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8/14/2019 Direito Civil Direito Civil

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DIREITO CIVIL DIREITO CIVILCONSIDERAES

GENRICAS SOBRE OS

DIREITOS DAPERSONALIDADE*

Eduardo Vera-Cruz Pinto

RESUMO

Afirma que basta a uma pessoa sentir-se ameaada, fsica ou moralmente, para poderrequerer as providncias do Judicirio, pois a defesa da pessoa

deve estar sempre acima de qualquer constrangimento legal ou burocrtico. Sendoassim, o juiz deve ater-se apenas pessoa concreta que se queixade algum dano.

Explica que os direitos da personalidade so um reconhecimento da dignidade dapessoa, que devem ser respeitados independentemente de qualquer

formalismo, positividade ou tipicidade. Trata, ainda, das possibilidades de limitaovoluntria dos direitos da personalidade.Por fim, elucida que, no mbito do Direito portugus, o incio da personalidade se d a

partir do nascimento com vida e termina com a morte, sendointransmissvel aos sucessores do de cujus.

PALAVRAS-CHAVEPessoa; direito da personalidade; Cdigo Civil portugus; Direito Civil; dignidade;direito fundamental.

*Conferncia proferida na II Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de EstudosJudicirios do Conselho da Justia Federal, nos dias17 a 25 de novembro de 2003, nos auditrios do Tribunal Regional Federal da 5aRegio, Superior Tribunal de Justia e Tribunal RegionalFederal da 4a Regio.R. CEJ, Braslia, n. 25, p. 70-73, abr./jun. 2004


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1 UM DIREITO GERAL DE lidade de domiclio e correspondn-juzo suapersonalidade, para deci-PERSONALIDADE cia, ao repouso etc.) geram respon-dir os meios capazes de a

proteger.

de Direito que basta haverameaa de ofensa personalidadefsica ou moral para quea pessoa ameaada ou ofendida

possa requerer todas as providnciasadequadas s circunstncias docaso a fim de evitar que a ameaase concretize ou atenuar os efeitosda ofensa j cometida.Esse princpio geral de Direito

encontrou guarida na norma do art.70 do CC portugus. O legisladorafastou expressamente a doutrinaque defende a necessidade de um

prejuzo efetivo para que haja tutelajurdica dos direitos da personalidade,consagrando como regra, para a

possibilidade de acionar os meiosjudicirios, a mera possibilidade deexistir um dano, no juzo da pessoatitular dos direitos.

No Cdigo Civil, devido amplatutela possibilitada sem tipificao

pontuada dos direitos concretamenteofendidos ou ameaados, existeconsagrado um direito geral de personalidadeem cada pessoa, com

proteo legislada, nos planos substantivoe processual.A importncia desse tpico

jurisprudencial que encerra um preceito

geral aberto com formulaopositiva na norma do Cdigo Civil libertar os direitos da personalidadedos limites da legalidade e datipicidade. A defesa da pessoa estsempre alm de qualquer constrangimentolegal ou burocrtico.Assim sendo, no se questionase os direitos expressamente consagrados

pelo legislador so de enumeraotaxativa ou meramente

exemplificativa, porque, pelo CdigoCivil, direitos da personalidade podem


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no da qualificao. A ameaaou violao ilcitas dos direitos da

personalidade pode levar a sentenasde proteo/punio independentementeda culpa, mas os critrios

para aferir a responsabilidade, nomeadamenteo dever de indenizar, sosempre os genericamente aplicveis.

3 O SUJEITO TEM DE SER UMAPESSOA CONCRETA E NO UMTIPO ABSTRATO

O julgador, ao aplicar a lei nombito de um pedido de defesa dedireitos da personalidade, no deve

recorrer a conceitos gerais e abstratoscomo o de homem mdio, cidadocomum e bom pai de famlia,ou a um conceito de normalidadevagamente definido. O juiz deveater-se apenas pessoa concreta quese queixa.

Isto , ao atender quela pessoaque est em causa por se sentirameaada ou violada nos seus direitosde personalidade e ao contedoespecfico do direito referido, o juiztem de apurar a especial sensibilidadeda pessoa na sua relao com osfatos ocorridos, bem como os efeitosespecficos da ameaa ou ofensa produzidosna sua realidade quotidiana.

S assim, ponderando a pessoaconcreta, densificando o contedo

jurdico do direito de personalidadeem causa e a adequao dos fatosinvocados sensibilidade e realidadeda pessoa que se queixa, pode

o juiz avaliar se existe ou no um pre-Ao contrrio das doutrinasque, a coberto dessa exigncia deatender ao caso concreto, aceitamuma influncia do casusmo anglosaxnicona apreciao judiciria dessas

matrias, entendemos que a exignciafeita ao julgador de firmar o


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seu juzo na pessoa e no caso, emconcreto, no implica nenhum desviocasustico. Assim como a necessidadede inserir os casos em tipos abstratos,de natureza grupal, no pode

significar adeso primazia de perspectivassociolgicas no ato de julgar.

4 A SUPERIORIDADE JURDICA DOSDIREITOS DA PERSONALIDADE EMFACE DOS DIREITOSFUNDAMENTAIS

A diferena entre as concepespersonalistas e as teses individualistas

diz respeito, em sua origem, defesa da personalidade e da dignidadeda pessoa humana, suadefesa como indivduo, membro deuma comunidade poltica.

A tutela dos direitos fundamentaisda pessoa na Constituio temorigem e finalidade na necessidadede criar limites ao poder poltico nasua capacidade para ofender a pessoa,como indivduo e cidado. A tutela

jurdica funda-se na lei e dependedela. Os direitos da personalidadeso um reconhecimento da dignidadeda pessoa, apesar e alm dasrelaes de poder, e devem ser respeitados,independentemente dequalquer formalismo, positividade outipicidade.

Assim, afastamos a purezapiramidal de uma hierarquia positivade normas que tem no topo a Constituio,

para, no confronto dos regimesjurdicos em presena, no degradarmosa posio da pessoa humanae a defesa jurdica dos direitosda personalidade. As experincias

polticas de constitucionalizao dosdireitos da personalidade no devemesquecer que a defesa da pessoa

pelo Direito muito anterior a qualqueridia de Constituio.


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Os direitos da personalidadeno se confundem com os direitos

pessoais (os direitos da personalidadeso direitos da pessoa, mas a

maioria dos direitos pessoais no sodireitos da personalidade) e, comocategoria vaga, ampla e de essnciasobretudo negativa e sem fundamentomoral necessrio, so eles os quemelhor se contrapem aos direitos

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patrimoniais. Aqui basta-nos lembrarque os direitos da personalidade emconflito com direitos patrimoniais prevalecemsobre estes.

5 POSSIBILIDADES DE LIMITAOVOLUNTRIA DOS DIREITOS DAPERSONALIDADE

Enunciam-se dois critrios que

o julgador no pode deixar de considerarquando se trata de, ao abrigodo disposto no art. 81 do Cdigo Civil,apreciar uma limitao voluntriado exerccio dos direitos da personalidade:

qualquer limitao voluntriapretendida pelo titular do direito depersonalidade que ofenda valores jurdicosfundamentais nula; se houverlimitao legal e lcita de um direitode personalidade resultante decontrato vlido, a pessoa titular dodireito pode sempre, de forma voluntria,unilateral e a todo o tempo, revogara limitao que aceitou fazer.

No primeiro caso, semprepossvel recorrer aos conceitos deordem pblica e aos bons costumes

para defender no mbito da tutelada privacidade de cada pessoa queimplica s ela poder determinar aquiloque lhe respeite e de que quer abdicar

um ncleo essencial da suapessoa concreta que a integra napessoa humana, que no est na suafaculdade dispor, limitar, renunciar ou

derrogar.No ltimo caso, pode-se discutiro pagamento de uma indenizao

por responsabilidade gerada pelofato de, com o seu comportamento,ter gorado expectativas, mas ficacompletamente afastado o dever de

prestar.

A enunciao dos critrios jurdicos

limitadores da apreciao judicial fundamental para evitar desvios


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judicialistas da defesa dos direitos dapersonalidade pois, nessa matria, asopinies, idias e convices dos

juzes no podem sobrepr-se tutelada pessoa humana pelo Direito

mediante defesa por parte do tribunal,da pessoa concreta que est emcausa.

6 INCIO E FIM DA TUTELA DOS

DIREITOS DA PERSONALIDADE

6.1 O NASCITUROA norma do art. 66, n. 1, do CC

portugus faz depender a aquisio

da personalidade jurdica do nascimentocompleto e com vida. Logo, onascituro no tem personalidade jurdicaem face da lei, entendimento que

Os direitos da personalidade no se confundem com osdireitos pessoais (os direitos da personalidade so direitos da

pessoa, mas a maioria dos direitos pessoais no so direitosda personalidade) e, como categoria vaga, ampla e de essnciasobretudo negativa e sem fundamento moral necessrio, soeles os que melhor se contrapem aos direitos patrimoniais.(...) os direitos da personalidade em conflito com direitos

patrimoniais prevalecem sobre estes.

fica claro quando o legislador subordinaa aquisio dos direitos donascituro, reconhecidos pela lei, aoseu nascimento. No entanto, daquinada se retira de negativo para a qualificaodo nascituro como pessoa.

Pelo contrrio, extraem-se elementospositivos para a sua personalizaohumana, j que o contedo dos direitosque o legislador lhe reconheceso, por natureza, inerentes pessoaou cujo exerccio pressupe a qualidadede pessoa.

Mesmo na estrita e estreitaconcepo formalista-positivista, dematriz racionalista, dos direitos da

personalidade, pessoa jurdica e pessoahumana no coincidem em absoluto


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e no h nenhuma base de sustentaopara encontrar na lei um critrioou argumento que negue aonascituro a qualidade de pessoa humana,

porque no est no livre-arbtrio

do legislador tal possibilidadequalificadora, nem ela deve ser entendidacomo uma faculdade dispositivado poder poltico, seja qual for

o tipo de legitimidade que o sustenta,ou um direito de opo exercido

por alguns para vincular todos.Os direitos legais s se efetivamse houver nascimento, isto , sexistem no nascido. Os direitos do

nascituro como pessoa existem nele,sem condio, mas pelo fato de o ser,logo independentemente de nascer.

Na querela doutrinria em tornode saber em que momento onascituro adquire os direitos legaisque lhe so reconhecidos, a maioriados autores entende que esse momentodeve ser fixado no nascimento, eno quando lhe foram atribudos. Aretroatividade da aquisio de direitosno aqui estrutural, mas incidental.Ao contrrio, o nascimentodetermina o incio da relao a que alei d relevncia. Na lgica coerente

do legislador, ningum pode adquirirum direito legal antes que a lei lhereconhea personalidade jurdica e, nanorma positivada no Cdigo Civil, o

nascituro s se torna, ipso facto, pessoajurdica se nascer com vida.

Nesse pressuposto e com essabase, podemos agora saber se o Direitoreconhece ao nascituro o direitode nascer. Sendo essa uma questocomplexa, que tem motivado debatesnos planos religioso, tico, moral,

poltico, ideolgico, jurdico, econmico,importa centrarmo-nos apenas na

questo jurdica, a partir da concepodo Direito como forma de realizao


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da justia no caso concreto.

Assim sendo, o Direito s podereconhecer ao nascituro, que encerrauma vida humana, o direito de nascer

como direito absoluto, colocadono topo da hierarquia dos direitos dapessoa humana, como direito de serou de vir a ser. A derrogabilidadedesse direito fica sujeita a critrios

jurdicos estritos e s em termos deexceo regra enunciada. A legtimadefesa como critrio geral e a

prevalncia de direitos absolutos dapessoa nascida em relao a direitosabsolutos da pessoa por nascer,

como critrio especfico, so argumentosatendveis na formulao positivado direito de nascer.

Em um Estado democrtico deDireito, em que a lei opo maioritrianas formas de exerccio do poder

poltico, o legislador est vinculado,seja qual for a sua opo ideolgica,moral, religiosa, ou outra, aosfundamentos jurdicos universais dasmatrias de que trata. Aqui, a

prevalncia dos direitos das pessoassobre quaisquer outros, de ordemsocial, econmica, cultural etc., uma

base universalmente aceita pelos juristas.Em face das ameaas feitas

pessoa que procura as vestes do

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Direito como forma de legitimao,os jurisprudentes so, na comunidade,os principais responsveis pelasua defesa, porque dotados das competncias

adequadas para tal.

Conclui-se que o nascituro notem os direitos de personalidade consagradosno Cdigo Civil porque,como direitos legais, s se aplicama quem tem personalidade jurdica,logo, capacidade jurdica irrenuncivel(art. 69 do CCP) de gozo comsusceptibilidade genrica e abstratade direitos e deveres. Mas ter

sempre direitos inerentes pessoahumana, entre os quais o de nascer,a ser exercido, em termos jurdicos,em conflito com outros direitos degrau idntico.

6.2 O CADVERA personalidade jurdica terminacom a morte da pessoa. O legisladoraceita que o momento da morteseja fixado a partir de critrios definidos

pela Ordem dos Mdicos(Dirio da Repblica, Srie I-B, de11 de outubro de 1994), nos termosdo disposto na norma do art. 12 daLei n. 12, de 22 de abril de 1993,sobre colheita e transplante de rgose tecidos de origem humana.Assim, o momento da morte, fixado

pelos sbios da medicina, determinaa cessao da personalidade jurdica.

Dessa forma, os direitos dapersonalidade positivados pelo legisladorno se aplicam ao cadver. Onosso Tribunal Constitucional, noAcrdo de 8 de junho de 19881, invocandoos princpios do cartereminentemente subjetivo dos direitosfundamentais e da cessao da

personalidade jurdica com a morte,

assentou que no se pode reconhecerdireitos de personalidade ao cadver


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nem admitir a sua transmissibilidadeda pessoa que foi titular

para outros.

Se os direitos da personalidade

so s da pessoa, no podem seroutorgados ao cadver. Isso funcionacomo limite negativo possibilidadede o poder judicial aceitar um

pedido de condenao de algumpor atentar contra a dignidade pessoalde um cadver. Esse direito supea pessoa, s dela e intransmissvel(no pode ser transmitidoaos sucessores do de cujus).

Situao diferente a de pessoatitular dos direitos da personalidade,em vida, opor-se utilizaodo seu cadver e do seu nome parafins que considera ofensivos sua

pessoa e personalidade, ao abrigodos direitos naturais da pessoa, queindependem de qualquer legitimao

poltica por consagrao legislativa.Na atual arquitetura normativa, demonoplio da produo do Direito

pelo Estado, o princpio constitucionalda dignidade da pessoa humanaserve de ncora para a defesa dessesdireitos, desenvolvidos nas normasdo Cdigo Civil.

A nova conformao legislativapara o exerccio post mortemdos direitos da personalidade faz depender

essa possibilidade das dilignciasque a pessoa faz em vidapara que o contedo essencial daquelesdireitos se mantenha depoisda morte.

No art. 71 do Cdigo Civil portugus,a proteo aos direitos da

personalidade do morto resulta dapossibilidade de dano sua famlia,que, nesse caso, tem legitimidade

processual para atuar em sua defesa,protegendo-se. Logo, a proteo


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legal dada no pessoa que foi,mas sua famlia.

7 CONCLUSES

Em concluso, termino referindoas bases da deciso judicial nestamatria:

Eticidade na defesa judicialdos direitos da personalidade, o

julgador deve atender aos princpiose conceitos jurdicos, mas no mbitoda ordem pblica e dos bons costumes,sem concesses ao formalismoconceitualista, limitado pelos

critrios que o Direito apurou ao longodo tempo.

Operatividade o juiz deveprocurar atender pessoa concreta, adequao do fato ilcito com aameaa ou violao verificadas,aferidas a partir da sua sensibilidadee dos efeitos do acontecido, mediantesua realidade psico-social,no de tipos abstratos. Em qualquercaso, a jurisprudncia deve constituiruma hermenutica de casos concretosinseridos em tpicos jurdicosde resoluo de conflitos, no umaforma de superar as contradies dolegislador.

Concretude a maior participaodo magistrado na deciso resultantedo critrio jurdico concreto

enunciado (a teoria do direito concreto,no puramente abstrato, pode seracompanhada em Karl Engish, EmilioBetti, Larenz e Esser) implica que o

juiz aceite limites fixados pelo Direitona definio da pessoa humana e julgueo caso concreto com base neles.

NOTA BIBLIOGRFICA

1

Boletim do Ministrio da Justia, n. 378, p.142 e ss.


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ABSTRACT

direito civil direito civil

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