DIREITO DO TRABALHO

NO STF

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GEORGENOR DE SOUSA FRANCO FILHODesembargador Federal do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor

Honoris Causa e Professor Titular de Direito Internacional e de Direito do Trabalho da Universidade da Amazônia. Presidente Honorário da Academia Brasileira de Direito do Trabalho. Membro da Academia Paraense de Letras da Sociedade Brasileira de Direito

Internacional e da International Law Association.

DIREITO DO TRABALHO

NO STF

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Maio, 2014

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Índices para catálogo sistemático:1. Brasil : Direito do trabalho : Supremo Tribunal

Federal 34:331:347.991(81)

Franco Filho, Georgenor de Sousa

Direito do trabalho no STF, 17 / Georgenor de Sousa Franco Filho. — São Paulo : LTr, 2014.

Bibliografia

1. Direito do trabalho 2. Direito do trabalho — Brasil 3. Brasil. Supremo Tribunal Federal I. Título.

14-01942 CDU-34:331:347.991(81)

Versão impressa - LTr 5048.7 - ISBN 978-85-361-2906-8Versão digital - LTr 7785.3 - ISBN 978-85-361-2988-4

PRINCIPAIS OBRAS DO AUTOR

De autoria exclusiva

1. Direito do mar. Belém: Imprensa Oficial do Estado do Pará, 1974 (esgotado).2. A proteção internacional aos direitos humanos. Belém: Imprensa Oficial do Estado do Pará, 1975 (esgotado).3. O Pacto Amazônico: ideias e conceitos. Belém: Falângola, 1979 (esgotado).4. Imunidade de jurisdição trabalhista dos entes de direito internacional público (Prêmio “Oscar Saraiva” do Tribunal Superior do Trabalho). São Paulo: LTr, 1986 (esgotado).5. Na vivência do direito internacional. Belém: Cejup, 1987 (esgotado).6. Na Academia: imortal por destino. Mosaico cultural (em colaboração). Belém: Falângola, 1987 (esgotado).7. Guia prático do trabalho doméstico. Belém: Cejup, 1989 (esgotado).8. A arbitragem e os conflitos coletivos de trabalho no Brasil. São Paulo: LTr, 1990 (esgotado).9. Liberdade sindical e direito de greve no direito comparado (lineamentos). São Paulo: LTr, 1992.10. Relações de trabalho na Pan-Amazônia: a circulação de trabalhadores (Tese de Doutorado na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo). São Paulo: LTr, 1996.11. A nova lei de arbitragem e as relações de trabalho. São Paulo: LTr, 1997.12. Globalização & desemprego: mudanças nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 1998.13. Direito do trabalho no STF (1). São Paulo: LTr, 1998.14. Competência Internacional da Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998.15. O servidor público e a reforma administrativa. São Paulo: LTr, 1998.16. Direito do trabalho no STF (2). São Paulo: LTr, 1999.17. Tratados internacionais. São Paulo: LTr, 1999. 18. Direito do trabalho no STF (3). São Paulo: LTr, 2000.19. Globalização do trabalho: rua sem saída. São Paulo: LTr, 2001.20. Direito do trabalho no STF (4). São Paulo: LTr, 2001.21. Direito do trabalho no STF (5). São Paulo: LTr, 2002.22. Direito do trabalho no STF (6). São Paulo: LTr, 2003.23. Direito do trabalho no STF (7). São Paulo: LTr, 2004.24. Ética, direito & justiça. São Paulo: LTr, 2004.25. Direito do trabalho no STF (8). São Paulo: LTr, 2005.26. Direito do trabalho no STF (9). São Paulo: LTr, 2006.27. Trabalho na Amazônia: a questão dos migrantes. Belém: Unama, 2006.28. Direito do trabalho no STF (10). São Paulo: LTr, 2007.29. Direito do trabalho no STF (11). São Paulo: LTr, 2008.

30. Direito do trabalho no STF (12). São Paulo: LTr, 2009.31. Avaliando o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2010.32. Direito do trabalho no STF (13). São Paulo: LTr, 2010.33. Direito do trabalho no STF (14). São Paulo: LTr, 2011.34. Direito do trabalho no STF (15). São Paulo: LTr, 2012.35. Direito do trabalho no STF (16). São Paulo, LTr, 2013.

Obras coordenadas1. Direito do trabalho e a nova ordem constitucional. São Paulo: LTr, 1991. Da distinção entre atos de império e de gestão e seus reflexos sobre os contratos de trabalho celebrados com entes de Direito Internacional Público. p. 29-54.2. Curso de direito coletivo do trabalho (Estudos em homenagem ao Ministro Orlando Teixeira da Costa). São Paulo: LTr, 1998. Negociação coletiva transnacional. p. 291-307 — ISBN 85-7322-366-9.3. Presente e futuro das relações de trabalho (Estudos em homenagem ao Prof. Roberto Araújo de Oliveira Santos). São Paulo: LTr, 2000. Globalização, a Amazônia e as relações de trabalho. p. 242-257 — ISBN 85-7322-858X.4. Direito e processo do trabalho em transformação (em conjunto com os Ministros Ives Gandra da Silva Martins Filho e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi e os Drs. Ney Prado e Simone Lahorgue Nunes). São Paulo: Campus/Elsevier, 2007. Relações de trabalho passíveis de apreciação pela Justiça do Trabalho. p. 145-155 — ISBN 978-85-352-2432-0.5. Trabalho da mulher (Estudos em homenagem à jurista Alice Monteiro de Barros). São Paulo: LTr, 2009. Contratos de trabalho por prazo indeterminado. p. 145-155 — ISBN 978-85-361-1364-7.6. Temas atuais de direito. Rio de Janeiro, GZ, 2013. Deslocalização interna e internacional, p. 29-38. ISBN 978-85-62027-21-5.7. As lendas da Amazônia e o direito. Rio de Janeiro, GZ, 2014. Prefácio explicativo, p. VII-VIII; Lendas, mitos, fábulas e contos populares, p. 1-3. ISBN 978-85-65027-39-0.

Obras em coautoria1. Estudos de direito do trabalho (homenagem ao Prof. Júlio Malhadas) (Coordenação: Profª Anna Maria de Toledo Coelho). Curitiba: Juruá, 1992. Imunidade das organiza-ções internacionais. Um aspecto da competência internacional da Justiça do Trabalho. p. 294-303.2. Processo do trabalho (homenagem ao Prof. José Augusto Rodrigues Pinto) (Coorde-nação: Dr. Rodolfo Pamplona Filho). São Paulo: LTr, 1997. A nova sistemática do agravo de petição. p. 369-378 — ISBN 85-7322-305-7.3. Estudos de direito do trabalho e processo do trabalho (homenagem ao Prof. J. L. Ferreira Prunes) (Coordenação: Drs. Juraci Galvão Júnior e Gelson de Azevedo). São Paulo: LTr, 1998. O princípio da dupla imunidade e a execução do julgado contrário a ente de Direito Internacional Público. p. 80-92 ISBN 85-3722-385-5.4. Manual de direito do trabalho (homenagem ao Prof. Cássio Mesquita Barros Júnior) (Coordenação: Dr. Bento Herculano Duarte Neto). São Paulo: LTr, 1998. Suspensão do Trabalho — Suspensão e interrupção. p. 325-336 — ISBN 85-7322-380-4.5. Direito internacional no Terceiro Milênio (homenagem ao Prof. Vicente Marotta Rangel) (Coordenação: Profs. Luiz Olavo Baptista e J. R. Franco da Fonseca). São Paulo: LTr, 1998. Considerações acerca da Convenção Internacional sobre a Proteção do Trabalhador Migrante. p. 653-665 — ISBN 85-7322-417-7.

6. Direito do trabalho (homenagem ao Prof. Luiz de Pinho Pedreira da Silva) (Coordena-ção: Drs. Lélia Guimarães Carvalho Ribeiro e Rodolfo Pamplona Filho). São Paulo: LTr, 1998. Importância do direito internacional para o direito do trabalho. p. 71-77 — ISBN 85-7233-545-9.

7. Estudos de direito (homenagem ao Prof. Washington Luiz da Trindade) (Coordenação: Drs. Antônio Carlos de Oliveira e Rodolfo Pamplona Filho). São Paulo: LTr, 1998. Imunidade de jurisdição dos entes de direito público externo. p. 448-455 — ISBN 85-7322-539-4.

8. Direito sindical brasileiro (homenagem ao Prof. Arion Sayão Romita) (Coordena-ção: Dr. Ney Prado). São Paulo: LTr, 1998. Contribuições sindicais e liberdade sindical. p. 144-152 — ISBN 85-7322-543-2.

9. Ordem econômica e social (homenagem ao Prof. Ary Brandão de Oliveira) (Coordenação: Dr. Fernando Facury Scaff). São Paulo: LTr, 1999. Trabalho infantil. p. 139-143 — ISBN 85-7322-632-3.

10. Fundamentos do direito do trabalho (homenagem ao Ministro Milton de Moura França) (Coordenação: Drs. Francisco Alberto da Motta Peixoto Giordani, Melchíades Rodrigues Martins e Tárcio José Vidotti). São Paulo: LTr, 2000. Unicidade, unidade e pluralidade sindical. Uma visão do Mercosul. p. 122-130 — ISBN 85-7322-857-1.

11. Temas relevantes de direito material e processual do trabalho (homenagem ao Prof. Pedro Paulo Teixeira Manus) (Coordenação: Drs. Carla Teresa Martins Romar e Otávio Augusto Reis de Sousa). São Paulo: LTr, 2000. Execução da sentença estrangeira. p. 66-73 — ISBN 85-7322-883-0.

12. Os novos paradigmas do direito do trabalho (homenagem ao Prof. Valentin Carrion) (Coordenação: Drª Rita Maria Silvestre e Prof. Amauri Mascaro Nascimento). São Paulo: Saraiva, 2001. A legislação trabalhista e os convênios coletivos. p. 281-287 — ISBN 85-02-03337-9.

13. O direito do trabalho na sociedade contemporânea (Coordenação: Dras. Yone Frediani e Jane Granzoto Torres da Silva). São Paulo: Jurídica Brasileira, 2001. A arbitragem no direito do trabalho. p. 140-148 — ISBN 85-8627-195-0.

14. Estudos de direito constitucional (homenagem ao Prof. Paulo Bonavides) (Coordenação: Dr. José Ronald Cavalcante Soares). São Paulo: LTr, 2001. Identificação dos direitos humanos. p. 119-126 — ISBN 85-361-163-6.

15. O direito do trabalho na sociedade contemporânea (II) (Coordenação: Profa. Yone Frediani). São Paulo: Jurídica Brasileira, 2003. A Convenção n. 132 da OIT e seus reflexos nas férias. p. 66-73 — ISBN 85-7538-026-5.

16. Constitucionalismo social (homenagem ao Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello) (Coordenação: EMATRA-2ª). São Paulo: LTr, 2003. Os tratados internacionais e a Constituição de 1988. p. 171-180 — ISBN 85-3610-394-9.

17. Recursos trabalhistas (homenagem ao Ministro Vantuil Abdala) (Coordenação: Drs. Armando Casimiro Costa e Irany Ferrari). São Paulo: LTr, 2003. Recurso extraordinário. p. 55-65 — ISBN 85-3610-491-0.

18. Relações de direito coletivo Brasil-Itália (Coordenação: Yone Frediani e Domingos Sávio Zainaghi). São Paulo: LTr, 2004. Organização sindical. p. 175-180 — ISBN 85-3610-523-2.

19. As novas faces do direito do trabalho (em homenagem a Gilberto Gomes) (Coorde-nação: João Alves Neto). Salvador: Quarteto, 2006. O triênio de atividade jurídica e a Resolução n. 11 do CNJ. p. 143-155 — ISBN 85-8724-363-2.

20. Curso de direito processual do trabalho (em homenagem ao Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus, do Tribunal Superior do Trabalho) (Coordenação: Hamilton Bueno). São Paulo: LTr, 2008. Recursos trabalhistas. p. 205-215 — ISBN 97-8853-6111-21.

21. Jurisdição — crise, efetividade e plenitude institucional (volume 2) (Coordenação: Luiz Eduardo Gunther). Curitiba: Juruá, 2009. Das imunidades de jurisdição e de execução nas questões trabalhistas. p. 491-501 — ISBN 978-85-362-275-9.22. Direito internacional: estudos em homenagem a Adherbal Meira Mattos (Coordena-ção: Paulo Borba Casella e André de Carvalho Ramos). São Paulo: Quartier Latin, 2009. Os tratados sobre direitos humanos e a regra do art. 5º, § 3º, da Constituição do Brasil. p. 523-532 — ISBN 85-7674-423-6.23. Meio ambiente do trabalho (Coordenação: Elida Seguin e Guilherme José Purvin de Figueiredo). Rio de Janeiro: GZ, 2010. Atuação da OIT no meio ambiente do trabalho; a Convenção n. 155. p. 199-207 — ISBN 978-85-624-9048-4.24. Jurisdição — crise, efetividade e plenitude institucional (volume 3) (Coordenação: Luiz Eduardo Gunther, Willians Franklin Lira dos Santos e Noeli Gonçalves Gunther). Curitiba: Juruá, 2010. Prisão do depositário infiel na Justiça do Trabalho. p. 529-540 — ISBN 978-85-362-3197-6.25. Contemporaneidade e trabalho (aspectos materiais e processuais; estudos em homenagem aos 30 anos da Amatra 8) (Coordenação: Gabriel Velloso e Ney Maranhão). São Paulo: LTr, 2011. Direito social ao lazer: entretenimento e desportos. p. 17-23 — ISBN 978-85-361-1640-2.26. Atualidades do direito do trabalho (anais da Academia Nacional de Direito do Trabalho) (Coordenação: Nelson Mannrich et alii). São Paulo: LTr, 2011. O problema das presta-doras de serviço para financeiras e grupos econômicos bancários. p. 229-233 — ISBN 978-85-361-2108-6.27. Dicionário brasileiro de direito do trabalho (Coordenação: José Augusto Rodrigues Pinto, Luciano Martinez e Nelson Mannrich). São Paulo, LTr, 2013. Verbetes: Adicional de penosidade, Auxílio-alimentação, Aviamento, Cônsul, Contrato de trabalho em tempo parcial, Contrato internacional de trabalho, Deslocalização, Direito ao lazer, Direito à felicidade, Direito comparado, Entes de direito internacional público externo, Estrangeiro, Licença-paternidade, Licença-prêmio, Missão diplomática, Missão especial, Organismo internacional, Paternidade, Pejotização, Penosidade, Quarteirização, Repartição consular, Representação comercial estrangeira, Representante diplomático, Salário retido, Serviço militar obrigatório, Termo prefixado, Trabalho em tempo integral, Trabalho em tempo parcial, Trabalho no exterior, Tratado internacional, Vale-transporte. ISBN: 978-85-381-2589-3.28. Conciliação: um caminho para a paz social (Coordenação: Luiz Eduardo Gunther e Rosemarie Diedrichs Pimpão). Curitiba: Juruá, 2013. A arbitragem nas relações de trabalho. p. 457-465. ISBN: 978-85-362-4056-5.29. Estudos aprofundados magistratura trabalhista (Coordenação: Élisson Miessa e Henrique Correia). Salvador: Juspodivm, 2013. Globalização... E depois???. p. 115-123 — ISBN 857-76-1688-6.30. 25 anos da Constituição e o direito do trabalho (Coodenação: Luiz Eduardo Gunther e Silva Souza Netto Mandalozzo). Curitiba: Juruá, 2013. Sindicalismo no Brasil, p. 237-250.ISBN 978-85-362-4460-0.

Prefácios1. Limites do jus variandi do empregador, da Profª Simone Crüxen Gonçalves, do Rio Grande do Sul (São Paulo: LTr, 1997).2. Poderes do juiz do trabalho: direção e protecionismo processual, do Juiz do Trabalho da 21ª Região Bento Herculano Duarte Neto, do Rio Grande do Norte (São Paulo: LTr, 1999).3. O direito do trabalho na sociedade moderna (obra póstuma), do Ministro Orlando Teixeira da Costa, do Tribunal Superior do Trabalho, de Brasília (São Paulo: LTr, 1999).

4. Direito sindical, do Procurador do Trabalho José Claudio Monteiro de Brito Filho, do Pará (São Paulo: LTr, 2000).5. As convenções da OIT e o Mercosul, do Professor Marcelo Kümmel, do Rio Grande do Sul (São Paulo: LTr, 2001).6. O direito à educação e as Constituições brasileiras, da Professora Eliana de Souza Franco Teixeira, do Pará (Belém: Grapel, 2001).7. Energia elétrica: suspensão de fornecimento, dos Professores Raul Luiz Ferraz Filho e Maria do Socorro Patello de Moraes, do Pará (São Paulo: LTr, 2002).8. Discriminação no trabalho, do Procurador do Trabalho José Claudio Monteiro de Brito Filho, do Pará (São Paulo: LTr, 2002).9. Discriminação estética e contrato de trabalho, da Professora Christiane Marques, de São Paulo (São Paulo: LTr, 2002).10. O poeta e seu canto, do Professor Clóvis Silva de Moraes Rego, ex-Governador do Estado do Pará (Belém, 2003).11. O direito ao trabalho da pessoa portadora de deficiência e o princípio constitucional da igualdade, do Juiz do Trabalho da 11ª Região Sandro Nahmias Mello, do Amazonas (São Paulo: LTr, 2004).12. A prova ilícita no processo do trabalho, do Juiz Togado do TRT da 8ª Região Luiz José de Jesus Ribeiro, do Pará (São Paulo: LTr, 2004).13. Licença-maternidade à mãe adotante: aspectos constitucionais, da Juíza Togada do TRT da 2ª Região e Professora Yone Frediani, de São Paulo (São Paulo: LTr, 2004).14. Ventos mergulhantes, do poeta paraense Romeu Ferreira dos Santos Neto (Belém: Pakatatu, 2007).15. Direito sindical, 2. ed., do Procurador do Trabalho da 8ª Região, Prof. Dr. José Claudio Monteiro de Brito Filho (São Paulo: LTr, 2007).16. A proteção ao trabalho penoso, da Profa. Christiani Marques, da PUC de São Paulo (São Paulo: LTr, 2007).17. Regime próprio da Previdência Social, da Dra. Maria Lúcia Miranda Alvares, Assessora Jurídica do TRT da 8ª Região (São Paulo: NDJ, 2007).18. Meninas domésticas, infâncias destruídas, da Juíza do Trabalho da 8ª Região e Profª. Maria Zuíla Lima Dutra (São Paulo: LTr, 2007). 19. Curso de direito processual do trabalho (em homenagem ao Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus, do Tribunal Superior do Trabalho) (Coordenação: Hamilton Bueno). São Paulo: LTr, 2008.20. Competências constitucionais ambientais e a proteção da Amazônia, da Profª. Dra. Luzia do Socorro Silva dos Santos, Juíza de Direito do Pará e Professora da Unama (Belém: Unama, 2009).21. Extrajudicialização dos conflitos de trabalho, do Prof. Fábio Túlio Barroso, da Univer-sidade Federal de Pernambuco (São Paulo: LTr, 2010).22. Polêmicas trabalhistas, de Alexei Almeida Chapper, Advogado no Estado do Rio Grande do Sul (São Paulo: LTr, 2010).23. Teoria da prescrição das contribuições sociais da decisão judicial trabalhista, do Juiz do Trabalho da 8ª Região Océlio de Jesus Carneiro Morais (São Paulo: LTr, 2013).24. Estudos de direitos fundamentais, obra coletiva organizada pela Profª Andreza do Socorro Pantoja de Oliveira Smith (São Paulo: Perse, 2013).

Gostar é provavelmente a melhor maneira de ter,Ter deve ser a pior maneira de gostar.

José saramago (O conto da ilha desconhecida.São Paulo, Companhia das Letras, 1998)

À minha família(Elza e nossos filhos Carolina e Georgenor Neto),

o porto seguro para todos os momentos da minha vida,com amor e gratidão.

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Sumário

INTRODUÇÃO .............................................................................. 15

PARTE I — DIREITOS INDIVIDUAIS ............................................ 19

1. Adicional de insalubridade ................................................... 19

2. Artista. Registro. Exigência de diploma ............................... 29

3. Aviso-prévio. Aplicação da Lei n. 12.506/11. Irretroatividade . 35

4. Eletricitários. Adicional de periculosidade. Base de cálculo 38

5. Empresa pública e sociedade de economia mista. Dispensa de empregado. Necessidade de motivação ......................... 41

6. FGTS. Demissão sem justa causa. Contribuição de 10% ... 43

7. Flanelinhas. Exercício ilegal da profissão ............................ 46

8. Piso salarial de engenheiro. Indexação ao mínimo. Suspensão 48

9. Programa “Mais médicos”. Inconstitucionalidade ................ 53

10. Reintegração. Plano de demissão voluntária ....................... 58

11. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública..... 65

12. Trabalho “escravo”. Prisão de acusado ................................ 74

PARTE II — DIREITOS COLETIVOS ............................................ 81

1. Greve ................................................................................... 81

2. Sindicato. Inconstitucionalidade de verbetes de jurispru- dência do TST ...................................................................... 90

PARTE III — DIREITO PROCESSUAL ......................................... 95

1. Competência ....................................................................... 95

2. Emenda Constitucional n. 62/2009. Precatórios. Inconstitu- cionalidade ........................................................................... 107

3. Imunidade de jurisdição ....................................................... 112

4. PAC. Bloqueio de recursos. Dívidas trabalhistas. Suspensão .. 137

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PARTE IV — SERVIÇO PúBLICO ................................................ 149

1. Magistratura ......................................................................... 149

PARTE V — PREVIDÊNCIA SOCIAL ........................................... 157

1. Aposentadoria ..................................................................... 157

2. Benefício previdenciário mais vantajoso. Direito do segurado 160

PARTE VI — OUTROS TEMAS..................................................... 163

1. Súmulas Vinculantes do STF sobre matéria trabalhista ...... 163

ÍNDICES ........................................................................................ 169

Índice geral .................................................................................... 171

Índice dos julgados publicados na coletânea ................................ 173

Índice dos ministros do STF prolatores dos julgados citados ....... 193

Índice temático .............................................................................. 197

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iNTroDuÇÃo

Chegamos ao volume 17 de DIREITO DO TRABALHO NO STF. Anualmente, desde 1998, atendendo honroso convite do meu eminente amigo Dr. Armando Casimiro Costa, o Mecenas do Direito do Trabalho como costumo chamá-lo, venho selecionando, organizando e tecendo breves comentários sobre alguns dos mais importantes julgados do Supremo Tribunal Federal do ano anterior, mostrando a posição do Pretório Excelso no trato de temas trabalhistas em geral.

A cada ano, muito ao contrário das manchetes da mídia para assuntos que envolvem questões políticas em seu sentido mais estrito, os Ministros de nossa Suprema Corte têm dedicado muito do seu conhecimento para decidir temas altamente relevantes para o Direito do Trabalho e questões afins.

Dos muitos julgados de 2013, este volume 17 está reunindo pouco mais de quatro dezenas. São assuntos muito interessantes. Além de outros, cuidaram das profissões de artista, eletricitário, engenheiro, flanelinha, dentre outras. Examinaram questões sobre trabalho força-do, sobre greve (de médicos, de policiais civis, de professores), sobre aposentadoria e sobre precatórios. E trataram de um assunto extrema-mente polêmico, que envolve os interesses brasileiros fora dos nossos limites territoriais, qual o das imunidades de jurisdição e de execução dos entes de Direito Internacional Público, com o registro de decisões importantes sobre Estado estrangeiro, missões diplomáticas e organis-mos internacionais, começando a sinalizar a posição que há décadas defendo: de impossibilidade de tornar a efeito o julgado proferido pela Justiça nacional.

Espero que este volume 17 continue a cumprir a missão para a qual me convocou o meu dileto amigo Dr. Armando Casimiro Costa, a quem reitero meu apreço e gratidão, que se estende a toda a família LTr,

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igual, renovo meu amor incondicional por Elza, minha mulher, e Carolina e Georgenor Neto, nossos filhos, pela companhia, pelos conselhos e pelo carinho de todos os dias.

Belém, janeiro/2014

Georgenor de Sousa Franco Filho

PARTE I DIREITOS INDIVIDUAIS

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1. ADiCioNAL DE iNSALuBriDADE

1.1. BASE DE CáLCuLo 1

Com o advento da Súmula Vinculante n. 4, a forma de calcular o adicional de insalubridade perdeu sua base de cálculo inicial. Antes o salário mínimo, e, agora, a proibição efetiva de seu uso. Ao apreciar a medida cautelar na RCL 13.348-SP2, a 8.7.2013, o relator, Min. Gilmar Mendes, afastou o uso da antiga base de cálculo do adicional para os servidores públicos da Polícia Militar de São Paulo, mantendo seu valor atual em reais até a superveniência de legislação que, especificamente, fixe nova base, como demonstra o noticiário a respeito3.

A decisão é a seguinte:

Trata-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada pelo Estado de São Paulo contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo que, ao determinar “a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalu-bridade, mantendo-se, entretanto, o seu valor atual, em reais, até a superveniência de legislação específica estabelecendo nova base de cálculo” (eDOC 1, p. 3), teria violado a Súmula Vinculante n. 4 desta Corte.

Confira-se a ementa do acórdão reclamado:

“Apelação — Adicional de insalubridade — Base de cál-culo — Impossibilidade do Poder Judiciário alterar a base de

1 V., nesta coletânea, v. 2, p. 15, v. 3, p. 13, v. 7, p. 17, v. 10, p. 19, v. 11, p. 17, v. 12, p. 17, v. 13, p. 19, v. 14, p. 17,v. 16, p. 19.2 MC na RCL 13.348-SP, de 8.7.2013 (Estado de São Paulo vs. Tribunal de Justiça do Trabalho de São Paulo. Intdo.(a/s): Lídia Ferreira de Sousa e outro(a/s). Rel.: Min. Gilmar Mendes.3 Cf. <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=244834>. Acesso em: 27 ago. 2013.

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cálculo da verba em questão que está regulamentada por lei complementar — Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal — Vedação expressa da utilização do salário mínimo como base de cálculo de qualquer vantagem funcional — Lei complementar estadual n. 432/85 — Afastamento dessa utili-zação — Manutenção, no entanto, do valor atual do benefício percebido, em reais, até a superveniência de legislação que estabeleça novo critério de cálculo — Recurso parcialmente provido”. (eDOC 5, p. 3)

Na espécie, alega-se que o referido acórdão contraria o entendimento consubstanciado na Súmula Vinculante n. 4 “ao determinar a conversão em reais do adicional de insalubridade, impondo sua atualização monetária pela tabela prática do Tribunal de Justiça, até a superveniência de legislação que estabeleça novo critério de cálculo. (eDOC 1, p. 6)

Segundo afirma o reclamante, a violação decorre da determi-nação expedida pelo aludido acórdão de que os valores resultan-tes da conversão do adicional em reais deveriam ser atualizados anualmente pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça, tendo em vista que o referido direcionamento infringiria a orientação desta Corte segundo a qual a proibição de utilização de salário mínimo como indexador de vantagem do servidor público não autoriza o Poder Judiciário a substituir-se ao legislador, impondo nova base de cálculo à vantagem desindexada.

Requer-se, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão proferido nos autos da Apelação n. 0169447-45.2007.8.26.0000 até o julgamento final desta reclamação. No mérito, pugna-se pela confirmação da liminar e pela procedência da presente reclamação.

É o breve relatório.

Passo a decidir.

Inicialmente, verifico que a jurisprudência desta Casa é tão pacífica que já editou a Súmula Vinculante n. 4, segundo a qual o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial, salvo nos casos previstos na Constituição.

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Transcrevo, sobre o tema, a ementa do acórdão do RE n. 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 7.11.2008:

CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTI-TUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE n. 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Consti-tuição da República. O aproveitamento do salário mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servido-res públicos, a expressão adicional de remuneração contida

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na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse esta-belecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

Nesse julgamento, a Corte declarou a não recepção do art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo pela Constituição de 1988, uma vez que seu conteúdo contraria a norma constitucional que proíbe a vinculação do salário míni-mo para qualquer fim (art. 7º, IV, da Constituição), mas também entendeu não ser competência do Poder Judiciário estabelecer nova base de cálculo, sob pena de atuar como legislador positivo.

Assim, o Tribunal concluiu que os critérios estabelecidos pela lei não recepcionada deveriam continuar sendo aplicados, até que sobreviesse nova disciplina normativa.

Registro, ainda, que no julgamento da Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 151, Rel. Min. Joaquim Barbosa, acórdão de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 6.5.2011, esta Corte concluiu pela possibilidade de congelamento da base de cálculo do piso salarial, como meio para desindexar o salário mínimo. Eis a ementa do julgado:

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Direito do Trabalho. Art. 16 da Lei n. 7.394/1985. Piso sala-rial dos técnicos em radiologia. Adicional de insalubridade. Vinculação ao salário mínimo. Súmula Vinculante 4. Impos-sibilidade de fixação de piso salarial com base em múltiplos do salário mínimo. Precedentes: AI-AgR 357.477, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 14.10.2005; o AI-AgR 524.020, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.10.2010; e o AI-AgR 277.835, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 26.2.2010. 2. Ilegitimidade da norma. Nova base de cálculo. Impossibilidade de fixação pelo Poder Judiciário. Precedente: RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 7.11.2008. Necessidade de manutenção

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dos critérios estabelecidos. O art. 16 da Lei n. 7.394/1985 deve ser declarado ilegítimo, por não recepção, mas os cri-térios estabelecidos pela referida lei devem continuar sendo aplicados, até que sobrevenha norma que fixe nova base de cálculo, seja lei federal, editada pelo Congresso Nacional, sejam convenções ou acordos coletivos de trabalho, ou, ainda, lei estadual, editada conforme delegação prevista na Lei Complementar n. 103/2000. 3. Congelamento da base de cálculo em questão, para que seja calculada de acordo com o valor de dois salários mínimos vigentes na data do trânsito em julgado desta decisão, de modo a desindexar o salário mínimo. Solução que, a um só tempo, repele do ordenamento jurídico lei incompatível com a Constituição atual, não deixe um vácuo legislativo que acabaria por eliminar direitos dos trabalhadores, mas também não esvazia o conteúdo da de-cisão proferida por este Supremo Tribunal Federal. 4. Medida cautelar deferida.

No presente caso, o acórdão impugnado determinou o afas-tamento da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mantendo, todavia, o seu valor atual em reais, até que posterior marco normativo estabelecesse nova base de cálculo.

Ocorre que o referido acórdão utilizou, para a formação de sua convicção, fundamentos existentes aliunde, insertos em acórdão anterior, também da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, segundo o qual “razoável é o afastamento da utilização do salário mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade, mantendo-se o seu valor atual em reais, atualizado pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça, até que outra base de cálculo seja estabelecida”. (eDOC 5, p. 7) (grifei)

Adotadas as referidas diretrizes, neste juízo de cognição su-mária, verifico que o acórdão reclamado contraria a jurisprudência desta Corte, pois o estabelecimento de forma de atualização dos valores convertidos em reais a partir de tabela do próprio Tribunal configura, ao menos nesta análise perfunctória, substituição da base de cálculo do referido adicional por decisão judicial, em des-compasso com a parte final da Súmula Vinculante n. 4 desta Corte.