direito e legislacao

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Como citar este material:

MARTINS, Alan. Direito e Legislação: Introdução ao Estudo do Direito. Caderno de

Atividades. Valinhos: Anhanguera Educacional, 2015.

Olá!

Bem-vindo(a) à nossa primeira aula de Direito e Legislação!

Fenômeno que permeia a existência humana, o Direito decorre do fato de que o homem é

um ser essencialmente social, que precisa ser regido por normas.

Ao se considerar que cada ser humano possui objetivos e interesses comuns a seus

semelhantes, o que resulta em conflitos, agressões, guerras, enfim, em um ambiente nada

propício ao convívio social, o Direito desempenha o papel fundamental de reger as

relações sociais, mediante normas estabelecidas no sistema que se chama Legislação.

Assim, o principal objetivo desta aula é propiciar uma contextualização sobre Direito e

Legislação, que atuam, intensamente, com o objetivo de se obter uma ordem social

equilibrada, pelo convívio pacífico, ético e respeitoso entre os seres humanos, em busca de

neutralizar conflitos e animosidades entre os homens ou, até mesmo, em um cenário mais

extremo, evitar a ruína, o caos social.

Bons estudos!


Introdução ao Estudo do Direito

Com o objetivo de propiciar o convívio do ser humano em sociedade, o Direito exerce o

papel de reger os fatos sociais, por meio de normas estabelecidas segundo valores

emanados da própria sociedade.

Este tríplice aspecto do fenômeno jurídico foi muito bem apreendido pela chamada Teoria

Tridimensional do Direito, cujo desenvolvimento no Brasil se deve aos estudos do jurista

Miguel Reale. Para Reale, diferentemente do que pensam os juspositivistas, com destaque

para o alemão Hans Kelsen, o Direito não é só norma, mas, sim, fato, norma e valor,

como fica claro na seguinte passagem da vasta obra de Reale (1994, p. 118):

Se se perguntasse a Kelsen o que é Direito, ele responderia: Direito é norma jurídica e não é nada mais do que norma. Muito bem, preferi dizer: não, a norma jurídica é a indicação de um caminho, porém, para percorrer um caminho, devo partir de determinado ponto e ser guiado por certa direção: o ponto de partida da norma é o fato, rumo a determinado valor. Desse modo, pela primeira vez, em meu livro Fundamentos do Direito eu comecei a elaborar a tridimensionalidade. Direito não é só norma, como quer Kelsen, Direito não é só fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito não é economia. Direito não é produção econômica, mas envolve a produção econômica e nela interfere; o Direito não é principalmente valor, como pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma, é fato e é valor.

Para ficar mais claro, vamos pensar na norma do artigo 121 do Código Penal: “Matar

alguém. Pena de reclusão de seis a vinte anos”. Esta norma fundamenta-se no valor que

consagra a vida como o bem jurídico mais relevante para reger fatos repudiados pela

sociedade, isto é, prescrever uma pena sempre quando alguém tirar a vida de outrem.

Por essa e outras razões é que a palavra Direito pode ser vista sob diversas acepções. Só

para citar um exemplo, quando nos referimos à faculdade de agir de uma pessoa perante o

que estabelece a legislação, falamos em direito subjetivo. Por outro lado, quando

pensamos no estudo científico do fenômeno jurídico, falamos em Ciência do Direito.

Não resta dúvida, porém, que, em sua acepção mais imperativa, o Direito é visto como um

conjunto de normas que rege as relações sociais em dado local em determinada

época. Eis o conceito de Direito Positivo, sem dúvida a acepção mais imperativa do

“direito como norma”, aliás, a única aceita pelo Juspositivismo, âmbito em que se destaca

a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen.


Saiba Mais!

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed. São Paulo: WMF Martins

Fontes, 2009.

Sinopse: nesta obra de referência do positivismo jurídico, Kelsen desenvolve

um estudo do Direito concebendo-o como ciência pura, cujo único objeto são

as normas jurídicas. Em comparação com a teoria tridimensional do direito, a

teoria pura não considera fato e valor como objetos de estudo do Direito, a

menos que se trate de normas e valores impregnados no conteúdo das

normas jurídicas.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. edição. São Paulo:

Saraiva, 2012.

Sinopse: a contribuição do jurista Miguel Reale para o Direito Brasileiro possui

caráter ímpar de extrema relevância. Além de ter deixado vasta obra jurídica e

filosófica, na década de 1970, Reale é autor do anteprojeto que, em 2002, já

bastante alterado, resultou no Código Civil Brasileiro em vigor. Fundamental

no campo da Introdução ao Estudo do Direito, o livro Lições Preliminares de

Direito, além de constituir um excelente livro de teoria jurídica geral, apresenta

a teoria tridimensional do direito, inclusive como pilastra mestra das estruturas

da obra.


Divisão do Direito em Público e Privado

Além de reger as relações entre os membros da sociedade, esfera do Direito Privado, o

Direito também precisa estabelecer limites à atuação do Estado e de seus agentes, com o

objetivo de evitar abusos, internamente e nas relações com a sociedade, campo do Direito

Público.

Essa divisão entre Direito Público e Direito Privado, consoante se extrai da obra de Palaia

(2011), baseia-se nos critérios relacionados no seguinte quadro:

Direito Privado Direito Público

Tutela de relações e interesses de caráter

privado.

Tutela de interesses coletivos que envolvem o

Estado.

Normas admitem a autonomia e os pactos de

vontade entre particulares (admite-se o que a lei

não proíbe).

Prevalece o princípio da legalidade (fazer

apenas o que a lei determina ou expressamente

permite).

Sujeitos das relações jurídicas (particulares) em

pé de igualdade.

Supremacia do Estado nas relações jurídicas em

relação aos particulares.

E, obedecendo a esses critérios, os diversos ramos do Direito são classificados como

sendo do Direito Público ou do Direito Privado:

Externo Direito Internacional Público

Direito Constitucional

Direito Administrativo

Direito Público Interno Direito Tributário Civil

Direito Processual

Penal

Comum Direito Civil

Direito Empresarial

Direito Privado Especial Direito do Trabalho


É justamente regendo as relações públicas e privadas que o Direito propicia o convívio

social pacífico e uma sociedade equilibrada, sem abusos do poder estatal e regida por

normas que evitam o caos que seria uma sociedade e um Estado sem lei.

Saiba Mais!

MAD MAX. Austrália, 1979.

Sinopse: filme de maior bilheteria da história do cinema australiano e que

revelou o consagrado ator Mel Gibson, Mad Max retratou uma sociedade

futurista caótica, arruinada pela desordem e pelo enfraquecimento das leis e

das instituições.

Norma Jurídica

Unidades componentes do direito positivo, as normas jurídicas. Em sua teoria sobre

ordenamento jurídico, o jusfilósofo italiano Norberto Bobbio (1994, p. 28) afirma que “norma

jurídica é aquela que pertence a um ordenamento jurídico”.

Entre as normas jurídicas, revelam-se de maior importância aquelas que possuem a

natureza de normas de conduta, veiculando comandos obrigatórios, permitidos e proibidos,

que possuem a seguinte estrutura lógica:

Descrição no antecedente normativo de uma hipótese, que corresponde a um fato

ocorrido ou ato praticado.

Prescrição da consequência jurídica consubstanciada em uma obrigatoriedade,

permissão ou vedação.

É importante ressaltar que a norma jurídica não se confunde exatamente com o texto de lei,

mas se refere ao juízo lógico que se faz a partir da leitura do texto de lei.

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Exemplificando, veja o que dispõe o artigo 1.521 do Código Civil:

Art. 1.521 Não podem casar:

[...]

VI - as pessoas casadas;

Neste caso, tem-se uma norma jurídica que veicula uma proibição, com a seguinte

estrutura lógica:

Hipótese (ser pessoa casada) Consequência (proibição de casar)

Relações Jurídicas

Mas, seguindo a teoria de Miguel Reale, sabe-se que o Direito, na acepção de ciência, não

se preocupa apenas com o plano normativo, relativo à legislação, às normas jurídicas. Em

verdade, Direito é fato, norma e valor, razão pela qual se faz muito importante o estudo da

aplicação das normas jurídicas a casos concretos, ou seja, a incidência do Direito Positivo

sobre os fatos, que se consubstanciam nas chamadas relações jurídicas públicas e

privadas.

Uma relação jurídica pode ser definida como o vínculo direto ou indireto entre duas ou

mais pessoas decorrente da aplicação da norma jurídica a um ato ou fato. É

importante frisar que esse vínculo envolve pessoas que possuem direitos, chamadas de

sujeitos ativos, e pessoas que possuem obrigações, denominadas sujeitos passivos, e

se referem a um objeto, que é o cumprimento da obrigação pelo sujeito passivo.

Um importante exemplo de relação jurídica na esfera privada é aquela que se estabelece

entre as partes de um contrato, tal como acontece em um contrato de compra e venda,

regido pelo artigo 481 do Código Civil, segundo o qual:

Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.


Vale notar que os contratos são relações jurídicas de caráter bilateral que estabelecem

obrigações recíprocas.

Assim, de um lado, o vendedor é sujeito ativo (credor) e o adquirente é sujeito passivo

(devedor) da obrigação de pagar o preço em dinheiro. E, do outro lado, os papéis se

invertem, sendo o adquirente sujeito ativo (credor) da obrigação que o vendedor possui (na

condição de sujeito passivo) de transferir o domínio da coisa. Veja a representação a

seguir:

Têm-se, também, as relações jurídicas na esfera do direito público, como são as relações

jurídicas tributárias entre o sujeito ativo (Fisco) e o sujeito passivo (contribuinte ou

responsável), em que o primeiro é credor do segundo em relação ao objeto pagamento do

tributo.

Fontes do Direito

De suma importância para a compreensão do fenômeno jurídico é o estudo das fontes do

direito.

A principal fonte é a lei, definida por Palaia (2011) como a “norma jurídica geral e abstrata,

com criação de direito novo”. São as leis que veiculam as normas que vão reger as

relações jurídicas públicas e privadas, quando aplicadas a casos concretos. Daí o caráter

geral e abstrato que possuem, sendo aplicáveis às relações jurídicas em geral.

A lei fundamental é a Constituição Federal, tendo sido a brasileira promulgada em 1988.

Abaixo da Constituição estão as leis infraconstitucionais, elaboradas pelo Poder Legislativo.


Saiba Mais!

Senado Federal – Portal e-Cidadania – seção e-Legislação

No site do Senado, dentro do Portal e-Cidadania, é possível acessar a seção

e-Legislação, em que é possível saber notícias sobre as principais leis

aprovadas pelo Senado Federal, além de apresentar ideias de novas leis e

opinar sobre projetos de leis. Disponível em:

<http://www12.senado.gov.br/ecidadania/elegislacao>. Acesso em: 14 out.

2014.

Mas o direito não se restringe às fontes primárias, sendo importante também citar as fontes

secundárias, com destaque para a doutrina, os costumes, a jurisprudência e os

princípios gerais do direito, que são muito importantes no que se refere à interpretação e

aplicação das leis.

Lei: Validade, Eficácia e Vigência

Da obra de Martins e Scardoelli (2014), é possível extrair três características essenciais

para que uma lei seja aplicada e produza efeitos jurídicos. São elas: validade, vigência e

eficácia.

Vigência é a força de uma norma jurídica para regular condutas dentro de limites de tempo

e espaço estabelecidos na ordem de direito positivo. É propriedade das regras jurídicas

que estão prontas para propagar efeitos tão logo aconteçam no mundo fático os eventos

que elas descrevem. Quando se fala que uma lei entrou em vigor ou começou a vigorar, a

referência é à sua vigência. Por exemplo, o Código Civil de 2002, depois de aprovado no

Congresso Nacional, foi publicado em janeiro de 2002, para entrar em vigor um ano após

sua publicação. Portanto, a vigência do Código Civil, embora publicado em 2002, só teve

início em 2003.

A vigência não se confunde com a validade. Esta consiste na relação de pertinência de

uma norma jurídica com o sistema de direito positivo em que foi introduzida. Uma lei deve

http://www12.senado.gov.br/ecidadania/elegislacao

http://www12.senado.gov.br/ecidadania/elegislacao


estar de acordo com a Constituição para ser considerada válida. Se uma lei está em

desacordo com a Constituição, essa lei será inconstitucional, ou seja, não será válida

perante o sistema de direito positivo, por contrariar norma de hierarquia superior.

Outro conceito importante que se relaciona à vigência é o de eficácia, ou seja, a efetiva

produção de efeitos pela norma jurídica. Vale citar o exemplo das normas tributárias, que

se submetem ao chamado princípio da anterioridade. De acordo com o artigo 150, inciso III,

alínea “b” da Constituição, salvo algumas exceções, uma lei que cria ou aumenta um

imposto, uma taxa ou qualquer outro tributo só pode ser aplicada no exercício seguinte da

sua publicação. Então, se uma lei aumentando um imposto for publicada em abril de 2020

para entrar em vigor no dia de sua publicação e estiver de acordo com a Constituição, essa

lei será vigente e válida. Porém, não será eficaz, pois sua eficácia dá-se com a efetiva

produção de efeitos apenas no exercício seguinte, em razão do princípio da anterioridade,

que determina que se aguarde o próximo exercício para exigir o tributo com majoração.

Costumes: consistem em práticas públicas, gerais e reiteradas de condutas entendidas

como juridicamente obrigatórias ou aceitas. No sistema jurídico brasileiro, consoante artigo

4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, os costumes são aplicados nos

casos omissos da lei. Um bom exemplo de costume é o cheque pré-datado, que não tem

previsão legal, mas é amplamente aceito no comércio.

Doutrina: é o estudo, a sistematização e a definição das normas e dos conceitos jurídicos,

desenvolvidos pelos juristas. Um livro de Direito Civil é um livro de doutrina.

Fontes do direito: é qualquer base de conhecimento de onde provenha o direito. A

principal fonte do direito é a lei, mas há também outras, chamadas de subsidiárias,

secundárias ou indiretas, tais como doutrina, jurisprudência e princípios gerais de direito.

Jurisprudência: corresponde ao conjunto de decisões reiteradas dos juízes e tribunais

sobre determinada matéria jurídica. Quando há várias decisões no mesmo sentido sobre

determinada controvérsia jurídica, diz-se ter formado jurisprudência no assunto.


Juspositivismo: também chamado de positivismo jurídico, corresponde ao estudo do

direito com enfoque no fenômeno normativo, ou seja, nas normas jurídicas vigentes no

sistema jurídico.

Princípios gerais do direito: são regras que não foram editadas, mas estão implícitas no

texto da Constituição e no sistema jurídico. Um exemplo interessante seria o princípio da

segurança jurídica, que decorre de inúmeros preceitos expressos na Constituição Federal,

tais como proteção do direito adquirido, legalidade, irretroatividade das leis, entre outros.

Instruções

Agora, chegou a sua vez de exercitar seu aprendizado. A seguir, você encontrará algumas

questões de múltipla escolha e dissertativas. Leia cuidadosamente os enunciados e atente-

se para o que está sendo pedido.

Questão 1

Lei o texto, a seguir, e assinale a alternativa correta:

[...] ela se propõe a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir desse conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental.

Pelo conteúdo do texto, pode-se concluir que exprime o pensamento jurídico de:

a) Miguel Reale sobre a teoria pura do direito.

b) Miguel Reale sobre a teoria tridimensional do direito.

c) Hans Kelsen sobre a teoria pura do direito.

d) Hans Kelsen sobre a teoria tridimensional do direito.

e) Joaquim Barbosa sobre o jusnaturalismo no STF.

Verifique a resposta correta no final deste material na seção Gabarito.


Questão 2

Lei o texto, a seguir, e assinale a alternativa correta:

[...] onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente; um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinada ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor.

Pelo conteúdo do texto, pode-se concluir que exprime o pensamento jurídico de:

a) Miguel Reale sobre a teoria pura do direito.

b) Miguel Reale sobre a teoria tridimensional do direito.

c) Hans Kelsen sobre a teoria pura do direito.

d) Hans Kelsen sobre a teoria tridimensional do direito.

e) Joaquim Barbosa sobre o jusnaturalismo no STF.


Questão 3

Leia o excerto de uma notícia publicada no site do Supremo Tribunal Federal em

17/09/2014:

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), nesta quarta-feira (17), que exigia, nas operações interestaduais por meios eletrônicos ou telemáticos, o recolhimento de parte do ICMS em favor dos estados onde se encontram consumidores finais dos produtos comprados. Para os ministros, a norma viola disposto no artigo 155 (parágrafo 2º, inciso VII, alínea b) da Constituição Federal (Fonte: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=275382>. Acesso em: 6/10/2014).

De acordo com o noticiado, pode-se afirmar que o Supremo Tribunal Federal considerou

que a norma jurídica declarada inconstitucional não possui:

a) Vigência.

b) Validade.


c) Eficácia.

d) Eficiência.

e) Regência.


Questão 4

Em uma relação jurídica, João compromete-se a pagar a José uma quantia de R$

10.000,00 (dez mil reais) em cinco parcelas iguais. Identifique nessa relação jurídica sujeito

ativo, sujeito passivo e objeto.


Questão 5

Com base em inúmeras decisões anteriores sobre nepotismo, isto é, a nomeação sem

concurso de parentes para cargos públicos, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula

Vinculante nº 13. Apenas com base no exposto, pergunta-se: essa súmula vinculante

fundamenta-se em doutrina ou jurisprudência?


Sempre com o objetivo de propiciar uma contextualização sobre Direito e Legislação, esta

aula utilizou duas importantes teorias jurídicas, a teoria tridimensional e a teoria pura do

direito. Conhecidas essas duas linhas de pensamento jurídico, foi possível desenvolver-se

o estudo de temas fundamentais relacionados à teoria geral do direito.

Destaque para a divisão do Direito em público e privado, com uma visão sobre os ramos

que pertencem a cada uma dessas duas classificações, para o estudo da norma jurídica e

de sua estrutura, das relações jurídicas e das fontes do direito, bem como da vigência,

validade e eficácia das leis.


Percorrido este caminho, o que se espera é que tenham sido fincadas as pilastras mestras

para a sustentação da base teórica necessária ao acompanhamento das demais aulas do

curso, que terão por objeto ramos importantes do Direito, a saber: Direito Constitucional,

Direito Tributário, Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Empresarial e Direito do

Trabalho.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Apresentação de Tércio Sampaio

Ferraz Júnior. Tradução Maria Celeste C. J. Santos. 8. ed. Brasília: Editora Universidade de

Brasília, 1994.

MARTINS, Alan; SCARDOELLI, Dimas Yamada. Direito Tributário. Salvador: Juspodivm,

2014. (Coleção Concursos Públicos)

PALAIA, Nelson. Noções Essenciais de Direito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito - situação atual. 5. ed. São Paulo: Saraiva,

1994.

Questão 1

Resposta: Alternativa “C”. Hans Kelsen sobre a teoria pura do direito.

O pensamento exposto no texto é coerente com o juspositivismo e a teoria pura do direito

de Hans Kelsen, pois concebe o Direito como ciência pura, cujo único objeto são as

normas jurídicas. Referência do texto utilizado na questão: KELSEN, Hans. Teoria Pura do

Direito. Tradução de João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p.119.

Questão 2

Resposta: Alternativa “B”. Miguel Reale sobre a teoria tridimensional do direito.


Com o objetivo de propiciar o convívio do ser humano em sociedade, o Direito exerce o

papel de reger os fatos sociais, por meio de normas estabelecidas segundo valores

emanados da própria sociedade. Esse tríplice aspecto do fenômeno jurídico foi muito bem

apreendido pela chamada Teoria Tridimensional do Direito, cujo desenvolvimento no

Brasil ocorreu em razão dos estudos do jurista Miguel Reale. Para Reale, diferentemente

do que pensam os juspositivistas, com destaque para o alemão Hans Kelsen, o Direito não

é só norma, mas é, sim, fato, norma e valor. Eis o pensamento exposto no texto

apresentado na questão, extraído de: REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito -

situação atual. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

Questão 3

Resposta: Alternativa “B”. Validade.

Validade consiste na relação de pertinência de uma norma jurídica com o sistema de direito

positivo em que foi introduzida. Uma lei deve estar de acordo com a Constituição para ser

considerada válida. Se uma lei está em desacordo com a Constituição, essa lei será

inconstitucional, ou seja, não será válida perante o sistema de direito positivo, por contrariar

norma de hierarquia superior. Portanto, ao declarar o Protocolo 21/2011 inconstitucional, o

STF considerou que essa norma não possui validade jurídica.

Questão 4

Resposta esperada: Uma relação jurídica pode ser definida como o vínculo direto ou

indireto entre duas ou mais pessoas decorrente da aplicação da norma jurídica a um ato ou

fato. É importante frisar que esse vínculo envolve pessoas que possuem direitos,

chamadas de sujeitos ativos, e pessoas que possuem obrigações, denominadas sujeitos

passivos, e se referem a um objeto, que é o cumprimento da obrigação pelo sujeito

passivo. No caso apresentado, o sujeito passivo é João, pois ele é quem tem a obrigação

de pagar José. Este último, por sua vez, é o sujeito ativo, pois tem o direito de credor, isto

é, de receber a dívida de João para com ele. Por fim, o objeto da relação jurídica é o

pagamento em cinco parcelas iguais da quantia em dinheiro pactuada.


Questão 5

Resposta esperada: Em jurisprudência, pois está fundamentada em inúmeras decisões

anteriores do Supremo Tribunal Federal, e jurisprudência consiste no conjunto de decisões

reiteradas dos juízes e tribunais sobre determinada matéria jurídica.

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