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Estudo Teórico

O estudo teórico permite ao estudioso situar-se em relação aos fenômenos presentes e compreendê-los em razão das escolhas feitas no passado pelos sujeitos que detinham o poder para influenciar no rumo dos acontecimentos. Assim, seja a preservação ou a mudança de rumo nos fatos presentes, estes estarão sempre condicionados por escolhas passadas.

O Direito de Propriedade em diversos textos constitucionais

Texto adaptado, em concordância com a Lei de Direitos Autorais, de “ASSIS, Luiz Gustavo Bambini de. A evolução do direito de propriedade ao longo dos textos constitucionais. São Paulo: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 103, p. 781 – 791, jan./dez. 2008”.

Um estudo que atente para as transformações no conceito do direito de propriedade encontra importância na medida em que esse direito é garantido pelos textos constitucionais, mais precisamente pela constituição de 1988. Aplicá-lo às questões fáticas pressupõe sua análise transformativa, até mesmo para melhor sopesá-lo e situá-lo ante a existência de novas dimensões de direitos fundamentais.

A estratégia da interpretação no sistema positivado contemporâneo consiste no sopesamento de direitos fundamentais sempre que uma situação de fato implicar a necessidade de análise da densidade de cada um desses direitos no caso concreto. A unidade constitucional repousa nessa necessidade constante de os intérpretes sopesarem direitos do mesmo calibre sob a ótica do Direito positivado.

O Princípio da Unidade da Constituição ressalta que, por existir pluralidade de concepções, se torna imprescindível a unidade de interpretação. A Constituição não é um conjunto de normas justapostas, mas um sistema normativo fundado em determinadas ideias que configuram um núcleo irredutível, condicionante da inteligência de qualquer de suas partes. O princípio da unidade é uma especificação da interpretação sistemática, e impõe ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições entre normas.

Para compreensão da dinâmica do Direito é importante a análise das transformações do conceito de direito de propriedade, principalmente na história do Direito constitucional brasileiro.

A propriedade, mais do que fenômeno jurídico é fenômeno social abraçado pelo Direito. O poder ideológico do detentor da propriedade sobressai-se no surgimento dos clãs religiosos, onde a figura do chefe de família (pater famílias no Direito Romano) tem destaque e liderança sobre as demais pessoas sob sua influência. Os impérios grego e romano associaram a liderança ideológica e, posteriormente, econômica ao conceito de propriedade. Os jurisconsultos romanos traziam à tona o conceito de direito de propriedade como algo absoluto, indisponível, quase uma garantia fundamental do indivíduo.

A visão da propriedade como algo absoluto manteve-se durante a Idade Média, com o direito de propriedade a manter a divisão social fundamentada em sua concentração enquanto forma de poder. Embora o Direito Romano não ofereça um conceito explícito da propriedade, os juristas da Idade Média colheram em fragmentos do Digesto o princípio essencial do aspecto dominante do senhorio expresso na faculdade de usar, fruir e dispor da coisa enquanto direito subjetivo que se opõe a terceiros, obrigados a respeitá-los (jus utendi, fruendi e disponendi).

A necessidade de regulamentação do direito de propriedade refletiu-se no fato de ser a concentração de terras o instrumento imprescindível para a manutenção do poder. A concentração da propriedade, enquanto motivo de fortalecimento das monarquias absolutistas, com o poder e prestígio dos Reis medido pelas posses do Reino, justificou a conquista de novas terras e até a usurpação do direito de propriedade alheio.

Na transição da Idade Média para a Moderna, os ideais liberais nascidos na Europa e América questionaram a concentração de direitos individuais como forma de desafio ao poder absoluto. Esses ideais, agrupados no Movimento Iluminista, incentivaram a positivação do direito de propriedade, com destaque

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para o contratualismo, doutrina que afirma não ser o Estado fruto do acaso, mas resultado da ação racional do homem. Para autores contratualistas como Locke, Hobbes e Rousseau, o sujeito é detentor de direitos natos, entre eles a propriedade, que, transportados para o contexto social, originaram o jusnaturalismo. O jusnaturalismo buscou, pela relação contratual, positivar os direitos fundamentais e individuais, que seriam anteriores à sociedade e ao estado, cabendo a estes respeitá-los.

Para Hobbes, os sujeitos, ao adotarem um modo de vida em íntima relação com o ambiente e sem hierarquia (sem poder e organização), estariam em constante perigo de extermínio físico, e a origem do estado e/ou da sociedade decorreu de um contrato (acordo) voltado à pacificação social. Esse contrato é definido com um pacto firmado por todos com regras de convívio social e subordinação política.

Locke defende o estado de natureza como uma etapa necessária do desenvolvimento humano, com o modo de vida intrinsecamente determinado pelas condições ambientais. Esse estado de natureza difere do estado de guerra Hobbesiano, regulado pela insegurança e violência, por apresentar relativa paz, concórdia e harmonia. Dotados de razão, os sujeitos desfrutavam da propriedade, que designava simultaneamente a vida, a liberdade e os bens como direitos naturais do ser humano.

A positivação do direito de propriedade ocorreu com a Carta Constitucional norte-americana, oriunda da Convenção de Filadélfia de 1787, e na Declaração dos Direitos do homem e do cidadão de 1789, na França. A partir dessas cartas constitucionais, a concepção do direito de propriedade passou por transformações, mas considerado direito absoluto, imprescritível, inalienável.

O caráter absoluto do direito de propriedade, na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, estabelecia que seu exercício não apresentaria limitação senão na medida em que conflitasse com o exercício de outros direitos. Transformou-se ao longo do tempo, desde a aplicação da teoria do abuso do direito, do sistema de limitações negativas e depois de imposições positivas, deveres e ônus, até a concepção de propriedade como função social.

A positivação da propriedade como direito absoluto iniciou sua relativização com as transformações oriundas da Revolução Industrial e das teorias socialistas. O triunfo da Revolução Soviética em 1917 e o surgimento da República de Weimar (Alemanha) em 1919 reformularam o conceito de direito de propriedade. A Constituição Mexicana de 1917, junto à Constituição de Weimar (art. 153: “A propriedade obriga. Seu uso deve, ao mesmo tempo, servir ao bem-estar social”), dão tratamento diferenciado para o conceito de direito de propriedade, que faz com que deixe de ser visto apenas como direito, mas também como obrigação, no sentido de que a propriedade obriga seu detentor a mantê-la.

Em 1976, a Constituição Portuguesa classificou o direito de propriedade como direito econômico, social e cultural, retirando-o do elenco dos direitos e liberdades individuais.

Trata-se de uma visão inovadora, pois o direito de propriedade converteu-se em instrumento de trabalho voltado para a questão distributiva, com relativação da importância frente aos novos direitos sociais constitucionalizados, que exigem do estado uma ação promocional positiva por meio das políticas e serviços públicos. O direito de propriedade, ainda considerado garantia fundamental, adquiriu nova dimensão e necessitou adequar-se à evolução social e política contida na reformulação dos textos constitucionais.

Advém desse período o conceito de função social como algo amplo, não aplicável especificamente ao direito de propriedade, mas apto a relativizar, em nome do bem-estar social, seu alcance.

No Brasil, a questão da propriedade sempre fora tratada de forma concentradora e desigual. Desde a instituição do regime das sesmarias, seu processo de distribuição foi aleatório e privilegiou os interesses da Coroa e daqueles a ela ligados por traços sociais ou afetivos. Esse modelo de privilégios prevaleceu durante todo o período colonial, sendo exemplo a chegada da Família Real ao Brasil em 1808. Necessitando encontrar habitação para os milhares de acompanhantes da Corte, foi criado o sistema de “aposentadorias”, em que casas eram requisitadas para uso da nobreza. Os endereços escolhidos eram marcados na porta com as letras PR, iniciais de Príncipe Regente, que a população interpretou como “Ponha-se na Rua”. Ora, tal comportamento representou total desprezo e ataque frontal à consagração constitucional do direito de propriedade, declarado como fundamental pelas cartas Francesa e americana.

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Mais tarde, porém, a Constituição de 1824, sob influência das constituições americana de 1787 e francesa de 1789, trataram o direito de propriedade em toda a sua plenitude, como demonstra o artigo 179:

“Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela constituição do Império, pela maneira seguinte:

XXII. É garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será ele previamente indenizado do valor dela. A Lei marcará os casos, em que terá lugar esta única exceção, e dará as regras para se determinar a indenização” (sem grifo no original).

A Lei de Terras (Lei 601, de 18/09/1850) de 1850, trouxe importantes inovações sobre a necessidade de produtividade da terra para revalidação do título de posse ou propriedade (“Art. 4º Serão revalidadas as sesmarias, ou outras concessões do Governo Geral ou Provincial, que se acharem cultivadas, ou com princípios de cultura, e morada habitual do respectivo sesmeiro ou concessionário, ou do quem os represente, embora não tenha sido cumprida qualquer das outras condições, com que foram concedidas”).

Na Constituição de 1934, o Governo oriundo da Revolução de 1930 rompeu totalmente com a visão de Estado até então existente. Com o advento do Estado social, resultado das revoluções sociais do início do século e seguindo as tendências das constituições mexicana e de Weimar, o direito de propriedade deixou de ser exercido contra o interesse social ou coletivo:

“Art. 113 – A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

17) É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior”.

A Constituição Outorgada de 1937 desconstitucionalizou o direito de propriedade e atribuiu ao Presidente da República a alternativa de legislar na hipótese de desapropriação por utilidade pública:

“Art. 122 – A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

14) o direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. O seu conteúdo e os seus limites serão os definidos nas leis que lhe regularem o exercício;” (sem grifo no original).

Entre os dispositivos infraconstitucionais que passaram a regular o direito de propriedade destaca-se o Decreto-lei 3.365/1941, conhecido como Lei da Desapropriação, e ainda vigente.

A Constituição de 1946 também inovou no conceito de direito de propriedade, ao possibilitar a desapropriação por interesse social, em acréscimo ao conceito de utilidade pública então em vigor.

“Art. 141 – A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 16 – É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, assegurado o direito a indenização ulterior” (sem grifo no original).

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A Constituição de 1967 acentuou o protagonismo do estado como agente de desenvolvimento econômico, enfatizando a função social intrínseca ao direito de propriedade, além de preservar os institutos da utilidade pública e do interesse social:

“Art. 157 – A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios:

III – função social da propriedade;”

Na Constituição de 1988, o artigo 170 torna complexo o conceito do direito de propriedade ao dispor sobre a ordem econômica e financeira. Isso porque a livre iniciativa e a valorização do trabalho devem atender ao princípio da propriedade privada e respeitá-la, mas também atender ao conceito de função social da propriedade, tratado no inciso XXIII do art. 5º como requisito para a garantia do direito de propriedade. Assim, é necessário sopesar diversos direitos fundamentais no caso concreto.

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