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PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO

É uma modalidade especial de pagamento. Apesar de o pagamento ser efetivo, ele não se extingue a obrigação.

Chama-se pagamento com sub-rogação a transferência da qualidade creditória para aquele que solveu a obrigação de outrem ou emprestou o necessário para isso, ou seja, ocorre substituição no pólo ativo onde o novo credor assume a posição do anterior com todos os direitos e garantias deste, em razão de ter realizado o pagamento ou em razão de ter emprestado a quantia necessária para tanto.

No pagamento com sub-rogação, um terceiro, e não o primitivo devedor, efetua o pagamento. Esse terceiro substitui o credor originário da obrigação, de forma que passa a dispor de todos os direitos, ações e garantias que tinha o primeiro. Não há prejuízo algum para o devedor, que em vez de pagar o que deve a um, deve pagar o devido a outro. Sai o que recebeu e entra como credor aquele que pagou ou emprestou a quantia.

Diferencia-se da cessão de crédito pela intenção das partes. Na cessão há a intenção de tornar-se credor, já na sub-rogação o fiador

(por exemplo) está obrigado na sub-rogação, sua intenção é quitar a dívida, mas o que faz assume a posição de credor.

Natureza Jurídica

Trata-se de instituto autônomo pelo qual o solvens (quem paga)

assume o lugar do accipiens (quem recebe), conservando todos os privilégios do crédito, bem como seus acessórios, sendo que a obrigação somente fica extinta em relação ao primitivo credor, subsistindo em relação ao devedor e ao solvens.

A sub-rogação tem como essência o pagamento de uma dívida por terceiro e fica adstrita aos termos dessa mesma dívida.

Difere na cessão de credito pois nessa há necessidade de que o devedor seja notificado para ser eficaz com relação a ele, o que não ocorre na sub-rogação; na cessão a operação é sempre do credor, enquanto a sub-rogação pode operar mesmo sem a anuência do credor e até mesmo contra sua vontade.

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SUB-ROGAÇÃO LEGAL

Dá-se em virtude de /lei. As partes não precisão manifestar-se expressamente. A sub-rogação dá-se automaticamente.

ART. 346 – A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:

I – do credor que paga a dívida do devedor comum – credor que paga a dívida do devedor comum, qualquer dos credores, pagando a dívida do devedor comum, este sub-roga-se na condição de credor principal. A situação pressupõe a existência de mais de um credor do mesmo devedor.

II – do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel – quando tiver mais de uma hipoteca no mesmo imóvel. O imóvel, mesmo hipotecado, pode ser alienado. O adquirente desse bem tem o maior interesse em extinguir a hipoteca. Vale também para os casos em que incide mais de uma hipoteca sobre o bem.

III – do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte – situações de terceiro interessado, este, realizando o pagamento, sub-roga-se por força de lei. ART. 786. O fiador paga a dívida do afiançado e sub-roga-se nos direitos do credor.

Em todos esses casos, a obrigação continua a existir para o devedor, mas terá ocorrido a substituição de credor.

SUB-ROGAÇÃO CONVENCIONAL

Decorre do acordo entre os interessados. As partes devem estipular, previamente e por escrito, a sub-rogação.

ART. 347 – A sub-rogação é convencional: convenção jamais pode dar-se após o pagamento efetivo. Há um acordo de vontades entre o credor e o terceiro.

EFEITOS

ART. 349 – A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos,

ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores – transferência do crédito

ART. 350 (Não visa lucro; o cidadão não pode exigir do devedor mais do que pagou).

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Com relação à sub-rogação convencional, pode-se ter o lucro, o credor recebe mais do que desembolsou. ART. 348. O sub-rogado não recebe

mais do que receberia do credor originário.

SUB-ROGAÇÃO PARCIAL

A sub-rogação pode-se dar em relação a somente parte da dívida. O “fiador” sub-roga-se na dívida em relação à parte que pagou. ART. 351

Suponhamos que a dívida seja de 1.000. Um terceiro paga 500 e sub-roga-se nos direitos dessa importância. O devedor fica então a dever 500 ao credor originário e 500 ao sub-rogado. Quando da cobrança de seus 500, o credor originário não encontra bens suficientes para seu crédito de 500. Terá ele preferência, recebendo, no que tiver, antes do sub-rogado, que ficará irressarcido.

IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO

Operação pela qual o devedor de dois ou mais débitos da mesma natureza, um só credor, o próprio credor em seu lugar e a lei, definem qual deles o pagamento extinguirá por ser este insuficiente para adimplir todos os créditos.

A imputação é forma de se quitar um ou mais débitos, quando há vários, do mesmo devedor, em relação ao mesmo credor. Trata-se da aplicação de um pagamento a determinada dívida, ou mais de uma, entre outras que se têm com o mesmo credor, desde que sejam todas da mesma natureza, líquidas e vencidas. ART. 352.

A preferência na escolha da dívida a ser adimplida é do devedor. Se for cabal a escolha pelo devedor, não pode ser recusada pelo credor. Se o devedor se mantiver silente e não se manifestar oportunamente, o direito de escolha passa ao credor. ART. 353. Se nenhuma das partes se manifestar oportunamente, a lei dá os parâmetros para fixar qual dos débitos foi pago. ART. 355.

REQUISITOS

Existência de mais de um débito; identidade de sujeitos (o devedor de todas as dívidas deve ser o mesmo, assim como o credor também deve ser o mesmo); débitos da mesma natureza (dívidas iguais, prestações homogêneas entre si); dívidas líquidas (devem ter o quantum determinado); todas as dívidas líquidas e vencidas. ART. 352.

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ESPÉCIES

Pelo devedor – o devedor tem o direito de declarar qual das dívidas está pagando, presentes todos os requisitos, por ser a parte mais fraca na relação e por saber qual dívida lhe é mais complicada. ART. 352.

ART. 354 – deve-se primeiro pagar os juros vencidos e após o capital, a não ser que o credor concorde com o contrário.

Se não houver avença em contrário, a escolha é do devedor. Deve ele declarar oportunamente qual débito deseja quitar. Se houver capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos. Não pode haver pagamento parcial de uma das dívidas, salvo concordância do credor. Também, tal não pode ocorrer caso o devedor deseje pagar dívida ainda não vencida.

O devedor escolhe a dívida que paga e não pode o credor opor-se.

Pelo Credor – ART. 353 – se o devedor não indicar qual dívida pagará

(até o momento em que receber a quitação), considerar-se-á quitada a contida na quitação.

Se ofertar o pagamento a uma ou mais das dívidas e o devedor não disser qual sua imputação, o credor dará quitação naquela que lhe aprouver. Se aceitar tal quitação, não poderá mais o devedor reclamar dessa imputação feita pelo credor. A imputação pelo credor deve ocorrer no momento do pagamento, quando da quitação. O devedor perde seu direito quando aceita a quitação.

Legal – se nem o credor e nem o devedor disser qual a obrigação escolhida, respeita-se o que diz a lei. ART. 355. Dívida mais onerosa – geralmente é a de maior valor, mas deve-se analisar o caso concreto. Se as dívidas tiverem a mesma onerosidade, imputa-se a mesma proporção de cada uma. Será relevante em situações via depósito bancário.

A lei procura facilitar a situação do devedor. Preferir-se-ão as dívidas vencidas em primeiro lugar porque parece lógico o fator temporal. Se todas as dívidas forem líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a lei diz que a imputação far-se-á na mais onerosa. Cabe ao juiz o exame da dívida mais onerosa. Se as dívidas forem iguais, imputa-se aquela que primeiro se venceu porque tornou-se exigível em primeiro lugar. Se os débitos são rigorosamente iguais, mesmo valor, mesma data de vencimento e nascimento, a imputação se deve fazer proporcionalmente, em relação a todos os débitos iguais.

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DAÇÃO EM PAGAMENTO

Deve-se uma prestação, mas se cumpre com outra prestação essa dívida, com concordância do credor.

Acordo de natureza liberatória realizado entre o devedor e o credor no

qual este último concorda em receber prestação diversa da devida para

extinguir o vínculo jurídico obrigacional que os unia.

Se o credor consentir, a obrigação pode ser resolvida substituindo-se seu objeto. Dá-se algo em pagamento, que não estava originalmente na obrigação. Só pode ocorrer com o consentimento do credor, pois ele não está obrigado a receber nem mesmo coisa mais valiosa.

ART. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida. Trata-se de um acordo liberatório que só pode ocorrer após o nascimento da obrigação. Pode consistir na substituição de um dinheiro por coisa, como também de uma coisa por outra, assim como a substituição de uma coisa por uma obrigação de fazer.

Quando se substitui, com aquiescência do credor, o objeto da prestação, ocorre a dação.

Se a obrigação for alternativa, ou mesmo facultativa, só haverá a dação se nenhuma das prestações originalmente avençadas for cumprida, e sim uma prestação totalmente estranha ao pacto original.

OBJETO

Qualquer prestação desde que diversa da devida. ART. 356.

REQUISITOS

Prestação diversa da devida; concordância do credor (o credor não é obrigado a receber prestação diversa da devida).

a) obrigação previamente criada; b) acordo posterior – o credor concorda em aceitar coisa diversa; c) entrega de coisa diversa com a finalidade de extinguir a obrigação. ARTs. 357 e 358.

Não há necessidade de equivalência de valor na substituição. Não há nem mesmo necessidade de que as partes expressem um valor.

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Pode a dação ser parcial: apenas parte do conteúdo da obrigação é substituído.

Não existe dação no pagamento com títulos de crédito, porque, no caso, haverá cessão de crédito. ART. 358.

A aceitação da dação em pagamento depende de plena capacidade do credor. Se o credor for incapaz, sem autorização judicial não poderá faze-lo. O representante necessita de poderes especiais pra dar esse tipo de quitação, que foge ao exato cumprimento da obrigação. O mandatário com poderes gais não poderá aceita-la.

NOVAÇÃO

É modalidade de pagamento indireto onde se cria uma nova obrigação com a finalidade de substituir e extinguir a obrigação anterior. O devedor passa a dever a nova obrigação.

É a operação jurídica por meio da qual uma obrigação nova substitui a obrigação originária. O credor e o devedor, ou apenas o credor, dão por extinta a obrigação com a criação de outra. A existência da nova obrigação é condição de extinção da anterior.

A novação é a operação jurídica por meio da qual uma obrigação nova substitui a obrigação originária. O credor e o devedor, ou apenas o credor, dão por extinta a obrigação e criam outra. A existência dessa nova obrigação é condição de extinção da anterior.

Ex.: um fornecedor deveria entregar 1000 pães a um mercado; na falta dos pães, convencionam as partes que entregaram o fornecedor 100 sacas de café. Extingue-se a obrigação representada pelos pães e nasce outra.

Na novação não existe satisfação do crédito. Débito e crédito persistem, mas sob as vestes de uma nova obrigação. É meio extintivo pois a obrigação pretérita desaparece. A vontade dos interessados é essencial ao instituto, não existe novação por força de lei.

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ESPÉCIES

1. Objetiva – refere-se ao objeto da prestação. Mantém-se as partes originárias, porém se altera o objeto da obrigação (alteração qualitativa ou quantitativa). ART. 360, I – Dá-se a novação:

Novação causal – altera-se a causa que gerou a obrigação. Não apenas o objeto da obrigação pode ser outro, mas também a própria causa do débito. Na novação objetiva pode ser alterada também a natureza do débito: acrescenta-se uma condição ou um termo na obrigação nova, quando esses elementos acidentais primitivamente não existiam.

2. Subjetiva – faz com que ocorra a mudança das partes (ou da parte). Pode ocorrer por mudança do credor ou do devedor.

Pode ser:

ATIVA – quando altera-se o credor. ART. 360, III – quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

Um novo credor substitui o antigo; exclui-se o credor primitivo, mediante acordo, com animus de extinguir a primeira obrigação contraída. O novo credor deve concordar expressamente.

PASSIVA – quando há a criação de nova obrigação com um novo devedor. ART. 360, II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

A passiva pode ser:

- Por expromissão: sem o consentimento do devedor. É uma forma de expulsão do devedor originário. Um terceiro assume a dívida do devedor originário, com o que concorda o credor. Não há necessidade de concordância do primeiro devedor. ART. 362. Neste caso, a situação vem em benefício do credor, que aceitará um devedor em melhores condições de adimplir. Deve existir liberação de responsabilidade do primeiro devedor.

- Por delegação: com o consentimento do devedor. ART. 360, II. O devedor indica um novo sujeito passivo. Existe novação por delegação quando um terceiro (delegado) consente em tornar-se devedor perante o credor (delegatório), extinguindo-se a dívida primitiva. Só haverá novação na delegação quando o primitivo credor é excluído. Não basta

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que o credor concorde com a assunção do novo devedor. Deve expressamente excluir o outro.

Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.

ELEMENTOS/ REQUISITOS

a) Obrigação anterior válida – deve ser existente no mundo jurídico.

Obrigação nula não admite novação, por ser impedimento de ordem pública. ART. 367. Quando a obrigação é anulável pode-se fazer novação. As obrigações anuláveis permitem novação, pois, enquanto não anuladas, permanecem hígidas e eficazes.

+ Obrigações naturais (judicialmente inexigíveis) admitem novação.

+ A dívida prescrita, equiparada à obrigação natural, também pode ser objeto da novação, pois a prescrição pode ser renunciada.

b) Nova obrigação

c) Novo elemento – deve-se ter algo de diferente em relação à obrigação

antiga, ou nova prestação ou novas partes. Para ser criada uma nova obrigação há necessidade de um novo elemento e de caráter essencial.

d) Animus Novandi – intenção de novar. ART. 361 – Não havendo ânimo

de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.

– expresso – declarado no contrato.

– tácito – a parte, apesar de não declarar sua vontade, pratica atos que nos dão certeza ao pensar que essa é sua vontade.

e) Capacidade - como se cria um novo vínculo, um novo negócio jurídico, deve existir para a nova obrigação capacidade e legitimação para o ato.

EFEITOS

1. Extinção – extinção da obrigação anterior com todos os seus acessórios, sendo este seu principal efeito. ART. 364.

Nas obrigações solidárias, se a novação se opera entre o credor e um dos devedores solidários, os outros ficam exonerados. ART. 365. Em se

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tratando de solidariedade ativa, uma vez ocorrida a novação, extingue-se a dívida. No que toca à obrigação indivisível, se um dos credores novar, a obrigação não se extingue para os outros; mas estes somente poderão exigi-la descontada a quota do credor que novou. Se forem vários os devedores e o credor comum fizer novação com um deles, os outros ficam desobrigados.

2. Insolvência – ART. 363. Em hipótese alguma renasce a obrigação extinta pela novação, salvo se o devedor agiu de má-fé. O credor assume o novo devedor por sua conta e risco; exonera o primitivo devedor. Não terá ação regressiva contra este último no caso de insolvência deste, com exceção no caso da má-fé.

Como a novação extingue a obrigação, paralisam-se os juros e a correção monetária, cessa o estado de mora, se eventualmente existisse, no tocante à dívida extinta.

3. Exoneração – ART. 366.

COMPENSAÇÃO

É uma modalidade de extinção quando as partes forem reciprocamente credoras e devedoras umas das outras. Essas obrigações se extinguem até onde elas se equivalem.

Tem-se por compensação a modalidade de extinção de obrigações sem pagamento quando as partes, na relação obrigacional, forem reciprocamente credores e devedores umas das outras, de forma que ocorre a extinção recíproca até o limite de seus respectivos valores.

Significa um acerto de débito e crédito entre duas pessoas que têm, ao mesmo tempo, a condição recíproca de credor e devedor. Os débitos extinguem-se até onde se compensam. Com esse procedimento, podem ambos os créditos deixar de existir, ou pode subsistir parcialmente um deles, caso não exista contrapeso do mesmo valor a ser sopesado. ART. 368 – se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

NATUREZA JURÍDICA

Nosso Código afilia-se ao sistema da compensação legal (art. 368), que opera independentemente da iniciativa dos interessados e até mesmo contra a vontade de um deles. Pode ser invocada pelo demandado em sua defesa ou embargos à execução.

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ESPÉCIES

- CONVENCIONAL – decorre do acordo de vontade entre as partes. É um ato de vontade extinguindo as obrigações. Deve haver reciprocidade de obrigações e acordo entre as partes. Pode-se ter extinção das obrigações vencidas com não vencidas, etc. As partes concordam podendo até compensar dívidas liquidas e não vencidas.

- JUDICIAL – quando decretada em reconvenção, ou numa ação

autônoma.

- LEGAL – decorre de um comando legal. ART. 368.

É compensação de pleno direito, pois as partes não precisam fazer documento e nem precisa de autorização judicial, por força de lei, se presentes os requisitos, dá-se a extinção automaticamente.

Requisitos para compensação legal

a) Reciprocidade de créditos – prestações contrárias entre mesmo

credor e mesmo devedor. ART. 376 – a pessoa que, por terceiro se obrigou, não pode compensar a dívida com a que o credor lhe dever, (não pode confundir a pessoa do representante e do representado). ART. 371 – o devedor somente pode compensar com o credor aquilo que este diretamente lhe dever. Não pode compensar dívida de outrem, mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado; (o fiador também pode compensar a dívida contra o credor – alegar compensação entre o credor e o devedor. A compensação só pode extinguir obrigações de uma das partes ante a outra, não se incluindo obrigações de terceiros.

b) Liquidez, certeza e exigibilidade. O crédito deve ser certo, líquido e

exigível. Quantum debeato definido. Ambas devem também estar vencidas. A compensação ocorrerá na que se vencer por último. Não é necessário que os vencimentos sejam simultâneos; a compensação pode ser oposta mesmo que o crédito tenha-se vencido posteriormente ao crédito cobrado do devedor. Enquanto ambas as dívidas não estiverem vencidas, admitindo-se o vencimento no curso da demanda, não havendo exigibilidade, não poderá haver compensação, salvo se assim concordarem as partes.

Dívida prescrita – mesmo que uma obrigação esteja prescrita pode haver compensação, desde que elas tenham coexistido por um dia. Se uma prescreveu antes de a outra vencer, não haverá compensação. ART. 190.

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c) Homogeneidade das prestações. ART. 369. FUNGÍVEIS entre si.

Não se pode compensar prestações que não sejam homogêneas. ART. 370 – embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade quando especificada no contrato.. São compensáveis prestações de mesma natureza.

Os débitos compensam-se até o montante em que se encontram. Obrigações de fazer não são compensáveis.

+ Na maioria das vezes as dívidas extinguem-se parcialmente, até onde se equivalem.

+ uma vez estabelecida a nulidade ou inexistência, ou anulado o crédito, restabelece-se a dívida original.

DÍVIDAS NÃO COMPENSÁVEIS

ART. 373:

I – se de uma provier esbulho, furto ou roubo – não pode a lei admitir a oposição de um delito para extinguir uma obrigação válida

II – se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos – o comodato (empréstimo gratuito de coisas infungíveis) e o depósito obstam a compensação por serem objeto de contratos com corpo certo e determinado que devem ser devolvidos; os alimentos, por serem dirigidos à subsistência da pessoa, não podem ser compensados.

III – se uma for de coisa não suscetível de penhora – todas as coisas impenhoráveis são também não compensáveis. ART. 649 – CPC.

+ não pode-se realizar a compensação havendo renúncia prévia de um dos devedores.

+ as dívidas fiscais também não podem ser compensadas.

+ também não se admite compensação em prejuízo de terceiros.

EFEITOS

A compensação gera os mesmos efeitos do pagamento. Há um cancelamento de obrigações pelo encontro de débitos, ficando os credores reciprocamente satisfeitos.

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+ a compensação legal não necessita de sentença; já a operação judicial só se opera por meio de sentença que a reconhece.

+ a compensação convencional gera efeito a partir da avença plena e acabada entre as partes.

Tendo efeito de pagamento, compensada a obrigação principal, extingue-se a acessória.

CESSÃO DE CRÉDITO

Arts. 376 e 377.

O devedor deve ser notificado da cessão de crédito. Se ele não se opõe à cessão, não poderá posteriormente opor ao cessionário direito de compensação que tinha com o credor originário. Caso ele não tenha sido notificado da cessão, persistirá com tal direito. O devedor deve notificar o cessionário de que tem direito compensatório na dívida objeto desse negócio jurídico.

DESPESAS

Art. 378. Quando o local de pagamento das duas obrigações é diverso, a lei não obsta a compensação, mas estipula que devem ser deduzidas as despesas necessárias à operação.

IMPUTAÇÃO

ART. 379. em linha de princípio o devedor escolhe as prestações que deverão ser excluídas. Existindo várias dívidas compensáveis entre duas pessoas, deve o devedor indicar qual a dívida que deseja compensar.

DIREITOS DE TERCEIROS

A compensação jamais pode vir em prejuízo de terceiros. ART. 380. ex.: A é credor de B na dívida X, C é credor de A na dívida Y, e B é credor de A na dívida Z; C entrou na justiça executando o patrimônio de A. neste caso, nem A nem B pode opor compensação, pois o crédito está penhorado.

ART. 380 - a parte final confirma a parte inicial. O terceiro exeqüente não pode ser sacrificado pela compensação de A e B.

Não se aplica a compensação aos crédito tributários.

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CONFUSÃO

É uma modalidade de extinção das obrigações sem satisfação do credor e se dá quando na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.

ARTS. 381, 383 e 384.

Há confusão quando se reúnem na mesma pessoa a qualidade de credor e devedor.

FONTES

A confusão pode originar-se de uma transmissão universal de patrimônio. Ex.: o herdeiro passa a ter ambas as qualidade de credor e devedor com o desaparecimento do autor da herança, e a dívida se confunde. Pode também ocorrer por ato entre vivos.

Os débitos confundem-se até onde se compensarem.

ESPÉCIES

Essa confusão pode ser total (quando toda a dívida é extinta) ou parcial (quando somente parte é extinta).

no caso da herança, enquanto não houver partilha, não se opera a confusão.

SOLIDARIEDADE

ART. 383. Mesmo no caso de solidariedade os efeitos da confusão são limitados à parcela do crédito ou débito que se confundiram em uma única pessoa. Não se comunica aos demais credores ou devedores.

EFEITOS

O primeiro efeito é o da extinção da obrigação.

Se a confusão extingue as obrigações acessórias, a recíproca não ocorre. Se existe confusão na pessoa do credor e do fiador, extingue-se a fiança, que é acessória, mas não a obrigação principal.

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REQUISITOS

Exige que numa só pessoa se reúnam as qualidades de credor e devedor. Deve ocorrer essa reunião de qualidades em relação a uma mesma obrigação.

+ há necessidade de que não haja separação de patrimônios (ex.: se o diretor de uma empresa, como pessoa física, é credor da pessoa jurídica; há distinção de patrimônios).

REMISSÃO DE DÍVIDAS

Tem-se por remissão de dívidas a modalidade de extinção das obrigações sem satisfação do credor, que se dá mediante o perdão conferido pelo credor e aceito pelo devedor.

A aceitação do devedor pode ser expressa quando ele diz que concorda, ou tácita, quando, por suas ações, não deixa dúvidas da aceitação. A remissão é ato bilateral pois depende da aceitação do devedor. ART. 385.

Ocorre a remissão de uma dívida quando o credor libera o devedor, no todo ou em parte, sem receber pagamento.

Quando a renúncia se dirige especificamente à vontade do credor em não receber o que lhe é devido, está-se perante a remissão. Deve haver aquiescência do devedor, ainda que presumida ou tácita.

EVICÇÃO

É a perda de um direito (posse ou propriedade) decorrente de decisão judicial ou administrativa que atribui a coisa a terceiro que não o alienante ou o adquirente. ART. 450.

Se houver evicção da coisa dada não revive a obrigação extinta pela transação, podendo o evicto reclamar perdas e danos. ART. 845. A perda da coisa objeto da transação pela evicção não faz renascer a dívida.

O mesmo fato ilícito tem conseqüências jurídicas penais e civis. A

transação sobre direitos patrimoniais não extingue a ação penal quando ela for pública.

ART. 846 – ação penal pública incondicional – a transação não gera

efeitos penais.

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Ação penal privada – se houver transação extingue também a ação

penal privada. Ex.: injúria.

Não podem transigir os incapazes; para faze-lo, necessitam da complementação de vontade do representante e autorização judicial. No processo, é imprescindível a presença do Ministério Público como curador de incapazes. Não pode transigir o tutor em relação aos negócios do tutelado, assim como o curador em relação ao pupilo curatelado.

Diferença entre transação e coisa julgada

A transação decorre da vontade das partes, enquanto a coisa julgada emana de um ato do Estado, que é a sentença.

A transação pode ser anulada pelos vícios de vontade e pelos vícios sociais em geral, o que não ocorre na sentença.

A sentença pode sofrer alteração em parte na via recursal, o que não ocorre na transação por sua indivisibilidade.

EVICÇÃO DA COISA DADA

A atribuição de um bem a terceiro que não alienante ou adquirente. ART. 359.

ART. 845 – em se tratando de transação, se deu evicção não revive.

No caso de perda da coisa por evicção, repristina-se a obrigação originária. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelerce-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada.

EVICÇÃO – trata-se de efeito semelhante à condição resolutiva. Os terceiros, no caso concreto, não podem ser prejudicados pela ineficácia da dação em pagamento, sob pena de instabilidade das relações negociais.

INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

É a não realização da prestação devida enquanto devida. Poderá redundar na extinção do vínculo obrigacional, mediante a resolução do contrato (art. 475) ou então na manutenção do vínculo através da exigência judicial do equivalente pecuniário ou da prestação em si. o inadimplemento nunca vem sozinho, vem em cadeia.

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É a não realização da prestação devida, enquanto efetivamente obrigado. Deve ser compreendido no sentido normativo.

Inadimplemento imputável – decorre da ação ou omissão do devedor; deve ser atribuído a ele com suas conseqüências.

Caso fortuito ou de força maior – possui tratamento mais benéfico.

Dá-se inadimplemento, também, quando não pagas as prestações acessórias.

Pode-se falar em inadimplência do credor, quando não cumpre com seus deveres de colaboração. ART. 394.

ESPÉCIES

A) Quanto à causa: Involuntário Alheio ao ato do devedor. Inimputável.

Caso fortuito – acontecimentos da natureza.

Força maior – ambos se equivalem.

Fato necessário é aquele que efetivamente importe no não cumprimento da prestação, não que apenas apresente dificuldade. Mais oneroso, por exemplo, não configura caso fortuito ou de força maior.

ART. 478: o fato previsto é que torna mais oneroso o cumprimento da obrigação mas ainda permite cumpri-lo.

Na inevitabilidade, ainda que o agente tivesse agido de outro modo os

efeitos seriam os mesmos. Se o devedor poderia ter evitado os efeitos do evento, a culpa é dele, mas se não tinha como evitar, há caso fortuito ou de força maior.

Alguns doutrinadores citam como terceiro requisito a imprevisibilidade.

A imprevisibilidade pode ser relevante, dependendo das circunstâncias para avaliar a inevitabilidade mas não é requisito por si só para a configuração do caso fortuito ou de força maior até mesmo em razão de que o parágrafo único do art. 393 silencia a respeito.

Quando o ato decorrente de caso fortuito ou de força maior decorre do Estado, fala-se em fato prince, quando decorre de terceiro fala-se em fato de terceiro.

Fortuito interno – liga-se à atividade do agente, devendo ele arcar com as despesas.

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EFEITOS

O devedor não é obrigado a pagar perdas e danos, ou danos sofridos pelo credor, salvo duas exceções: a) ter-se obrigado a isso; b) se o caso

fortuito ocorreu quando ele já estava em mora. ART. 393 e 399.

Voluntário

Decorrente do seu dolo ou culpa. Culposo ou imputável.

Consiste na falta da prestação devida ou no descumprimento doloso ou culposo, sempre imputável ao devedor do dever jurídico de cumprir a obrigação.

O descumprimento da obrigação é atribuível ao devedor. No inadimplemento doloso o agente não quer cumprir a obrigação e não cumpre. O culposo, apesar de o devedor querer cumpri-la, por negligência, imprudência ou imperícia não a cumpre. A conseqüência do inadimplemento voluntário é arcar com as perdas e danos que o caso importa. ART. 389.

B) Quanto à definitividade:

Tem em conta a questão da definitividade, nada a ver com quantidade.

Absoluto

A prestação não foi cumprida e não será.

Dá-se inadimplemento absoluto quando a prestação devida não foi realizada e não poderá ser. Isso em decorrência da impossibilidade mesma da prestação ou em razão de que o inadimplemento tardio não satisfaz os interesses objetivos do credor, ou seja, não lhe traz utilidade. Ex.: impossibilidade – veículo furtado, vaca que morre. Prestação tardia – banda que não comparece para tocar numa festa e vem um dia depois, não satisfaz o interesse objetivo.

A obrigação não foi cumprida em tempo, lugar e forma convencionados e não mais poderá sê-lo. O fato de a obrigação poder ser cumprida, ainda que a destempo, é critério que se aferirá em cada caso concreto. Se o cumprimento da obrigação ainda for útil ao credor, o devedor estará em mora, o critério da utilidade fará a distinção. Assim, o pagamento de obrigações em dinheiro sempre será útil para o credor, acompanhado dos acréscimos devidos pela desvalorização da moeda e outros ônus derivados da mora.

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Não é pelo prisma da possibilidade do cumprimento da obrigação que se distingue mora de inadimplemento, mas sob o aspecto da utilidade para o credor, de acordo com o critério a ser aferido em cada caso, de modo quase objetivo. Se existe ainda a utilidade para o credor, existe a possibilidade de ser cumprida a obrigação; podem ser elididos os efeitos da mora. Pode ser purgada a mora. Não havendo essa possibilidade restará ao credor recorrer ao pedido de indenização por perdas e danos.

Obrigações com termo essencial – são aquelas em que o tempo do adimplemento é absolutamente relevante de forma que o mero atraso pode retirar a utilidade da prestação.

Relativo

Não foi cumprida no adimplemento oportuno mas o poderá ser em qualquer momento. Segundo a doutrina, equivale à mora (art. 401).

A mora é o retardamento ou mal cumprimento culposo no cumprimento da obrigação, quando se trata de mora do devedor. Na mora solvendi a culpa é essencial. A mora do credor é simples fato ou ato e independe de culpa.

C) Quanto à quantidade

Total

Se dá quando nada do prometido foi cumprido.

Parcial

Quando apenas parte da prestação devida não foi realizada pelo devedor.

DA MORA

Dá-se a mora quando houver retardo culposo no cumprimento ou recebimento da obrigação ou ainda quando a obrigação não for cumprida no local e na forma convencionados, bem como quando o credor recusa receber injustificadamente a prestação ofertada pelo devedor. ART. 394 – considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebe-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou convenção estabelecer.

A mora é o retardamento ou mal cumprimento culposo no cumprimento da obrigação, quando se trata de mora do devedor. Na mora solvendi a

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culpa é essencial (art. 396). A mora do credor é simples fato ou ato e independe de culpa. Estará também em mora o devedor quando não cumprida a obrigação no lugar e forma convencionados (art. 394). O devedor moroso responde pelos prejuízos a que sua mora der causa (art. 395).

Distinção com o inadimplemento absoluto

Na mora fala-se sempre em algo remediável, que poderá o devedor satisfazer. Já o inadimplemento absoluto não pode mais ser realizado o pagamento.

Semelhança com o inadimplemento absoluto

Em ambas as hipóteses, se presente a culpa, terminam em perdas e danos. No inadimplemento absoluto, geralmente a indenização é mais alta, as perdas e danos são chamados de compensatórios e vão indenizar a ausência da prestação. Na mora chamam-se de moratórios.

ESPÉCIES

SOLVENDI – MORA DO DEVEDOR

É mais comum. Não há mora em dívida não vencida.

O devedor não cumpre com a obrigação na forma, tempo e lugar. Tem-se a mora solvendi quando o devedor não cumprir por sua culpa a prestação devida na forma, no tempo e no lugar devidos (previsto em lei ou estipulado no contrato).

Em linha de princípio basta que o devedor descumpra com a prestação devida que automaticamente estará em mora, suportando algumas exceções.

A exigibilidade da prestação é requisito objetivo na mora do devedor. Embora as obrigações ilíquidas não sejam exigíveis, enquanto não transformadas em valor certo, os juros moratórios são contados desde a citação inicial.

Se a inexigibilidade da obrigação é requisito objetivo para a mora do devedor, a culpa é requisito subjetivo. Não responde o devedor pelo ônus da mora se não concorreu para ela. Escusa-se o devedor da mora se provar caso fortuito ou força maior.

A exigibilidade da obrigação é requisito objetivo na mora do devedor e a culpa é requisito subjetivo.

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Escusa-se o devedor da mora se provar caso fortuito ou força maior.

Modalidades

“Ex re” – mora automática, que decorre do vencimento do prazo. Aplica-se o princípio “dies interpellat pro homine” (o simples vencimento faz com que o devedor esteja em mora).

ART. 397: O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor – obrigação positiva (dar e fazer); líquida (quantum determinado); termo (momento estabelecido). Se a obrigação for negativa (de não fazer) aplica-se o ART. 390 (nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster).

Se a obrigação é líquida e de termo certo traz a mora ex ré.

Quando a obrigação é líquida e certa, com termo determinado para o cumprimento, o simples advento do dies ad quem, do termo final, constitui o devedor em mora. É a mora ex re, que decorre da própria coisa.

+ a mora ex re decorre da lei, resultando do próprio descumprimento da obrigação positiva ou negativa, líquida e com termo certo, não dependendo, portanto, da provocação pelo credor. Também entram nesta modalidade as obrigações decorrentes dos atos ilícitos (contrários ao direito). ART. 398 (o devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada). Este artigo (398) diz respeito ao ato ilícito absoluto, extracontratual, onde alguém causa danos a outrem não estando ligadas a um contrato, onde aplica-se o art. 186, que diz: aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito; e súmula 54 do STJ: os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.

Nas obrigações decorrentes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora desde que o perpetrou.

“Ex persona” – obrigações ilíquidas; sem termo. É necessário que o credor pratique um ato instando o devedor a pagar para, a partir daí, ser considerado em mora (ART. 397, parágrafo único: não havendo termo, a mora se constitui mediante a interpelação judicial ou extrajudicial).

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Nas obrigações por prazo indeterminado, há necessidade de constituição em mora, por meio de interpelação, notificação ou protesto.

Algumas vezes, mesmo em caso de mora ex ré, o legislador exige interpelação do devedor, passando, assim, a ser mora ex persona.

Na mora ex persona há a necessidade de interpelação pelo credor ao devedor, judicial ou extrajudicialmente, instando-o a pagar. O inadimplemento não é suficiente para caracterizar a mora, sendo necessário a prática de tal ato. A mora ex persona se dá em relação a obrigações ilíquidas, sem termo certo ou quando houver expressa disposição de lei exigindo a interpelação.

Requisitos

a) inadimplemento

b) que o inadimplemento seja imputável, decorrente de sua conduta, ou não imputável. Se decorrente de caso fortuito ou força maior o devedor não estará em mora.

c) Constituição em mora (vencimento/ interpelação).

Efeitos

O devedor moroso responde pelos prejuízos que a mora der causa. Ele paga uma indenização. A indenização não substitui o correto cumprimento da obrigação. Se houver somente a mora e não inadimplemento absoluto, as perdas e danos indenizáveis devem levar em conta o fato. No caso de total inadimplemento a indenização deve ser ampla, por perdas e danos, sendo o que o credor efetivamente perdeu e o que deixou de ganhar.

Pagamento de juros e correção monetária; perdas e danos; honorários advocatícios; responderá pela impossibilidade da prestação.

- os juros são moratórios: (art. 406, ss – de 12% ao ano). Os juros e a correção serão devidos a partir da constituição em mora. ART. 395. O art. 405 só é aplicável quando o devedor é constituído em mora a partir da citação (art. 219 CPC). Se ele já está em mora anteriormente aplica-se o art. Supra mencionado.

- responde por perdas e danos que sua mora der causa.

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- honorários convencionais (decorrem de contrato entre advogado e cliente); de sucumbência (pagos pela parte perdedora para o advogado da parte vencedora e são fixados pelo juiz), os de sucumbência são mais usados.

- responde pela impossibilidade da prestação ainda que decorrente de caso fortuito ou de força maior, nas hipóteses do ART. 399.

MORA DO CREDOR

Situações mais corriqueiras em que se dá a mora do credor: recusa injustificada, não buscar a prestação, negar dar quitação.

O credor que não pode, não consegue ou não quer receber está em mora, independentemente de culpa. Na dívida quérable, a mora caracteriza-se pelo fato de o credor deixar de cobrar a dívida junto ao devedor.

Só a recusa justificada isenta o credor de sua mora.

Não pode haver concomitância de moras: amora de um excluir a mora do outro. Cabe ao juiz fixar de quem é a mora.

Requisitos

Descumprimento de um dever (deve haver uma falta por parte do credo); fala-se em mora do credor independentemente de sua culpa (art. 396 – in contrario sensu), independente de caso fortuito ou força maior.

Efeitos

ART. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à

responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação. Além desses efeitos outros devem também ser compensados.

Se obrigação positiva e líquida, o simples descumprimento o constitui em mora, se obrigações ilíquidas, para constituí-lo em mora é necessário notificação judicial ou extrajudicial.

Constituída a mora do credor, o devedor exonera-se dos ônus pela guarda da coisa. Não, contudo, se tiver agido com dolo.

Estando o credor em mora, todas as despesas pela conservação da coisa correm às suas expensas. A lei só exclui a responsabilidade do

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credor no caso de dolo; quem não tem mais responsabilidade pela guarda da coisa não deve arcar com os custos de ter a coisa consigo ou sob sua responsabilidade.

Na mora do credor, havendo oscilação de valores, o devedor pagará com o valor que lhe for mais favorável. Ex.: o devedor deve entregar cem cabeças de gado no dia 30, ao valor de 100. o pagamento é feito no dia 15, por mora do credor. Nesse dia, a cotação do gado é de 120. Deve o credor pagar a diferença. Paga o gado pela mais alta estimação. Se a oscilação for para menor, se houver uma queda na cotação do gado, o credor moroso pagará o preço avençado, não podendo pagar menos.

PURGAÇÃO DA MORA

Tornar sem efeito a mora. É direito do devedor purgar a mora, podendo o fazer até o prazo da contestação. O credor também pode purgar a mora.

Purgar a mora é ato pelo qual a parte que nela incorreu suprime-lhe os efeitos. Aplica-se tanto no caso do devedor como do credor. Não é possível purgar a mora quando se está perante um inadimplemento absoluto e consumado, isto é, o cumprimento da obrigação não é mais útil para a parte.

A purgação da mora gera efeitos para o futuro (ex nunc), assim, não fica mais o agente sujeito ao ônus da mora, continua, no entanto, respondendo aos juros, correção monetária, até a efetiva purgação.

Para purgar a mora não há necessidade de cumprimento, bastando a oferta.

Se o devedor foi negligente a ponto de permitir que contra si fosse ajuizada uma ação, não tem mais o direito de purgar a mora.

ART. 401: Purga-se a mora: I – por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta; II – por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.

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FRUSTRAÇÃO NO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO.

PERDAS E DANOS

Quando não há mais possibilidade no cumprimento da obrigação, por variadas razões, a obrigação estará descumprida. Frustra-se a obrigação.

ART. 389: não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado.

Para que haja tal indenização, é essencial a culpa. Ocorrendo o fato invencível, não responderá o devedor pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se não houver se responsabilizado por eles (ART. 393). Por vontade das partes, pode ocorrer limitação da responsabilidade; pode haver ampliação, assumindo o contratante o dever de indenizar, mesmo perante essas excludentes.

O dano é um prejuízo, uma diminuição patrimonial sofrida pelo agente. Pode decorrer de um ato do próprio agente, de terceiro ou simplesmente de um fato natural.

Culpa do devedor

A responsabilidade contratual funda-se na culpa. Não haverá indenização se não houver culpa. (art. 392).

O simples fato de o devedor não pagar no dia do vencimento já caracteriza inadimplemento culposo, por regra geral. Quando o fato pelo descumprimento da obrigação deve ser imputável ao devedor, é a conduta dele que deve ser examinada. Fixada a culpa do devedor, tal não influi, em princípio, no montante da indenização.

Pelo descumprimento ou inadimplemento, só se desvencilhará o devedor do dever de indenizar se provar que a transgressão ocorreu por fato alheio a suas forças e não simplesmente à sua vontade.

A indenização mede-se pela extensão do dano. O juiz pode reduzir a indenização se assim entender justo no caso concreto, quando há desproporção entre o prejuízo e o grau de culpa ou dolo; não poderá, no entanto, majorar essa indenização perante dolo ou culpa intensos.

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Prova da culpa

Na inexecução do contrato, a única coisa que compete ao credor é provar seu descumprimento. Não está obrigado a provar a culpa do outro contratante. Incumbe ao devedor provar não ter agido com culpa para se eximir da responsabilidade. Assim, incumbe ao credor provar a existência do contrato, seu descumprimento e que esse descumprimento lhe causou dano.

Inexecução das obrigações sem indenização. Caso fortuito e força maior

ART. 393.

Quando o devedor está em mora, é atingido pela responsabilização, mesmo com as excludentes do caso fortuito e da força maior. Caso fortuito e força maior são as situações invencíveis, que refogem às forças humanas, ou às forças do devedor em geral, impedindo e impossibilitando o cumprimento da obrigação. Deve o devedor provar que o evento surpreendente não poderia ter sido previsto ou evitado.

Cláusula de não indenizar

Da mesma forma que a cláusula penal predetermina a indenização, a cláusula de não indenizar limita o montante de eventual indenização ou simplesmente exclui o devedor de indenizar. Há renúncia prévia convencionada, ao direito de pedir reparação.

Ex.: o estacionamento de veículos no bilhete de depósito diz que não se responsabiliza por furtos ocorridos no interior dos veículos ou limita os danos por eventuais abalrroamentos.

A cláusula de não indenizar, na qual é excluída totalmente a indenização, não se confunde com as cláusulas de limitação de responsabilidade, onde a indenização é paga somente até certo montante.

Normalmente vem integrada a um contrato, surgindo como estipulação acessória. Nada impede que seja aposta isolada e autonomamente, ou ainda como declaração unilateral, dentro da responsabilidade extracontratual.

Indenização. Perdas e danos

Se houver inadimplemento, parcial ou total, surge o dever de indenizar. Indenizar é reparar o dano. Indene é aquele que não sofreu prejuízo. Tanto na responsabilidade contratual, como na extracontratual, ara que

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surja o direito à indenização, há necessidade e um prejuízo, que deve decorrer de culpa, deve também existir um nexo causal.

Para que ocorra a responsabilidade do devedor, não basta que deixa culposamente de cumprir sua obrigação, deve existir um prejuízo. Porem, pode acontecer de os danos serem presumidos pelo simples inadimplemento, como na cláusula penal.

ARTs. 402, 403.

A indenização é representada por valor em dinheiro.

Dano emergente – consiste na efetiva diminuição do patrimônio. Ao credor incumbe a prova do montante que perdeu. Trata-se de mera reavaliação pelo que o credor deixou de receber no tempo fixado para o cumprimento.

Lucro cessante – consiste naquilo que o credor razoavelmente deixou de lucrar.

A liquidação do dano apresenta menores dificuldades do que a apuração do lucro cessante.

As perdas e os danos são avaliados pelo efetivo prejuízo causado pelo descumprimento. Por uma diminuição econômica do patrimônio do credor.

Ex.: um motorista de táxi que sofre um abalroamento em seu veículo, será indenizado pelo valor dos reparos do veículo. Contudo, a título de lucros cessantes, deve ser indenizado de forma razoável, pelos dias em que não pôde trabalhar com seu instrumento de trabalho.

Para indenização, sob o prisma de dano emergente e lucro cessante, deve ser visto sempre o nexo de causalidade. Assim, se um veículo é abalroado, mas seu proprietário o deixa ao relento, com um agravamento das condições de reparação, não pode o devedor ser obrigado a pagar por um dano para o qual não concorreu.

Dano moral

Súmula 37 do STJ: são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

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DOS JUROS

ESPÉCIES

REMUNERATÓRIOS

Devidos em razão de cumprir a obrigação. Importam em remuneração. Paga-se uma fração do que foi emprestado. Remuneração pelo dinheiro alheio.

Taxa:

No CC de 1916 era de 6% ao ano.

Porém, foi elaborado um Decreto Lei 22606/33, que regula o mútuo federatício, estipulando taxa de 12 % ao ano, 1% ao mês.

Lei 4541/64 – lei de mercados e capital (não se aplica o decreto às instituições financeiras).

Segundo a CF a taxa de juro real seria de 12% ao ano, art. 192, § 3º, porém, veio a ADIN 4189 dizendo que o art. 192 não seria auto aplicável (dependia de lei complementar), pois o §3º estaria submetido ao caput e se valia as expressão “juros reais”, devendo a lei complementar dizer o que são os juros reais – fundamentos equivocados pois o §3º é dispositivo autônomo.

A emenda 40/03 suprime todos os parágrafos do art. 192 (dizendo que não há limitação constitucional dos juros).

Segundo o ART. 591-CC, ao fazermos um contrato podemos estipular que os juros são de 12% ao ano não se podendo cobrar mais. Para as instituições financeiras não se aplica nenhum desses dispositivos, podendo cobrar o que bem entenderem, desde que aceito pelo Banco Central.

MORATÓRIOS

Espécie de indenização (perdas e danos). Art. 405. se o cara me deve obrigação em dinheiro, a indenização será em juros moratórios.

São devidos em razão do descumprimento da obrigação.

Taxa: no CC de 1916 era de 6% ao ano. No novo CC (ART. 406), se devo a alguém, os juros moratórios serão os mesmos que eu teria que

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pagar caso devesse à União. Existem duas correntes a respeito do valor da taxa:

Fluência – os juros de mora fluem a partir da mora.

Súmula 54 – os juros de mora decorrentes de ato ilícito são decorrentes a partir da prática do ato.

CLÁUSULA PENAL

As partes pactuam uma determinada multa para o caso de inadimplemento da obrigação total ou parcial.

É um pacto acessório ao contrato ou outro negócio jurídico efetuado na mesma declaração de vontade ou em declaração a parte, por meio do qual se estipula uma pena em dinheiro ou outra utilidade a ser cumprida pelo devedor ou por terceiro cuja finalidade precípua é garantir, alternativa ou cumulativamente, conforme o caso, em benefício do credor ou de outrem, o fiel e exato cumprimento da obrigação principal, bem assim, ordinariamente, constituir-se pré-avaliação das perdas e danos e punição do devedor inadimplente.

É um acordo de vontades vinculado a um outro acordo de vontades principal. Sempre será elemento acessório.

Não se fala em cláusula penal sem que haja manifestação de vontade (em linha de princípio).

Por meio desse instrumento, insere-se uma multa na obrigação, para a parte que deixar de dar cumprimento ou apenas retarda-lo. De um lado possui a finalidade de indenização prévia de perdas e danos, de outro, a de penalizar, punir o devedor moroso.

Submete-se, a priori, a uma pena o devedor que descumprir a indenização culposamente, ou cumpri-la com atraso, tipificado como mora.

NATUREZA JURÍDICA

É um pacto acessório, pois decorre da vontade das partes e está sempre ligado a outro pacto acessório.

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FUNÇÕES

a) Reforço do vínculo – (art. 1336, I, §1º) cria uma situação psicológica onde o devedor se sente obrigado a cumprir a obrigação sob pena de sanção.

b) Pré-fixação das perdas e danos – pré-estimação; havendo uma

cláusula penal é aquele valor que ali está que será a indenização dos danos materiais.

+ o limite da multa na Justiça do Trabalho é de 100%.

ESPÉCIES

A cláusula penal pode dirigir-se a inexecução completa da obrigação (inadimplemento absoluto), ao descumprimento de uma ou mais cláusulas do contrato ou ao inadimplemento parcial, ou simples mora. A cláusula penal ou multa pode ser estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior (art. 409).

1. Compensatória

Inadimplemento absoluto. Se a prestação tornar-se impossível exige-se a cláusula penal ou a prestação, se ainda possível e interessar ao credor. Quando a multa é aposta para o descumprimento total da obrigação, ou de uma de suas cláusulas. Constitui prefixação das perdas e danos. Sua maior vantagem reside no fato de que basta ao credor provar o inadimplemento imputável ao devedor, ficando este obrigado ao pagamento da multa estipulada. ART. 410. O credor pode pedir o valor da multa ou o cumprimento da obrigação. Escolhida uma via, não pode o credor exigir também a outra. Se a prestação não tem mais utilidade para o credor, só lhe resta cobrar a multa.

2. Moratória

Atraso no cumprimento da prestação/ mora. É cumulativa: exige-se a prestação e ainda a multa. ARTs. 410 e 411. Tem como finalidade indenizar os prejuízos decorrentes do atraso. Ao elaborar o contrato já estipula-se o valor da cláusula penal e se moratória ou compensatória, caso não venha estipulado, deve-se perquirir a intenção das partes (art. 112) levando em conta o montante da cláusula penal: se valor mais alto será compensatória, se valor mais baixo será moratória. Quando se opõe a multa para o cumprimento retardado da obrigação, mas ainda útil para o credor. A prestação sempre será útil ao credor.