cabe ao órgão incumbido do registro verificar a
regularidade das publicações determinadas em lei, de acordo
com o disposto nos parágrafos deste artigo.
§ 1o exceção expressa, as publicações ordenadas neste
Livro serão feitas no órgão oficial da União ou do Estado,
conforme o local da sede do empresário ou da sociedade, e
em jornal de grande circulação.
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§ 2o As publicações das sociedades estrangeiras serão feitas
nos órgãos oficiais da União e do Estado onde tiverem
sucursais, filiais ou agências.
§ 3o O anúncio de convocação da assembléia de sócios será
publicado por 3 vezes, ao menos, devendo mediar, entre adata da primeira inserção e a da realização da assembléia, o
prazo mínimo de 8 dias, para a primeira convocação, e de 5
dias, para as posteriores.
Art. 1.074. A assembléia dos sócios instala-se com a
presença, em 1ª convocação, de titulares de no mínimo
3/4 do capital social, e, em 2ª, com qualquer número.
§ 1o O sócio pode ser representado na assembléia por outro
sócio, ou por advogado, mediante outorga de mandato com
especificação dos atos autorizados, devendo o instrumento
ser levado a registro, juntamente com a ata.
§ 2o Nenhum sócio, por si ou na condição de mandatário,
pode votar matéria que lhe diga respeito diretamente.
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Art. 1.072. As deliberações dos sócios, obedecido o disposto
no art. 1.010, serão tomadas em reunião ou em assembléia,
conforme previsto no contrato social, devendo ser
convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei
ou no contrato.
Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social,
competir aos sócios decidir sobre os negócios da
sociedade, as deliberações serão tomadas por
MAIORIA de votos, contados segundo o valor das
quotas de cada um.
§ 1o A deliberação em assembléia será obrigatória se o
número dos sócios for superior a 10.
§ 2o Dispensam-se as formalidades de convocação previstas
no § 3o do art. 1.152, quando todos os sócios comparecerem
ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e
ordem do dia.
Art. 1.052, § 3o O anúncio de convocação da
assembléia de sócios será publicado por três vezes,
ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira
inserção e a da realização da assembléia, o prazo
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mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e
de cinco dias, para as posteriores.
5.6 Aumento e Diminuição do Capital Social:
5.6.1 Aumento
5.6.1.1 Capital social 100% integralizado
5.6.1.2 Modificação do Contrato Social
5.6.2 Redução – casos:
5.6.2.1 Se, depois de integralizado, houver perdas
irreparáveis
5.6.2.2 Se CS for excessivo em relação ao objeto
social
5.7 Exclusão de Sócio
5.7.1 Extrajudicial
5.7.1.1 Sócio remisso (caloteiro) – 1.004, p. ún.
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Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo
previstos, às contribuições estabelecidas no contrato
social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos 30 dias
seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá
perante esta pelo dano emergente da mora.
Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria
dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do
sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já
realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto
no § 1o do art. 1.031.
5.7.1.2 Falência do Sócio / Liquidação da sua quota
– 1.030, p. ún.
Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu
parágrafo único, pode o sócio ser excluído
judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos
demais sócios, por falta grave no cumprimento desuas obrigações, ou, ainda, por incapacidade
superveniente.
Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da
sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota
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tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do
art. 1.026.
5.7.1.3 Sócio minoritário (1.085)
Praticar atos de inegável gravidade
Decisão com quórum duplo:
Maioria dos sócios
Maioria do capital social
Simples alteração do contrato social
Cláusula no CS permitindo exclusão por justa causa.
Reunião específica.
Direito de defesa
Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando
a maioria dos sócios, representativa de mais da metade
do capital social, entender que 1 ou + sócios estão
pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude
de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da
sociedade, mediante alteração do contrato social, desde
que prevista neste a exclusão por justa causa.
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Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser
determinada em reunião ou assembléia especialmente
convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo
hábil para permitir seu comparecimento e o exercício
do direito de defesa.
5.7.2 Judicial
5.7.2.1 Sócio majoritário (1.030)
Falta grave ou
Incapacidade superveniente
Quando o contrato social não possuir a cláusula de
exclusão de justa causa
Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e
seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído
judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos
demais sócios, por falta grave no cumprimento
de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade
superveniente.
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Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da
sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja
quota tenha sido liquidada nos termos do
parágrafo único do art. 1.026.
Quando não for atingido o quórum do artigo 1.085.
Aqui terminou a aula de 18/04
- Deveres dos sócios:
- a) integralização do capital social:
- b) dever de lealdade: segundo Fábio Ulhôa Coelho é o dever do
sócio de colaborar com o desenvolvimento da sociedade,
abstendo-se de praticar atos que possam prejudicar a sociedade
(ex.: o sócio não pode fazer concorrência com a sociedade);
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- Deveres dos sócios:
- a) integralização do capital social:
- b) dever de lealdade: segundo Fábio Ulhôa Coelho é o dever do
sócio de colaborar com o desenvolvimento da sociedade,
abstendo-se de praticar atos que possam prejudicar a sociedade
(ex.: o sócio não pode fazer concorrência com a sociedade);
- Direitos dos sócios:
a) participação dos lucros e perdas:
b) participação nas deliberações sociais: segundo o artigo 1.072
do Código Civil as decisões da LTDA são tomadas em reunião ou
são tomadas em assembléia. O CC/02 traz todas as formalidades
da assembléia, mas é permitido que se crie regras mais simples
para que se possa realizar as reuniões. Quando o contrato social é
omisso em relação à reunião (artigo 1.079), aplica-se as normas
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da assembléia15. O §1º do artigo 1.072 diz que se a sociedade
limitada possui mais de 10 sócios16, é obrigatória a realização de
assembléia.
- deliberações (art. 1.010) --> tal artigo diz que deve-se
respeitar a maioria de votos, e que esses votos devem levar
em conta o capital social, portanto, prevalece a opinião da
maioria do capital social. Em caso de empate, o primeiro
critério de desempate é (§2º) o de número de sócios; o
segundo critério de desempate é decisão judicial;
c) direito de fiscalização: o sócio pode a qualquer tempo exigir
uma prestação de contas por parte do administrador. Essa
fiscalização é feita pelo conselho fiscal, sendo um órgão facultativo
na sociedade LTDA (art. 1.066 do CC/02). Esse conselho tem que
seguir uma composição delimitada no artigo 1.066 do código civil,
onde deverá ter três membros, sócio ou não sócio, mas deve ser
residente no país (ter domicílio no Brasil);
15Na prática, raramente um contrato social vai estabelecer as regras da reunião.
16Para decorar, deve-se lembrar que se a sociedade limitada for um time de futebol (11 pessoas) ou mais, a
assembléia é obrigatória.
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d) direito de retirada ou direito de recesso: é a possibilidade que o
sócio tem de sair, de retirar-se da sociedade. Esse direito tem que
observar a regra prevista no artigo 1.029 do CC/02: tem que
analisar o contrato (se for o por prazo determinado só pode sair
por justa causa, devendo provar judicialmente; se for pro prazo
indeterminado, não há necessidade de justa causa, mas a lei exige
que o sócio que for sair notifique o demais sócios mediante uma
notificação com antecedência de 60 dias, ou seja, ter o mínimo de
respeito com os demais sócios):
- o sócio tem direito a sair da sociedade e receber valores de
acordo com o balanço realizado especialmente para esse
fim17 (ver artigo 1.031 do CC/02). A quota liquidada será
paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da
liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em
contrário. Na prática, há empresas que possuem grandes
patrimônios mas não possuem capital, assim, para que a
saída do sócio não cause a “quebra” da empresa, deve haver
contrato social prevendo o pagamento do sócio em muitas
prestações;
17Para o fim de excluir o sócio.
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e) direito de preferência: aumento do capital social gera novas
quotas sociais que devem ser oferecidas preferencialmente aos
sócios (art. 1.081 do CC/02), valendo lembrar que os sócios têm
direito de preferência na proporção de suas quotas;
Aula 6 – 04/05/2011
6. Dissolução das Sociedades Contratuais:
6.1 Dissolução Pparcial
Ocorre quando um ou mais sócios saem da sociedade, porém a
sociedade é mantida, é preservada, continua em atividade;
6.1.1 Causas de dissolução parcial:
a) Vontade dos sócios
b) Liquidação da quota a pedido de credor do sócio;
c) Direito de retirada
Possibilidade que o sócio tem de sair da sociedade. Ocorre
quando os outros sócios não querem que ele saia.
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d) Falecimento do sócio;
e) Falência do sócio;
f) Exclusão de sócio;
- o sócio que deixa de integralizar o capital, chama-se
sócio remisso. Segundo o artigo 1.004 do CC/02 o sócio
remisso pode ser excluído;
- sócio que cometeu falta grave ou teve incapacidade
superveniente (devendo nesse caso, necessariamente,
que a exclusão seja judicial). Mesmo que prevista no
CC/02, a doutrina diz que essa exclusão porincapacidade superveniente não se aplica à sociedade de
capital, mas somente à sociedade de pessoas;
- o art. 1.085 trata da exclusão do sócio minoritário
quando cumprido os seguintes requisitos:
- praticar ato de inegável gravidade colocando em
risco a atividade da sociedade;
- previsão no contrato social de exclusão por justa
causa;
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Obs.: essa exclusão é extrajudicial, se dando
por uma simples alteração do contrato social.
Embora seja extrajudicial, o sócio excluído
deve ter direito à ampla defesa e ao
contraditório: deve a exclusão se dar em
reunião ou assembléia especialmente
convocada para esse fim, cientificando o
acusado em tempo hábil para permitir seu
comparecimento e exercício de defesa (art.
1.085, parágrafo único);
6.2 Dissolução Total
Há extinção da sociedade, uma vez que esta fecha as portas,
encerra suas atividades;
6.2.1 Causas de dissolução total:
a) Vontade dos sócios;
Sociedade Simples – 1.033
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Prazo determinado Unanimidade
Prazo IndeterminadoMaioria absoluta
Sociedade Limitada – 1.076, I¾ Capital Social
b) Decurso do prazo (1.033);
- após o término do prazo, se os sócios não
providenciarem a liquidação da sociedade, haverá sua
prorrogação por prazo indeterminado;
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
I - o vencimento do prazo de duração, se,
vencido este e sem oposição de Sócio, não entrar a
sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará
por tempo indeterminado;
c) Falência da sociedade (art. 1.044 do CC/02);
Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito
por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033
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e, se empresária, também pela declaração da
falência.
d) Unipessoalidade por mais de 180 dias;
e) Extinção de autorização para funcionamento (art.
1.033, V do CC/02);
- após a extinção da autorização para funcionamento, os
administradores têm 30 dias para providenciar a
liquidação;
- liquidação: arrecadar todos os bens e vendê-los, cujo
dinheiro será utilizado para pagar os credores(liquidação extrajudicial);
- passado o prazo de 30 dias, quem deve fazer o pedido
da liquidação da sociedade (se a sociedade ou os sócios
não ao fizeram), a partir desse prazo o Ministério
Público tem o prazo de 15 dias para pedir a dissolução
dessa sociedade (liquidação judicial);
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
V - a extinção, na forma da lei, de autorização para
funcionar.
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Art. 1.037. Ocorrendo a hipótese prevista no inciso
V do art. 1.033, o Ministério Público, tão logo lhe
comunique a autoridade competente, promoverá a
liquidação judicial da sociedade, se os
administradores não o tiverem feito nos 30 dias
seguintes à perda da autorização, ou se o Sócio não
houver exercido a faculdade assegurada no
parágrafo único do artigo antecedente.
Parágrafo único. Caso o Ministério Público não
promova a liquidação judicial da sociedade nos 15
dias subseqüentes ao recebimento da comunicação,a autoridade competente para conceder a
autorização nomeará interventor com poderes para
requerer a medida e administrar a sociedade até
que seja nomeado o liquidante.
f) Anulação do ato constitutivo;
g) Inexequibilidade/Exaurimento do Objeto Social
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7. Sociedade Anônima (S/A):
7.1 Conceito
- é a sociedade cujo capital social está dividido em ações;
7.2 Características
- é sempre uma sociedade empresária, não podendo ser uma
sociedade simples;
Art. 982, Parágrafo único. Independentemente de seu objeto,
considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, acooperativa.
- registrada na Junta Comercial;
- é uma sociedade institucional: ato constitutivo é o estatuto
social, não contrato social;
- sociedade de capital (sociedade de pessoas);
7.3 Espécies (previstas no artigo 4º da lei de S/A)
7.3.1 Companhia Aberta
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- É aquela em que os valores mobiliários são admitidos à
negociação no mercado de valores mobiliários.
- Valores mobiliários são títulos de investimento
emitidos por uma SA com o objetivo de captação de
recursos. Ex.: ações, debêntures, partes beneficiárias.
- o mercado de Valores Mobiliários se subdivide em:
- bolsa de valores -> associação civil de direito privado
ou uma SA constituída por corretores de valores
mobiliários de uma mesma base territorial que,autorizada pela CVM, organiza e mantém o pregão de
ações e fiscaliza a negociação dos valores mobiliários.
-entidades privadas constituídas sobre a forma de
associações civis ou sociedades anônimas, tendo por
membros corretoras de valores mobiliários.
Conquanto sejam privadas, atuam sobre a supervisão
da CVM (Comissão de Valores Mobiliários), pois atuam
na prestação de serviços públicos, devendo fiscalizar
seus membros e as operações realizadas pelos
mesmos. Objetiva aumentar o fluxo de negociação de
valores mobiliários, sempre com a supervisão de uma
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entidade autárquica em regime especial vinculada ao
Ministério da Fazenda (que é a C.V.M.);
- mercado de balcão -> toda operação realizada fora da
bolsa de valores é chamada de mercado de balcão.
Normalmente se dá quando se adquire os valores
mobiliários de uma instituição financeira;
- mercado primário -> ocorre quando se adquire os
valores mobiliários diretamente da companhia,
portanto, ocorre entre a companhia emissora e o
investidor. O mercado de balcão opera no mercado
primário, também operando no mercado
secundário.
- mercado secundário -> adquire-se os valores
mobiliários de um acionista, ou seja, de alguém que já
é titular dos valores mobiliários, não diretamente dainstituição. A bolsa de valores só opera no mercado
secundário.
7.3.2 Companhia Fechada
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É aquela em que seus valores mobiliários não são
admitidos à negociação no mercado de valores
mobiliários;
Obs.: não existe companhia mista, sendo a companhia ou
aberta, ou fechada.
7.4 Constituição da S/A
7.4.1 Requisitos preliminares – art. 80
a) subscrição, pelo menos por 2 pessoas, de todas as
ações em que se divide o capital social fixado no estatuto
(pluralidade de sócio)18;
Exceções à pluralidade de sócios Sociedades
Unipessoais:
- Empresa pública
18 Isso significa que a S/A tem de ter pelo menos dois ou mais sócios no momento de sua constituição. Aprincípio a S/A não poderia ser unipessoal no momento de sua constituição, mas essa regra comporta duas
exceções: quando se tratar de empresa pública; subsidiária integral (sociedade do artigo 251 da lei de S/A -> éum tipo de sociedade anônima que admite um único acionista que necessariamente será uma sociedadenacional, como por exemplo, a TRANSPETRO, onde a única acionista é a Petrobrás). Porém, depois que asociedade anônima já foi constituída, é possível que ela tenha apenas um sócio, na forma do art. 206, I, “d” da
lei de S/A, sendo o prazo para se ter um só sócio entre uma assembléia geral ordinária e outra (prazo esse quenormalmente é de um ano).
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- Subsidiária integral
Ex.: TRANSPETRO (Petrobrás)
ex-Itaú S.A. (Itaú Holding)
b) realização, como entrada, de 10 %, no mínimo, do
preço de emissão das ações subscritas em dinheiro;
Exceção ATENÇÃO PARA O CONCURSO DO
BACEN
Tratando-se de instituição financeira, esse
percentual de 10% passar para 50%;
c) depósito no Banco do Brasil ou em outro
estabelecimento bancário autorizado pela CVM;
Art. 80. A constituição da companhia depende do
cumprimento dos seguintes requisitos preliminares:
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I - subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas,
de todas as ações em que se divide o capital social
fixado no estatuto;
II - realização, como entrada, de 10% (dez por
cento), no mínimo, do preço de emissão das açõessubscritas em dinheiro;
III - depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro
estabelecimento bancário autorizado pela Comissão
de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado
em dinheiro.
Parágrafo único. O disposto no número II não se
aplica às companhias para as quais a lei exige
realização inicial de parte maior do capital social.
7.4.2 Constituição propriamente dita:
a) na Companhia Aberta há subscrição pública e
sucessiva:
- registro de emissão na CVM;
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- underwriting: contratação de uma instituição para
intermediar a venda das ações;
- assembléia de fundação;
b) na Companhia Fechada há subscrição particular
ou simultânea19:
- escritura pública ou assembléia de fundação
(escolha a critério dos acionistas);
Obs.: Companhia Fechada não necessita de
autorização da CVM;
7.5 Valores Mobiliários:
- Valores mobiliários são títulos de investimento emitidos por
uma SA com o objetivo de captação de recursos. Ex.: ações,
debêntures, partes beneficiárias.
7.5.1 Ações
19Não há sucessão de etapas, sendo uma única etapa.
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a) Conceito
São frações do capital social que conferem ao seu titular
a função de sócio da sociedade anônima;
b) Responsabilidade do acionista
O acionista só responde pelo preço da emissão de suas
ações;
Art. 1º, Lei 6.404/76 - A companhia ou sociedade
anônima terá o capital dividido em ações, e a
responsabilidade dos sócios ou acionistas será
limitada ao preço de emissão das ações
subscritas ou adquiridas.
Concursos: comum o examinador querer confundir com
Ltda.:
Art. 1.052, CC - Na sociedade limitada, a
responsabilidade de cada Sócio é restrita ao valor de
suas quotas, mas todos respondem solidariamente
pela integralização do capital social.
A diferença está em destaque.
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c) Formas de Integralização
c.1) Dinheiro
c.2) Bens
c.3) Crédito
- as ações, além de ser pagas por dinheiro, também
podem ser pagas com bens ou com créditos;
- tal como na sociedade limitada, não se admite
integralização por meio de prestação de serviços;
- valor das ações:
- o valor nominal das ações é o valor do capital social
divido pelo número de ações;
- o valor patrimonial é o patrimônio líquido (ativo menos
o passivo) dividido pelo número de ações;
- o preço de emissão é o valor cobrado pela subscrição
da ação, isto é, é o valor que tem que ser pago pelo
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acionista em troca das ações (esse preço é pago quando
se compra as ações diretamente da sociedade anônima);
- o valor de mercado é o valor pelo qual as ações são
negociadas no mercado de valores mobiliários20;
- o valor econômico leva em conta perspectiva da futurarentabilidade da sociedade (é necessário a realização de
uma perícia técnica para se apurar a rentabilidade de
uma sociedade anônima);
- a diluição acionária se dá quando há emissão
posterior de ações por preço inferior ao seu valor
nominal (vedando essa prática, artigo 13 da lei
6.404);
d) Classificação das ações quanto à espécie:
d.1) ações ordinárias:
São aquelas que conferem direitos comuns aos
acionistas (ex.: direito de participar dos lucros e
direito de fiscalização).
20As ações de sociedade anônima fechada não tem valor mobiliário, uma vez que elas não podem ser vendidas
no mercado.
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Art. 110: Toda ação ordinária tem direito de voto.
Art. 110. A cada ação ordinária corresponde 1
(um) voto nas deliberações da assembléia-geral.
§ 1º O estatuto pode estabelecer limitação ao
número de votos de cada acionista.
§ 2º É vedado atribuir voto plural a qualquer
classe de ações.
Ações ordinárias são de emissão obrigatória;
d.2) ações preferenciais:
São aquelas que trazem certas preferências,
principalmente no sentido de vantagens econômicas
(situações expressamente previstas no artigo 17 da
lei de S/A).
Exemplo de ações preferenciais: prioridade de
recebimento – primeiro paga as ações preferenciais e
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depois paga-se as ações ordinárias; recebimento de,
no mínimo, 10% mais do que aquele que possui uma
ação ordinária.
Na prática, a ação preferencial não tem voto ou o votoé limitado a determinados assuntos. Porém, o correto
é dizer que pode ser retirado o direito de voto.
O mecanismo de proteção para o sócio com ações
preferenciais é o artigo 111 da lei de S/A, onde há a
regra de que caso a sociedade deixe de pagar os
lucros para o acionista por prazo não superior a 3
exercícios consecutivos (exercício é de 1º de janeiro a
31 de dezembro), o sócio passa a ter direito de voto.
Art. 111. O estatuto poderá deixar de conferir
às ações preferenciais algum ou alguns dos
direitos reconhecidos às ações ordinárias,inclusive o de voto, ou conferi-lo com restrições,
observado o disposto no artigo 109.
§ 1º As ações preferenciais sem direito de voto
adquirirão o exercício desse direito se a
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companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não
superior a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar
de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que
fizerem jus, direito que conservarão até o
pagamento, se tais dividendos não forem
cumulativos, ou até que sejam pagos os
cumulativos em atraso.
§ 2º Na mesma hipótese e sob a mesma
condição do § 1º, as ações preferenciais com
direito de voto restrito terão suspensas as
limitações ao exercício desse direito.
§ 3º O estatuto poderá estipular que o
disposto nos §§ 1º e 2º vigorará a partir do
término da implantação do empreendimento
inicial da companhia.
As ações preferenciais também possuem vantagens
políticas. É o que acontece na desestatização
(alienação das ações com direito de voto).
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Golden share (ação de ouro) é uma ação preferencial
com vantagem política, criada como instrumento de
defesa dos interesses nacionais efetivamente
relevantes, possibilitando, desta forma, a retirada do
Estado da atuação direta na atividade econômica:
essa ação pode dar o poder de veto às deliberações da
assembléia geral.
Art. 17, § 7o, Lei 6.404/76 - Nas companhias objeto
de desestatização poderá ser criada ação
preferencial de classe especial (Golden Share), de
propriedade exclusiva do ente desestatizante, à
qual o estatuto social poderá conferir os poderes
que especificar, inclusive o poder de veto às
deliberações da assembléia-geral nas matérias que
especificar. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)
- O número máximo de ações preferenciais sem voto
que uma companhia pode emitir é de 50% do total de
ações. A emissão de ações preferenciais não é
obrigatória.
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- Liquidação: o acervo (valor remanescente) será
destinado aos acionistas, proporcionalmente às suas
ações.
- Amortização: antecipação do pagamento, ao
acionista, do que ele teria direito em futura
liquidação.
- acionista controlador é aquele que
tem a maioria de votos21 da sociedade
o poder de eleger a maioria dos
administradores.
Excerce efetivamente o poder de direção e
orientação
Art. 116. Entende-se por acionista controlador
a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de
21Tem o maior número de ações com direito de voto.
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pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob
controle comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe
assegurem, de modo permanente, a maioria
dos votos nas deliberações da assembléia-gerale o poder de eleger a maioria dos
administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir
as atividades sociais e orientar o
funcionamento dos órgãos da companhia.
Parágrafo único. O acionista controlador deve
usar o poder com o fim de fazer a companhia
realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e
tem deveres e responsabilidades para com os
demais acionistas da empresa, os que nela
trabalham e para com a comunidade em que atua,cujos direitos e interesses deve lealmente
respeitar e atender.
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O acionista controlador deve usar efetivamente desse
poder que ele possui para ser caracterizado acionista
controlador.
- Acordo de Acionistas22: os acionistas podem ser reunirpor meio de um contrato (“contrato parasocial”) para
que haja um vínculo obrigacional entre eles, que se
unem em um único bloco para fazerem o papel de
acionista controlador.
Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra
e venda de suas ações, preferência para adquiri-
las, exercício do direito a voto, ou do poder de
controle deverão ser observados pela companhia
quando arquivados na sua sede. (Redação dada
pela Lei nº 10.303, de 2001)
Exemplo: João (21% das ações com voto), Alfredo (9%
das ações com voto) e Ana (31% das ações com voto),
onde Alfredo e Ana fazem um acordo para votar em “A”
como presidente.
22É um contrato celebrado pelos acionistas para decidir sobre os temas do artigo 118.
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Se Alfredo, contrariando o acordo, vota em “B”, o voto
em contrário ao acordo não vai ser computado (quem
computa o voto é o Presidente da companhia), sendo
possível, segundo o §3º do artigo 118, que nas condições
previstas no acordo, os acionistas promovam a execução
específica das obrigações assumidas.
Art. 118, § 3º Nas condições previstas no acordo,
os acionistas podem promover a execução
específica das obrigações assumidas.
Isso tudo só funcionará se o acordo estiver arquivado na
sede da companhia.
Caso quem deveria votar (era parte do acordo de
acionistas), não compareça, se abstendo de votar, deve-
se aplicar o §9º do artigo 118, ocasião na qual autoriza-
se aos integrantes do acordo que estão presentes a votar
em nome do acionista que faltou ou deixou de votar;
Art. 118, § 9o O não comparecimento à assembléia
ou às reuniões dos órgãos de administração da
companhia, bem como as abstenções de voto de
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qualquer parte de acordo de acionistas ou de
membros do conselho de administração eleitos
nos termos de acordo de acionistas, assegura à
parte prejudicada o direito de votar com as ações
pertencentes ao acionista ausente ou omisso e, no
caso de membro do conselho de administração,
pelo conselheiro eleito com os votos da parte
prejudicada.(Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)
- Direitos essenciais dos acionistas:
SEÇÃO II
Direitos Essenciais
Art. 109. Nem o estatuto social nem a
assembléia-geral poderão privar o acionista dos
direitos de:
I - participar dos lucros sociais;
II - participar do acervo da companhia, em
caso de liquidação;
III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a
gestão dos negócios sociais;
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IV - preferência para a subscrição de ações,
partes beneficiárias conversíveis em ações,
debêntures conversíveis em ações e bônus de
subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e
172;
V - retirar-se da sociedade nos casos previstos
nesta Lei.
§ 1º As ações de cada classe conferirão iguais
direitos aos seus titulares.
§ 2º Os meios, processos ou ações que a leiconfere ao acionista para assegurar os seus
direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou
pela assembléia-geral.
§ 3o O estatuto da sociedade pode estabelecer
que as divergências entre os acionistas e a
companhia, ou entre os acionistas controladores e
os acionistas minoritários, poderão ser
solucionadas mediante arbitragem, nos termos em
que especificar.(Incluído pela Lei nº 10.303, de
2001)
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Obs.: Direito de voto não é direito essencial.
c) ações de gozo ou fruição: prevista no artigo 44, §5º.
Trata-se de amortizamento. No caso de dissolução total
da sociedade, os bens são liquidados, com o dinheiro
paga-se os credores: o valor que sobrar chama-se acervo.
O acervo portanto, é repartido pelos acionistas de
acordo com a proporção de ações de cada um. Nas açõesde gozo ou fruição, faz-se as contas se acaso a sociedade
feche, venda-se tudo, o dinheiro que sobra é convertido
em ações de gozo ou fruição. Amortização é a
antecipação do acervo;
7.5.2 Debêntures
CAPÍTULO V
Debêntures
Características
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Art. 52. A companhia poderá emitir debêntures que
conferirão aos seus titulares direito de crédito contra
ela, nas condições constantes da escritura de emissão e,
se houver, do certificado. (Redação dada pela Lei nº
10.303, de 2001)
- trata-se de contrato de mútuo (de empréstimo) onde o
mutuante é o debenturista e o mutuário é a S/A;
- a debênture confere ao seu titular direito de crédito contra
a companhia, nas condições constantes da escritura de
emissão e, se houver, do certificado. Assim, se no dia do
vencimento a companhia não pagar o valor devido, pode ser
ajuizada ação de execução, uma vez que o artigo 585, I do CPC
diz que a debênture é um título executivo extrajudicial;
- a companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos
seus titulares direito de crédito contra ela, nas condições
constantes da escritura de emissão e, se houver, do
certificado. A lei não diz, mas a debênture é de médio a longo
prazo;
- Espécies:
Flutuante – crédito com privilégio geral
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Com garantia Real – crédito com garantia geral
Subordinados – depois dos quirografários
Quem define sobre essas emissões é a Assembléia, mas pode
delegar esses poderes ao Conselho de Administração.
7.5.3 Comercial paper / NP da S.A.:
- a instrução normativa 134 da CVM estabelece o prazo de
resgate:
companhia aberta
prazo de reembolso de 30 a 360dias,
companhia fechada o prazo de 30 a 180 dias.
- a função do comercial paper 23 é a mesma da debênture;
7.5.4 Bônus de subscrição:
23Também chamada de nota promissória da sociedade anônima.
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- os bônus de subscrição conferirão aos seus titulares direito
de subscrever ações do capital social, que será exercido
mediante apresentação do título à companhia e pagamento
do preço de emissão das ações (é um direito de
preferência);
- são títulos negociáveis que conferem ao titular o direito de
comprar ações desta mesma empresa dentro de um prazo
estabelecido, por um preço predeterminado. Ou seja, garante
ao acionista o direito de subscrever ações. Caso o acionista
não efetue a compra da ação no período estipulado, perderá
seu direito e não terá restituição do valor pago pelo bônus. O
bônus, portanto, é um direito, com prazo de expiração, como
uma opção.
7.5.5 Partes beneficiárias:
- são títulos negociáveis, estranhos ao capital social, queconferirão aos seus titulares direito de crédito eventual
contra a companhia, consistente na participação dos lucros
anuais durante determinado tempo;
- esse de crédito é eventual, uma vez que na eventualidade da
companhia receber lucros, você recebe;
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- para que ocorra esse fenômeno, o sujeito não pode ser
acionista, devendo ele participar dos lucros sem que seja
acionista (esse é a conclusão retirada da expressão
“estranhos ao capital social”);
- somente companhia fechada pode ter partes beneficiárias,
não sendo mais admitidas para companhias abertas;
Aula 7 – 12/05/2011
7.6 Órgãos de uma S/A24:
Mnemônica:
Antes de
Cristo
Depois de
Cristo
24Usa-se a regra A+C+D+C (antes de Cristo, depois de Cristo) para decorar.
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7.6.1 Assembléia Geral:
- é órgão deliberativo, não sendo órgão de administração.
Subdivide-se em:
∞ Assembléia Geral Ordinária
Deve ser realizada anualmente.
4 temas são exclusivos da ACO (artigo 132 da lei de S/A):
a) Tomar as contas dos administradores
b) Destinação dos lucros
c) Eleição de administradores e membros doConselho Fiscal
d) Aprovação da correção da expressão monetária
do capital social
Qualquer tema que não seja algum desses 4 serão tema
de AGE; ex.: destituição de administrador (PJ SP);alteração do estatuto (MP PI).
Realizada anualmente.
Realizada nos primeiros 4 meses seguintes ao término
do exercício social.
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A convocação se dará por meio de um edital de
convocação, onde serão colocadas as principais
informações em relação à assembléia. Esse edital de
convocação deve ser publicado três vezes na imprensa
oficial e em jornal de grande circulação25 (entre a data da
primeira publicação e a data da realização da assembléia
deve haver um prazo mínimo de 15 dias, sob pena de
nulidade da assembléia). A assembléia só se iniciará se
presente o quórum de instalação da assembléia, que
corresponde a ¼ do capital social com direito de voto.
Não havendo o quórum, deve se fazer uma segunda
convocação, repetindo o procedimento, porém com
prazo diferente, sendo que entre a data da primeira
publicação e da assembléia deve obedecer o prazo
mínimo de 8 dias, instalando-se a assembléia na segunda
convocação com qualquer número de presentes. Esse
regra é da companhia aberta. Na companhia fechada, os
prazos mudam: na primeira vez, o prazo mínimo deve
ser de 8 dias, e na segunda convocação o prazo mínimo
será de 5 dias;
∞ Assembléia Geral Extraordinária
25Vale lembrar que deve ser publicado no jornal de grande circulação E na imprensa oficial.
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7.6.2 Conselho de Administração:
∞ ÓRGÃO FACULTATIVO;
- todos os órgãos da S/A são obrigatórios, com exceção do
conselho de administração, que é facultativo.
∞ Exceção – 3 situações em que o Conselho de
Administração é obrigatório:
a) Quando se tratar de companhia aberta (art. 138);
b) Quando se tratar de sociedade de capital autorizado
(art. 138);
Aumento do Capital social: esta sociedade não precisa de
alteração de Estatuto nem de Assembléia, porque o
aumento já está previamente autorizado, diferentemente
das demais sociedades.
c) Sociedade de economia mista (art. 239);
∞ Competência (artigo 142):
a) Fixar as diretrizes gerais da sociedade anônima;
b) Eleger e destituir os diretores;
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c) Supervisionar os atos da diretoria.
∞ Composição:
a) Mínimo de 3 membros ACIONISTAS (artigo 140);
b) Pessoas naturais (não podem ser pessoas jurídicas).
7.6.3 Diretoria:
∞ Composição:
a) mínimo de 2 membros (acionistas ou não, porém,
residentes no país);
∞ Competência
Compete a qualquer dos diretores:
a) representação da companhia;
b) prática dos atos necessários ao seu funcionamento
regular;
6.5.4 Conselho Fiscal:
a) É órgão de existência obrigatória
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b) De funcionamento facultativo
Art. 161. A companhia terá um conselho fiscal e o
estatuto disporá sobre seu funcionamento, de modo
permanente ou nos exercícios sociais em que for
instalado a pedido de acionistas.
c) Composição:
Mínimo de 3 membros e máximo de 5, com igual número
de suplentes (acionistas ou não, porém residentes no país).
7.7 Ligações Societárias (ou Sociedades Coligadas):
- previstas no artigo 1.097 e seguintes do Código Civil de 2002;
Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo
capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais,
do capital da outra, sem controlá-la.
- na linha de pensamento da lei, admite-se que as sociedades
conjugadas podem ser de três tipos:
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7.7.1 Sociedade filiada (art. 1.099):
- é a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com
10% ou mais, do capital da outra, sem controlá-la;
- Dica: 10% ou +, sem controle
7.7.2 Sociedade de simples participação (art. 1.100):
- é a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos
de 10% com direito de voto;
- Dica: menos de 10%, com direito de voto
7.7.3 Sociedade controladora (art. 1.098):
- tem maioria de votos da outra sociedade
- tem poder de eleger a maioria dos administradores da outra
sociedade,
- deve usar efetivamente do poder (esse último requisito
também é essencial para a caracterização da sociedadecontroladora);
Fazendo uma analogia para poder decorar os termos
acima, pensa-se em um casamento. A sociedade filiada,
nos remete ao conselho de filhos, que muito gasta e nada
controla. A simples por participação lembra a mulher, que
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pouco participa financeiramente e muito poder de voto
exerce. A sociedade controladora lembra a sogra, que
manda em tudo e efetivamente usa esse poder;
7.8 Reorganização Societária:
7.8.1 Transformação
Art. 1.113. O ato de transformação independe de
dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos
preceitos reguladores da constituição e inscrição
próprios do tipo em que vai converter-se.
- é a modificação do tipo societário (ex.: sociedade limitada
se torna anônima). Muda apenas a roupagem;
- simples mudança de SA aberta para Fechada é mudança de
espécie;
7.8.2 Fusão
Art. 1.119. A fusão determina a extinção das sociedades
que se unem, para formar sociedade nova, que a elas
sucederá nos direitos e obrigações.
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- A + B = C
- é a união de duas ou mais sociedades para formar
sociedade nova, extinguindo-se as sociedades que se
uniram. A nova sociedade sucederá as demais em todos os
direitos e obrigações;
7.8.3 Incorporação
Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades
são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os
direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na
forma estabelecida para os respectivos tipos.
- A + B = A+B
- uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que
lhes sucede em todos os direitos e obrigações;
7.8.4 Cisão
- é a operação pela qual a sociedade aliena seu patrimônio
para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou
já existentes, sendo que não haverá extinção da sociedade
cindida se a versão do patrimônio for parcial, mas será
extinta se a versão for total.
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- pode ser parcial ou total;
- cisão é venda de patrimônio;
- quando se vende uma parcela do patrimônio, realiza-se
uma cisão parcial, não havendo extinção. Caso vende-se toda
a sociedade (uma parte para uma sociedade e outra partepara outra) há cisão total, havendo extinção da sociedade;
NOVA LEI DE FALÊNCIA – LEI 11.101/05
- Introdução:
- a nova lei de falência trouxe três institutos: falência + recuperaçãojudicial + recuperação extrajudicial;
- deve-se, primeiramente, estudar as disposições gerais da lei de
falência, ou seja, os dispositivos que se aplicam para todos os três
institutos acima elencados;
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- Disposições gerais:
- a nova lei de falência somente se aplica para o empresário individual
ou sociedade empresária (portanto, a título de exemplo, a sociedade
simples está sujeita a uma “insolvência civil”, estando fora da
abrangência da lei de falência);
- a própria lei (art. 2º26) prevê casos onde há exclusão de sua
abrangência, ainda que se trata de empresário individual ou sociedade
empresária:
I -> empresa pública + sociedade de economia mista;
- portanto, tanto a empresa pública quanto a sociedade de
economia mista, não podem, em hipótese alguma, sofrer
falência;
II -> instituição financeira pública ou privada + consórcio +
cooperativa de crédito + operadora de plano de saúde + entidade
26 O artigo 2º está dividido em dois incisos, e de acordo com o Professor Fábio Ulhoa Coelho, tal divisão éproposital, uma vez que os casos do inciso “I” refere-se aos totalmente excluídos, e o inciso “II” refere-se aosparcialmente excluídos.
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de previdência complementar + seguradora + sociedade de
capitalização + outras entidades legalmente equiparadas a estas27;
- estes são parcialmente excluídos pelo fato de, a princípio,
nenhum dos casos do inciso “II” podem sofrer pedido de
falência, mas todos os casos do inciso “II” podem passar por
liquidação extrajudicial. Na liquidação extrajudicial vai ser
nomeado um liquidante, e este, por sua vez, poderá pedir a
falência nos casos do inciso “II” 28;
- Competência:
- a competência é da justiça comum estadual (não da justiça federal,
que por sinal, também é justiça comum) – o próprio artigo 109, I, da
CRFB/88 exclui a competência dos juízes federais para julgar a ação de
falência;
- o juízo competente é o do local do principal estabelecimento. Sendo a
sede fora do Brasil, é o do local da filial;
27Exemplos de entidades equiparadas: empresa de leasing + empresas administradoras de cartão de crédito
(nos termos da súmula 283 do STJ).
28Por isso é que o Banco Santos, que é uma instituição financeira, teve sua falência decretada.
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1. Falência:
- a falência é um processo de execução coletiva, no qual todo o
patrimônio de um empresário (pessoa física ou jurídica) é arrecadado,
visando pagamento da universalidade de seus credores, de forma
completa ou proporcional. É um processo judicial complexo, que
compreende a arrecadação dos bens, sua administração e conservação,
bem como a verificação e o acertamento dos créditos, para posterior
liquidação dos bens e rateio entre os credores.
1.1 Pressupostos:
1.1.1 Empresário ou sociedade empresária
Sociedade simples não pode sofrer falência, só insolvência
civil.
1.1.2 Estado de insolvência
a) Insolvência confessada / Autofalência
Ocorre quando a própria sociedade empresária ouempresário pede sua própria falência.
Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira
que julgue não atender aos requisitos para pleitear
sua recuperação judicial DEVERÁ requerer ao juízo
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sua falência, expondo as razões da impossibilidade
de prosseguimento da atividade empresarial,
acompanhadas dos seguintes documentos:
O objetivo é a proteção do crédito público.
b) Insolvência presumida
1.1.3 Declaração judicial de falência
1.2 Fundamentos de pedido de falência:
AgRg REsp 1.033.663/PR
STJ súmula 361
A notificação do protesto, para requerimento de falência da
empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a
recebeu.
Ainda que o ativo seja maior do que o passivo, se houve
impontualidade injustificada, há insolvência jurídica. Não se
analisa insolvência econômica. Art. 94, I, II e III. Análise objetiva
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1.2.1 Impontualidade injustificada (art. 94, I)
Deixar de pagar no vencimento sem razão de direito.
Nesse caso, o título pode ser executivo ou não, mas deve
estar protestado, além de que o valor da obrigação tem de
ser acima de 40 salários mínimos (deve ser maior que
40 salários mínimos, não autorizando o pedido da falência
no caso de dívida de exatos 40 salários mínimos) – nos
termos do arti go 94, §1º, é admitido o litisconsórcio
entre os credores;
Art. 94, § 1o Credores podem reunir-se em
litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o
pedido de falência com base no inciso I do caput deste
artigo.
1.2.2 Execução frustrada (art. 94, II)
Será decretada a falência do devedor que é executado por
qualquer quantia e não paga, não deposita e não nomeia
bens suficientes à penhora dentro do prazo legal – nesse
caso, o credor já ajuizou uma execução individual da
empresa, mas a execução restou frustrada. Deve ficar
claro que não é a execução que converte em falência, mas
sim autoriza o pedido de falência (que gerará outro
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processo). Qualquer quantia autoriza o pedido de
falência com base na execução frustrada;
1.2.3 Atos de falência (art. 94, III)
São comportamentos expressamente previstos na lei de
falência (da letra “a” até a letra “g”) que geram uma
presunção de estado de insolvência, e com base nesse ato,
o juiz vai declarar a falência;
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se
fizer parte de plano de recuperação judicial:
a) procede à liquidação precipitada de seus
ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento
para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar,
com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar
credores, negócio simulado ou alienação de parte ou
da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
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c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou
não, sem o consentimento de todos os credores e sem
ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferência de seu principal
estabelecimento com o objetivo de burlar a legislaçãoou a fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida
contraída anteriormente sem ficar com bens livres e
desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitadoe com recursos suficientes para pagar os credores,
abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu
domicílio, do local de sua sede ou de seu principal
estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido,
obrigação assumida no plano de recuperação
judicial.
EXEMPLOS DE ATOS DE FALÊNCIA
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a) liquidação antecipada: ocorre quando o empresário se
desfaz dos seus bens sem reposição; vai “sumindo aos
poucos”;
g) descumprimento de obrigação assumida no plano de
recuperação judicial: quando se há um plano de recuperação,
o juiz deve acompanhar a recuperação pelo prazo de 2 anos,
mas o plano pode ter prazo superior, desde que os credores
concordem com isso. Se o descumprimento da obrigação se
der no prazo de 2 anos, em que o juiz está acompanhando
direto a recuperação judicial, basta pedir ao juiz da
recuperação judicial pelo fato dele ter descumprido a
obrigação assumida no plano de recuperação (art. 73, IV da
lei). Passado os dois anos, o pedido de falência vai ser
ajuizado com base no artigo 94, III (é o objeto de estudo no
momento);
1.3 Processo Falimentar
1.3.1 Legitimidade ativa (art. 97)
Aqui vai se estudar os possíveis autores da ação de
falência;
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a) Autofalência
O próprio empresário ou a própria sociedade
empresária -> trata de caso típico de “autofalência”,
conforme a doutrina denomina. Esse instituto está
disciplinado no artigo 105 da lei 11.101/05. Para que
se venha a pedir a autofalência a emprese deve
preencher alguns requisitos: estar em crise
econômico-financeira + julgar não atender aos
requisitos da recuperação judicial29. Resta saber se
quem encontra nessas condições poderá pedir a
própria falência ou se deverá fazê-lo: nos termos do
artigo 105, é obrigação da empresa que se encontra
nessas condições pedir a falência, portanto, a empresa
deverá pedir a falência quando preenchido tais
requisitos30;
b) Sócio ou acionista da sociedade
Estes também podem pedir falência;
29 Isso se dá pela “teoria da preservação da empresa”.
30Apesar da obrigação existir, a lei não trouxe nenhuma sanção para o descumprimento desse dever.
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c) Cabível somente para o pedido de falência do
empresário individual
Você vai ajuizar a falência contra o espólio.
Legitimidade do inventariante, herdeiro ou cônjuge
sobrevivente.
O Prazo é de 1 ano contado da data do óbito;
d) Qualquer credor
Legitimidade ampla, abrangendo qualquer tipo de
credor. Porém, a lei faz duas ressalvas:
Obs. 1: só EMPRESÁRIO REGISTRADO, só sociedade
empresária registrada na JC pode ajuizar pedido de
falência.
Prevista no artigo 97, §1º, define que se o credor que
vai ajuizar a ação for um empresário, ele deverá ser
um empresário regular (sendo necessário o registro
na Junta Comercial).
Surge uma dúvida em relação à sociedade em
comum (sociedade não levada a registro, “irregular” –
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é a sociedade do artigo 986 do CC/02), mas deve-se
entender que essa sociedade não pode pedir falência
de terceiro, mas pode pedir a “autofalência”, uma
vez que a regra prevista no artigo 105, IV da lei, traz a
necessidade de prova da condição de empresário
(contrato social, estatuto ou se não houver, a
indicação de todos os sócios, seus endereços e a
relação de seus bens pessoais), assim, conclui-se pela
possibilidade de pedido de autofalência da sociedade
não levada a registro;
Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos
para pleitear sua recuperação judicial deverá
requerer ao juízo sua falência, expondo as razões
da impossibilidade de prosseguimento da
atividade empresarial, acompanhadas dos
seguintes documentos:
IV – prova da condição de empresário,
contrato social ou estatuto em vigor ou, se não
houver, a indicação de todos os sócios, seus
endereços e a relação de seus bens pessoais;
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Obs. 2: ressalva se refere ao CREDOR QUE NÃO TEM
DOMICÍLIO NO PAÍS, exigindo a lei que ele preste
caução, uma vez que o artigo 101 da lei falimentar
prevê que é possível a condenação do autor em perdas
e danos no processo falimentar, quando provado a
má-fé e o dolo, já que a execução no exterior seria
muito lenta e onerosa (contrariando os princípios da
celeridade e da economia, próprios da lei falimentar);
Art. 101. Quem por dolo requerer a falência
de outrem será condenado, na sentença que
julgar improcedente o pedido, a indenizar o
devedor, apurando-se as perdas e danos em
liquidação de sentença.
§ 1o Havendo mais de 1 (um) autor do pedido
de falência, serão solidariamente responsáveis
aqueles que se conduziram na forma prevista
no caput deste artigo.
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§ 2o Por ação própria, o terceiro prejudicado
também pode reclamar indenização dos
responsáveis.
1.3.2 Legitimidade passiva (art. 97)
a) empresário individual;
b) sociedade empresária;
Há determinados empresários excluídos da falência:
Inciso I: totalmente excluídos
Inciso II: parcialmente excluídos
Art. 2o Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de economia
mista;
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II – instituição financeira pública ou privada,
cooperativa de crédito, consórcio, entidade de
previdência complementar, sociedade operadora
de plano de assistência à saúde, sociedade
seguradora, sociedade de capitalização e outras
entidades legalmente equiparadas às anteriores.
(& emp. De arrendamento mercantil e empresas
de cartão de crédito)
Em hipótese alguma pode haver pedido de falência de EP e
SEM.
1.4 Juízo competente
Art. 3o É competente para homologar o plano de recuperação
extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a
falência o juízo do local do principal estabelecimento do
devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.
Justiça comum estadual:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
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I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa
pública federal forem interessadas na condição de autoras,
rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de
acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à
Justiça do Trabalho;
Principal estabelecimento:
1ª Corrente: Sede contratual/Estatutária
2ª Corrente: Sede administrativa
3ª Corrente: Critério econômico – estabelecimento
principal é onde houver o maior complexo de bens.
Regra geral, a competência territorial é relativa, porém, na
falência, competência territorial é absoluta.
STJ CC 84.752
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE
ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA DE BEM IMÓVEL ARRECADADO PELA
MASSA FALIDA.
- Embora a competência territorial seja, via de regra, relativa,
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aquela atinente ao foro da situação do imóvel, que também tem
natureza territorial, rege-se, na maior parte das vezes, pela norma
contida na segunda parte do art. 95 do CPC, que a qualifica de
absoluta. A causa dessa exceção é o juízo de conveniência e
interesse público do legislador, de decidir in loco os litígios
referentes aos imóveis, com melhor conhecimento das realidades
fundiárias locais ou regionais, facilidade para a realização de
perícias, maior probabilidade de identificar e localizar testemunhas
etc. Ademais, a destinação dada ao imóvel pode ter repercussões na
vida econômica ou social de uma localidade ou de uma região, o que
constitui respeitável fundamento metajurídico da competência ditada
pelo art. 95 do CPC.
- Entretanto, os motivos que justificam a improrrogabilidade da
competência das ações reais imobiliárias parecem ceder diante da
competência conferida ao juízo indivisível da falência, o qual, por
definição, é um foro de atração, para o qual converge a discussão de
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todas as causas e ações pertinentes a um patrimônio com
universalidade jurídica. A unidade e conseqüente indivisibilidade do
juízo falimentar evita a dispersão das ações, reclamações e medidas
que, conjuntamente, formam o procedimento falimentar, o qual fica
submetido a critério uniforme do juiz que superintende a execução
coletiva e que preside a solução dos interesses em conflito com ela
ou a ela relacionados.
- No particular, há de se acrescentar, ainda, que o imóvel cuja
adjudicação se pretende foi efetivamente arrecadado pela massa
falida. A arrecadação é ato de apreensão judicial executiva que visa
à guarda e conservação dos bens do falido para futura alienação, em
benefício dos credores. Sendo assim, nada mais coerente que todas as
questões relacionadas aos bens arrecadados sejam decididas pelo
juízo falimentar.
- O juízo falimentar detém uma visão global e plena da falência.
Conhece a totalidade de credores; tem informação sobre a situação
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financeira da massa, em especial dos bens que foram arrecadados; tem
contato próximo com o síndico para obtenção de dados complementares,
enfim dispõe de todos os elementos necessários à tomada de uma
decisão imparcial, eqüitativa e justa. O Juízo de situação do
imóvel, por sua vez, não obstante esteja privilegiado pela
proximidade física do bem, dificilmente terá acesso a essa gama de
informações.
Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 3ª
Vara de Falências e Concordatas de Fortaleza – CE.
1.5 Pedido de Falência
Autofalência
Art. 94, I
Art. 94, II
Art. 94, III
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1.6 Hipóteses do devedor após a sua citação:
1.6.1 Apresentar contestação:
A contestação na ação de falência é de 10 dias (art. 98 da
lei);
Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar
contestação no prazo de 10 (dez) dias.
1.6.2 Depósito elisivo:
Elidir = Impedir
Objetivo: impedir a decretação da falência.
Se o devedor realizar o depósito, o juiz está impedido de
declarar a falência.
O depósito elisivo deve ser efetuado dentro do prazo de
contestação (10 dias)
Valor do depósito:
Valor principal,
Juros,
Correção e
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Honorários advocatícios
Por isso, na citação da falência, o juiz já deve arbitrar valor
de honorários.
Possível: depósito + contestação.
Cabe o depósito elisivo mesmo com base no 94, III, com
base na Teoria da Preservação da Empresa.
Art. 98, Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos
incisos I e II (e III) do caput do art. 94 desta Lei, o
devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o
valor correspondente ao total do crédito, acrescido decorreção monetária, juros e honorários advocatícios,
hipótese em que a falência não será decretada e, caso
julgado procedente o pedido de falência, o juiz
ordenará o levantamento do valor pelo autor.
1.6.3 Recuperação judicial:
Art. 95. Dentro do prazo de contestação, o devedor
poderá pleitear sua recuperação judicial.
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Dentro do prazo de contestação, o devedor pode pedir a
recuperação judicial, sendo que essa recuperação vai
suspender o processo de falência. Alguns doutrinadores
tem chamado essa recuperação judicial de suspensiva, mas
questiona-se se essa recuperação judicial suspensiva é a
mesma coisa da concordata suspensiva31: há diferença
entre os dois institutos, uma vez que na recuperação
judicial suspensiva ainda não houve decretação de falência,
sendo suspenso o processo de falência, não os efeitos da
decretação de falência;
Aula 8 – 27/05/2011
1.7 Sentença:
- a sentença de falência pode ser procedente ou improcedente. A
sentença procedente vai ser chamar declaratória. Porém, caso a
sentença seja improcedente, ela vai se chamar denegatória.
31Caso em que a falência já tinha sido decretada, e essa concordata suspendia os efeitos da falência.
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Procedente = Declaratória
Recurso: Agravo de Instrumento
Pedido Sentença Declaratória Sentença
de Encerramento
Improcedente = Denegatória
Recurso: Apelação
- recursos cabíveis:
a) sentença declaratória: comporta agravo de instrumento;
b) sentença denegatória: comporta apelação;
Obs.: nesse caso, aplicam-se os mesmos prazos recursais que
o CPC, uma vez que o artigo 189 da lei falimentar diz que o
CPC deve ser aplicado no que couber em relação aos
procedimentos previstos na lei especial. Quanto aos recursos,
quando observamos que a sentença declaratória da falência é
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ataca por agravo, se dá em razão de que a sentença não
extingue o processo, mas sim, abre uma nova fase do
processo (portanto, tal sentença tem mais força de decisão
interlocutória do que de sentença propriamente dita);
- ainda pode haver a sentença de extinção das obrigações do
falido.
- legitimidade recursal em caso de decretação de falência:
- o credor;
- o Ministério Público, como fiscal da lei;
- o devedor;
- legitimidade recursal em caso de denegação de falência:
- o credor;
- o Ministério Público como fiscal da lei;
- o devedor;
O devedor é legitimado para
recorrer da sentença que
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denega a falência no caso de
“autofalência”.
1.7.1 Sentença declaratória (Procedente):
a) Recurso: Agravo de Instrumento
b) Natureza Jurídica: Constitutiva
A sentença declaratória tem caráter predominantemente
constitutivo, pois é a partir da decretação da quebra que
incidirá o regime falimentar sobre o empresário ou sociedade
empresária, colocando-os em uma situação jurídica diversa
da anterior, tendo como efeitos, entre outros:
∞ o afastamento da administração dos bens,
∞ o vencimento antecipado da dívida,
∞ a constituição da massa falida
∞ e a nomeação do administrador judicial.
c) Requisitos (art. 99)
Extremamente importante para Magistratura estadual.
Não trataremos de todos, apenas dos mais importantes.
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Relação completa de todos os credores.
Art. 99. A sentença que decretar a falência do
devedor, dentre outras determinações:
III – ordenará ao falido que apresente, no prazo
máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos
credores, indicando endereço, importância,
natureza e classificação dos respectivos créditos, se
esta já não se encontrar nos autos, sob pena de
desobediência;
Prazo para fazer a habilitação de crédito
IV – explicitará o prazo para as habilitações de
crédito, observado o disposto no § 1o do art.
7o desta Lei;
Suspensão de todas as ações e execuções
CESPE:
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V – ordenará a suspensão de todas as ações ou
execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses
previstas nos §§ 1o e 2o do art. 6o desta Lei;
Nomeação de Administrador judicial
IX – nomeará o administrador judicial, que
desempenhará suas funções na forma do inciso III
do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do
disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35
desta Lei;
É o requisito mais importante.
O juiz pode nomear diretamente o administrador
judicial, é uma pessoa de sua confiança.
Administrador judicial é a figura do artigo 21 – a
ordem do 21 tem que ser observada:
Art. 21. O administrador judicial será
profissional idôneo, preferencialmente
advogado, economista, administrador de
empresas ou contador, ou pessoa jurídica
especializada.
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Parágrafo único. Se o administrador judicial
nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no
termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de
profissional responsável pela condução do
processo de falência ou de recuperação judicial,
que não poderá ser substituído sem autorização
do juiz.
Pegadinhas das provas:
Não é “obrigatoriamente”, é
“preferencialmente”.
Ordem: A, E, A, C, PJ esp.
Administrador Judicial:
Auxilia o juiz na administração da falência.
É o representante legal da massa falida.
Há discussão sobre a constitucionalidade do art. 22,
III, “d” – CESPE – letra da lei:
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Art. 22. Ao administrador judicial compete,
sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de
outros deveres que esta Lei lhe impõe:
III – na falência:
d) receber e abrir a correspondência
dirigida ao devedor, entregando a ele o que não
for assunto de interesse da massa;
Na prova objetiva, se o examinador não tratou da
inconstitucionalidade, marcar a alternativa que tenha
a letra da lei. Se perguntar na prova objetiva,fundamentar.
Fixará o termo legal
“Período suspeito/cinzento”, lapso temporal que
antecede a falência
Se o devedor praticar os fatos expressamente
previstos no artigo 129 dentro desse prazo, o juiz vai
declarar a ineficácia de tais atos.
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Art. 129. São ineficazes em relação à massa
falida, tenha ou não o contratante conhecimento
do estado de crise econômico-financeira do
devedor, seja ou não intenção deste fraudar
credores:
I – o pagamento de dívidas não vencidas
realizado pelo devedor dentro do termo legal, por
qualquer meio extintivo do direito de crédito,
ainda que pelo desconto do próprio título;
II – o pagamento de dívidas vencidas e
exigíveis realizado dentro do termo legal, por
qualquer forma que não seja a prevista pelo
contrato;
III – a constituição de direito real de garantia,
inclusive a retenção, dentro do termo legal,
tratando-se de dívida contraída anteriormente; seos bens dados em hipoteca forem objeto de
outras posteriores, a massa falida receberá a
parte que devia caber ao credor da hipoteca
revogada;
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IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2
(dois) anos antes da decretação da falência;
V – a renúncia à herança ou a legado, até 2
(dois) anos antes da decretação da falência;
VI – a venda ou transferência de
estabelecimento feita sem o consentimento
expresso ou o pagamento de todos os credores, a
esse tempo existentes, não tendo restado ao
devedor bens suficientes para solver o seu
passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não
houver oposição dos credores, após serem
devidamente notificados, judicialmente ou pelo
oficial do registro de títulos e documentos;
VII – os registros de direitos reais e de
transferência de propriedade entre vivos, por
título oneroso ou gratuito, ou a averbaçãorelativa a imóveis realizados após a decretação da
falência, salvo se tiver havido prenotação
anterior.
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Parágrafo único. A ineficácia poderá ser
declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa
ou pleiteada mediante ação própria ou
incidentalmente no curso do processo.
Prazo do termo legal: o termo legal não pode
retrotrair por mais de 90 dias, contados de uma
das 3 seguintes datas:
a) data do 1º protesto -> quando o pedido se dá
com base no artigo 94, I;
Art. 94. Será decretada a falência do devedor
que:
I – sem relevante razão de direito, não paga,
no vencimento, obrigação líquida materializada
em título ou títulos executivos protestados cujasoma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta)
salários-mínimos na data do pedido de falência;
b) data do pedido de falência -> quando o pedido
se dá com base no artigo 94, II ou III;
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Art. 94. Será decretada a falência do devedor
que:
II – executado por qualquer quantia líquida,
não paga, não deposita e não nomeia à penhora
bens suficientes dentro do prazo legal;
III – pratica qualquer dos seguintes atos,
exceto se fizer parte de plano de recuperação
judicial:
a) procede à liquidação precipitada de seus
ativos ou lança mão de meio ruinoso oufraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta
realizar, com o objetivo de retardar pagamentos
ou fraudar credores, negócio simulado ou
alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a
terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro,
credor ou não, sem o consentimento de todos os
credores e sem ficar com bens suficientes para
solver seu passivo;
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d) simula a transferência de seu principal
estabelecimento com o objetivo de burlar a
legislação ou a fiscalização ou para prejudicar
credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívidacontraída anteriormente sem ficar com bens
livres e desembaraçados suficientes para saldar
seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante
habilitado e com recursos suficientes para pagar
os credores, abandona estabelecimento ou tenta
ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede
ou de seu principal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido,
obrigação assumida no plano de recuperação
judicial.
c) data do pedido de recuperação judicial ->
quando houve a convolação de falência;
d) Efeitos:
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Quanto ao Falido:
Inabilitado
Art. 102 -> o empresário ou sociedade empresária
fica inabilitado para exercer qualquer atividade
empresarial. Quando se decreta a falência, quem
está impedido de exercer a atividade empresarial
não são os sócios, mas sim, a sociedade. O
problema surge quando a saciedade falida conter
sócio de responsabilidade ilimitada, sendo que
nesse caso, conforme o artigo 81 da lei, ocorrerá a
falência dos sócios também, que ficam sujeitos aos
mesmos efeitos sofridos pela sociedade empresária
falida. O STJ já tem decidido por diversas vezes que,
quando a sociedade não faz a sua baixa regular na
junta comercial, ela torna-se irregular, e nesse caso,
a responsabilidade do sócio passa a ser ilimitada
(nesse caso, aplicar-se-á o artigo 81 para a
sociedade que não fez a baixa regular na junta
comercial, decretando a falência tanto para a
sociedade quanto para os sócios nesse caso);
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Indisponibilidade de bens & perda do direito de
administração:
Art. 103. Desde a decretação da falência
ou do seqüestro, o devedor perde o direito de
administrar os seus bens ou deles dispor.
Parágrafo único. O falido poderá, contudo,
fiscalizar a administração da falência,
requerer as providências necessárias para a
conservação de seus direitos ou dos bensarrecadados e intervir nos processos em que
a massa falida seja parte ou interessada,
requerendo o que for de direito e interpondo
os recursos cabíveis.
Se a sociedade tem sócio com responsabilidade
ilimitada, os efeitos da falência se estendem ao
respectivo sócio.
Art. 81. A decisão que decreta a falência
da sociedade com sócios ilimitadamente
responsáveis também acarreta a falência
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destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos
jurídicos produzidos em relação à sociedade
falida e, por isso, deverão ser citados para
apresentar contestação, se assim o desejarem.
Extinção automática da concessão de concessionárias
de serviços públicos
Art. 195. A decretação da falência das
concessionárias de serviços públicos implica
extinção da concessão, na forma da lei.
Quanto aos Credores
Constituição da massa falida
∞ Massa falida Objetiva
É o conjunto de bens e direitos arrecadados do
falido.
∞ Massa falida Subjetiva
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É a universalidade de credores do falido.
A massa falida é um ente despersonalizado que
possui capacidade processual (pode demandar e ser
demandada).
Representante: administrador judicial, é querepresenta o conjunto de bens e a universalidade de
credores.
Vencimento antecipado de todas as dívidas
Suspensão da fluência de juros
Art. 124. Contra a massa falida não são
exigíveis juros vencidos após a decretação da
falência, previstos em lei ou em contrato, se o
ativo apurado não bastar para o pagamento
dos credores subordinados.
Parágrafo único. Excetuam-se desta disposição
os juros das debêntures e dos créditos com garantia
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real, mas por eles responde, exclusivamente, o
produto dos bens que constituem a garantia.
A princípio não correm juros, mas se o ativo
conseguir pagar todo mundo com juros, aí tudo
bem.
Agora, pessoal, vocês já viram algum processo de
falência em que o ativo desse para pagar com juros?
Eu nunca vi...
Suspensão do curso da prescrição das obrigações do
falido
Art. 157. O prazo prescricional relativo às
obrigações do falido recomeça a correr a partir
do dia em que transitar em julgado a sentençado encerramento da falência.
Suspensão de todas as ações/execuções envolvendo
bens, interesses e negócios do falido – Juízo Universal
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O juízo da falência é chamado de juízo universal,
pois tem competência exclusiva para apreciação de
todas as ações que versarem sobre a figura do
falido.
O juízo universal atrai todas as demais ações e
execuções envolvendo interesses do falido (“vis
attractiva”). A consequência é a suspensão de todas
as ações e execuções contra o falido (uma vez que
todas devem vir para o juízo da falência).
Obs.: além da universalidade, o juízo da falência
vincula-se ao princípio da unidade, isto é, haveráum único processo de falência para o mesmo
devedor, o que, além de evitar repetição de atos e
decisões contraditórias, dá tratamento isonômico
aos credores.
Exceções ao juízo universal:
Reclamação trabalhista
O julgamento da demanda trabalhista,
até a condenação, tramita na justiça do
trabalho. Apenas a execução ocorre no
juízo falimentar.
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Execuções fiscais
Ocorre o mesmo que se dá no caso de
ações trabalhistas;
Ações que demandarem quantia ilíquida
Ex.: dano moral.
Art. 6º, § 1o Terá prosseguimento no
juízo no qual estiver se processando a
ação que demandar quantia ilíquida.
Ações em que a União, entidade autárquica
federal ou Empresa Pública sejam partes
interessadas (JF)
Ações em que o falido seja autor ou
litisconsorte ativo
Obs.: hasta foi realizada antes da decretação.
Saldo remanescentemassa falida
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Obs.: hasta foi apenas designada. Decretação da
falência.
O credor da ação individual não receberá agora,
apenas com os outros credores, na falência.
Quanto aos contratos
Art. 117. Os contratos bilaterais não se
resolvem pela falência e podem ser cumpridos
pelo administrador judicial se o cumprimento
reduzir ou evitar o aumento do passivo damassa falida ou for necessário à manutenção e
preservação de seus ativos, mediante
autorização do Comitê.
Quem decide sobre os contratos é o Administrador
Judicial.
Obs.: os contratos bilaterais não se resolvem pela
falência, devendo ser cumpridos pelo administrador
judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o
aumento do passivo da massa falida ou for
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necessário à manutenção e preservação de seus
ativos – não há rescisão contratual automática;
1.8 Da ineficácia e revogação de atos praticados antes da falência
1.8.1 Atos Ineficazes (129) / “Ineficácia Objetiva”
Significa que não temos de apurar o animus do devedor em
fraudar os credores. Se ele praticar qualquer dos atos do 129, o
juiz decreta a ineficácia do ato, significa que o juiz vai mandar
restituir para a massa falida. É uma medida de reconstituição do
patrimônio do devedor.
Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha
ou não o contratante conhecimento do estado de crise
econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste
fraudar credores:
I – o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo
devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo
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do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio
título;
II – o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado
dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a
prevista pelo contrato;
III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a
retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida
contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca
forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a
parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;
IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos
antes da decretação da falência;
V – a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos
antes da decretação da falência;
VI – a venda ou transferência de estabelecimento feitasem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os
credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao
devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se,
no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos
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credores, após serem devidamente notificados, judicialmente
ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;
VII – os registros de direitos reais e de transferência de
propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a
averbação relativa a imóveis realizados após a decretação dafalência, salvo se tiver havido prenotação anterior.
Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada DE
OFÍCIO pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante
ação própria ou incidentalmente no curso do processo.
A lei não fala qual é a ação. Esses casos são os casos dos atosineficazes.
A ineficácia objetiva pode ser atacada:
De ofício
Alegada em defesa
Pleiteada em ação própria
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Atos revogáveis estão no artigo 130 – necessária a prova do
consilium fraudis:
Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a
intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio
fraudulento entre o devedor e o terceiro que com elecontratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.
A lei usou a expressão “revogáveis”, mas ambos são casos de
ineficácia dos atos. A diferença é que, no 130, tenho que fazer
prova e, por isso, o juiz não pode declarar de ofício. Tem que ter
conjunto probatório. Só vou conseguir a ineficácia subjetiva por
meio de ação própria. Por exclusão, aos casos que não estão
dispostos no 129 aplicaremos o 130.
Art. 132. A ação revocatória, de que trata o art. 130 desta
Lei, (...).
FUC diz que os casos do 130 são objeto de ação revocatória, mas
não falou do 129. Então, como não falou do 129, fala que é uma
ação de ineficácia.
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Porém, não é a doutrina majoritária, que diz que tanto para o 129
quanto para o 130, vou aplicar a ação revocatória, seja ato de
ineficácia objetiva seja ato de ineficácia subjetiva .
Art. 132. A ação revocatória, de que trata o art. 130 desta
Lei, deverá ser proposta pelo administrador judicial, porqualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3
(três) anos contado da decretação da falência.
1.8.2 Ação revocatória
a) Aplica-se aos casos do 129 e 130
b) Rito ordinário
c) Legitimidade
Art. 132. A ação revocatória, de que trata o art. 130 desta
Lei, deverá ser proposta pelo administrador judicial, por
qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3
(três) anos contado da decretação da falência.
O MP pode ajuizar a ação desde logo, não tem legitimidade
subsidiária, mas ordinária, ao lado do administrador judicial e
do credor.
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d) Prazo: 3 anos
1.9 Arrecadação e Realização do ativo
Teve uma petição inicial, citou-se o devedor, este apresenta defesa, o
juiz profere uma sentença declaratória com nomeação do
Administrador Judicial.
O Administrador, após a nomeação, assina um termo de compromisso,
e já deve providenciar a arrecadação dos bens. Se demorar, o
empresário acaba dispersando os bens. Todos os bens na posse do
falido serão arrecadados pelo Administrador.
Bens excluídos da Arrecadação:
Bens absolutamente impenhoráveis (CPC 649)
Bens impenhoráveis da Lei 8.009/90
Bens de família (CC 1.711)
Estes bens não serão arrecadados. Todos os demais serão arrecadados.
Tudo o que está na posse do empresário será arrecadado. Porém, pode
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acontecer de haver algumas injustiças e, em face delas, a parte
prejudicada fará um “Pedido de Restituição”.
1.9.1 Pedido de restitiução
O que ser pergunta em concurso é sobre a possibilidade de restituição
em dinheiro.
Súmula 495, STF:
A restituição em dinheiro da coisa vendida a crédito,
entregue nos 15 dias anteriores ao pedido de falência ou de
concordata, cabe, quando, ainda que consumida ou
transformada, não faça o devedor prova de haver sido
alienada a terceiro.
2 hipóteses de restituição em dinheiro:
objeto entregue
dinheiro (Ex. dinheiro descontado do funcionário, mas não
repassado ao INSS). Se eu arrecadei o dinheiro depositado na
conta, esse dinheiro não é do INSS, e a ele deve ser entregue.
1.9.2 Realização do ativo
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- posteriormente à avaliação, deve ser feita a venda judicial dos
bens (chamada pela doutrina de realização do ativo);
- há três modalidades de venda na falência:
a) leilão -> que na falência, serve tanto para bem móvel
quanto para bem imóvel;
b) proposta fechada -> o juiz estabelece a data de quando
vai ser feita a audiência pública para venda, e os interessados
vão apresentar propostas em cartas fechadas nos cartórios da
vara de falência e recebe um recibo, aí, com esse recibo, pode-se entrar em audiência, na qual o juiz vai abrir as propostas
escolher qual a melhor para a massa falida;
c) pregão -> é uma modalidade híbrida, pois mistura a
modalidade de leilão com a modalidade de proposta fechada;
Obs.: em qualquer modalidade de alienação, o Ministério
Público será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade
(art. 142, §7º da lei);
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Art. 142, § 7o Em qualquer modalidade de alienação, o
Ministério Público será intimado pessoalmente, sob
pena de nulidade.
- o artigo 140 traz a regra de que a alienação dos bens devem
observar uma ordem de preferência:
Art. 140. A alienação dos bens será realizada de uma das
seguintes formas, observada a seguinte ordem de
preferência:
I – alienação da empresa, com a venda de seus
estabelecimentos em bloco;
II – alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou
unidades produtivas isoladamente;
III – alienação em bloco dos bens que integram cada um
dos estabelecimentos do devedor;
IV – alienação dos bens individualmente considerados.
§ 1o Se convier à realização do ativo, ou em razão de
oportunidade, podem ser adotadas mais de uma forma
de alienação.
§ 2o A realização do ativo terá início independentemente
da formação do quadro-geral de credores.
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§ 3o A alienação da empresa terá por objeto o conjunto
de determinados bens necessários à operação rentável
da unidade de produção, que poderá compreender a
transferência de contratos específicos.
§ 4o Nas transmissões de bens alienados na forma deste
artigo que dependam de registro público, a este servirá
como título aquisitivo suficiente o mandado judicial
respectivo.
- percebe-se, pela leitura do artigo 140, que a intenção primária é
a vende em bloco, uma vez que se assim for feito, a chance de
haver uma proposta melhor é maior;
- o inciso II do artigo 141 traz a regra de que não haverá sucessão
do arrematante na arrematação, inclusive as de natureza
tributária e as derivadas da legislação trabalhista ou de acidente
do trabalho;
Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos,
inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob
qualquer das modalidades de que trata este artigo:
II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e
não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do
devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da
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legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de
trabalho.
O bem vai limpinho, sem dívida nenhuma. Não responde por nada.
A sentença declaratória determina ao falido que apresente a
relação dos credores em 5 dias e o juízo fará a publicação de um
edital com a relação.
O credor cujo nome não estiver na lista fará a “habilitação do
crédito”:
Art. 7º, § 1o Publicado o edital previsto no art. 52, § 1o, ou no
parágrafo único do art. 99 desta Lei, os credores terão o
prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador
judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos
créditos relacionados.
Prazo de habilitação: 15 dias contados da publicação do edital.
Hoje, não preciso mais habilitar o crédito e enviar para o juiz. O
endereçamento, agora, é para o Administrador Judicial.
Pegando essas habilitações, o Administrador fará a publicação de
uma nova relação de credores, em 45 dias:
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Art. 7º, § 2o O administrador judicial, com base nas
informações e documentos colhidos na forma do caput e do §
1o deste artigo, fará publicar edital contendo a relação de
credores no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contado do
fim do prazo do § 1o deste artigo, devendo indicar o local, o
horário e o prazo comum em que as pessoas indicadas no art.
8o desta Lei terão acesso aos documentos que
fundamentaram a elaboração dessa relação.
Publicada essa relação, em 10 dias, o credor, devedor ou MP
podem apresentar impugnação, ao juiz:
Art. 8o No prazo de 10 (dez) dias, contado da publicação da
relação referida no art. 7o, § 2o, desta Lei, o Comitê, qualquer
credor, o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público
podem apresentar ao juiz impugnação contra a relação de
credores, apontando a ausência de qualquer crédito ou
manifestando-se contra a legitimidade, importância ou
classificação de crédito relacionado.
A impugnação é uma ação autônoma e, em tese, pode chegar ao
STF. Porém, o administrador só poderá fazer o quadro geral de
credores depois do trânsito em julgado da última impugnação.
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Enquanto não encerrar a impugnação, ele não pode fazer o quadro
geral de credores.
Se não teve impugnação no prazo de 10 dias, a relação do 7º, § 1º,
será o quadro geral de credores.
O problema é que o desgraçado do credor acaba não habilitandono prazo – habilitação retardatária – quando o credor não habilita
no prazo legal, atrasada. O que acontece com a habilitação
retardatária?
Se a habilitação ocorrer antes da homologação do quadro geral de
credores, ela terá força de impugnação. Por isso que a habilitação
de crédito dentro do prazo não precisa de advogado, não tem
custas, porque é um procedimento .
TJ/PA: A habilitação retardatária precisa de advogado e tem
custas.
- pagamento dos credores:
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- o artigo 150 da lei trata das dívidas decorrentes da
administração da massa falida, que deverão ser pagas tão logo que
haja dinheiro em caixa;
- nos termos do artigo 151, os créditos trabalhistas de natureza
estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores à
decretação da falência, serão pagos tão logo que haja
disponibilidade no caixa (no limite de 5 salários mínimos por
trabalhador);
- o artigo 84 da lei traz os créditos extraconcursais – tais
créditos serão pagos com antecedência aos créditos do artigo 83.
Deve-se saber quais são os créditos extraconcursais, sendo dois osmais importantes: crédito tributário cujo fato gerador ocorreu
depois da decretação da falência + remuneração do administrador
judicial32;
- art. 83 da lei -> ordem de classificação dos créditos do quadrogeral de credores:
1º -> créditos trabalhistas até 150 salários mínios por credor
32Não se aplica mais a súmula 213 do STJ.
+
importante
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O que exceder a 150 salários mínimos, será considerado crédito
quirografário.
Acidente de trabalho não tem limite.
2º-> crédito com garantia real – até o limite do valor do bem
gravado.
Os créditos de banco costumam ter garantia real, e os créditos
com garantia real foram favorecidos com a nova lei;
3º-> crédito tributário – excetuadas as multas tributárias;
4º-> crédito com privilégios especial – são os casos do artigo
964 do CC/02;
5º-> créditos com privilégio geral33 – são os casos do artigo 965
do CC/02;
6º-> crédito quirografário;
Art. 83, § 4o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros
serão considerados quirografários.
7º-> multas – é aqui que entra as multas tributárias;
STF Súmula nº 565
33Exemplo clássico é o caso de honorários advocatícios.
Ordem
crescente
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A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se
incluindo no crédito habilitado em falência.
8º-> créditos subordinados;
Créditos de sócios não decorrentes de vínculo empregatício.
No concurso:
a ordem crescente é do menos importante para o mais importante
a ordem decrescente é do mais importante para o menos importante
Aula 9 - /06/2011
- hipóteses de extinção das obrigações do falido:
- ocorrendo o preenchimento de alguma das hipóteses previstas
no artigo 158, o juiz dará a sentença de extinção das obrigações do
falido;
a) pagamento de todos os credores;
b) pagamento de mais da metade dos créditos quirografários;
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c) decurso do prazo de 5 anos contados do encerramento da
falência se não for condenado por crime falimentar;
d) decurso do prazo de 10 anos contados do encerramento da
falência se for condenado por crime falimentar;
RECUPERAÇÃO JUDICIAL:
- introdução:
- antes da lei 11.101/05 tal o decreto-lei 7.661/45 regulava o
instituto da concordata. A concordata conduzia para a falência por
alguns motivos: a concordata somente abrangia créditosquirografários + a concordata era chamada de favor legal (pedia-
se a concordata e o juiz somente tinha de analisar se quem pediu
preenchia os requisitos, não precisando saber se o credor
concordava com ela) + era carente de outras formas de
pagamento (só era permitido o parcelamento ou pedir a remissão
parcial da dívida);
- a recuperação envolve vários créditos (e não só o crédito
quirografário). O credor atua de forma ativa no processo de
recuperação judicial (ex.: aprovar o plano de recuperação). A nova
lei ainda conta com mais modernos na superação de crises (não
havendo somente a remissão parcial e o parcelamento), como por
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exemplo a cisão, incorporação, fusão ou transformação de
sociedade;
- finalidade:
- o artigo 47 da lei traz as finalidades da recuperação, devendo
ficar claro que o que a recuperação judicial mais busca é apreservação da empresa, que traz benefícios como: manutenção
de emprego + manutenção da fonte produtora + preservação dos
interesses dos credores + manutenção do desenvolvimento na
região;
- requisitos:
- o artigo 48 da lei trata dos requisitos da recuperação judicial;
a) o pedido de recuperação judicial é privativo do devedor
empresário ou sociedade empresária que estão em atividade
regular a mais de dois anos. sociedade em comum (não foi
devidamente registrada) não pode pedir recuperação judicial;
b) não ser falido, e se já o foi, deve ter suas obrigações declaradas
extintas por sentença transitada em julgado;
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c) não ter, a menos de 5 anos, obtido34 concessão de recuperação
judicial;
d) não ter a menos de 8 anos obtido concessão de recuperação
judicial especial;
e) não ter sido condenado por crime falimentar;
- créditos sujeitos aos efeitos da recuperação:
- o artigo 49 da lei diz que são todos os créditos até a data do
pedido de recuperação judicial, ainda que não vencidos –
portanto, entra no plano re recuperação os créditos vincendos;
- os créditos tributários não fazem parte do plano de
recuperação (art. 6º, §7º combinado com o artigo 57 da lei), até
mesmo em obediência ao princípio da isonomia;
- o art. 49, §3º da lei ainda traz outras exceções, sendo os
créditos decorrentes de:
a) propriedade fiduciária;
34Conta-se os 5 anos da datada da obtenção, e não da data do pedido.
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b) arrendamento mercantil;
c) compra e venda com reserva de domínio;
d) compra e venda de bem imóvel com cláusula de
irrevogabilidade ou irretratabilidade;
- os créditos posteriores aos pedidos também não fazem parte
do plano;
- outra exceção é o Adiantamento de Contrato de Câmbio ( ACC);
- petição inicial:
- na petição inicial, deve o requerente (devedor):
a) expor as causas da crise;
b) provar a crise por demonstrativos contábeis dos últimos
três exercícios sociais;
c) relação de credores;
- nesse caso, dirige-se a petição para o juiz, que irá verificar se os
requisitos do artigo 51 foram preenchidos, e em caso positivo, o
juiz vai deferir o processamento da recuperação judicial (é o
famoso despacho de processamento). É no despacho de
processamento que se nomeia o administrador judicial, além de
que o despacho vai suspender todas as ações de execução contra o
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devedor (pelo prazo de 180 dias) – os créditos que não fazem
parte do plano de recuperação não tem as ações executivas
suspensas (ex.: execução fiscal);
- o despacho de processamento deverá ser publicado em um
edital (art. 52, §3º da lei), que deverá conter: pedido do autor +
termos da decisão que deferiu o processamento + relação de
credores;
- o edital publicado vai gerar duas situações:
a) habilitação de crédito -> essa habilitação de crédito
deverá ser feita no prazo de 15 dias contados do edital.
Deverá ainda ser feita uma nova relação de credores –
encerrado o prazo de 15 dias para habilitação, começa um
novo prazo, de 45 dias, para uma nova relação de credores
(art. 7º,§2º da lei);
b) plano de recuperação judicial -> o devedor terá o prazo
de 60 dias contado das publicação da decisão que deferir oprocessamento da recuperação judicial para apresentar o
plano de recuperação judicial (art. 53 da lei), sob pena do juiz
converter a recuperação judicial em falência;
- após a apresentação do plano, haverá um comunicado para os
credores de que o plano foi apresentado. O credor vai ter acesso
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ao plano de recuperação e, caso não concorde com o plano, poderá
apresentar um instrumento chamado objeção ao plano (art. 55
da lei) no prazo de 30 dias contados da publicação da relação do
artigo 7º, §2º;
- não apresentada nenhuma objeção do plano, significa que o
plano está aprovado. Apresentada a objeção, o juiz convocará a
Assembléia Geral de Credores para decidir em relação ao plano.
Na assembléia o plano pode ser aprovado ou então o plano pode
ser reprovado. Rejeitado o plano de recuperação pela assembléia
geral de credores, o juiz decretará a falência do devedor;
- após a aprovação do plano pelos credores, o juiz dará umadecisão concessiva, (se preenchido os requisitos do artigo 57 da
lei – por exemplo, apresentar certidões negativas de débitos
tributários). Os TJ´s de MG, SP e RJ consideram que pode haver
uma decisão concessiva (em razão do princípio da conservação da
empresa) mesmo quando não haja uma Certidão Negativa de
Débito;
- decisão concessiva:
a) art. 59, “caput ” -> a decisão concessiva implica em
novação, ou seja, criação de uma nova dívida;
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b) art. 59, §1º -> a decisão concessiva é um título executivo
judicial;
c) art. 59, §2º -> da decisão concessiva, cabe agravo de
instrumento, que poderá ser interposto por qualquer credor
e pelo membro do Ministério Público;
1. Recuperação Judicial Especial (art. 70 e seguintes da lei):
- introdução:
- é especial por ser voltada para a micro-empresa e empresa de
pequeno porte;
- fica a critério de quem vai pedir, pedir a recuperação judicial
comum ou a especial;
- peculiaridades:
- a recuperação judicial especial só vai envolver o crédito
quirografário;
- também há edital com a relação de credores, mas constarão
apenas os credores quirografários;
- a habilitação de crédito também é privativa do credor
quirografário;
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- o plano de recuperação está pré-pronto. Portanto, o plano é:
a) pagamento em até 36 parcelas mensais iguais e sucessivas
com correção e juros de 12% ao ano – o pagamento da
primeira parcela deverá ser feito em até 180 dias;
b) o juiz aprovará o plano mesmo tendo objeção ao plano. Oartigo 72, parágrafo único, diz que o juiz também julgará
improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a
falência do devedor se houver objeções de credores titulares
de mais da metade dos créditos;
2. Recuperação Extrajudicial:
- é um acordo privado feito diretamente pelo devedor;
- créditos excluídos da recuperação extrajudicial: todos os créditos
excluídos da recuperação judicial comum não podem fazer parte da
recuperação extrajudicial. Porém, o crédito trabalhista não integra o
plano de recuperação extrajudicial;
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CONTRATOS COMERCIAIS
1 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
- aqui será estudado a alienação fiduciária de bens móveis, no mercado de
capitais, aplicando o decreto-lei 911, devendo o credor nesse caso ser uma
instituição financeira em sentido amplo ou um consórcio;
- portanto, se a alienação fiduciária de bens móveis for entre particulares,
aplica-se o Código Civil. Porém, mesmo no caso da alienação fiduciária em
mercado de capitais, aplica-se o código civil de forma subsidiária;
- o contrato de alienação fiduciária é chamado de contrato de caráter
instrumental, pois ele é utilizado para instrumentalizar, viabilizar um outro
contrato (que na maioria das vezes será um contrato de compra e venda
com financiamento);
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- o devedor fiduciante é quem aliena em fidúcia para o credor, quem recebe
a confiança é o credor, chamado de credor fiduciário (portanto, devedor
fiduciante e credor fiduciário, não existe: credor fiduciante e devedor
fiduciário);
- quando se aliena por meio de alienação fiduciária, o credor fiduciário tem
a posse indireta e a propriedade resolúvel, assim, com o pagamento da
dívida, o devedor fica com a propriedade plena. Antes do pagamento, o
credor tem propriedade resolúvel e posse indireta;
- só será constituída a propriedade fiduciária com o registro do contrato de
alienação fiduciária. O art. 129, V da lei 6.515, diz que o contrato de
alienação fiduciária deve ser levado à registro no cartório de Registro deTítulos e Documentos (RTD). O artigo 1.361, §1º do CC, diz que no caso de
veículo o registro deve ser feito no órgão competente (DETRAN), sendo,
segundo o STJ, dispensado o registro no cartório de Registro de Títulos e
Documentos, argumentando que o simples registro no DETRAN é suficiente
para dar publicidade ao ato;
- segundo súmula 28 do STJ diz que “o contrato de alienação fiduciária em
garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do
devedor.”
- no caso de inadimplemento do devedor, o decreto-lei 911 prevê a
possibilidade de ajuização de ação de busca e apreensão (que não é a ação
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de busca e apreensão do CPC), ainda há a possibilidade de propositura da
ação de execução;
- Ação de busca e apreensão:
- para se ajuizar a ação de busca e apreensão, deve-se provar a mora (a
mora se dá com o vencimento, mas não se comprova só com o
vencimento), devendo ser a mora provada por meio de protesto ou
notificação. Somente depois da mora comprovada é que o juiz concede
a liminar de busca e apreensão (súmula 245 do STJ);
- cinco dias após executada a liminar de busca e apreensão, segundo alei, o credor passa a ter propriedade plena e posse plena do bem,
podendo vender o bem já;
- o prazo para contestação é de 15 dias contados da execução da
liminar, segundo o artigo 3º do diploma normativo;
- caso a venda do carro seja realizada e a ação de busca e apreensão
seja julgada improcedente, além da devolução do valor pago, haverá
uma multa de 50% do valor originariamente financiado, devidamente
atualizado;
- quando mesmo abatendo o saldo remanescente, ainda sobra uma
dívida por parte do devedor, assim, no caso de alienação judicial, pode-
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se executar o valor restante. No caso de venda extrajudicial, o restante
da dívida não comporta execução (sob pena de gerar-se muitas
fraudes), uma vez que falta a liquidez. A súmula 384 do STJ diz “que
cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda
extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia” (portanto,
apesar de não caber execução, cabe monitória);
CONTRATO DE LEASING OU ARRENDAMENTO MERCANTIL
- Introdução:
- está previsto na resolução 2.309/96 do BACEN;
- é um contrato de locação com opção de compra no fim do contrato;
- arrendador: é a empresa de leasing, tem de ser uma pessoa jurídica e
necessariamente uma sociedade anônima;
- arrendatário: pessoa física ou pessoa jurídica;
- o leasing serve tanto para bem móvel quanto para bem imóvel;
- ao final do contrato de leasing, surgem três opções para o
arrendatário:
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a) devolver o bem;
b) renovar o contrato;
c) comprar o bem (pagando o VRG);
Obs.: quanto da prática de pagamento do VRG (Valor
Residual Garantido) desde o início do contrato (diluídos nas
prestações), o STJ editou a súmula 263, no sentido de que a
cobrança antecipada co VRG descaracterizava o contrato de
arrendamento mercantil transformando-a em compra e
venda à prestação. Porém, julgando alguns Recursos
Especiais, o STJ muda a orientação, cancela a súmula 263 e
edita a súmula 293 do STJ, no sentido de que “a cobrança
antecipada do VRG não descaracteriza o contrato de
arrendamento mercantil ” – o STJ, para chegar a essa
orientação, adotou o principio da liberdade de escolha e o
princípio da livre convenção das partes.
- modalidades de leasing:
a) leasing financeiro:
- esse leasing possui três intervenientes, tendo a figura do
arrendador, do arrendatário e do “fornecedor – exemplo: alguém
vai a concessionária, escolhe um carro, indica aquele bem para a
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empresa de leasing, a empresa compra o carro e depois faz um
contrato de leasing (arrendamento mercantil) com o arrendatário;
- de acordo com a resolução do Banco Central, o valor total das
prestações do leasing vai ter de ser igual ao valor do bem
acrescido do lucro para o arrendador;
b) leasing operacional:
- nesse leasing, há a figura do arrendador e a do arrendatário.
Nesse caso, a mesma pessoa que fornece o produto já realiza o
leasing (coincide a pessoa do fornecedor com a pessoa do
arrendador);
- a resolução do BACEN que regula a matéria sofreu recente
alteração (que exerceu muita influência sobre o leasing
operacional). Atualmente, o valor total do das prestações não
pode ser superior a 90% do valor total do bem;
- a vantagem do leasing operacional se refere à assistência técnica,
uma vez que de acordo com o contrato a fornecedora sempre deve
ser a prestadora de assistência técnica (seja para o fornecimento
de peças ou suprimentos);
c) lease back (leasing de retorno):
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- o arrendatário deve ser necessariamente pessoa jurídica (pessoa
física não pode ter leasing de retorno);
- a grande finalidade do “lease back ” é o capital de giro;
- o “lease back ” cabe em duas operações: compra e venda + dação
em pagamento (saindo o bem da esfera de propriedade por meiodessas operações, passando a ser titular do bem a sociedade de
arrendamento mercantil);
- assim, o bem que foi transferido para a empresa de
arrendamento (seja por compra e venda, seja por dação em
pagamento), e o arrendatário pode fazer um contrato de leasing
com a sociedade de arrendamento mercantil, uma vez que vai
precisar do bem para exercício das suas atividades comerciais (no
final desse contrato de leasing, surge para o arrendatário as três
opções típicas do leasing);
- ação de reintegração de posse:
- esse é o mecanismo de defesa da sociedade de arrendamento
mercantil no caso de não pagamento por parte do arrendatário;
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- a súmula 369 do STJ prevê como necessária a notificação prévia do
arrendatário para constituí-lo em mora (mesmo que haja cláusula
expressa em contrário);
CONTRATO DE FRANQUIA
- previsão legal:
- a lei 8.955/94 trata do contrato de franquia, nos seus 11 artigos
(leitura obrigatória);
- noções gerais da franquia:
- na franquia, há a figura do franqueador e do franqueado;
- franqueador: é o titular da franquia, que deve ser um empresário
individual ou uma sociedade empresária
- franqueado: também vai ser um empresário individual ou uma
sociedade empresária;
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- entre franqueador e franqueado é celebrado um contrato
empresarial;
- contrato de franquia:
- se refere à licença de uso de marca ou patente;
- há a distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços;
- transferência de “know-how ”, ou seja, de conhecimento técnico;
- Obs.: a doutrina chama a distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de
produtos e serviços e a transferência de “know-how ” de organização
empresarial;
- o contrato de franquia deve ser necessariamente escrito e na
presença de duas testemunhas;
- o contrato de franquia é plenamente válido entre as partes, e para
isso ele não precisa do registro, porém, para produzir efeitos perante
terceiros, a história é diferente, devendo aplicar a regra da lei 9.279/96
(lei de propriedade imaterial), que em seu artigo 211, diz que para queo contrato de franquia produza efeito perante terceiros, ele deve ser
registrado no INPI;
- Circular de Oferta de Franquia (COF):
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- esse documento é tão importante que está previsto expressamente na
lei de franquia;
- tudo que é importante em relação à franquia está previsto nesse
documento;
- recebendo a Circular de Oferta de Franquia, o franqueado tem 10 diaspara poder definir se vai aderir à franquia ou não;
- só se pode assinar o contrato de franquia 10 dias depois de ter
recebido a Circular de Oferta de Franquia;
- o art. 4º, parágrafo único, diz que o franqueado pode invocar a
anulabilidade do contrato com a devolução de todas as parcelas atéentão pagas, caso não seja observado esse prazo de 10 dias (só o
franqueado que pode pedir essa anulabilidade, não cabendo o mesmo
para o franqueador) – nota-se que tal direito pode ser exercido pelo
franqueado sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
CONTRATO DE FACTORING – FOMENTO MERCANTIL
- introdução:
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- não há legislação específica tratando do contrato de “ factoring”,
devendo ser aplicadas as regras de cessão de crédito contida nos
artigos 286 e seguintes do código civil;
- a LC 123/06, em seu artigo 17, traz um conceito de “ factoring”, sendo
tal contrato aquele que “explora atividade de prestação cumulativa e
contínua de serviços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção
e riscos, administração de contas a pagar e a receber, gerenciamento
de ativos, compras de direitos creditórios resultantes de vendas
mercantis à prazo ou de prestação de serviços”.
- no “ factoring” há a figura do faturizador e do faturizado:
- faturizador: empresa de leasing, que é uma pessoa jurídica que
não é uma instituição financeira e não precisa de autorização do
Banco Central para funcionamento. A “ factoring” compra direitos
creditórios (não se deve pensar que trata-se de uma agiotagem
legalizada);
- a “ factoring” compra um faturamento que tem um valor, daí a“ factoring” aplica o chamado valor de compra (também chamado de
deságio) e paga nesse faturamento um valor inferior ao seu valor
nominal;
- o art. 296 do CC/02 diz que salvo estipulação em contrário, o cedente
não responde pela solvência do devedor. A “ factoring” faz negócios
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jurídicos com seus clientes que são vistos como cessão de crédito. Em
razão disso, a “ factoring” só vai comprar os títulos que possui grandes
chances de vender (é uma espécie de “seleção e riscos”);
- desconto bancário VS “ factoring”:
FACTORING DESCONTO BANCÁRIO
- não é realizado por instituição
financeira;
- será realizado por instituição
financeira;
- quem transfere o título não
responde pela solvência deste;
- quem transfere o título responde
pelo pagamento;
- modalidades de “ factoring”:
- “ factoring” tradicional -> o pagamento é antecipado;
- “ factoring” de vencimento -> o pagamento se dá no vencimento;
CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL
- Previsão legal:
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- a lei 4.886/65 que regula a matéria;
- alguns autores, como Maria Helena Diniz entendem que o contrato de
representação é a mesma coisa que o “contrato de agência”, e o CC/02,
nos artigos 710 e seguintes, trata do contrato de agência;
- a posição majoritária é a de que o contrato de representaçãocomercial é distinto do contrato de agência;
- Introdução:
- pode ser representante pessoa física ou pessoa jurídica, devendo ter
caráter não eventual e exercer a mediação para negócio mercantis,
agenciando propostas ou pedidos para transmiti-los aos representados
(ver art. 1º da lei);
- portanto, representante pode ser pessoa física ou pessoa jurídica;
- o representado vai ser sempre um empresário individual ou uma
sociedade empresária;
- não há vínculo empregatício entre o representante e o representado;
- atividade do representante: consiste na mediação de negócios
mercantis, na agenciação de pedidos;
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- caracteriza-se a distribuição quando o agente tiver a coisa em sua
posse para ser entregue (nesse caso, não se caracteriza
representação);
- Exclusividade:
- de zona geográfica: o artigo 31 da lei trata da matéria. Mesmo se o
contrato for omisso, haverá presunção de exclusividade de zona
geográfica, em outras palavras, a exclusividade da zona geográfica é
presumida.
- de representação: às vezes, o representado não quer que orepresentante represente outra marca, não podendo representar
outras empresas no mesmo ramo de atividade, podendo tal cláusula
constar no contrato. O problema é que essa regra não cai na prova, mas
o que cai é se essa exclusividade é presumida ou não. O parágrafo
único do artigo 31 da lei é claro em estabelecer a regra de que a
exclusividade de representação não é presumida;
Obs.: na agência (art. 711 do CPC), a exclusividade ocorrerá
sempre sem relação à zona geográfica e em relação à
representação (salvo disposição em contrário);
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- Rescisão imotivada do contrato de representação:
- essa rescisão pode gerar indenização, devendo olhar se o prazo do
contrato era determinado ou se o prazo era indeterminado;
- em caso de contrato com prazo determinado, deve ser paga a título de
indenização a média mensal e multiplicar pela metade dos meses quefaltam para terminar o contrato;
- em caso de contrato com prazo indeterminado, o valor a ser
indenizado é de 1/12 do valor total recebido em razão da
representação;
Obs.: no caso do contrato de agência, não há previsão expressa doCC/02, devendo aplicar subsidiariamente a própria regra do
contrato de representação, conforme estabelece o próprio CC/02,
que prevê a aplicação subsidiária de lei especial;