Direito e justiça em Kant - ?· Weber | Direito e justiça em Kant Revista de Estudos Constitucionais,…

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  • Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD)5(1): 38-47 janeiro-junho 2013 2013 by Unisinos - doi: 10.4013/rechtd.2013.51.05

    Direito e justia em Kant

    Law and justice in Kant

    Thadeu Weber1Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Brasil

    weberth@pucrs.br

    ResumoO texto procura explicitar a concepo moral do direito na doutrina do direito de Kant, mediante a distino entre leis jurdicas e leis ticas, a partir das leis morais. Chama a ateno, no entanto, para uma incoerncia entre essa concepo e o re-conhecimento dos direitos de equidade e o de necessidade, por um lado, e a no realizao desses direitos, por outro. O intuito mostrar que a efetivao daqueles direitos pode dar-se pelo recurso aos princpios morais, deixando de aplicar leis com consequncias injustas.

    Palavras-chave: justia, direito, formalismo, equidade, necessidade.

    AbstractThis paper aims to clarify the moral concept of law in Kants doctrine of law through the distinction between legal laws and ethical laws, on the basis of the moral laws. However, it points to an inconsistency between this conception and the recognition of the rights of fairness and necessity, on the one hand, and the non-realization of these rights, on the other. It intends to show that the realization of those rights can take place through an appeal to moral principles, omitting the application of laws with unfair consequences.

    Key words: justice, law, formalism, fairness, necessity.

    1 Doutor em Filosofi a (UFRGS). Professor dos Programas de Ps-Graduao em Filosofi a e em Direito. Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Av. Ipiranga, 6681, 91530-000, Porto Alegre, RS, Brasil.

  • Weber | Direito e justia em Kant

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    Introduo

    Qual propriamente a relao entre direito e justia? Quem defi ne o que justo? Qual o critrio? Qual a relao entre moral e direito? o direito po-sitivo capaz de realizar a justia ou no tem nenhuma relao com ela? Essas so questes de muita discusso e controvrsia, mas de extrema relevncia e atualidade.

    Kant, certamente, um dos autores modernos que mais se dedicou a esses assuntos e infl uenciou de-cisivamente o pensamento poltico e jurdico contem-porneo. Os temas do direito e da justia so centrais, notadamente, em sua Metafsica dos Costumes.

    A discusso central gira em torno da fundamen-tao moral do Direito. Se, por um lado, Kant distingue leis ticas e leis jurdicas e lhes atribui um fundamento comum as leis morais , isto , defende um conceito moral do Direito, por outro, ignora essa base comum ao discutir o direito de equidade e o direito de neces-sidade. Por que reconhecer um direito e no assegurar sua efetivao? Se esses so reconhecidos como direi-tos, ainda que duvidosos, dentro do direito em sentido amplo, por que no assegur-los a partir dos princpios do direito natural que, segundo o prprio Kant, orien-tam e do contedo ao direito positivo? Esse o foco bsico desse artigo.

    Distines preliminares

    Algumas distines conceituais so oportunas para entender a Doutrina do Direito, primeira parte da referida obra. Inicialmente importante obser-var o ttulo: Princpios Metafsicos do Direito. H que se distinguir a metafsica do direito da prxis jurdi-ca emprica. Ao propor uma metafsica, Kant est se referindo aos princpios a priori que orientam e do contedo ao direito positivo, existente no espao e tempo. Tentativa anloga ocorre na Fundamentao da Metafsica dos Costumes, s que em relao moral. Nesta, o intuito a determinao do princpio su-premo de moralidade. Sendo a priori, esses princpios, tanto do Direito quanto da Moral, s podem originar-se da razo. Considerando que o direito positivo (as leis civis) enuncia o que lcito ou ilcito, cabe razo estabelecer, atravs de princpios, o critrio a partir do qual se pode defi nir o que justo ou injusto. Fi-xar esse critrio o propsito de uma metafsica do direito. Kant a faz preceder por uma introduo metafsica dos costumes.

    Para o que nos interessa quanto doutrina do direito, importa explicitar os seguintes conceitos:

    (a) Arbtrio e desejo. Deve-se observar que, quando falamos de relaes jurdicas, estamos tratando de arbtrios e no de desejos. Arbtrio a conscincia da capacidade de produzir determinado objeto e realizar determinado desejo; desejo a mera representao de um objeto determinado colocado como fi m (Bobbio, 1969, p. 68; ver tambm Beckenkamp, 2009). a facul-dade (capacidade) de fazer ou deixar de fazer o que se tem vontade de fazer (Kant, 1982, p. 316) e da maneira que se quer fazer. O arbtrio a conscincia da capaci-dade de alcanar o objeto desejado. Quando, portanto, se diz que a relao jurdica uma relao de arbtrios, estamos supondo tratar-se de duas capacidades cons-cientes do poder que cada um tem de alcanar o objeto de desejo (Bobbio, 1969, p. 69).

    A vontade, por sua vez, faculdade de desejar enquanto fundamento de determinao do arbtrio para a ao (Kant, 1982, p. 317). Ela razo prtica, na medida em que pode determinar o arbtrio. Vontade pura signifi ca, pois, a capacidade de determinar ime-diatamente as aes, sem instncias mediadoras, tais como as motivaes empricas. S que a vontade o faz de acordo com princpios a priori, dados pela razo. O arbtrio, na medida em que determinado pela ra-zo pura, arbtrio livre; enquanto determinado so-mente pelas inclinaes, o arbtrio bruto (brutum), prprio dos animais. Para que tenha valor moral, o arbtrio humano certamente pode ser afetado por estmulos sensveis, mas no pode ser determinado por eles. Kant registra o aspecto positivo e negativo do arbtrio: o negativo refere-se independncia de sua determinao por estmulos sensveis (Kant, 1982, p. 317); o positivo diz respeito determinao da ra-zo pura como prtica, isto , que determina imedia-tamente a vontade. a capacidade autolegisladora da razo. A vontade, por sua vez, no livre nem no livre. Somente o arbtrio, considerando que dele provm as mximas, pode ser livre.

    (b) Moralidade e legalidade: essa distino j amplamente discutida na Fundamentao da Metafsica dos Costumes. No entanto, no se diferencia moral e ti-ca, e uma separao entre moral e direito parece estar claramente confi gurada. Pelo menos essa a leitura que tradicionalmente feita do fi lsofo de Knigsberg. Na Metafsica dos Costumes, no entanto, a distino entre moral e tica passa a ser decisiva, e a fundamentao moral do direito entra em pauta. Diferentemente das leis naturais (que dizem o que ), as leis da liberdade so as leis morais (moralisch), na medida em que dizem res-peito autolegislao da razo e enunciam o que deve ser (cf. Kant, 1982, p. 318). Trata-se da moral em sentido

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    amplo, na medida em que inclui a legislao prtica2. Dessa forma, as leis morais (gnero) dividem-se em leis jurdicas e leis ticas (espcie). As leis jurdicas referem-se s aes meramente externas e sua legitimao. a liberdade externa. As leis ticas tm como fundamento de determinao das aes o respeito s leis. A confor-midade das aes externas s leis jurdicas a legalidade; a conformidade das aes s leis ticas a moralidade (Moralitt). Pela diviso apresentada, as leis jurdicas e as leis ticas so subclasses das leis morais (ver Almei-da, 2006, p. 215; Nour, 2004b, p. 96; Beckenkamp, 2009, p. 68, 2003, p. 154). Kant confere, assim, s leis jurdicas um estatuto moral. O imperativo categrico, enunciado pela razo, diz respeito a ambos, direito e tica.

    fundamental salientar que a demonstrao de um conceito moral do direito passa por essa distino entre moral e tica. Na medida em que incidem apenas sobre as aes meramente externas e sua legalidade, as leis morais se chamam jurdicas; mas, se exigem tambm que elas sejam mesmo os fundamentos de determina-o das aes, elas so ticas (Kant, 1982, p. 318). Se quisermos sustentar um conceito moral do direito, essencial observar o aspecto categrico da legislao moral que se aplica tanto legislao tica quanto jurdica. Ambas decorrem de princpios prticos a priori da razo.

    Pode-se observar que o que propriamente dis-tingue uma legislao de outra a motivao, os mbeis das aes ou a distinta maneira pela qual obrigam. Na legislao tica, o mbil da ao o dever, ao passo que, na legislao jurdica, a motivao dada pelas inclina-es ou averses. Neste caso, a legislao coercitiva. A legalidade, portanto, diz respeito mera concordncia ou no de uma ao com a lei, sem levar em conta seu mbil; a moralidade, por sua vez, refere-se concordn-cia da ao com a lei, tendo em vista a ideia do dever como mbil. O que caracteriza a legislao tica a realizao de aes simplesmente por serem deveres, fazendo do princpio do dever o mbil sufi ciente do arbtrio (Kant, 1982, p. 326). Na legislao jurdica, os deveres so externos, pois no se exige o cumprimento do dever pelo dever. Esta uma exigncia prpria da legislao tica. Nesta, o fundamento de determinao do arbtrio do sujeito agente o dever.

    Se o fundamento comum, no se trata, obvia-mente, de estabelecer uma oposio entre as duas for-mas de legislao. Se o que as distingue a motivao das aes, temos que avaliar at que ponto um determinado

    tipo de motivao sufi ciente. Segundo Kant, a legisla-o de que promessas devem ser cumpridas prpria do Direito e no da tica. A tica ensina que, em no havendo coero externa, prpria da legislao jurdica, como mbil para o cumprimento de promessas, a ideia do dever, por si mesma, sufi ciente como motivao. Cumprir promessas ou contratos um dever; uma or-dem da razo. O que move o seu cumprimento o que distingue as duas formas de legislao. Podemos cumprir promessas feitas por coero externa ou por respeito ao dever. A primeira (jurdica) externa; a segunda (ti-ca) interna. Do ponto de vista da legislao jurdica, a legislao tica insufi ciente para motivar o cumpri-mento dos contratos. Considerando a insocivel so-ciabilidade do homem, a legislao jurdica, mediante coero externa, o recurso do Estado para organizar a vida em sociedade como um sistema cooperativo, isto , para fazer cumprir os ditames da razo. Na verdade, a prpria razo que autoriza outro mbil (externo) para fazer cumprir as obrigaes decorrentes da legislao moral. Isso autonomia. Os que se submetem s leis so os mesmos que participam de sua elaborao.

    Uma metafsica dos costumes se impe para es-tabelecer os princpios a priori de uma legislao univer-sal, que pode ser tica ou jurdica, dependendo do mbil das aes. Ambas, no entanto, dizem respeito s leis da liberdade, portanto, s leis morais. Pode-se, ento, falar de um conceito moral do direito. fundamental salien-tar que o princpio da autonomia, isto , a capacidade de se submeter s leis das quais se autor ou a que se possa dar o seu consentimento, comum s duas formas de legislao. Tanto no direito quanto na tica h uma mtua imbricao entre liberdade e a lei qual se obedece. Liberdade implica a prescrio da lei para si prprio.

    (c) Pessoa e personalidade moral: a ideia de pessoa implica aes passveis de imputao (cf. Kant, 1982, p. 329); a personalidade moral indica sujeio da liberdade de um sujeito racional s leis morais. Pessoa o sujeito com qualidades morais: a racionalidade e a razoabilidade. Estas capacidades signifi cam que a pessoa est apta para ouvir a voz da razo e est disposta a escutar e levar em considerao a razo dos outros. O racional e o razovel implicam sensibilidade moral e uma capacidade de juzo moral (Rawls, 2005, p. 191). Estas capacidades esto pressupostas na fi losofi a prtica de Kant; so condies de sua possibilidade. Para ser passvel de imputao, pressupe-se competncia tico-

    2 Sobre esse conceito amplo da moral, ver Terra (1987, p. 50): moral em sentido amplo compreende a doutrina dos costumes englobando tanto o direito quanto a tica. Sobre a relao entre moral, tica e direito, embora no a partir de Kant, ver Forst (2010), principalmente o segundo captulo.

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    jurdica. Dessa forma, personalidade moral importa na ideia de autonomia e, por isso, s ela tem dignidade. Signifi ca que a pessoa est submetida quelas leis que ela se d, tanto jurdicas quanto ticas. Essa capacidade de justifi car suas regras de ao mediante princpios o que confere dignidade pessoa humana. Enquanto capa-cidade de ter boa vontade que a personalidade moral nos faz fi ns em ns mesmos e determina a condio de sermos membros do reino dos fi ns (Rawls, 2005, p. 241). Kant busca, em sua fi losofi a prtica, o autoco-nhecimento, ou seja, conforme comenta Rawls, um conhecimento do que desejamos enquanto pessoas providas das faculdades da razo livre terica e prtica (Rawls, 2005, p. 171). Se pessoa o sujeito com qualida-des morais, pessoa de direito a portadora de direitos; sujeito do direito (Forst, 2010, p. 38).

    O conceito do Direito

    A defi nio kantiana do Direito refere-se ideia de Justia. A discusso passa, ento, a girar em torno do que o justo. Temos de ter presente que a doutrina do direito do autor distingue claramente o direito natural do direito positivo. O primeiro trata dos princpios a priori, originrios da razo. Refere-se ao imperativo ca-tegrico do Direito. O segundo trata das leis positivas, originrias do legislador. Estas so as que existem empi-ricamente; constituem-se pelas leis de um determinado espao e tempo e sua fonte o direito natural. Dessa forma, para no incorrer em falcia naturalista, fi ca cla-ro que a defi nio do que justo/injusto no pode ser estabelecida a partir do direito positivo. No se pode partir do que para o que deve ser. Para defi nir o di-reito como justia (uma espcie de dever ser), deve-se abandonar o emprico e recorrer razo. Isso mostra que o direito natural o fundamento racional do direi-to positivo. o imperativo categrico do Direito que enuncia o critrio de justia e dele que derivam as leis positivas. Os princpios de justia que orientam o direito positivo (tanto o privado como o pblico) so determinados ou derivados do direito natural. A razo , portanto, a fonte da justifi cao das regras de ao. Estas deixam de ser arbitrrias quando justifi cadas pelos princpios, proclamados pela razo. A experincia diz o que , mas no o que deve ser. O direito positivo pode dizer o que dizem ou disseram as leis em certo lugar e tempo, isto , o que lcito ou ilcito, mas no se justo ou injusto. Alis, ele (o direito positivo) diz o que lcito/ilcito em relao ao justo/injusto. Para dizer o que justo e determinar o critrio universal mediante o qual se pode defi nir o justo ou o injusto, preciso aban-

    donar o nvel da experincia e recorrer razo. Soraya Nour comenta: O direito positivo deve encontrar seu critrio de justia e seu fundamento no direito natural (Nour, 2004a, p. 5). Em outro texto, destaca: Se, por um lado, o direito positivo deve buscar seu fundamento no direito natural, por outro, uma comunidade no pode ser governada apenas pelo direito natural, e sim pelo di-reito positivo que o direito natural deve fundar (Nour, 2004a, p. 94).

    Elaborar um critrio de justia para a legislao positiva o intuito fundamental da doutrina do direito. O direito natural (a razo) trata dos princpios; o direito positivo das leis. Estas dizem o que lcito, aqueles es-tabelecem o critrio de justia. Isso indica que a funda-mentao do jurdico a moral. S a razo pode forne-cer os princpios imutveis de toda legislao positiva (Kant, 1982, p. 336).

    A inverso copernicana tambm deve ser apli-cada doutrina do direito. o problema do transcen-dental. A revoluo metodolgica realizada pelo autor na Crtica da Razo Pura delineia toda a sua fi losofi a. O a priori somente possvel na razo (sujeito) e no no objeto. Dessa forma, o fundamento de uma legislao positiva s pode ser estabelecido pela razo, uma vez que tem validade apriorstica. Uma doutrina do direito meramente emprica [...] uma cabea que pode ser bela, mas infelizmente no tem crebro (Kant, 1982, p. 337). Kant, desse modo, faz uma deduo transcen-dental do direito. O crebro de uma doutrina emprica do direito, nesse caso, o direito natural.

    Isso reporta aos elementos constitutivos do conceito do Direito:

    (i) O Direito refere-se s relaes externas en-tre as pessoas e no s suas motivaes internas;

    (ii) O Direito se constitui na relao de arbtrios e no de desejos. Numa relao jurdica, preciso que o arbtrio de um esteja relacionado com o arbtrio de outro e no com o desejo de outro. A relao jurdica uma relao de capacidades conscientes, de alcan-ar os objetivos desejados. Numa relao de compra e venda, por exemplo, o arbtrio do comprador deve encontrar-se com o arbtrio do vendedor e no com o seu mero desejo;

    (iii) O Direito no se preocupa com a matria do arbtrio, mas com a forma do mesmo. Na relao de dois arbtrios, no so relevantes os fi ns subjetivos ou as intenes que movem as vontades dos sujeitos agentes. O importante a forma do arbtrio, isto , na medida em que livre. Importa saber se a ao de determina-da pessoa ou no um obstculo liberdade de outra, de acordo com uma lei universal. Bobbio, interpretando

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    Kant, diz que o Direito, na regulao de uma relao de arbtrios, no se preocupa em estabelecer quais sejam os fi ns individuais, utilitrios, que os dois sujeitos pre-tendem, os interesses que esto em pauta, mas somente em prescrever a forma, ou seja, as modalidades atravs das quais aquele fi m deve ser alcanado e aqueles inte-resses, regulados (Bobbio, 1969, p. 69). Na regulao dos contratos de compra e venda, o Direito se preocu-pa to somente com as condies formais dentro das quais eles devem ser cumpridos e no com os interes-ses e as vantagens de vendedor e comprador.

    O Direito mais regulador do que emancipador. Esse o chamado formalismo kantiano que, segundo alguns, vai inspirar o formalismo jurdico (Bobbio, 1969, p. 70). Dar nfase ao carter formal signifi ca que tanto o Direito quanto a tica no prescrevem o que ou o que se deve fazer, mas como se deve proceder. O imperati-vo categrico, tanto do Direito quanto da tica, indica basicamente um procedimento. o procedimento do imperativo categrico, para usar a expresso de Rawls (2005, p. 188 ss.). uma frmula que no enuncia conte-do, mas que se aplica a qualquer contedo moral, seja tico ou jurdico. A partir disso pode-se defi nir o Direi-to como o conjunto das condies por meio das quais o arbtrio de um pode estar de acordo com o arbtrio de outro, segundo uma lei universal da liberdade (Kant, 1982, p. 337). Observa-se que: (a) trata-se do conjunto das condies, portanto, de aspectos formais e no de interesses pessoais ou intenes; (b) trata-se da relao de arbtrios e no de desejos; (c) trata-se da obedincia lei da liberdade, lei esta que determina os limites do exerccio de cada arbtrio, tendo em vista a compatibili-dade das aes. isso que diz a lei universal do direito: age externamente de tal maneira que o livre uso de teu arbtrio possa coexistir (estar de acordo) com a liberda-de de qualquer outro segundo uma lei universal (Kant, 1982, p. 338). Esta uma lei da razo, e que estabelece o critrio de justia/injustia das aes. o imperativo categrico do Direito. Est clara a ideia da coexistncia das liberdades externas. So irrelevantes as motivaes internas do sujeito agente. exatamente nisso que se distingue a legislao jurdica da legislao tica.

    O que , ento, uma ao justa? Para Kant, uma ao justa, quando por meio dela, ou segundo a sua mxima, a liberdade