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Page 1: Direito do Trabalho - Ligação Concurso · Continuando a falar de rescisão indireta na aula passada eu comecei a falar da letra c) de descumprimento das obrigações do contrato

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Direito do Trabalho Data: 25/03/2002 Continuando a falar de rescisão indireta na aula passada eu comecei a falar da letra c) de descumprimento das obrigações do contrato por parte do empregador; na letra d) eu falei sobre a questão do rigor excessivo. O que seria o rigor excessivo é a exigência por parte do empregador só que em excesso muito o tratamento a verificação você faz exatamente a partir da comparação entre o tratamento da exigência daquele serviço para o empregado em relação à outro empregado. Art. 483 c) correr perigo manifesto de mal considerável; O que vem a ser o mal considerável? Porque repara só. Quando a gente for falar de remuneração nós vamos falar de adicional de insalubridade e periculosidade. O adicional de insalubridade e periculosidade dizem respeito ao ambiente de trabalho que traz algum risco à saúde, à integridade física do empregado. Então como é a gente pode ter uma situação aonde eu tenho um ambiente que causa um mal e como é que eu vou poder ter o conceito desse mal considerável. Eu estou querendo falar o que seguinte: não vamos poder confundir depois o conceito do ambiente insalubre ou perigoso com o conceito do art. 483, letra c), porque senão qualquer um que trabalhasse em ambiente perigoso ou insalubre estaria com direito a receber, a pedir a rescisão indireta. O que vem a ser esse mal considerável? É a exposição, é o empregador não tomar as cautelas necessárias; ele vai colocar o empregado em situação de perigo, mas é uma situação que vai muito além do conceito de um simples ambiente perigoso ou insalubre. Então repara. Quando a gente for falar de periculosidade nós vamos ver que periculosidade diz respeito a quem trabalhe em ambiente com energia elétrica, combustível ou explosivo. A partir de que momento eu vou ter essa situação de mal considerável? Não nessas situações, porque nessas situações eu já tenho a previsão legal de como o empregador deve se comportar que é fornecendo equipamentos, tratando do ambiente de trabalho e pagando o respectivo adicional. A situação que a gente está querendo vem aí o mal considerável é expor realmente o empregado ao ponto crítico que ele vai ter um problema de saúde, vai ter um risco efetivo; é colocar em risco a vida do empregado não pela atividade normal, mas numa situação especifica. d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; É a mais comum de acontecer. É ao mesmo tempo a mais problemática. O que eu estou querendo falar. Tenho 10 anos de magistratura. Nesse tempo todo só vi rescisão indireta em razão da letra d). Nunca vi sobre mal considerável, nunca viu sobre rigor excessivo; normalmente só com base na letra d).

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Mas se vocês forem reparar a letra d) é um tremendo de um buraco negro porque vejam só o que ela fala: “não cumprir o empregador as obrigações do contrato”. Não existe expressão mais genérica do que essa frase, por que vejam só. Se você for interpretar literalmente o empregador que deixa de pagar as horas extras não está cumprindo com as obrigações do contrato. Então a gente ia ter o que uma enxurrada de processos. O que vem a ser portanto essas obrigações do contrato? Isso é importante porque isso dá uma discussão enorme. Não são as obrigações do dia a dia; são obrigações que realmente vão abalar a própria relação de emprego. O que isso quer dizer? Tem sido interpretado é que aquelas situações que eu tenho meios e modos para ressarcir, indenizar ou exigir do empregador que ele conserte a situação, cumpra com a obrigação, não vai cair nessa situação. Então essas situações que têm outros meios para exigir forma de reparação, de indenização, ou seja, acertado, não vai estar dentro desse conceito. O que a gente quer dizer com isso? É só ler ao contrario; são aquelas situações que eu não tenho previsto na lei formas de exigir do empregador o cumprimento. Exemplo: Vamos pegar a mesma situação do ambiente insalubre. Estou trabalhando num ambiente insalubre. Por este motivo de cara o empregador não me fornece EPI. Então o que vai acontecer? Ele está deixando de cumprir uma obrigação legal do contrato. Mas repara. Eu não posso chegar de cara e pedir a rescisão do contrato de trabalho, porque ele tem questão da denúncia e da fiscalização do Ministério do Trabalho para exigir dele o cumprimento. Depois disso o que vai acontecer? Ai sim ele já vai estar em mora e se não cumprir eu vou poder cair na situação. Então veja só. Num primeiro momento qual é a forma que eu tenho? Exigir dele inclusive fiscalização do Ministério do Trabalho. A partir do momento que ele não cumpra qual é a forma que eu tenho de reagir? Não tem mais nenhuma reação, o Ministério do Trabalho já foi lá multou e o cara não está cumprindo. A única forma que você tem é cumprir o contrato. Então a importância desse conceito das obrigações do contrato é que elas vão dizer respeito àquelas situações que eu já não tenho mais como reparar. Então o 1º exemplo que eu falei. O cara não pagou hora extra. Qual é a forma que você tem de exigir dele? Entrar com ação na justiça para que ele lhe pague as horas extras. O cara não está te dando o equipamento de proteção individual, o Ministério do Trabalho já foi lá. Você tem alguma previsão, tem alguma reparação disso? Você até pode entrar pedindo o que? Está trabalhando em ambiente insalubre, quer o pagamento do adicional de insalubridade. Você escolheu. Mas você poderia ter a opção do que? Está trabalhando em ambiente insalubre, não está fornecendo material, você já falou, já comunicou, está o que? Está começando a trazer problema, não está cumprindo com uma obrigação legal, quer a ruptura do contrato. Mas você vê que isso é muito tênue e acaba acontecendo que a doutrina e a jurisprudência vão detonando as situações e a gente vai no fundo no fundo acabar com uma grande só situação que se encaixa aí. Três assuntos que interessam em relação à isso aí. Os dois primeiros porque são discutíveis e o posicionamento dominante é que não se encaixa em motivo autorizador da rescisão indireta, que são o que? O problema de férias não concedidas e o problema de não recolhimento de FGTS. E o terceiro problema esse que é o pacifico que é o tal que eu falei que é a única situação que todo

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mundo aceita que é o atraso no pagamento do salário. Mas mesmo assim o atraso no pagamento do salário tem que ter uma situação que o caracterize. 1ª questão – A questão da não concessão das férias. A corrente minoritária diz que a partir do momento que o empregador não está concedendo as férias eu teria o direito a pedir a rescisão indireta, porque descumpriu uma obrigação fundamental do contrato. Porque é uma obrigação fundamental do contrato? Porque depois de um tempo o empregado tem que descansar até mesmo para que ele possa continuar trabalhando direito. Não sei se vocês sabem, depois de 6 meses o rendimento da gente já está em declínio. Então a capacidade nossa corrida é de 6 meses. O que acontece? Férias na verdade funciona assim: você tem o chamado período aquisitivo que é o que? Você precisa trabalhar durante 12 meses para aí você ter a aquisição do direito as férias. Ultrapassado o período aquisitivo você vai ter na forma da CLT outros 12 meses para a concessão das férias. Então a partir do 2º ano todo período de 12 meses é ao mesmo tempo concessivo do período anterior e aquisitivo do novo período. Mas o que importa é o seguinte: depois que você completou 12 meses você adquiriu o direito de gozar 30 dias de férias. Só que tem um detalhe. Quem manda na empresa? O empregador. Ele que escolhe a época que você vai tirar férias. Você até pede se ele quiser ele pode concordar. Mas na verdade o mês e o período que você vai tirar férias está dentro do arbítrio, da vontade do empregador. Mas ele tem um limite legal, porque se fosse ficar no arbítrio e na vontade dele ia acontecer o que já acontece apesar do limite legal, não ia ter as férias. Repara. O empregador só vai estar em mora em relação as férias a partir do momento que termine o período concessivo, porque enquanto estiver dentro do período concessivo a qualquer momento que ele conceda até o término do período concessivo ele estará preenchendo, fazendo na forma da lei. Atenção. Essa questão de até o termino do período concessivo também já é pacífico. O último dia das férias tem que estar dentro do período concessivo; não é o primeiro. Porque a gente fala assim: período concessivo até o 12º mês. Tem 12 meses para a concessão. Ai o pessoal acha “então eu posso começar no último dia e vou invadir”. Não. Esse período remanescente na verdade já está fora do período concessivo. A gente vai falar depois das férias e nós vamos ver se tem que pagar isso em dobro, se tem multa, uma serie de coisas. A idéia é que eu tenho até 12 meses para ter gozado as férias. Então é a integralidade das férias dentro do período concessivo. Só aproveitando já que eu estou falando de férias, falando sobre isso. O que acontece? O empregador não concedeu as férias. O cara tinha que estar descansando e não descansou. Atenção. Férias na verdade a gente tem que pensar sempre nas férias como sendo um binômio: o pagamento das férias, aonde é obvio a gente fala de pagamento mais 1/3 e o descanso. Eu não tenho como falar de férias sem descanso e nem descanso sem pagamento. O que isso quer dizer? Quando a gente tem lá aquele pessoal a gente pode até você tem o abono de férias que é a venda de até 10 dias. Na verdade não são 10 dias; é 1/3 do período que você tem de férias. Então utilizando aquela tabelinha do art. 130, vamos supor que você só

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tenha 12 dias de férias. Você não pode vender 10 dias de férias; só pode vender 1/3, 4 dias. Isso é o chamado abono de férias. Está previsto na lei. Você pode vender as férias. Fora isso aquilo que costuma acontecer do cara estar enforcado e vende as férias inteiras para o empregador. Então ele vai ganhar o salário do mês mais o valor que seria das férias, só que ele não descansa. Isso na verdade é fraude, é proibido. Então o que vai acontecer? Isto e nada, é a mesma coisa. Não adianta o empregador “ah, mas ele pediu para vender”. Sinto muito ele tem que parar para descansar. “Ah, mas você vai pagar tudo de novo?” Ai são outros quinhentos porque a gente vai discutir o que? “Não você vai mandar deduzir para não ter enriquecimento sem causa o cara”. Agora férias só existem no seu conceito como descanso e pagamento. Também não adianta mandar o cara ficar em casa o que prevê a lei? Você já deve ter uma noção de férias inclusive elas são pagas antecipadas, até dois dias antes do cara começar a gozar as férias. Então não tem como falar de descanso sem dinheiro e dinheiro sem descanso. O que acontece? Passou o período sucessivo não houve o gozo das férias, nem pagamento, ou se houve uma coisa ou outra está equivocado; na verdade está havendo descumprimento da obrigação. Na forma que está previsto na CLT, ultrapassado o período sucessivo as férias passam a ser devidas em dobro. Então você já tem uma forma de reparação pela não concessão das férias do ponto de vista da remuneração. Mas independente disto nós temos o art. 137 da CLT que fala o seguinte: Art. 137 – Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art.134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração. § 1 - Vencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha concedido as férias, o empregado poderá ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de gozo das mesmas. Então ele já vai ter o direito da dobra e tem mais o direito de ação de pedir que o juízo fixe a data. Então o que vai acontecer? Ele vai entrar com ação dizendo que não teve férias, já passou o período concessivo e o juiz vai dizer assim: concedo as férias a partir da data de tanto. Ou seja, a partir daquela data ele está autorizado a não comparecer ao serviço porque estará gozando em férias por determinação judicial. Então o que acontece? A corrente minoritária vai dizer que a não concessão de férias dá ensejo a rescisão indireta, porque ele estaria descumprindo uma obrigação fundamental que é deixar o cara descansar. Por que a corrente majoritária diz que não? Porque como eu tenho 1 que botar o pagamento em dobro e 2 a possibilidade da fixação do prazo, quer dizer, a situação em que o próprio judiciário entra pra suprir ausência daquela manifestação do empregador, então eu vou ter meios de solucionar o problema. Então deu para fechar um pouquinho com aquele começo do discurso que eu estava falando? Aluna: (...)

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Se eu tenho um meio de solucionar, eu tenho como gozar férias, como é que eu gozo férias? Entro peço na justiça para gozar férias. Não para romper o contrato. Por isso não cabe para a corrente majoritária a questão de rescisão indireta pela não concessão de férias. Outra coisa. Deixa só eu lembrar. No § 2 do art. 137 eu tenho uma situação de astreinde. Lembrando lá o direito civil, quando a gente estuda lá descumprimento de obrigação, nós temos os juros de mora, nós temos cláusula penal e nós temos astreinde. Juros de mora vocês se recordam que nós temos situações aonde essa multa é para reparação, indenização e um outro aspecto que nós temos as situações em que elas têm natureza coercitivas, para obrigarem o cumprimento da obrigação. Astreinde é exatamente uma com caráter de coerção. A função dela não é indenizar pelo não cumprimento; mas sim mexer na parte que mais dói :no ser humano, que é o bolso, e obrigar. Isso é importante porque lá na clausula penal nós vamos ter a limitação ao valor máximo da execução, enquanto quando a gente fala de astreinde eu não tenho limitação, porque a finalidade dela é focar o cumprimento da obrigação Outra coisa que importa aqui no § 2: § 2 - A sentença cominará pena diária de 5% (cinco por cento) do salário mínimo devida ao empregado até que sejam cumprida. O que acontece? Entra lá diz que não teve as ferias no período da concessão o juiz vai lá e fixa a partir da data de tanto. Se o empregador não deixar ele se afastar o que vai acontecer? Multa de 5% do salário mínimo para cada dia até o momento que o empregador fale: olha, você está de férias. O que importa aqui é o seguinte: para a melhor doutrina o § 2 do art. 137 pode ser conhecido de oficio, não precisa ser pedido. Obvio. Por que qual é a finalidade dele? Não é reparar; é obrigar o cumprimento da própria decisão judicial. Então ele é um ato do juízo para dar eficácia a sua decisão que determinou que o empregado entrasse de férias. Então não tem que constar lá no pedido “ah, eu gostaria que o Sr. colocasse ...”. Não tem, porque eles entendem que está dentro da previsão da lei fala o que “a sentença cominará”. Eles dizem mais o seguinte: não é uma faculdade sequer do empregado pedir; é uma obrigação e o juiz tem que colocar para dar eficácia a sua própria decisão. Isto é importante porque nós vamos falar quando a gente for falar de processo de algumas peculiaridades do tipo do processo do trabalho e entre essas peculiaridades estaria isso aqui. Por que repara. Se eu estou concedendo isso e isso não está no pedido teoricamente eu estaria fazendo uma decisão extra petita, só que na verdade não é por imposição legal. Fechado os parênteses, entenderam o problema da rescisão indireta? Discussão então volta e meia, vocês vão pegar processo vão ver gente que está pedindo rescisão indireta porque o empregador não está concedendo as férias e “toma ferro”, porque você tem outros meios para ter a reparação da não concessão das férias.

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A 2ª situação que eu falei para vocês foi a situação do não recolhimento do FGTS. Então o que acontece? O cara está trabalhando lá feito um “corno” e o empregador está lá pagamento tudo, o salário dele, está até recolhendo o INSS porque se não crime, só não está fazendo o que? Recolhendo o FGTS. Como eu disse, a corrente majoritária vai dizer que isto não é motivo para rescisão indireta. O que acontece? A 1ª coisa que a gente tem que ver é que essa discussão entre essas duas correntes está ligada na verdade a própria discussão quanto a natureza jurídica do FGTS. Não vou entrar no conceito do FGTS. O que importa é o seguinte: no FGTS existem 7 correntes quanto a natureza jurídica do FGTS. As duas majoritárias são as seguintes: A 1 colocada no concurso é a que diz que o FGTS tem natureza de indenização e garantia. Então essa corrente diz que o FGTS vem para substituir antiga indenização por tempo de serviço previsto no art. 477 e por ser uma imposição legal é uma garantia do empregado. Porque antigamente o que acontecia no art. 477? Art. 477 – É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. Ai lá na frente a gente vai ver que essa indenização era de 1 salário por cada ano de serviço. Mas essa indenização por tempo de serviço era paga em que situação? Só na situação dele ser dispensado sem justa causa. Se ele não tivesse dado motivo à cessação, era a única situação. Então o que acontecia? O empregado 1 poderia ter sido mandado embora sem ajusta causa, não estava garantido que ele iria receber isso porque se o empregador não pagasse ele ia ter que entrar com a ação na justiça. 2ª coisa – se ele se aposentasse ele está indo embora não é por culpa do empregador e também não é por culpa dele, mas não era do empregador não tinha o pagamento dessa indenização. Se ele fosse mandado embora por justa causa, ele deu motivo, não tem que pagar indenização. Então o que acontecia? Você não tinha na verdade uma indenização, uma garantia de pagamento pelo tempo de serviço do cara. Quando veio o FGTS o cara hoje pode ser mandado embora até por justa causa, ele não vai poder mexer no dinheiro que está na conta do FGTS de imediato, mas num futuro qualquer exemplo clássico, na situação da aposentadoria, ele vai poder pegar aquele dinheiro. Então em algum momento ele vai ter aquele tempo de serviço dele indenizado. Então 1ª coisa ele teria vindo para substituir a indenização pelo tempo de serviço. A 2ª corrente já vai dizer o seguinte: não peraí, quem paga, quem recolhe o FGTS é o empregador; recolhe o FGTS a partir do fato de que houve a prestação de serviço.

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Quando a gente for falar de salário, nós vamos ver que aquela parcela que é paga pelo empregador em razão da prestação de servi;co é a parcela que tem natureza salarial, vai estar dentro do conceito de salário, que é um conceito bem amplo, porque a gente tem mania de pensar só o salário básico, mas o salário envolve toda e qualquer parcela paga pelo empregador diretamente ao empregado em razão da prestação de serviço. Ai o pessoal fala: ah, mas isso não é pago diretamente. Não, você tem é uma condição de que esse dinheiro vai ficar parado lá por um tempo, mas depois que o cara trabalhou, o empregador depositou de quem é o dinheiro? É do em pregado. Por que isso? Porque a 2ª corrente vai dizer que o FGTS é na verdade salário diferido, salário para ser recebido a futuro, no exercício de um direito a futuro. Então vejam que a natureza de um é completamente diversa da outra. Pois bem. O que interessa isto a ver com o problema da rescisão indireta. Se o posicionamento dominante é o da indenização, aquilo é um direito sim para ele receber no futuro quando puder mexer no dinheiro, quando ele puder preencher os requisitos que a lei do FGTS autoriza para ele mexer. Então o que a corrente majoritária vai dizer? Que o empregado na verdade não tem poder, não tem controle, não tem direito sobre o FGTS. Ele na verdade tem uma expectativa de utilizar aquilo que só vai ser feita, só vai ser utilizada a partir do implemento das condições. Que condições? Ter sido mandado embora, vai comprar a casa própria, se aposentou. Então é um direito dele, mas é um direito condicionado, não tem um exercício imediato. Então o que que isso importa? Ora o cara não está recolhendo o FGTS eu empregado não posso dizer que ele não está descumprindo obrigação do contrato porque eu não posso exercer o direito de mexer lá na conta do FGTS. É esse o posicionamento majoritário. Como eu não estou com o implemento das condições, eu tenho a expectativa não tenho o direito implementado, eu não posso dizer que estou sendo prejudicado, que ele está me causando um problema que justifique a ruptura do contrato. Mais ainda, o que a corrente majoritária vai falar: está previsto dentro da lei do FGTS nós fizemos uma modificação com a implementação da Lei 1036/90 o seguinte: a Caixa Econômica Federal é obrigada a encaminhar ao trabalhador o extrato mensal da sua conta vinculada com os depósitos. Então o que acontece? O empregado a cada mês sabe se está havendo ou não o correto recolhimento. E ai o que vai acontecer? Para a corrente majoritária em havendo problema no recolhimento cabe a comunicação por parte do empregado para que a Caixa Econômica fiscalize. Então eu teria o que? Aquele conceito de que eu teria meios de reparação, meios de restabelecimento da situação que não a ruptura do contrato. Então seria o que? Através da via administrativa. Então você soma isso com o fato de que você não verdade não pode ainda “meter a mão” no FGTS, você na verdade não estria tendo prejuízo direto e portanto você não poderia, como é o posicionamento dominante, pedir rescisão indireta com base nisso. A própria corrente majoritária abre uma brecha e é aonde a corrente minoritária pega e ainda trás o que? 1 começa com a questão da natureza do FGTS. O que vai acontecer? A corrente minoritária chega e fala: pêra ai, o FGTS para mim não tem natureza indenizatória, tem natureza de salário. Se é salário tem que ser pago de imediato, não importa se eu não posso “meter a mão”, mas o direito eu já

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tenho. Então eles vão dizer que não é apenas em razão da possibilidade de eu poder mexer; é que o direito ao FGTS surge a partir do fato gerador que é a prestação de serviço. Se eu trabalhei, eu tenho direito a ter a retribuição, natureza salarial não posso “meter a mão” agora, mas já tenho direito aquilo portanto posso exigir o cumprimento da obrigação. 2 situação que eles vão pegar que é exatamente a única situação que a corrente majoritária acha que pode ser caso de pedir rescisão por falta de recolhimento, que é o seguinte: está bom, ele só vai poder mexer no dinheiro no momento em que implementar a condição. Dentro da situação que vocês apresentam imaginemos que eu queira comprar a minha casa própria, não é`um direito que eu tenho para poder mexer no FGTS? Na hora que eu chego lá para mexer deixo de comprar a casa própria porque não tem dinheiro nenhum depositado. Então que é um absurdo falar que o direito dele só vai surgir no momento em que ele puder usufruir porque ele vai ter um prejuízo muito grande porque ele não vai poder usufruir de um direito que está estabelecido dentro da lei. Então ele tem sempre o interesse de que aquele valor esteja devidamente recolhido. Só para fazer um parêntese aqui. A corrente majoritária acha o seguinte: que nessa hipótese ele tem direito a uma ação de reparação por danos materiais pelo fato do empregador ter causado prejuízo a ele na medida em que não fazendo o depósito ele não pode ter acesso aquele dinheiro para compra da casa própria. Então ele vai perder a casa tudo bem, mas ai ele entra com uma ação de danos materiais pela perda do negócio. É isso que justificam que seria motivo. Aluno: Eu não entendi os dois fundamentos da corrente minoritária. Da minoritária ou majoritária? Aluno: Da minoritária. 1 a natureza salarial do FGTS; 2 na verdade essa historia de que ele só ri mexer no dinheiro lá na frente, que é expectativa que ele te, essa expectativa na verdade pode se implementar a qualquer momento. Vamos lá. O que é o mais clássico que a gente sabe? O cara é mandado embora de hoje para amanhã, chega na Caixa e não tem nada depositado. É isso que eles falam é um absurdo quer dizer o empregado pode ir para a rua e não ficar com nada na mão. Agora não pode reclamar porque já está trabalhando a um tempão, ele já sabe que não está reconhecendo, ele não pode usar aquilo para se afastar do cara que está deixando de cumprir uma obrigação legal do contrato. Aluna: E o prazo prescricional. Do que? Aluna: do FGTS. Podemos deixar isso para a aula de FGTS, nós vamos ter uma aula só de FGTS. No FGTS nós temos 5 prazos prescricionais. É porque para cada coisa tem uma situação. Você tem a prescrição do FGTS sobre parcelas não pagas; tem a prescrição do FGTS não recolhido no curso do contrato; agora a gente tem a prescrição pela terminação do contrato; tem a prescrição dos valores que caem no fundo perdido pelas contas inativas; ai vai ter uma aula só sobre FGTS. Só para responder: 30, 5, 2.

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Aluno: (...) já que o próprio sindicato direito potestativo do empregado mexer na conta do FGTS a partir do momento que ele pode comprar ações ou então comprar a casa própria? Mas essas são as exceções, entendeu, que é aonde a corrente minoritária aponta, que a corrente majoritária diz que é exceção, só que a corrente minoritária fala o que? “Tá é exceção, mas está previsto na lei; a gente pode usar a qualquer momento”. É que a corrente majoritária só fica com qual idéia? Por isso que eu comecei falando da natureza jurídica. Porque para a corrente majoritária o FGTS não está existindo como uma coisa em paralelo; ela está existindo como indenização por tempo de serviço, que só surge a partir da dispensa, da terminação do contrato. Então eles só pensam na idéia da terminação do contrato. As outras situações para eles são situações excepcionais. Então por isso que eles não vêem como um direito potestativo do empregado mexer na conta do FGTS. A questão por isso que eu comecei falando das duas naturezas o FGTS. Resolvido porque não é a corrente majoritária entende que não cabe você tem o meio da fiscalização, você tem a situação de que é, em principio, uma expectativa, embora na pratica a gente sabe o prejuízo que causa pelo não recolhimento do FGTS é um absurdo porque não só não tem dinheiro porque se não tiver tido deposito nenhum, nem o seguro desemprego o cara pode usufruir. Então vocês vejam só. O cara está ali a empresa está indo de mal a pior já sabe que vai ser mandado embora, ele não pode pedir para se afastar, por causa de uma coisa que ele sabe que vai dar prejuízo para ele. Mas é o posicionamento, é a porcaria da interpretação que eu falei com vocês porque essa expressão “descumprimento das obrigações do contrato” pelo fato de ser ampla acaba tendo interpretação restritiva. 3ª situação que eu falei que esta sim que é a pacífica, que é a que acontece na maior parte dos casos como justificadora da rescisão indireta com base na letra d) do art. 483 é a mora salarial, o atraso no pagamento dos salários. Quando a gente fala de pagamento a gente tem que lembrar pagamento é cumprimento da obrigação. Quando a gente fala de cumprimento da obrigação lá no direito civil o que a gente tem? A obrigação tem tempo, lugar, modo, tem toda uma séria de coisas para que eu saiba como tenho que cumprir aquela obrigação. Por que isso? Porque a gente começa 1 o fazendo uma abordagenzinha rapidinha aqui a partir do art 463 e seguintes. Não vou aprofundar não. Pagamento tem que ser em moeda nacional, pagamento tem que ser em dia útil, inclusive repara só o pagamento na verdade quando a gente empresa que faz pagamento em conta corrente não tem problema, mas o pessoal de obra vocês já repararam final de mês, começo do outro mês, aquele bando de pião lá no banco, aquilo inclusive o empregador é obrigado a liberar a piãozada para receber, porque o pagamento não é a entrega do cheque; cheque é simples titulo de credito, pagamento na verdade em principio tinha que ser em espécie. Na medida em que ele está entregando o cheque então ele tem que liberar o cara. Isso aqui é para falar o seguinte: se quisessem ser chatos pagamento feito as 5 horas da tarde do 5 dia útil na verdade já é pagamento em atraso. Então tecnicamente já está descumprida a obrigação porque ele só vai ter satisfeita a obrigação no dia útil subseqüente.

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O que importa para a gente aqui? Lá no art. 459, parágrafo único. Ou melhor, é o 1 que é único. Coisas dos nossos legisladores. Vem escrito § 1, mas é parágrafo único. Art. 459 § 1 - Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subseqüente do vencido. Então “no mais tardar” é bem técnico. Então trabalhou por mês, ai o pagamento tem que ser até o quinto dia útil subseqüente. O que acontece? Na verdade você só vai poder dizer que está caracterizada a mora, o atraso do pagamento a partir do 6 dia. Antes do 5 dia útil na verdade ele ainda tem uma autorização legal para efetuar o pagamento e não ser considerado inadimplente. Dali pra frente ele está atrasando. Mas qual é a situação que eu tenho para poder dizer que uma determinada mora salarial, um atraso no pagamento, já vai ser suficiente para eu poder romper com o contrato de trabalho? Isso vai estar previsto no Decreto-lei 368/68, art. 2. Você vê que essa lei já cuida de débitos salariais a entrada por exemplo não pode concorrer em licitação, CNPJ aquelas “porcariadas” todas de certidão para poder funcionar. O que fala o art. 2? Art. 2 - A empresa em mora contumaz relativamente a salário não poderá, além do disposto no art. 1, ser favorecida com qualquer beneficio de natureza fiscal, tributaria ou financeira, por parte de órgãos da União, dos Estados ou dos Municípios ou de que estes participem. Então no art. 2 eu falo da empresa que está em mora contumaz. Então não é pura e simplesmente a mora salarial. Tem que ser necessário o que? A contumaz, a repetição do fato para eu falar de que aquela empresa está em atraso. O § 1 define o que é a mora salarial contumaz. § 1 - Considera-se mora contumaz o atraso ou sonegação de salários devidos aos empregados, por período igual ou superior a 3 (três) meses, sem motivo grave e relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento. Então o que acontece? A mora contumaz que vai ser a que justifica a ruptura do contrato de trabalho, vai ser esta definida a partir do § 1 do art. 2 do Decreto-lei 368/68. Só que a gente tem um probleminha. Repara só. A mora contumaz vai se caracterizar a partir do atraso ou sonegação. 1ª discussão – Tem gente que acha que eu só posso falar de mora salarial se eu não tiver o pagamento, que seria a idéia da sonegação, a retenção do salário, o que é um absurdo. 1 porque a mora diz respeito ao inadimplemento. O cara que está pagamento aqui no 8 dia “ah já pagou, já cumpriu a obrigação? ”Já, mas cumpriu em atraso.

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E 2 o próprio § 1 é explicito não fala só de não ter pagamento de salário; fala do atraso no pagamento. Atraso quer dizer o que? Pagou, mas pagou fora do prazo. Se não fica tranqüilo, o cara é um contumaz atrasado. Então o problema o que acontece? Esse pessoal que fala que só tem mora salarial quando eu não tenho pagamento isso é um absurdo total, porque o próprio § 1 fala que a mora vem ou do atraso ou da sonegação. O problema maior não é esse; esse é até “pinto”, até porque na prática as empresas quando começam, ai elas ficam sem pagar mesmo. O problema maior é o seguinte: a mora contumaz ela só vai se caracterizar e portanto dizer que uma empresa é safada, do ponto de vista de pagamento salário a partir do que? “por período igual ou superior a três meses”. Ai vem a discussão mais importante. Por que repara. O posicionamento dominante é de interpretar isso aqui como um critério objetivo de caráter continuo. Como assim? “período igual ou superior a três meses”? Quer dizer que eu tenho que ter pelo menos três meses seguidos daquela situação para justificar a rescisão indireta. Que eles pegam a idéia de que? “período igual ou superior a três meses juntos”. Então a diferença entre essa corrente e a outra, que minoritária, é o que? Para a minoritária eu poderia ter a descontinuidade. Eu tenho 1 mês atrasado passa um tempo, outro mês atrasado passa um tempo, outro mês atrasado passa um tempo, já tive três meses descontínuos que justificariam a caracterização da mora. Mas a corrente majoritária diz que não. Por que? Por causa da idéia de período igual que trás a noção período trás a idéia do que? De um lapso de tempo, então a idéia de uma integralidade de, no mínimo, três meses. Então o que acaba acontecendo? É fácil para a empresa: pago um mês em atraso, pago outro em dia; pago um mês em atraso, pago outro em dia. Não tem mora salarial. A majoritária exige a continuidade dos três meses. Agora você imagina. Soma essa com aquela que só pensa em sonegação e não pensa no atraso, o cara tem que morrer de fome três meses para ai ter o direito a poder dizer que o empregador está em mora contumaz e a ruptura do contrato. Então é um absurdo, mas é isto. Voltando então. A mora salarial é aquela contumaz por descumprimento da obrigação principal do contrato, que é o pagamento do salário porque sem o salário o pião não sobrevive. Mas por pouco né? Não que ele sobreviva por pouco. Por pouco a doutrina e jurisprudencial não dizem que “isso é besteira, trabalha não blema”. O que importa ainda em relação a letra d). A letra d) junto com a letra g) são as duas hipóteses que estão previstas no § 3. Então vamos falar 1 da letra g) e ai a gente fala do § 3 do art. 483. O que vem a ser a letra g)? g) O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

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Quando a gente for entrar, vai ser na aula que vem, hoje não vai dar. Quando a gente for entrar em remuneração nós vamos falar de uma coisa que se chama formas de remuneração. Todo mundo acha quando eu falo de formas de remuneração que eu estou falando do meio de pagamento; estou falando da época de pagamento. E não é. O que eu estou querendo dizer? A gente vai ter uma nomenclatura pra quando eu falo de como eu materializo o pagamento. Então eu pago em espécies ou em bens, que ai vai surgir o salário in natura. Eu tenho uma nomenclatura para quando eu trato do momento de fazer o pagamento que ai eu tenho pagamento por semana, por quinzena, por mês. O que eu utilizo aqui na expressão formas de remuneração não é nenhuma dessas duas coisas. Formas de remuneração na verdade vai dar origem as nomenclaturas de como eu calculo a retribuição pela prestação de serviço. Como eu calculo a retribuição pela prestação de serviço, como assim? Quando eu falo de forma de remuneração eu tenho três formas de remuneração: - Por unidade de tempo; - Por unidade de obra; e - Mista ou tarefa. O que isso quer dizer? Quando eu contrato alguém por unidade de tempo, o que estou comprando, o que eu vou calcular para retribuir é o tempo deste indivíduo a minha disposição. É a maior parte dos contratos de trabalho, porque o individuo é contratado para trabalhar 30 dias por 8 horas. Se ele vai fazer o serviço todo ou não naquele período a gente é obvio, o cara vai ficar em cima, vai exigir quer que seja feito, uma serie de coisas, mas se grampeou mais ou grampeou menos, não vai afetar na remuneração dele. O que vai interessar é o que? Como eu calculo a remuneração dele? A partir do tempo dele que esteve a minha disposição. Na unidade de obra o que interessa? O que interessa é a obra feita, o resultado feito, sem me importar com o tempo. Então é quando eu chego e falo o seguinte: olha vou querer que você faça para mim camisetas e vou pagar por cada camiseta R$ 2,00. Se você vão me trazer 40 camisetas ou 2000 camisetas; se você levou uma semana ou três dias ou um mês para fazer isso não importa porque eu vou lhe pagar a partir da quantidade de camisetas que você me traga, vou calcular quantas foram feitas e vou pagar pela obra realizada. O que vem a ser a mista ou tarefa? É só somar uma coisa com outra. Dentro de um determinado tempo executar uma determinada obra. O que interessa? O que fala a letra g)? O que dá ensejo, dá direito ao empregado a rescisão indireta na letra g)? “O empregador reduzir o seu trabalho sendo este por peça ou tarefa”. Peça é a unidade obra. “peça ou tarefa”. O que está acontecendo? Se eu pego e reduzo a quantidade de peça que eu te encomendo o que você vai ter? Redução salarial. É obvio. Tem que tomar cuidado com a letra g), porque quando a gente fala desta redução você vê que ele fala o seguinte: “o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários”. Porque é obvio você tem nesse tipo de trabalho uma variação, uma flutuação que é natural. O exemplo clássico das camisetas. A gente sabe estação moda, tem época. Então você vai ter aquele período que vai ter um ”pico” no outro período o cara vai continuar te

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encomendando mas num valor bem menor. Você vai poder dizer que “ah, diminuiu sensivelmente”. Não! Isso está dentro da previsão do mercado. Agora uma coisa é você está vindo lá: 100 peças, 100 peças, 100 peças e ele chega e te passa para 30. Você vai ter redução salarial. Então isto vai ter justificativa para a ruptura do contrato por parte do empregado. Outra coisa que importa ai quando a gente fala da letra g), que ela junto com a letra d) são as duas que estão previstas dentro do § 3. O que fala o § 3? § 3 - Nas hipóteses das letras d) e g), poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão no processo. Isso aqui dá uma discussão por causa dessas expressões “poderá o empregado”, então eu já tenho uma faculdade. O empregado é que escolhe se vai ficar ou não trabalhando. Então o que acontece? Aonde dá discussão? Em relação as letras d) e g) não tem problema porque a própria lei está prevendo que o empregado pode escolher se continua trabalhando e entra com a ação pedindo a rescisão indireta ou se ele entra com a ação e se afasta do trabalho. Por que é obvio. Ele está discutindo uma situação aonde a gente vai discutir se está havendo o correto pagamento ou não de salários. Então ele pode ou se afasta e pede a ruptura ou permanece e pede a ruptura. Não vai ter problema nenhum.

O problema da interpretação do § 3 é em relação as outras letras do art, 483, porque o posicionamento dominante, que é o mais lógico, vai falar o seguinte: só na hipótese das letras d) e g) que o cara pode permanecer trabalhando; as outras hipóteses todas o cara tem que se afastar. Por que isso? Qual é a idéia da rescisão indireta? Puxa lá da justa causa. A idéia da reação, da situação que torna insustentável a manutenção do contrato de trabalho. Eu tenho que ter inclusive uma reação imediata. Ora pega lá. Estou sendo tratado co rigor excessivo, estou trabalhando em mal considerável, como eu vou falar de continuar nessa situação? É um contrasenso. Tanto é que vai ter gente que vai entender se você aceitou ficar nessa situação você na verdade não reagiu, teria um “perdão”. Então o que acontece? Posicionamento dominante só as letras d) e g) que o cara tem a opção de se afastar ou permanecer no trabalho. Nas outras todas o cara obrigatoriamente tem que se afastar. Corrente minoritária faz exatamente a leitura ao contrario. Na medida em que eu dei apenas as letras d) e g) a faculdade de afastar, é porque nas outras não teria que se afastar. Mas isso é um contrasendo, porque a idéia da rescisão é não permanecer. Se não dá para permanecer hoje, não dá para permanecer de hoje em diante. Aluna: Também não dá para falar em perdão tácito na situação de perigo. Como assim? A situação é de perigo? Você acha que a situação é de perigo? Então você tem que se afastar. O que o pessoal vai falar da corrente majoritária vai falar é o seguinte: se você viu que a situação era de perigo, mas não se afastou, você aceitou continuar em perigo. Ai vamos falar de é isso mesmo, é um

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absurdo, porque o que acontece? A tal corrente que é minoritária vai falar o seguinte: mas peraí, de repente o cara está analisando para ele é perigo, mas pode não ser. Ele vai abrir mão do dinheiro, do salário, do emprego, numa situação que ele não está com a certeza se é ou não. O que vai acontecer? A corrente majoritária fala o que? Quando a gente botou aqueles parâmetros da justa causa o 1 parâmetro era a analise do que? Da falta e do grau da falta, critério subjetivo. Se ele não tem certeza é porque aquilo não está produzindo um efeito tão grave no âmbito dele. É meio esdrúxulo, porque é obvio que a gente teria que tratar de forma diferenciada o conceito da analise do empregado em relação ao empregador. Mas eles falam que não porque eu estou tratando de requisitos para a abordagem de ruptura do contrato por iniciativa da parte Se a parte está se sentido ofendida, está achando que a outra parte não cumpriu com as obrigações do contrato, então ela tem que se afastar de imediato. Acho que o seu problema era esse. É como é que o cara ele precisa do dinheiro de quem é a tese que a corrente minoritária acaba fazendo a interpretação contrária na tentativa de exatamente garantir que o cara pode continuar trabalhando e o fato dele ter entrado com o processo não vai dizer que ele perdoou tacitamente. Mas lamentavelmente o posicionamento dominante não é esse; é que tem que se afastar de imediato. Vamos voltar lá letra e) e letra f). e) Praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoa de sua família, ato lesivo da honra e boa fama. f) o empregador ou seus prepostos ofenderem fisicamente, salvo em caso de legitima defesa, própria ou de outrem. Letra e) e letra f) um pouquinho parecidas com aquelas situações lá das letras j) e k) do art. 482. Você vê que elas cuidam de ofensa moral e ofensa física. Mas a divisão enquanto que lá na justa causa era feita em razão do local e em razão da pessoa do ofendido, aqui ela é desdobrada em razão da natureza da ofensa. Por que? Porque em relação a ofensa física, que é a letra f) eu só vou ter justificativa para a rescisão se a ofensa física for em relação ao próprio empregado. Então o empregado tem o direito de romper o contrato na letra f) se ele for ofendido fisicamente pelo empregador. Então levei uma “sova de chibata” do empregador. Na letra e) não, a ofensa moral pode ser contra o empregado ou contra pessoa da família do empregado. Então você vai ampliar o espectro dos ofendidos na letra e). Na letra f) realmente você está passando em um lugar qualquer e “embolacha” o filho do empregado. Tem alguma relação? Não tem. “Ah, mas “embolachou” meu filho”. Entra com crime, entra com danos materiais, qualquer outra coisa, mas não está ligado ao contrato. Agora porque a ofensa maior tem? Espelhou na praça que o filho não é chegado. Como é que vai ficar a situação? Descobriu que o empregador dele foi o arteiro na cidade, o filho dele inclusive teve que sair corrido da cidade. O que vai acontecer? A idéia do dano moral foge ao conceito de limitação concreto; é uma coisa que por

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si só é bem abstrata. E reflete muito no íntimo do ofendido e daqueles que estão à eles vinculados. Então o que vai acontecer? O patrão “embolachou” meu filho, tu vai chegar do trabalho “pau da vida“ também querendo “embolachar” o patrão. Mas “bolacha” se resolve em outro lugar, de outra forma. Agora patrão espalhou boato sobre meu filho, o que vai acontecer quando eu tiver passando, qual vai ser a 1ª coisa que os colegas de trabalho vão falar? “ih, o filho dele é aquele”. Olha como isso está se refletindo no empregado; está se refletindo no patrimônio jurídico dele. Então por isso que a letra e) ela não é apenas a ofensa moral ao empregado, ofensa moral a família do empregado também reflete no empregado. Só fazendo um adentro só porque a gente não falou de empregado doméstico, e ai interessa essa expressão “família”. Seguinte: quando a gente estuda a lei da empregada doméstica, ela fala assim “trabalhar para pessoa ou família”. Família para a gente não é apenas o conceito de consangüinidade, não é apenas o conceito de ascendente e descendente. Família diz respeito a todos aqueles indivíduos que tem uma vida comunitária em comum, obvio. Então família é todo mundo que está no seu dia a dia, no seu ambiente residencial e familiar. Vocês devem ter aqueles primos que não são bem parente, mas que vocês tratam de primo, porque é como se fosse da família. O conceito é dentro dessa linha. Pra ter uma idéia isso é importante porque o que vai acontecer? Quando você trás lá aquela sobrinha da prima, do interior do Ceará que vem morar aqui na sua residência, em principio conforme o tratamento que você venha a dar a ela, ou seja, ela está dividindo o quarto com a sua filha, está participando das atividades da sua família, ela é da sua família. Ela não vai poder chegar e falar “ah, mas eu lavava os pratos de noite quando chegava da faculdade”. Estava fazendo uma simples retribuição pelo fato dela fazer parte da família. As pessoas que fazem parte da família têm ônus com a família. Por que mulher não pode pedir relação de emprego ao marido? “ah são os débitos e deveres conjugais”. Não é só isso. É porque na verdade está dentro de uma sociedade aonde a contribuição é para ela própria. Eu estou falando esse exemplo porque também não adianta “ah era sobrinha da minha prima; tratei como uma filha”. “Trouxe lá, tratei como uma filha”. Primeira frase que elas falam “é uma ingrata, tratei como uma filha, ajudei a fazer o aniversario de 15 anos da filha dela, dei televisão, ajudei a comprar a casa”. A você “ah é, e ela fazia parte da sua família? Fazia, tinha até quarto próprio. Aonde? Era lá nos fundos, não tinha janela, era 1x2, mas muito bom. Eu deixava ela estudar ... Ah era? É numa escola publica que ela fazia de noite, até atrapalhava o jantar da casa.” Não é família; não está vivendo o seu dia a dia. Então só para prestar atenção nisso porque o conceito de família é de quem é ofendido. Ainda dentro do art. 483 nós temos duas situações que justificam a ruptura do contrato, mas que tecnicamente não seriam rescisão indireta propriamente dita; não seriam situações originadas de ato falto do empregador. Por que vejam só? § 1 - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.

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Exemplo clássico aqui é a situação do cara que vai servir serviço militar, ou então o cara que está sendo chamado na época que tinha classista, que eles iam exercer o cargo de classista, então o cara que era eleito para algum cargo público então ele vai cumprir com obrigações legais e não dá para manter o contrato de trabalho. Então ele pode pedir ou para suspender ou então para acabar com o contrato mesmo. Só que eu vou dar que tratamento? Tratamento na verdade como se fosse de dispensa sem justa causa. Então repara. É o empregado que está pedindo para se afastar, mas ele tem um justo motivo para o afastamento. E ai ele vai receber tudo como se ele tivesse sendo mandado embora. Mas na verdade ele não está sendo mandado embora. Não é ato faltoso do empregador. Você aqui na verdade tem um justo motivo para a ruptura. § 2 - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. É o mesmo caso do § 2 que a gente já falou na 1ª ou 2ª aula, que é o problema da morte do empregador firma individual. O cara morreu, vai e manifesta o empregado que não quer trabalhar para os herdeiros, quer romper o contrato. Bom, o morto tem culpa de ter morrido? Nenhuma. Quem está pedindo para se afastar? O empregado. Mas no entanto ele vai receber 40% sobre o FGTS, aviso prévio, tudo como se ele tivesse sendo mandado embora sem justa causa. Na verdade o que eu tenho aqui é um justo motivo para a ruptura do contrato. Então são duas situações que tecnicamente não seriam rescisão indireta propriamente dita; seria um justo motivo. Vocês se recordam quando eu fiz aquele quadrinho com as nomenclaturas que eu tinha explicado que até mesmo se a gente fosse ver, a expressão rescisão indireta não seria muito técnica na medida em que ela ocorre a partir de ato faltoso do empregador. E que o conceito de rescisão na verdade está ligada as nulidades contratuais, aonde o Estado chega e fala “olha esse contrato é nulo e portanto tem que parar de produzir efeitos”. Eu não sei se vocês se lembram que eu virei e falei assim: “exatamente porque o empregado ele se afasta do serviço, mas não tem jeito de punir o empregador, ele precisa que o Judiciário diga que ele está com a razão; que o empregador cometeu a falta grave, e portanto ele pode fazer a ruptura do contrato”. Então por isso que o nome de rescisão é aceito, porque eu dependo da intervenção do Judiciário para analisar a situação e respaldar a iniciativa do empregado. Por que senão seria o empregado só se afastando, mas não teria a certeza de que há culpa do empregador. O que importa aqui? O cara vai, se afasta do serviço e entra com a reclamação pedindo a rescisão indireta. Vem, vem, vem, vem, vem, conseguimos, transitou em julgado. Qual é o pedido desse cara? Ele quer que seja declarado que o empregador cometeu ato faltoso de natureza grave e portanto ele pode se afastar do emprego, pode considerar rompido.

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Vamos dizer que tenha sido julgado improcendente. O que está acontecendo? Pode até ter acontecido o fato, mas este fato não era um fato justificador da rescisão indireta. O que está acontecendo também? Nós estamos na hipótese geral, não estou na letra d) ou na letra g), porque se eu tiver na letra d) ou letra g) e o cara estiver trabalhando, não vai ter problema nenhum; o contrato vai continuar normalmente. O problema maior eu a gente tem é que o cara já se afastou. Então ele está sem prestar o serviço desde aquela data. Chegou aqui e o que o Judiciário falou? “Olha, você se afastou, mas não tinha motivo para se afastar”. Nós vamos ter nessa situação uma grande divergência, porque se nós formos ser bem processualista ele só pediu pra dizer que o empregador tinha culpa, portanto ele podia se afastar. Não acontecendo isto, porque eu julguei improcedente, o que eu estou dizendo? Que ele tinha que estar trabalhando. Ai nós vamos ter um lapso de tempo sem trabalho. O que o empregador vai alegar? Abandono de emprego. Se ele alegar o abandono de emprego depois do trânsito em julgado, está até tranqüilo. O problema é que normalmente ele alega o abandono de emprego quando ele entra com a defesa na rescisão indireta. Vem dizendo que não fez nada daquilo; que na verdade o empregado que já se afastou e que portanto está aplicando o abandono. Porque é obvio. O empregado por mais que ele saia e no dia seguinte distribua a ação, possivelmente o dia da audiência vai estar já com quase 30 dias, em função do próprio lapso de tempo do andamento do processo. Ai as empresas já chegam dizendo que abandonou. Se ela tiver alegado é até plausível que a gente possa uma reconvenção, ou seja lá o que for que a gente esteja apresentando, que a gente possa até analisar e verificar as duas situações, se houve abandono ou não. Agora o maior problema que a gente tem é que tem uns malucos aqui no Tribunal do Rio de Janeiro que fazem isso de oficio. Como assim fazem isso de oficio? A empresa não falou nada, está negando o fato. Ai o juiz vai, julga aquilo, diz que é improcendente mas que como já tem esse lapso de tempo todo, quando caracteriza de oficio a justa causa por abandono de emprego. É um dos maiores absurdos, porque se está feito o pedido (...) eles fazem de oficio, é um absurdo. Se está pedido você até está na defesa tem que ser analisado. Você ai vai analisar se houve na verdade a justa causa ou a rescisão indireta. Mas o pior é que eles fazem isso eles fazem de oficio. E o que vai acontecer? Como já está caracterizado que o empregador já se afastou esse tempo todo, então eles fazem e aplicam a justa causa. Aluna: Mas não interrompe no caso dele entrar com a rescisão indireta. Teria que interromper, né? Interromper o que? O contrato. Aluna: Não porque ele está afastado antes que você colocou aí, não é isso. Isso. Aluna: Então quando ele entrou com a ação Não é questão porque você falou em interromper ai eu fiquei. Repara só. O abandono ele tem peraí porque você usou a expressão errada, mas você está correta. Só não é a expressão interrompe. Qual é o conceito de abandono? Aluna: Ele deixa de prestar o serviço. Aluna: Falta não justificada.

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Vocês estão esquecendo uma coisa principal que eu falei que tem que ter no abandono, que a gente usa Aluna: É o animus standibus. O ânimo de abandonar. Os 30 dias é um critério vocês e lembram que eu fiz u o questão de falar para vocês. Olha 30 dias é um critério objetivo que a gente coloca. O principal é mostrar o ânimo de abandonar. Então por isso que eu falei que você está certa, mas está usando a expressão errada. A ação o maior equívoco deles é o seguinte: ao exercer o direito de ação da rescisão indireta ele já demonstrou o ânimo de não continuar com o contrato, mas não de abandonar o emprego. Então eu não posso chegar e dizer ele abandonou o emprego. Isso é o maior absurdo. Tanto é que você falou de interromper. Não é que interrompa; isso demonstra que ele não quer manter o contrato. Então ele não está abandonando o emprego; não dá pra falar de justa causa. Só para pegar, que aí é o desdobramento natural que a gente acaba fazendo. Aluno: Se a própria lei exige (...) interpretação (...) que ele se afaste do emprego não pode nunca. Claro. Repara. Qual seria o correto? O correto seria julgar improcedente e no dia seguinte ele tinha que voltar a trabalhar. O correto era isso aqui “ah não trabalhou, não recebeu”. Mas não estava autorizado a faltar. Mas você já vem descontando isso tudo. O correto é eu pedir para dizer que eu podia me afastar por culpa dele. Não me afastei, contrato teoricamente continua em vigor. Esse período de falta, foi período de falta. Então eu teria que voltar a trabalhar. Este é o correto. No julgamento da improcedência. Só que o que vai acontecer? Se ele tiver entrado com uma outra ação ou na própria defesa tiver alegado abandono, tranqüilo porque você vai analisar as duas situações na mesma decisão. O problema são esses colegas que fazem de oficio como ficou afastado mais de 30 dias eles aplicam o abandono de emprego. Isto é um total absurdo. Agora dentro da idéia da manifestação é que vai estar o posicionamento. O que acaba acontecendo na pratica na maior parte das vezes? Qual é o correto que eu falei? Ele só pediu para dizer que a culpa era do empregador, que ele podia se afastar porque o contrato estava rompido pelo empregador. O judiciário chegou e falou “não, não tem culpa do empregador, você não pode se afastar. Então o contrato continua em vigor”. Só que a gente sabe que se eu falar isso no dia seguinte ele vai pisar lá e vai estar na rua, possivelmente. É desdobramento a partir da idéia da própria incompatibilidade. O que acontece normalmente de oficio é o seguinte: é a conversão no pedido de rescisão indireta em pedido de demissão ou afastamento sem justa causa do empregado. Por isso que eu falei aqui que não dá pra falar de abandono porque o principal motivo, o principal fundamento ao se pedir a rescisão indireta foi o que? “Não quero mais continuar trabalhando. Estou dizendo que a culpa é dele, mas o que eu estou querendo na verdade? Que você diga que eu não quero mais manter o contrato por culpa dele”. Então o que a gente faz na maior parte dos casos, e ai faz de oficio mesmo para resolver? Faz o que? Você pega e converte aquilo que era um pedido de rescisão

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indireta, num pedido de demissão. Você passa a tratar do que? Foi iniciativa do empregado, foi não tem culpa do empregador, mas você declara a ruptura do contrato. Vocês se lembram que eu falei do ponto de vista processual estaria tudo errado, porque ele estava pedindo a ruptura em razão da falta grave do empregador que não provou. Então dentro do limite objetivo da lide eu só poderia falar isso. Agora como é que eu vou falar que o cara depois de 3 anos num processo vai voltar a trabalhar no dia seguinte? Isso não vai acontecer nunca. O cara já está até com outro emprego. Então o que você faz? Economia processual. Iniciativa dele, porque não resta a menor duvida de que ele está dizendo que “não quero mais trabalhar”. A culpa era dele, mas eu não quero mais trabalhar. Você não demonstrou a culpa dele então a iniciativa é usa, vou romper o contrato, vou pagar tudo como se você tivesse pedido demissão. É isso que a gente acaba fazendo no dia a dia. Aluna:Mas ela tem então eficácia retroativa. A partir da data do afastamento, porque isso aqui é um outro ponto. Aluna: Considerando essas hipóteses das alíneas d) e g) que a faculdade do empregado se afastar, como é tratado isso? Como assim? Se ele não tivesse afastado não tem problema nenhum. A letra d) você se lembra que eu falei assim a letra d) e g) que dão menos trabalho, porque se ele não tivesse afastado tomou lá a improcedência continua normalmente;não teve problema nenhum. Agora se ele tivesse afastado, vamos tratar que nem trata o outro. Aluno: O problema é que um Um poderia, ele poderia continuar, entendeu? Então o que vai acontecer? Aluno: A lei não exige que ele se afaste. Ele se afastou porque quis. É uma faculdade dele. Então você vai dizer que ele teve o que? Ou você vai aplicar a justa causa nele ou então você vai fazer o que? Se ele se afastou porque quis já está demonstrado o que? Que ele não queria continuar trabalhando. Então a gente transforma isso em que? Pedido de demissão. As letras d) e g) são as mais fáceis para entender o pedido de demissão. Repara só. Na outras situações eu posso até estar analisando o perigo de forma errada. Nas letras d) e g) por mais que você esteja analisando de forma errada a questão da mora salarial, você tem o direito de permanecer trabalhando. Então se você se afastou se afastou porque quis, mais fácil de entender que você não quer manter o contrato de trabalho e ai converter isso em pedido de demissão. Não provado, converto em pedido de demissão. Aluno: Mas porque não em abandono de emprego? Aluna: Porque não tem animus. Porque repara tem até gente que acha que é abandono de emprego, mas porque não é melhor? Porque repara quando ele saiu e entrou com a ação ele já está dizendo o que? “Eu estou quebrando o contrato ou por sua culpa ou por minha culpa”. Agora dizer que eu você não sabe por que qual é a idéia do abandono? É o cara não dar sinal de vida e a gente vai trabalhar aqueles 30 dias para presumir que ele não quer mais trabalhar. Aqui eu não preciso de presunção. Ele já disse

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que não quer mais o contrato O que eu estou discutindo aqui é de quem é a iniciativa: minha ou sua. Outra coisa que importa. Vamos imaginar que seja julgado procedente. Aluna: Se ele tiver um RO ali ele não tem que voltar não, né? Não houve transito em julgado? Não ai não importa o momento. Se você tiver RO se eu tiver aqui da decisão. Aluna: Você vai suspender Se for um RO não tem problema nenhum, porque na verdade o seguinte: a questão principal fala a frase que você falo “vai ter que voltar”. Voltar ao emprego é um conceito que está ligado a idéia de ou readmissão ou reintegração, que por sua vez é um conceito que está ligado a idéia de estabilidade. Eu não estou tratando aqui de estabilidade, mas de situação aonde ele está querendo dizer que ele está rompendo o contrato por culpa do empregador. É obvio que se for um cara que é estável e que estava querendo se afastar disso ele tem a garantia de emprego. Então é obvio se eu estou querendo dizer aqui que “olha, você está indo mal, trata de voltar porque se você não voltar vai poder correr o risco de uma justa causa”. Ai sim é melhor você pensar no voltar. Mas não fica preocupado com a idéia de ter que voltar para o emprego. É obvio dentro do ponto de vista técnico até seria o correto, porque o contrato em si não acabou. Mas no dia que ele voltar, no dia seguinte tem a dispensa se for o caso. A gente converte isso por causa da própria questão da estabilidade quando a gente fala da incompatibilidade da permanecia da relação de emprego, porque se já virou esse “bafafá” aqui, não vai dar certo ficar trabalhando. Outra situação se for julgado procendente o que eu estou dizendo? Que ele poderia ter se afastado. Tem uma discussãozinha que as pessoas começam a falar “ah a sentença só vai produzir efeito a partir do trânsito em julgado”. Então a baixa na carteira seria devida a partir daquela data. Não é. O posicionamento dominante é da idéia da imediatidade, da idéia do afastamento. Isso é importante porque eu só vou falar dessa questão de trânsito em julgado e ir lá pra frente se o cara tivesse a estabilidade, porque ele está dizendo “estou saindo por culpa dele embora eu tivesse o direito de permanecer mais tempo”. Tanto é que quando a gente for falar da estabilidade a gente vai ver que quando tiver a culpa do empregador, o empregador tem que pagar ao empregado todo o período da indenização. Então vamos imaginar que o trânsito em julgado ocorra aqui e a estabilidade dele na verdade fosse vencer no futuro. E empregador tem ter que pagar tudo porque a culpa não é do empregador que está fazendo com que ele se afaste do emprego. Mas ai é uma situação do estável; ai você projeta tudo para frente. Mas quando não é estável, ele na verdade está fazendo o que “tchau e benção, estou indo embora. A única coisa é que estou indo pro Judiciário para dizer que estou indo embora por sua culpa”. Mas a data do afastamento é aqui.