FONTES DAS OBRIGAÇÕES: CONTRATOS ESPECIAIS, ATOS UNILATERAIS,

RESPONSABILIDADE CIVIL E OUTRAS FONTES

Professor Doutor Otavio Luiz Rodrigues Junior.

Anotações de:Augusto Cézar Lukascheck Prado;Eduardo Fontes Benassi;João Vitor Ogata Kodama.

Contrato de Mediação

1. Disciplinado pelos artigos 722 ao 729 do CC 2002

2. O mediador, na origem, confundia-se com o proxeneta. Elaborava o contrato de proxenetismo.

3. Evolui para a aproximação de pessoas para a realização de negócios.

4. É confundido com o contrato de corretagem. Hoje não é mais chamado de mediação mas de corretagem. Sobre essa questão existem 3 correntes:

4.1. Pontes de Miranda faz uma diferenciação muito clara entre corretagem e mediação.

4.2. A mediação seria um elemento do suporte fático da corretagem

4.3. Mediação e corretagem seriam sinônimos (posição majoritária)

5. O contrato não se confunde com a comissão pois o comissário atua em próprio nome e não é, pois, mero intermediário. O contrato de comissão é aquele pelo qual uma parte (comitente) encarrega a outra (comissário) de comprar e vender bens, agindo esta em nome próprio, mas por conta do comitente.

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6. O contrato de corretagem não se confunde com a prestação de serviços pois o corretor atua com nível de liberdade incompatível. O corretor pode até mesmo não atuar.

7. O contrato de corretagem também não se confunde com o mandato. Como bem afirma Pontes de Miranda, “o mandatário pode atuar, embora externamente, a ponto de se por em lugar de figurantes. O mediador, não (...) O mandatário conclui; o mediador somente trata por fora”. E conclui: o mandatário opera in concludendo e não só in tractando.

8. Trata-se de um contrato:

8.1. Bilateral

8.2. Acessório: serve de instrumento para a realização de outro negocio. O fim é a realização de outro negócio jurídico.

8.2.1.1.1. Pontes de Miranda entende que a corretagem não pode existir independente do contrato principal.

8.3. Consensual

8.4. Oneroso

8.5. Aleatório: depende de um acontecimento falível para que a remuneração seja exigível, qual seja, a concretização do negocio principal. É da sua essência o risco. Essa característica permanece mesmo nos casos de agencia de corretagem.

9. Orlando Gomes

9.1. Considera contrato unilateral: o único dever existente é o de pagar a comissão.

9.2. O corretor pode ficar inerte sem ser sancionado.

9.3. De natureza aleatória

9.4. Desloca o problema do plano da validade para o plano da eficácia.

10. Não se presume gratuito.

11. A onerosidade não pressupõe a profissionalização.

11.1. Pontes de Mirante entende que o corretor deve ser professional.

12. Não exige habitualidade do corretor.

13. Trata-se de um contrato de forma livre

13.1. A jurisprudência entende existir o contrato mesmo sem contrato formalmente redigido e assinado.

14. Art. 723 CC: Deveres Anexos:

14.1. Dever de presteza.

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14.2. Dever de informação.

14.3. Dever de esclarecimento.

14.4. Dever de diligencia e prudência.

15. Não se fala mais em “deveres anexos da boa fé”

15.1. Influência da reforma do BGB

15.2. A única categoria é: “violação de dever”

15.3. Aglutinaram-se ao cumprimento da obrigação

16. Tendência jurisprudencial:

16.1. Recondução ao âmbito do direito do consumidor

17. Tipos de corretor:

17.1. Livre: sem necessidade de registro em Conselho profissional ou órgão publico.

17.1.1. Ex: espetáculos, automóveis, obras de arte, etc.

17.2. Oficial.

17.2.1. Obrigações em leis específicas.

17.2.2. Responde disciplinarmente a quem o credencia.

17.2.3. Ex: imóveis, mercadorias, navios e embarcações, câmbio, valores imobiliários, seguros.

18. Não haverá efeitos no campo civil de corretor livre atuar em negocio jurídico que requer corretor oficial no que diz respeito à sua validade.

19. Art. 724. A remuneração do corretor, se não estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes, será arbitrada segundo a natureza do negócio e os usos locais.

20. Art. 725. A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes.

21. Art. 726. Iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes, nenhuma remuneração será devida ao corretor; mas se, por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade, terá o corretor direito à remuneração integral, ainda que realizado o negócio sem a sua mediação, salvo se comprovada sua inércia ou ociosidade.

22. Art. 727. Se, por não haver prazo determinado, o dono do negócio dispensar o corretor, e o negócio se realizar posteriormente, como fruto da sua mediação, a corretagem lhe será

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devida; igual solução se adotará se o negócio se realizar após a decorrência do prazo contratual, mas por efeito dos trabalhos do corretor.

22.1. Sem cláusula de exclusividade:

22.1.1. Atuação = remuneração

22.1.2. Não atuação= não receberá nada, mas poderá provar que sem sua atuação não ocorreria o contrato.

22.2. Contrato com exclusão do corretor mas ficou provado que sua atuação existiu

22.2.1. Ex: prazo venceu e contrato foi extinto, o corretor foi dispensado

22.2.2. Nesse caso o corretor faz jus à sua remuneração.

OBS: no caso de resilição do contrato de corretagem, mas com a realização do negocio jurídico objeto daquela corretagem, a remuneração é devida, como já dito. Estamos diante de uma pós-eficacia contratual ou eficácia “post factum finitum” associada à boa-fé objetiva.

23. Se o contrato não possui clausula de exclusividade e o negocio jurídico é celebrado sem a participação do corretor, a remuneração, por obvio, não é devida.

24. Se o contrato possui cláusula de exclusividade, mas é comprovada a ociosidade do corretor a remuneração não é devida

24.1.1. Não atuava de maneira habitual

24.1.2. É um caso excepcional

24.1.3. Ex: o corretor não podia nem ser encontrado

25. A remuneração só será devida uma vez que tenha conseguido o resultado previsto (resultado útil).

25.1.1. A obrigação de resultado útil vem sendo atenuada pela jurisprudência. (Ex: é devida ao corretor a comissão se, após a aproximação, já com a venda acertada, o negocio não se perfaz por desistência.

26. Caso de multicorretores:

26.1. Art. 728. Se o negócio se concluir com a intermediação de mais de um corretor, a remuneração será paga a todos em partes iguais, salvo ajuste em contrário.

26.2. Normalmente o ajuste da divisão é prévio

26.2.1. Diluição da atribuição de causalidade. O Artigo não distingue a atuação de cada um deles, os fatores concausais e o momento participativo da respectiva intermediação.

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26.3. Se não houver ou não for provada a divisão presume-se a divisão em partes iguais.

26.4. É possível a comissão parcial.

26.4.1. Princípio da Proporcionalização: proporcionalidade entre a participação e a comissão a ser paga.

26.4.2. Implica a figura da comissão parcial devida ao corretor que não concluiu o negocio, mas atuou como uma concausa eficiente para a sua conclusão exitosa.

27. Art. 729. Os preceitos sobre corretagem constantes deste Código não excluem a aplicação de outras normas da legislação especial.

27.1. Lei 6530/1978: corretor de imóveis

27.2. Lei 4594/1994: corretor de seguros

27.3. Lei 2146/1953: corretor de valores

Adendo: Comissão - Orlando Gomes

1. Conceito: alguém obriga-se a vender ou comprar bens em seu próprio nome, mas por conta de outrem, em troca de certa remuneração.

2. Não se trata de gestão de negócios nem procuração, já que o comissário conclui os negócios por conta e em nome do comitente.

3. O contrato de comissão difere-se do contrato de corretagem, pois o comissário não é intermediário. O comissário celebra ele próprio os contratos e assume responsabilidade.

4. Trata-se de uma representação imperfeita, já que o comissário atua em nome próprio, mas representa os interesses do comitente.

5. As relações jurídicas em que o comissário participa não incluem o comitente. Participam exclusivamente o comissário e a pessoa a quem vende ou de quem compra os bens.

6. A comissão obedece mais a usos do que a preceitos legislativos.

7. O contrato de comissão é um negócio jurídico causal (com causa final). Sendo assim, seu elemento inderrogável e determinante é o objeto que é a aquisição ou venda de bens por conta de outrem.

8. O comissário tem a obrigação de concluir o negócio e seguir as instruções dadas pelo comitente.

9. O comissário fará jus ao ressarcimento de possíveis prejuízos que tenha. Além disso, o comissário é credor privilegiado no caso de falência do comitente.

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10. É possível que o comissário adquira os bens que detém em consignação desde que não haja conflito de interesses que possam prejudicar o comitente.

11. Comissão del credere.

11.1. Trata-se de uma comissão na qual o comissário assume a responsabilidade de pagar o preço da mercadoria que vendeu, garantindo a execução do contrato.

Adendo: Corretagem ou mediação - Orlando Gomes

1. A atividade do corretor consiste em aproximar pessoas que desejam contratar, pondo-as em contato.

2. Os corretores atuam com autonomia e não se confundem com representantes, comissários ou empregados.

3. O corretor tem a obrigação de prestar as informações necessárias.

4. O corretor tem direito à remuneração. A comissão é devida mesmo que ocorra o arrependimento de qualquer dos interessados na conclusão do negócio. O corretor, porém, não tem direito ao reembolso das despesas efetuadas.

5. O corretor não se responsabiliza pela execução do contrato.

6. O corretor deve seguir as instruções dadas sob pena de não fazer jus à comissão ou ficar obrigado a indenizar qualquer prejuízo que dê causa.

7. Extinção do contrato.

7.1. O contrato de corretagem tem-se como executado se ocorreu o que se chama de aproximação útil das pessoas que interligou.

7.2. Pode extinguir-se também pelo decurso do prazo (se ele tiver sido fixado).

7.3. O contrato pode ser revogado.

Adendo: Comissão - Caio Mário

1. Pelo contrato de comissão, uma pessoa (comissário) adquire ou vende bens em seu próprio nome, mas por conta de outra pessoa (comitente).

2. O comissário processe em seu próprio nome!

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3. Cláusula del credere: hipótese em que o comissário responde solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome do comitente. É uma convenção ou cláusula acessória ao contrato de comissão, que constitui um processo original de garantia nascido das práticas comerciais.

4. É um contrato personalíssimo, isto é, extingue-se, por exemplo, com a morte de uma das partes.

5. Na falta de instruções, deve o comissário agir de acordo com os usos do lugar.

6. Tem o comissário o dever de prestar ao comitente as contas de sua gestão. Se forem vários os comitentes obrigam-se solidariamente para com o comissário.

Adendo: Corretagem - Caio Mário

1. É a intermediação que o corretor realiza, pondo o outro contratanteem contato com pessoas (conhecidas ou desconhecidas), para a celebração de algum contrato, ou obtendo informes, ou conseguindo o de que aquele necessita.

2. Há 2 espécies de corretores:

2.1. oficiais : corretores que tem sua profissão legalmente reguladas e estão sujeitos a requisitos especiais para exercê-la – idade, idoneidade, cidadania...

2.2. livres .

3. A corretagem é um contrato: bilateral, oneroso, consensual, aleatório

4. As obrigações do corretor giram em torno da aproximação e da mediação das partes com vistas à realização do negócio. Deve agir com diligência e prudência. Possui também deveres fiduciários como o de informar. Se não cumprir esses deveres sujeita-se a responder por perdas e danos.

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5. O dever principal do comitente é pagar a comissão. A comissão não depende da execução do contrato ou do recebimento integral do preço. É devida desde que considere o contrato ajustado, basta a assinatura de instrumento preliminar ou a tradição de arras.

6. Para o valor da comissão prevalece o ajusto ou, na sua falta, o costume, ou ainda, a regulação normativa proposta pelos órgãos que fiscalizam algumas atividades oficiais.

7. Se no lugar do contrato objeto da corretagem outro for celebrado, nenhuma comissão é devida, a não ser que o mesmo resultado econômico seja obtido.

8. Em caso de corretagem exclusiva a comissão é devida mesmo se o negocio for concluído diretamente pelo comitente, salvo comprovada a inércia e a ociosidade do corretor.

9. Requisitos de validade do contrato: Capacidade do agente, objeto lícito e possível. A corretagem é ilícita pelas consequências antissociais que acarreta, mas, se nela a comissão for paga, não tem cabimento repetição de indébito.

10. Cessa o contrato de corretagem: pela morte do corretor, pela morte do comitente, pela conclusão do negócio, pelo escoamento do prazo, pela renúncia ou revogação se tiver sido ajustado por prazo indeterminado.

Adendo: Corretagem - Washington de Barros Monteiro

1. Trata-sede contrato:

1.1. Bilateral.

1.2. Acessório: serve de instrumento para a conclusão de outro negocio.

1.3. Consensual.

1.4. Oneroso.

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1.5. Aleatório: depende de acontecimento falível para que essa remuneração seja exigível, qual seja, a concretização do negocio principal.

2. O contrato de corretagem não tem objetivo e si próprio, mas a formação de outro contrato.

3. Trata-se de obrigação de resultado. A remuneração só será devida uma vez que tenha

conseguido o resultado previsto. (Art. 725).

4. A obrigação de resultado útil vem sendo atenuada. É devida ao corretor a comissão se, após a aproximação, já com a venda acertada, o negocio não se perfaz por desistência.

5. A corretagem pode ser livre ou oficial.

6. Obrigações inerentes ao contrato de mediação (art. 723)

7. Dever de atuar com aplicação e presteza.

8. Resguardo do negocio, devendo o corretor de tudo fazer ciente o comitente.

9. A remuneração (chamada de comissão ou corretagem) pode ser fixada em lei, ajustada

entre as partes, ou segundo os usos e costumes.

10. Se o interessado se vale dos serviços prestados por quem não seja corretor, não poderá furtar-se a pagar a retribuição.

11. A remuneração representa o pagamento do preço do serviço pelo resultado útil que o trabalho ofereceu aproximando as partes e tornando possível a conclusão do negocio.

12. A corretagem decorre usualmente de acordo informal com o vendedor do bem.

13. O corretor fará jus à sua remuneração se o negocio agenciado for concluído mesmo após o

vencimento do lapso temporal previsto na autorização.

14. Se, por nao haver prazo determinado, o dono do negocio dispensar o corretor, e o negocio se realizar posteriormente, como fruto de sua mediação, a corretagem lhe será devida.

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15. No caso de o negocio ser concretizado por outro corretor, quando da iniciativa das gestões

pertencera ao primeiro mediador, entre as mesmas partes opera-se o principio da proporcionalização entre a participação deste e a comissão a lhe ser paga. Trata-se da

figura da comissão parcial devida ao corretor que não concluiu o negocio, mas atuou como uma concausa eficiente para sua conclusão.

16. Aplicação subsidiaria das normas da legislação especial.

Contrato de Incorporação

1. Lei 4591/65: Lei Caio Maria da Silva Pereira

1.1. Modificações: Lei 10931/04

2. É matéria de direito das coisas.

2.1. Analisaremos o fenômeno obrigacional contido

3. Art. 28. As incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão pela presente Lei.

3.1. Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas

4. Conceito: Contrato pelo qual alguém se obriga a promover a construção de edifico divido em unidades autônomas para distintos adquirentes da respectiva fração ideal do terreno sob regime de condomínio especial.

5. Processo:

5.1. 1ª Etapa:

5.1.1. Posso ter o prédio

5.1.1.1. Sou incorporador/construtor

5.1.1.2. Contratação de empreiteira

5.1.2. Aquisição do prédio

5.1.2.1. Compra e venda

5.1.2.2. Negocio jurídico misto de permuta

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5.2. 2ª Etapa:

5.2.1. Alienação das unidades autônomas

5.2.1.1. Promessa de compra e venda

5.2.1.2. Compra e venda

5.3. 3ª Etapa:

5.3.1. Constituição do condomínio

6. Partes: incorporador e adquirente

6.1. Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a têrmo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.

7. Possui elementos de outros contratos apesar de encontrar-se tipificado no Código Civil.

8. Elementos:

8.1. Típico

8.2. Sinalagmático

8.3. Consensual

8.4. Oneroso

8.5. Execução Diferida (Orlando Gomes)

9. O incorporador é o oblato

10. O contrato surgiu para proteger a economia popular. Deve-se ter isso em vista ao analisar as obrigações legais.

11. As obrigações inerentes:

11.1. 1 - Legais.

11.1.1. Necessidade de registrar a incorporação. Registra-se no cartório de imóveis.

11.1.2. Providenciar a averbação do alvará de construção.

11.1.3. Estabelecimento de prazo de carência para a entrega do imóvel.

11.1.4. Providenciar a elaboração do instrumento de condomínio.

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Obs: Pode ser que não seja uma venda, mas sim uma permuta.

11.2. 2 - Contratuais:

11.2.1. Transferir a fração ideal vendida

11.2.2. Firmar escritura definitiva de vendada fração ideal.

11.2.3. Promover construção do edifico dividido em unidades autônomas de acordo com as especificações divulgadas.

11.2.3.1.Pode ser delegado para terceiros.

11.2.4. Entregar devidamente regularizadas, no Registro, as unidades, aos adquirentes.

12. Falência das Incorporadoras. A lei Caio Mário, não previa essa hipótese, deixando desprotegidos os promitentes compradores.

12.1. Solução: Patrimônio de Afetação.

12.1.1. Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.(Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

12.1.1.1.§ 1o O patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva.(Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

12.1.1.2.§ 2o O incorporador responde pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação. (Incluído pela Lei nº 10.931, de 2004)

12.1.2. As receitas devem ser integralmente aplicadas na realização do empreendimento. Objetiva evitar o desvio de recurso, seja para saldar dívidas, financiar outro empreendimento ou ser apropriado pelos empresários.

12.1.3. Blindagem contra eventuais execuções contra a incorporadora.

12.1.4. Contabilidade em separado.

12.1.5. Os haveres não são atingidos pelos créditos alheios àquela construção. Sendo relacionado àquela construção, não ocorre essa blindagem.

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12.1.5.1.P.ex., Materiais para a construção do empreendimento; salário dos empregados; etc.

12.1.6. Não é uma PJ e deve ser regido por um conselho.

12.1.7. Cláusula de Incomunicabilidade (relativa)

12.1.8. Permite que, na hipótese de falência da incorporadora, os promitentes compradores pudessem tocar a construção (assumem o patrimônio de afetação).

12.1.9. O patrimônio de afetação não é norma cogente (não é norma de ordem pública), porém o instituto torna o negócio bem mais seguro. É opção do incorporador.

12.1.10. O incorporador é responsável pessoalmente por qualquer desfalque que ele cause ao patrimônio de afetação.

12.1.10.1. Na contabilidade, fica claro o desvio e a responsabilidade do incorporador.

12.1.11. Diminui os custos (p.ex. empréstimos bancários necessários)

12.1.12. art. 30-A lei 4.591

12.1.13. art. 30-C lei 4.591

12.1.13.1. A falência não atinge o patrimônio de afetação.

13. Extinção.

13.1. Pode ser extinto pelos meios gerais de extinção dos contratos.

13.1.1. Meios normais.

13.1.2. Meios anômalos.

13.1.2.1.Resilição unilateral.

13.1.2.2.Resolução sem culpa.

13.1.2.3.Resolução culposa.

14. Tendências jurisprudenciais.

14.1. 1 - ERESP 670.117/PB

14.1.1. É incomum que se pague à vista o imóvel na planta.

14.1.2. O incorporador não depende dos promitentes compradores para iniciar a operação econômica.

14.1.2.1.Depende, por exemplo, de um financiamento bancário.

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14.1.3. Disso decorre que o valor da soma das parcelas difere da hipótese em que o comprador paga o preço à vista.

14.1.3.1.Juro compensatório - entendeu o Min. que a prática não é abusiva. Dessa forma, aumenta a transparência nesses contratos.

14.1.4. 2 - RE 447.768/PR

14.1.4.1.Admite-se a incidência do direito do consumidor nos contratos de incorporação.

14.1.4.1.1. À respeito do regime próprio, a revisão do contrato é feita com base no art. 6˚/ CDC.

15. Obs: critério utilizado pelo STJ para aplicar o Código Civil ou o Código do Consumidor.

15.1. Finalismo mitigado (mitigado por possuir uma série de exceções).

15.1.1. Se o comprador é o destinatário final do objeto = relação de consumo

15.1.2. Se o comprador empregará em atividade econômica = relação de direito civil

15.1.3. Obs: No caso de empréstimo entre empresas paritárias, afasta-se a relaçao de consumo.

16. Obs2: Não se aplica o CDC aos condomínios, nem às locações.

16.1. 3 - RE 884.367

16.1.1. Teoria da responsabilidade em cadeia.

16.1.1.1.O incorporador atrai para si a responsabilidade que possam resultar da inexecucão ou má execução, incluindo-se os danos resultantes da construção defeituosa.

16.1.1.1.1. Sendo assim, ele responde solidariamente com o construtor por qualquer defeito na construção.

16.2. 4 - REsp 1.115.605/SP

16.2.1. Afasta a regra da lei de falências e permite a assunção da obra pelos adquirentes.

Adendo: Incorporação imobiliária - Orlando Gomes

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1. Por esse contrato, obriga-se alguém a promover a construção de edifício dividido em unidades autônomas para distintos adquirentes da respectiva fração ideal do terreno, sob regime de condomínio especial.

2. As partes do contrato são o incorporador e a pessoa que adquiriu ou prometeu adquirir (subscritor ou adquirente).

3. Podem ser incorporador somente: o proprietário do terreno, o promitente comprador (do terreno), com cláusula de irretratabilidade, ao construtor com poderes outorgados pelo proprietário ou promitente comprador e o corretor de imóveis.

4. A construção da edificação pelo incorporador não é um elemento natural do contrato.

4.1. O incorporador pode contruir o edifício por intermédio de terceiros.

5. A venda das unidades autônomas deve obrigatoriamente ocorrer antes da construção da obra ou durante.

6. O contrato possui características de outros contratos: da compra e venda, da promessa de venda, da empreitada, da prestação de serviços, etc.

7. O contrato é obrigatoriamente constituído por um direito real do subscritor decorrente da obrigação do incorporador de transmitir ao adquirente a propriedade da fração ideal ou de se comprometer de transferi-la irretratavelmente.

8. A obrigação do incorporador não é a de construir, mas a de promover a construção.

9. O incorporador se obriga a instituir o regime de condomínio especial. Esse é um elemento natural do contrato.

10. Cumpre ao subscritor pagar o preço estabelecido.

10.1. Pode ser também que haja permuta de fração ideal do terreno com apartamento a construir.

11. O contrato é sinalagmático, consensual, oneroso, formal e de execução diferida.

12. A obrigação do incorporador é uma obrigação de resultado.

13. O incorporador não precisa exercer essa atividade de forma profissional nem habitual.

14. Aplicam-se ao contrato os princípios da interpretação dos contratos de adesão.

15. Formação.

15.1. A lei instituiu um período de carência no qual é permitido ao instituidor retirar a oferta (se retratar).

16. As obrigações do contrato podem ser legais ou contratuais.

16.1. Legais.

16.1.1. Inscrever a incorporação no registro imobiliário.

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16.1.2. Consignar nos documentos preliminares no prazo de carência.

16.1.3. Dar andamento à obra.

16.1.4. Após a conclusão da obra, deve providenciar a averbação da construção e elaborar o instrumento de condomínio.

16.2. Contratuais.

16.2.1. Transferir a fração ideal vendida.

16.2.2. Promover a contrução do edificío dividido em unidades autônoma.

16.2.3. Entregar as unidades aos adquirentes.

17. A obrigação do incorporador de outorgar a escritura definitiva da venda da fração ideal do terreno só é exigível após o pagamento da totalidade do acordado.

18. Sanções.

18.1. O incorporador que fizer afirmação falsa relativa à construção do condomínio, alienação das frações ideais, à construção das edificações estará sujeito à sanção penal.

19. Caso o contrato seja resolvido por causa do atraso no pagamento pelo adquirente, ele perderá o que já tiver empregado na aquisição da unidade autônoma.

20. O patrimônio de afetação é um criação que objetiva proteger os adquirentes.

20.1. Ele consiste na separação do patrimônio que só pode ser utilizado na construção do edifício, não podendo o incorporador utilizá-lo para fim distinto.

Adendo: Incorporação Imobiliária - Caio Mário

1. Diz que reuniu sob um mesmo diploma legal a atividade empresarial da incorporação e o regime jurídico da propriedade horizontal.

2. Qualificação para ser incorporador: construtor licenciado, corretor de imóveis, proprietário do terreno ou promitente comprador com compromisso irretratável.

3. Essência do contrato, 2 pontos:

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3.1. a - nova instituição de modalidade de direito real resultante da inscrição do empreendimento no Registro de Imobiliário. Uma vez efetuada e decorrido o período de carência fica estabelecido direito real, oponível “erga omnes”.

3.2. b - Na especificação das responsabilidades do construtor, do incorporador e do próprio adquirente de unidade, agilizando a efetetivação do negocio.

4. Importante figura é o Patrimônio de Afetação (instituido em 2004). É a formação de um patrimônio independente do patrimônio do incorporador visando dar maior proteção aos adquirentes de unidades em construção. Somente obrigações contraídas pelo incorporador referentes à própria incorporação negociada com os proprios adquirentes poderão atingir o patrimonio de afetação. Ou seja, qualquer obrigação assumida tem que se restringir ao desenvolvimento da incorporação contratada.

Negócio fiduciário

1. Fidúcia "entre amigos"

1.1. Fiduciante - transefere o bem.

1.2. Fiduciário - recebe o bem.

1.2.1. Não há, propriamente, uma transferência da propriedade.

1.2.2. O bem, após termo ou prazo, retornava para o fiduciante.

2. Fidúcia “cum creditori”

2.1. Aproxima-se do negócio pignoratício. O negócio torna-se um negócio com garantia creditória.

2.1.1. Possui natureza translatícia do domínio, mas há a reversão após o cumprimento da obrigação.

2.2. Não se confunde com a alienação fiduciária em garantia (Moreira Alves), porém a base é a mesma.

2.3. Encobre negocio de caráter feneratício.

2.4. Devolução após o pagamento.

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2.5. Próximo do penhor, mas esta ligado a outro negócio.

3. O instituto cai em desuso com o surgimento do penhor e da hipoteca (outras figuras garantísticas).

4. Base para a atual alienação fiduciária em garantia.

5. "Treuhund" - Fidúcia germânica. Não permite a transmissão definitiva da propriedade. Atribuem-se poderes limitados ao fiduciário.

6. Fidúcia Moderna

6.1. Francesco Ferrara (nova definição) - "O negócio fiduciário vai além do objetivo das partes, superando o seu intento prático e produz consequências jurídicas mais amplas do que seria necessário para alcançar aquele fim determinado. “As partes utilizam outras formas ou meios (esses legalmente previstos) para atingirem a finalidade econômica pretendida.”

6.1.1. Explicações teóricas.

6.1.1.1. 1 - Teoria dualista.

6.1.1.1.1. Enxerga dois negócios (negócios complexos).

6.1.1.1.2. Pontes de Miranda:

6.1.1.1.2.1. a - negócio de natureza real e positiva que objetiva a transferência do bem ou direitos. externo.

6.1.1.1.2.2. b - negócio de natureza obrigacional e negativa função paralisante dos efeitos do 1º negócio interno.

6.1.1.2. 2 - Teoria unitária.

6.1.1.2.1. 1 negócio composto.

6.1.1.2.2. 2 partes.

6.1.1.2.3. Causa fiduciária os une.

6.1.1.2.4. Uma eficácia real oponível contra todos e uma eficácia obrigacional entre as partes que busca paralisar o efeito real.

6.1.1.2.5. Função de corrigir a “eficácia real” da primeira parte (Pontes de Miranda).

7. Negócio simulado e negócio fiduciário.

7.1. A simulação

7.1.1. Não é defeito do negocio jurídico

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7.1.2. Causa autônoma de nulidade do negocio jurídico. Ataca a gênese do negocio.

7.1.3. Tudo o que perturba a gênese volitiva é causa autônoma de nulidade, não pode ser apenas defeito.

7.1.4. O prazo é decadencial.

8. Pontos distintivos segundo Pontes de Miranda:

8.1. Simulação:

8.1.1. 1 - Intencionalidade da divergência entre o declarado e o desejado.

8.1.2. 2 - Acordo simulatório.

8.1.3. 3 - Intenção de enganar terceiros (controverso).

8.2. Negócio fiduciário:

8.2.1. 1 - O negócio não aparenta ser outro negócio, ele é outro negócio.

8.2.2. 2 - Há divergência entre a forma e o escopo do negócio.

8.2.3. 3 - É um meio de atingir um fim que o ordenamento não possibilitaria normalmente. (É a forma a serviço de um fim)

9. Negócio indireto.

9.1. Duas orientações:

9.1.1. 1 - O negócio fiduciário é autônomo em relação ao negócio indireto.

9.1.2. 2 - O negócio fiduciário é uma espécie do gênero "negócio indireto"

9.2. Nasceram na mesma época. Ligado ao princípio da Abstração que distingue a causa dos títulos de crédito e os negócios subjacentes.

9.3. Negócios aparentem. A divergência entre a sua estrutura exterior e as suas causas produz efeitos diversos da causa originária.

9.4. Negócio indireto (obviamente) sem presença de ilicitude: sociedade de propósito específico.

9.4.1. Sociedade de propósito específico costuma ser uma sociedade por ações fechada. Ela emite debêntures para capitalizar a sociedade, os quais são adquiridos pelos interessados em deter o título de propriedade indireta do bem.

Obs: A alienação fiduciária é um desenvolvimento do negocio fiduciário.

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Contratos atípicos e coligados

1. Remontam aos contratos inominados em Roma.

1.1. Nascidos da mancipatio, da mera renúncia, da tradição contratos rituais

1.2. Formula “res, pretium et consensus”. Essas formas não foram suficientes para as relações jurídicas que se desenvolviam.

1.2.1. Novos contratos surgiram e tinham tutela jurisdicional, porém por não terem "nomen iuris", foram chamados de contratos inominados. A esses contratos, o pretor romano deu uma ação de caráter geral: "actio prescripti verbis". Essa ação era responsável pela obrigatoriedade (enforcement). Nesse momento surge a noção de causa.

2. Código Civil Brasileiro.

2.1. Atos ilícitos.

2.1.1. Combinação de dois elementos.

2.1.1.1. Violação de um dever.

2.1.1.2. Causação de um dano.

2.2. Atos meramente lícitos.

2.3. Negócios jurídicos.

2.3.1. Agente

2.3.2. Objeto

2.3.3. Forma

2.3.4. Declaração jurídico negocial (Junqueira)

3. Divergência quanto integrar ou não, a causa, os elementos do negocio jurídico.

3.1. Causa negocial não é um elemento do negócio jurídico, assim sendo nunca acarretará inexistência.

3.1.1. Essa é a corrente majoritária.

3.1.2. Tipos de causas:

3.1.2.1. Causa como fonte do negócio jurídico. Pode ser entendido como a autonomia da vontade, a lei, ou os próprios contratos.

3.1.2.2. Causa sinalagmática. Equilíbrio entre as prestações. Reminiscência romana.

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3.1.2.3. Causa fim. Refere-se ao fim econômico-social de um determinado contrato. É a razão histórica-sociologica que leva ao surgimento do modo específico de contratação.

4. Aparece a ideia de tipo.

4.1. A expressão gera significa emoldurar, dar molde à algo.

4.2. É dado por um conjunto de regras que disciplinam o modo de ser.

4.3. Tipicidade: tem causas históricas

4.4. Pontes de Miranda:

4.4.1. Elemento histórico: cria e transforma tipos.

4.4.2. Trafico jurídico: a autonomia privada contribui para o surgimento de tipos.

4.4.3. Atendimento de um fim econômico e social (causa negocial)

5. Contratos atípicos.

Obs: Tipo contratual refere-se a um determinado molde, algo que foi delimitado e que segue o mesmo modelo estabelecido.

5.1. Fonte dos contratos atípicos é reconhecido no art.425/CC.

5.1.1. O fundamento desses contratos é a autonomia privada.

5.1.2. São regidos pelas normas gerais dos contratos.

5.1.3. Art. 1322, parágrafo 2º do Código Civil Italiano

5.1.3.1. São aqueles que não pertencem a tipos especiais

5.1.3.2. Criados desde que realizem interesses merecedores de proteção pelo ordenamento jurídico.

5.1.3.3. Portanto, há limites para a criação de novas figuras contratuais (se limita ao campo da licitude).

5.2. A ilicitude entra para o direito com Kelsen.

5.2.1. Ato ilícito ainda é jurídico

5.2.2. Moreira Alves discorda. Não é permitido às partes criarem negócios jurídicos ilícitos.

5.2.3. Junqueira acha que é possível e resolve a questão quando da analise da validade.

5.3. Interpretação dos contratos atípicos:

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5.3.1. Teoria geral dos Contratos

5.3.2. Buscar o tipo que inspirou (o principal)

5.3.3. Buscar a regra do tipo que mais se aproxima

6. Teoria sobre as normas que regem os contratos atípicos.

6.1. 1 – Teoria da combinação: é possível decompor e isolar os elementos de qualquer contrato atípico para lhe aplicar a respectiva disciplina legal.

6.2. 2 – Teoria da absorção: elemento típico preponderante absorve os demais e dá a chave para a interpretação.

6.3. 3 – Teoria da Aplicação analógica: Aplicação analógica das regras do tipo contratual mais próximo.

6.3.1. Ainda que não faça parte do conteúdo do contrato.

6.3.2. Não há juízo de preponderância.

6.3.3. Se esse recurso falha, emprega-se a analogia iuris, invocando-se os princípios gerais de Direito Contratual.

7. Sugere-se uma solução eclética pela qual devem ser empregados os métodos da combinação, da absorção ou da aplicação analógica, conforme a espécie a ser regulada (Washington de Barros Monteiro).

7.1. O ordenamento brasileiro adotou a visão de que os contratos atípicos devem ser regidos pelas regras gerais (não podem ser afastadas).

8. Classificação dos contratos atípicos (Orlando Gomes).

8.1. Atípicos propriamente ditos- totalmente criados pela autonomia privada.

8.2. Atípicos mistos - combinação de elementos criados com partes de contratos típicos. (ex: contrato de hospedagem)

9. Classificação dos contratos atípicos (Álvaro Vilaça de Azevedo)

9.1. Atípicos propriamente ditos (em sentido estrito)

9.2. Atípicos Mistos

9.2.1. Elementos típicos

9.2.2. Elementos atípicos

9.2.3. Elementos típicos e atípicos

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Adendo: Contratos atípicos e contratos coligados - Orlando Gomes

1. Atipicidade.

1.1. As pessoas que querem obrigar-se não estão adstritas, com efeito, a usar os tipos contratuais definidos em lei. Vigora o princípio da liberdade contratual.

1.2. A tipicidade é adquirida através da frequência da utilização das formas jurídicas.

1.3. Deve-se ter em mente que tipicidade não se confunde com o fato do contrato possuir nome ou não. A exitência de nome peculiar não é elemento decisivo para a distinção entre contratos típicos e atípicos.

2. Tipos de contratos atípicos.

2.1. Os contratos atípicos podem formar-se de elementos originais ou resultam da fusão de elementos próprios de outros contratos.

2.2. Os elementos que podem ser combinados são: contratos completos, prestações típicas inteiras ou elementos mais simples.

2.3. São tipos de contratos atípicos os contratos mistos e coligados.

3. Contratos mistos.

3.1. São aqueles que resultam da combinação de elementos de diferentes contratos, formando nova espécie contratual não esquematizada em lei.

3.2. Eles se caracterizam pela unidade de causa.

3.3. Os contratos mistos podem ser divididos em três classes: contratos gêmeos, contratos dúplices e contrtos mistos "strictu sensu".

3.4. O principal problema relacionado aos contratos mistos é a determinação de sua disciplina jurídica.

3.4.1. As soluções apontadas são: a combinação, a absorção e a aplicação analógica.

3.4.1.1. A teoria da combinação parte de que é possível decompor e isolar os elementos de qualquer contrato atípico para lhe aplicar a respectiva disciplina legal.

3.4.1.2. A teoria da absorção parte do pressuposto de que existe sempre um elemento preponderante que absorve todos os outros. Sendo assim, o elemento principal sujeitaria todos os outros à sua disciplina legal.

3.4.1.3. A teoria da aplicação analógica prega que o intérprete deve procurar o contrato típico do qual o contrato atípico (misto) mais se aproxima e aplicar as suas normas. Se não houver um contrato típico que se aproxime, deve-se aplicar a analogia juris e invocar os princípios gerais do direito contratual.

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3.4.1.3.1. Orlando Gomes entende que só a terceira teoria oferece um critério aceitável para determinar a disciplina jurídica dos contratos mistos

4. Contratos coligados.

4.1. Da coligação de contratos não resulta um contrato unitário.

4.2. Os contratos podem ser coligados de três formas diferentes: união externa, união com dependência e união alternativa.

4.3. Aos contratos coligados aplicam-se o conjunto de regras próprias do tipo a que se ajustam.

4.4. A diferença entre os contratos mistos e coligados é que nestes há a combinação de contratos completos enquanto naqueles há a combinação de elementos contratuais.

Contratos coligados, redes contratuais, contratos relacionais, contratos conexos

1. Contratos Coligados

2. Classificação:

2.1. 1 - Contratos coligados em sentido estrito.

2.2. 2 - Contratos coligados por cláusula expressa.

2.3. 3 - Contratos conexos.

2.3.1. a - Redes contratuais.

2.3.2. b - Contratos conexos em sentido estrito.

3. Há uma zona cinzenta entra a ideia de contratos coligados e a questão das exceções ao princípio da relatividade dos efeitos contratuais.

3.1. Relatividade dos efeitos às partes do contrato.

3.1.1. Há exceções a esse princípio, p.ex., doutrina do 3º cúmplice.

4. Conceito de contratos coligados: são contratos que por força de disposição legal, da natureza acessória de um deles ou do conteúdo contratual expresso ou implícito, encontram-se em relação de dependência unilateral ou recíproca.

4.1. Elementos:

4.1.1. Causas da coligação.

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4.1.1.1. 1 - Legal.

4.1.1.2. 2 - Natural.

4.1.1.3. 3 - Contratual.

4.1.2. Interdependência dos contratos coligados.

4.1.2.1. 1 - Recíproca.

4.1.2.2. 2 - Unilateral.

4.1.3. Realização de um fim contratual concreto e identificável.

4.2. Doutrina Italiana = contratos coligados

4.3. Doutrina Portuguesa = união de contratos

4.4. Doutrina Francesa = grupos de contratos

4.5. Doutrina Anglo americana = contract network

4.6. Doutrina Espanhola = contratos conexos

5. Contratos conexos.

5.1. Não possui uma distinção pelo STJ.

5.2. É considerado uma espécie dos contratos coligados por uma teoria.

5.2.1. Contratos conexos são aqueles em que há uma unidade de causa e dependência de um único objeto com pluralidade de partes e de negócios jurídicos. A conexão não decorre da lei, e sim de uma causa econômico-social que permita a visualização dos contratos como conexos.

5.3. Objeto próximo ao da coligação

5.4. Ex: modem comodato do modem e prestação de serviços.

6. Contratos relacionais.

6.1. Desenvolvido no direito norte-americano

6.2. Série de contratações destinadas a um fim específico. Contratos ao redor de uma operação econômica.

6.2.1. P.ex., caso do casamento.

6.3. São contratos de duração que tem por objeto a colaboração (sociedades e parcerias) e, ainda que não tenha esse objeto, ela é necessária para atingir os fins almejados.

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6.3.1. P.ex., contratos de franquia, contratos de trabalho, contratos de cooperação tecnológica, contratos de fornecimento entre empresas.

6.4. Não fica clara a existência de outros contratos essenciais.

6.4.1. EX: contrata-se uma empresa que, por sua vez, contrata outra.Ligações de prejudicialidade.

7. Contratos em rede.

7.1. As redes contratuais baseiam-se na coordenação de contratos diferenciado estruturalmente, porém interligados por um articulado nexo econômico e funcional.

7.1.1. P.ex., contratos de financiamento habitacional.

7.1.1.1. Incorporadora = hipoteca para conseguir dinheiro

7.1.1.2. Adquirente = mútuo + hipoteca como garantia

7.1.1.3. Instituição Financeira = mutuante e cessionário dos direitos de propriedade.

7.2. OBS: Súmula 308 STJ: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

Atos unilaterais

1. A fundamentação dos atos unilaterais é o princípio da conservação estática dos patrimônios.

1.1. Essa não é uma ideia criada pelo Código Civil, ela já existia. O Código só reuniu-as em um título autônomo e estabeleceu um sistema dual de conservação estática dos patrimônios.

1.1.1. Sistema dual de conservação estática dos patrimônios em cláusulas gerais (art.884, 885 e 886/CC).

1.1.2. Além das cláusulas gerais, o Código possui regras casuísticas da conservação estática dos patrimônios.

1.1.3. RE 11.025/SP. Reconhece a existência da casuística desse princípio.

1.1.4. O principio da vedação do enriquecimento sem causa já é reconhecido antes do CC 2002 (não estava consagrado no Código de 1916)

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Promessa de recompensa.

1. art. 854/CC. Aquele que, por anúncios públicos (mais ou menos amplos), se comprometer a recompensar ou gratificar a quem possua certas condições (preencha requisitos) ou realize certa atividade se obriga por meio de uma promessa de recompensa.

1.1. A recompensa tem natureza pecuniária, honorífica ou "in natura".

1.2. A promessa de recompensa é um negócio jurídico unilateral (Pontes de Miranda). Ela não deve ser considerada uma proposta que ao ser aceita tornar-se-ia um contrato.

1.3. Há quem diga que é declaração não negocial receptícia.

Obs: a oferta pública de algum produto não é promessa de compra e venda, mas víncula o ofertante.

1.4. Exemplos de promessa de recompensa: recompensa para encontrar animal perdido; recompensa para quem descobrir a cura para a doença "x"; recompensa pela prisão de certo indivíduo; etc.

1.4.1. Os jogos lúdicos em que se deve responder alguma pergunta para fazer jus ao prêmio não são caracterizados como jogo ilícito.

Obs2: a jurisprudência entende que as milhas aéreas não são promessas de recompensa já que há uma relação de caráter negocial (variante do contrato de transporte).

2. Características.

2.1. I - Publicidade. Deve ser veraz e que não conduza a um erro grosseiro.

2.1.1. Elemento chave da eficácia desse ato unilateral (Pontes de Miranda)

2.1.2. Deve ser veraz.

2.1.3. Pautada: não deve conduzir a um erro grosseiro (usos do trafico).

2.2. II – Capacidade do Agente

2.2.1. Em certos casos o promissário pode ser incapaz

2.2.1.1. Dogmática alemã: atos fatos jurídicos.

2.3. III - Objeto lícito.

2.4. IV – Forma Prescrita e não defesa em lei.

2.5. V – A recompensa deve ser explicita.

2.6. VI – Conteúdo

2.6.1. Pecuniário

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2.6.2. Honorifico

2.6.3. Bens em natura

2.6.4. Prestação de serviços

2.6.5. Benefícios

3. Aceitação da oferta - Dois momentos:

3.1. I - Adoção de atos materiais condizentes com o processo que a promessa instaurou. Aceita-se as regras impostas pelo promitente. Porém, não se deve afastar os requisitos formais.

3.1.1. A promessa traz uma cadeia de atos a serem praticados para se fazer jus

3.1.1.1. Pode ser instantâneo

3.1.1.2. Pode ser continuativo

3.2. II - Conclusão daquilo que é pedido.

3.3. A aceitação não faz nascer um contrato. É apenas aceitação das regras do promitente.

3.4. O direito à recompensa decorre da execução do ato ou do preenchimento das características exigidas.

4. Arrependimento.

4.1. Se ele ocorrer após a realização do ato ou o atendimento do requisito, será ineficaz.

4.2. Se ocorrer antes da realização do ato ou do atendimento do requisito, o arrependimento é possível, desde que a ela tenha sido dada a mesma publicidade da promessa. Exige-se que não tenha sido estipulado um prazo, nesse caso, não é possível retirar os efeitos da promessa de recompensa.

4.2.1. Além disso, se o promissário tiver incorrido em despesas de boa-fé, ele fará jus à indenização dos gastos mesmo ocorrendo o arrependimento (art. 856 par. único/CC).

5. Promessa de recompensa e sucessão.

5.1. A morte do promitente não extingue a promessa.

5.2. Os sucessores respondem pela promessa, mas podem revogá-la se atendidos as exigências legais.

6. Se ocorrer de mais de um promissário fazer jus a recompensa, ela deverá ser dividida se for divisível, caso contrário deve-se realizar um sorteio e o vencedor deverá atribuir ao outro o quinhão devido.

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7. art. 859, caput/CC. É essencial a fixação de um prazo para os concursos públicos.

7.1. Os critérios de julgamento não podem ser questionados.

8. art. 860/CC. Direitos autorais ficam com quem elaborou o trabalho, a não ser que sejam cedidos ao organizador do concurso.

8.1. Além disso, há o direito moral do autor à preservação de sua obra.

Adendo: Promessa de recompensa - Caio Mário

1. Efeito da vontade, declarada na conformidade da ordem jurídica, é vincular o agente, criando as obrigações em que predominam o fato humano. Isto é, vontade unilateral, que se concretiza no fato humano puro, dotado de poder criador, independentemente da adesão de outra vontade.

2. A promessa de recompensa não é mera promessa de contrato, é uma obrigação já definida pela declaração unilateral de vontade, portanto, pode ser exigida por quem quer que preencha a condição proposta. O promitente vincula-se pela vontade declarada , bastando para isso apenas que ela seja externada por qualquer veículo. Fixado um prazo na proposta presumesse que o anunciante tenha renunciado ao direito de retirá-la até seu escoamento.

3. No caso de empate, isto é, preenchimento dos requisitos por dois indivíduos distintos, decide-se pela partilha do prêmio, ou por sorteio se for este indivisível.

4. Quem submete sua obra a um concurso não abre mão dos seus direitos pelo fato de vê-la premiada a não ser que conste da promessa de que ela ficará pertencendo ao promitente.

Adendo: Promessa de recompensa - Washington de Barros Monteiro

1. Existem duas correntes para definir a natureza da promessa:

1.1. Simples oferta de contrato endereçada ao público

1.2. Negócio jurídico unilateral

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2. A primeira teoria deve ser rejeitada. A promessa de recompensa é obrigatória, por constituir aplicação resultante de declaração unilateral de vontade. Existem um

fundamento ético: respeito à palavra dada.

3. Requisitos:

3.1. Publicidade

3.2. Pessoa capaz

3.3. Licita

4. O promitente é devedor de uma obrigação de fazer.

5. E casa de desacordo a recompensa será arbitrada pela autoridade judiciária em consonância com o vulto do serviço prestado, despesas e incômodos da outra parte.

6. Pelo não cumprimento daquela obrigação de fazer responderá o promitente por perdas e

danos.

7. Arrependimento: para que seja admissível é preciso tenha ela sido igualmente feita em tempo útil e com emprego da mesma publicidade.

8. Ate a realização do serviço ou do preenchimento da condição, assiste ao promitente o direito de retirar a promessa.

9. Não desaparece a obrigatoriedade com a morte do promitente. Os herdeiros devem

revogá-la se quiserem.

10. Caso de superveniente incapacidade do promitente: revogação expressa e publica por parte do representante do incapaz.

11. Enquanto não transcorre o prazo a promessa tem de ficar de pé e o promitente não pode

arrepender-se.

12. Terá direito à recompensa o que primeiro o executou: precedência na execução. Tal põe em relevo que a sua formação é estranha à conjunção de vontades. Se essa confluência de

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vontades entrasse em linha de conta, o preferido para embolsar a recompensa deveria ser não o que teve prioridade na execução do serviço, mas o que primeiro comunicou ao

promitente sua efetivação.

13. Sendo simultânea a execução, a cada um tocara quinhão igual na recompensa em partes iguais. Se a recompensa não for divisível, ocorrerá sorteio e o que obtiver a coisa dará ao

outro o valor de seu quinhão.

14. Nos concursos que se abrirem com promessa publica de recompensa, é indispensável a fixação de um prazo (Art. 859). Possui disciplina especial. Nesses casos o promitente não

pode retirar ad libitum arbitrariamente a promessa. Esse prazo é, portanto, condição essencial nos concursos públicos. Os concorrentes se obrigam a aceitar o veredicto da

pessoa ou do júri.

Gestão de negócio

1. Fundamentos da gestão de negócio.

1.1. I – Clóvis Bevilacqua: Necessidade jurídica para estimular a solidariedade. Com o cuidado de não interferir exageradamente em negócios alheios.

1.1.1. Defesa da coletividade (moralizadora).

1.2. II - Preservação dos bens de modo a evitar uma perda inútil de recursos.

1.2.1. Defesa dos bens econômicos (Law and Economics).

1.3. III - Auxílio humano - ajuda aos que estão sofrendo necessidade.

1.3.1. Ideia de solidariedade humana (social).

Obs: As três possuem características funcionalistas típicas do século XX.

1.3.2. Caráter social

1.3.3. Caráter econômico

1.3.4. Hoje: tendência de rever a ótica funcionalista: o próprio Direito deve encontrar a resposta.

1.4. IV - Conservação estática dos patrimônios.

1.4.1. O gestor age para evitar que a conservação seja quebrada sem que o seu próprio patrimônio seja prejudico.

2. O CC 1916: era um contrato. Havia dificuldade em aceitar 3 fontes das obrigações.

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2.1. Conceito legal - administração oficiosa de bens alheios feita sem procuração.

3. Elementos característicos (REsp 723.816).

3.1. I – Administração de negócio alheio.

3.2. II - Atuação por iniciativa do gestor (contraposto ao dono do negócio, ou "dominus").

3.3. III - Inexistência de autorização por parte do dono.

3.4. IV - Terceiro ausente e sem mandatário.

Obs: Pontes de Miranda prefere a denominação de atos gestórios ou gestão oficiosa.

4. Não se pratica necessariamente apenas negócios jurídicos.

4.1. Pode ser ato jurídico em sentido estrito

5. Não se confunde e nem se presta a transformar em mandato. O gestor não é procurador do dominus, nem pode ser converter em tal.

5.1. A conversão substancial em mandato faz desaparecer a gestão. Não se aplicariam mais as regras da gestão de negócio.

6. Obrigações do gestor (art. 862 e 863/CC).

6.1. Podem ser apreciados em dois casos distintos:

6.1.1. - O gestor atua de acordo com a vontade real ou presumida do dominus . Nesse caso, o gestor não responde nem pelos fortuitos. O gestor responde pelo fortuito quando realizar operações arriscadas ou quando preterir interesses do dominus em favor de interesses próprios (Art. 868)

6.1.2. - O gestor atua contra a vontade manifesta ou presumível do dominus. Nesse caso, o gestor responde inclusive pelos fortuitos. O gestor tem o direito de provar que os riscos ocorreriam mesmo que ele não tivesse assumido a gestão. O dominus pode pedir a diferença ou que o gestar restitua a situação ao estado anterior se os prejuízos superarem o proveito. Há alguns autores que entendem que no caso do gestor contrariar a vontade do dominus, não há gestão e deve-se aplicar as regras Aquilianas (responsabilidade civil) (Caio Mário).

7. Ratificação da Gestão:

7.1. Ato pelo qual o dominus, ciente da gestão, aprova o comportamento do gestor.

7.2. Poderá ratificar parcialmente.

7.3. A partir desse momento a continuidade se transmudará em outra figura (mandato tacito ou expresso) que retroagirá ao inicio da gestão.

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7.4. O que o CC diz é que tudo o que foi praticado o foi como se o dono o tivesse autorizado.

7.5. Tecnicamente a gestão não implica representação. A legitimação decorre da própria gestão de negócios.

7.6. A afirmação de que a ratificação retroage ao dia do começo da gestão equivale a dizer que esta se extingue, transformando-se em mandato. Cessam as responsabilidades especiais que vinculam o gestor e não mais se cogitará de saber se foi útil, ou não, a gestão. É como se não tivesse havido gestão de negócios, mas apenas mandato.

8. Reações do dominus quando há a comunicação ao dominus.

8.1. Desaprova a gestão. art. 864/CC. Ainda há o dever de ressarcir os possíveis gastos do gestor e responsabilidade por fortuito.

8.2. Aprova de forma tácita ou expressa. Extingue-se a gestão e a relação passa a ser contratual de mandato.

8.3. Aprova a parte já realizada e desaprova para o futuro.

8.4. Constituirá procurador e extinguirá a gestão.

8.5. Assume a gestão e liquida as contas com o gestor.

9. Feita a comunicação o gesto deve aguardar para praticar qualquer outro ato. (Art. 864).

10. Efeitos da morte do dominus em relação à gestão.

10.1. Não encerra a gestão e ele continuará nas medidas que forem cabíveis enquanto forem úteis. (ART. 865).

11. Art. 866/CC. Dever de agir com diligência comum, havendo o dever de ressarcir o dominus em caso de dano com culpa (regra).

11.1. Padrão de diligência de um "bom pai de família".

12. Art. 867/CC. Possibilidade do gestor atribuir a outrem a sua função.

12.1. A responsabilidade do gestor tem de ser mais acentuada que do mandatário, porque não esta autorizado, como este, a tratar do negócio.

12.2. Se o gestor se fizer substituir por outrem, responderá pelas faltas do substituto.

12.3. Dupla responsabilização em favor do dono do negocio: a do gestor e a do substituto.

12.4. Entre o gestor e o substituto surge uma situação de responsabilidade. O substituto responderá mediante ação regressiva. O gestor possui responsabilidade primária.

13. art. 868/CC. A regra desse artigo desestimula a gestão do negócio.

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14. Obrigações do dominus.

14.1. Reembolsar no caso de administração útil.

14.2. Responder pelas obrigações decorrentes da administração útil a ele.

14.3. Contribuir para o término adequado da gestão.

14.3.1. Prestar informações.

14.3.2. Ratificar atos praticados.

14.3.3. Receber prestação de contas.

14.3.4. Deveres secundários.

14.4. Reembolsar os gastos com alimentos mesmo não havendo ratificação (Art 871).

14.4.1. Quaisquer alimentos independente de sua fixação por sentença.

14.4.2. Ausência: impossibilidade física de prestação de alimentos.

14.4.3. Alimentos são irrepetiveis e incompensáveis ligado à própria existência humana.

14.5. Reembolsar as despesas com exéquias (Art. 872).

14.5.1. Nem todas são ressarciveis: verificar “usos locais e a condição do falecido”.

14.5.2. Se não for pago: ação funerária.

14.5.3. Só fará jus ao ressarcimento o gestor que o não tenha feito com o simples intento de bem fazer.

14.5.3.1.Exceção de direito material na contestação do espolio na ação funerária.

Obs: Gestao Útil: pressupõe a dupla faze da atuação do gestor.

14.6. “in re ipsa”: parâmetro legal (Art 869, parágrafo 1º).

14.6.1. Não se esta criando clausula geral de imunidade. O próprio Código desestimula a gestão.

14.6.2. Pode ser útil mesmo que não atinja os melhores resultados (excluídos os casos nos quais o gestor responde).

14.6.3. Não esta no arbítrio do dono do negocio declarar se a administração do gestor foi, ou não, útil e necessária.

14.7. Ainda que ocorra erro, o gestor não será considerado inútil desde que o erro seja escusável (parágrafo 2º).

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15. A gestão não é linear, mas um processo. Pode apresentar pós-eficácia: alguns deveres secundários persistem após a gestão ser ultimada.

16. Gestão de negócios conexos (Art. 875).

16.1. Comunhão: comunidade de bens, direitos e interesses (ex: casamento).

16.2. Conexão de interesses: ocorrerá de modo eventual/acidental.

16.3. Em situação de comunhão ou de interesses conexos, uma das pessoas poderá gerir.

16.3.1. Comunhão: não é possível gestão separada.

16.3.2. Conexão: depende.

16.4. No caso de comunhão eu elimino a hipótese de gerir separadamente e crio um gestor de negócios natural para fins do artigo 875.

16.5. No caso de negócios conexos se for possível gerir separadamente, a gestão só dirá respeito aos negócios alheios. Naquilo que não o for, todas as medidas relativas à minha parte se estendem para a parte do dominus.

16.6. Aquele em cujo beneficio interveio o gestor só é obrigado na razão das vantagens que lograr.

Adendo: Gestão de negócios - Orlando Gomes

1. A gestão de negócios não se confunde com a gestão no interesse de outrem, pois tem de ser por livre iniciativa do gestor.

2. Requisitos da gestão de negócios.

2.1. O negócio deve ser alheio.

2.2. A ingerência deve ser útil.

2.3. O gestor deve ter a intenção de ser útil ao dominus.

2.4. A atuação deve ser espontânea.

2.5. O gestor deve atuar com o propósito de obrigar, ou seja, não trata-se de uma liberalidade.

3. Além dos requitos, é essencial que o gestor não esteja nem autorizado nem obrigado a atuar. Outrossim, o dominus deve desconhecer o fato, caso contrário, haverá um mandato tácito.

4. As obrigações do gestor são: ser diligente na administração do negócio, comunicar ao dominus a gestão que assumiu, continuar a gestão e levá-la a termo se houver perigo, prestar contas de sua gestão.

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5. A diligência do gestor deve ser maior do que aquela exigida do "bom pai de família", pois a sua ingerência é espontânea.

6. O gestor deve, ao prestar contas, ressarcir os danos que tenha causado e restituir qualquer proveito.

7. As obrigações do dominus são: cumprir as obrigações assumidas em seu nome pelo gestor, reembolsar o gestor as despesas necessárias ou úteis.

7.1. Para que essas obrigações surjam é preciso que a gestão tenha sido necessária e útil.

8. Há casos em que o gestor é responsável pelo caso fortuito: quando iniciar a gestão contra a vontade manifesta do dominus, quando fizer operações arriscadas, quando preterir interesses do dominus por amor dos seus.

8.1. Além disso, ele é obrigado a indenizar prejuízos causados (se houver culpa) nos seguintes casos: se não agir segundo o interesse ou vontade presumível do dominus, se interromper a gestão sabendo dos riscos dessa interrupção, se não agir diligentemente, se por outrem se substituir e este cometer faltas.

8.2. Responderá objetivamente no caso dos proveitos serem excedidos pelos prejuízos.

9. A ratificação é o ato pelo qual a pessoa em nome da qual o negócio foi concluído dá a autorização representativa ao gestor.

9.1. Após a ratificação a gestão deve ser tratada como se fosse um mandato. (Frise-se: como se fosse).

9.2. A ratificação não é necessária para que o dominus seja obrigado a cumprir as obrigações contraídas em seu nome.

Adendo: Gestão de Negócios - Caio Mário

1. A gestão de negócios é a administração oficiosa de interesses alheios.

2. Não é uma figura contratual por faltar à sua etiologia o acordo prévio de vontades.

3. Se tiver havido intervenção contra a vontade manifesta do dono, já não há gestão, ao contrário do que enganosamente menciona o art. 862 do C. C., porém ato ilícito, com aplicação dos preceitos a estes atinentes.

4. O que caracteriza a gestão de negócios é a espontaneidade da interferência.

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5. Para que exista gestão de negócios:

5.1. 1 - deve tratar-se de negócios alheios.

5.2. 2 - proceder o gestor no interesse do dominus ou conforme sua vontade real ou presumida.

5.3. 3 - Trazer a intenção de agir proveitosamente para o dono.

5.4. 4 - Agir oficiosamente, pois se tiver havido delegação é mandato.

5.5. 5 - Limitar-se a ação do gestor a atos de natureza patrimonial.

6. O gestor é responsabilizado mesmo pelo fortuito, o rigor é demasiado para que procede oficiosamente. Princípio: não era obrigado a iniciar a gestão, mas, se intervém em negócio alheio, tem de agir com o maximo de diligência, para que não advenha prejuízo causado por sua intromissão.

7. Delicado é apreciar a utilidade da gestão, critérios: a vontade presumível do dono, o interesse deste, bem como as circunstâncias da ocasião em que se fizeram. Não pode ser adotado como critério o resultado obtido. O momento a considerar é a realização do ato, pouco imorta se a utilidade desapareça depois. Se ficar demonstrada objetivamente sua utilidade o “dominus” não pode condenar a gestão. O mesmo efeito produz a gestão necessária (acudir prejuízos iminentes ou redundente em proveito do dono da causa).

8. Se os negócios de outrem forem conexos, o gestor será considerado sócio e o beneficiado pela gestão só é obrigado na razão da vantagem que obtiver.

9. A ratificação pura e simples do dono do negócio constitui aprovação plena da gestão, que se equipara assim ao mandato, e retroage à data de seu início.

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10. Existem casos assemelháveis ou afins à gestão de negócios como devedor de alimentos ou despesas com enterro em que a obrigação vigora ainda na falta de aprovação. Não há esse princípio se num ou noutro caso predominou o propósito de pura benemerência, como também, o cumprimento de obrigação moral.

Adendo: Gestão de Negócios - Washington de Barros Monteiro

1. Situado nos atos unilaterais.

2. É a administração oficiosa de negócios alheios, feita sem procuração.

3. Partes: gestor e dono do negocio.

4. Características:

4.1. O gestor não se acha oficialmente autorizado a tratar do negocio, nem tem obrigação

de fazê-lo.

4.2. O negocio deve ser alheio, mas não desaparece o caráter de gestão posto exista algum interesse comum.

4.3. O gestor age segundo o interesse e a vontade presumida do dono do negocio. Se o negocio não é bem administrado, arrisca-se a não ver ratificados os seus atos, ficando

então por eles pessoalmente responsável.

4.4. Justificação: Necessidade imperiosa do momento, ou pela utilidade da intervenção do

gestor.

5. Distingue-se do mandato, pois neste inexiste prévio acordo de vontades na gestão.

6. Com o mandato tácito tornam-se mais palpáveis as afinidades:

7. A responsabilidade do mandatário é mais restrita que a do gestor.

8. O mandatário obriga o mandante nos limites do mandato conferido, independentemente de ratificação, ao passo que o gestor, em regra, só obriga o dono do negocio se este

ratificar a gestão.

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9. No mandato, o terceiro nenhuma ação tem contra o mandatário que se ateve aos termos do mandato, enquanto na gestão, embora o gestor contrate em nome do dono do

negocio, é ele que responde perante o terceiro, se o dono do negocio não ratifica a gestão.

10. O mandato pode ser remunerado ao passo que a gestão é sempre gratuita.

11. Obrigações do gestor:

11.1. São as do mandatário.

11.2. O gestor ha de agir em consonância com a vontade presumida do dono do negocio.

11.3. Se for contra a vontade manifesta: abuso do gestor e só o êxito do empreendimento o isentará. Se fracassar, suportara os prejuízos ainda que derivados de caso fortuito,

salvo provando a escusa legal. Na visão de Caio Mario, essa hipótese corresponderia ao ato ilícito.

12. Recebendo a comunicação:

12.1. Desaprovará a gestão.

12.2. Aprová-la-á expressa ou tacitamente.

12.3. Aprová-la-á na parte já realizada desaprovando-a, porem para o futuro.

12.4. Constituirá procurador.

12.5. Assumirá pessoalmente o negocio.

13. Efetuada a comunicação cumpre ao gestor aguardar a resposta antes de tomar novas providencias.

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14. Se o gestor se fizer substituir por outrem respondera pelas faltas do substituto. Gera dupla responsabilidade em favor do dono do negocio: a do gestor e a do substituto.

15. Havendo mais de um gestor, será solidaria sua responsabilidade. O dono terá ação contra

os dois a fim de ressarcir-se dos prejuízos verificados.

16. Prestação de contas: consequência lógica do direito de exigir a indenização das despesas e prejuízos.

17. O gestor responde pelo caso fortuito quando fizer operações arriscadas ou quando preterir

interesse do dono em proveito de interesses seus. Não era obrigado a iniciar a gestão, mas se intervém em negocio alheio, tem que agir com máximo de diligencia para que não

advenha prejuízo causado por sua intromissão.

18. Obrigações do dono do negocio:

18.1. Cumprirá as obrigações contraídas em seu nome (honrar).

18.2. Reembolsará as despesas necessárias ou uteis (reembolsar).

18.3. Responderá pelos prejuízos que o gestor houver sofrido (indenizar).

18.4. Remunerar (quando tal for o caso).

19. A utilidade ou necessidade da despesa apreciar-se-á segundo as circunstancias da ocasião em que se fizeram. Não esta no arbítrio do negocio declarar se a administração do gestor

foi ou não útil e necessária.

20. Art. 869: trata-se de obrigação que não deriva da vontade do obrigado, mas da lei.

21. Casos em que a utilidade decorre do próprio fato em si:

21.1. Quando a gestão se propõe a evitar prejuízos iminentes.

21.2. Quando redunde em proveito do dono do negocio ou da coisa.

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21.3. Existe ainda outro casos em que subsiste a mesma responsabilidade .embora o dono do negocio não ratifique a gestão: caso dos alimentos.

22. A ação é a actio funeraria

23. Ratificação é o ato pelo qual o dono do negocio, ciente da gesta, aprova o comportamento

do gestor. A afirmação de que a ratificação retroage ao dia do começo da gestão equivale a dizer que esta se extingue transformando-se em mandato. É como se não tivesse havido

gestão mas apenas mandato.

24. Negócios alheios conexos:

24.1. Nesse caso, aquele em cujo benéfico interveio o gestor, só é obrigado na razão das vantagens que lograr.

Pagamento indevido

1. O CC 1916 não previu o enriquecimento sem causa mas a jurisprudência desenvolveu esse instituto.

2. Relação de gênero e espécie

2.1. Enriquecimento sem causa seria gênero e pagamento indevido seria uma espécie.

2.2. Esse modelo conta com a simpatia da doutrina brasileira.

2.3. Enriquecimento sem causa seria a regra geral e o pagamento indevido seria espécie de exceção à essa regra geral.

3. Fundamento do Pagamento Indevido

3.1. Fundamenta-se pelo principio da conservação estática do patrimônio.

3.1.1. Nenhum patrimônio pode sofrer perdas ou acréscimos sem uma causa de atribuição juridicamente válida.

4. Elementos do Suporte Fático

4.1. Desempenho de prestação indevida.

4.1.1. Elemento objetivo.

4.2. Erro do pagador.

4.2.1. Elemento subjetivo.

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Obs: O CC de 2002 ampliou o conteúdo. Pode envolver:

5. Obrigação de dar: tradição/cessão de credito

6. Obrigação de fazer: alguém pode diminuir seu patrimônio através de um fazer.

Obs: no caso de obrigação de fazer é necessária a aceitação tacita ou expressa. Nesse ponto poderíamos pensar em “venire contra factum proprium”.

Obs: seria mais adequado, portanto, falar em adimplemento indevido.

7. Erro

7.1. Voluntariedade do pagamento

7.1.1. Se não houver erro, haverá uma conversão substancial do negocio oneroso em gratuito de caráter liberatório.

7.1.1.1. Ex: não quis pagar, eu quis doar.

7.1.1.2. EX: caso dos fiéis (as igrejas alegam que houve “animus donandi”)

7.2. Indébito objetivo

7.2.1. Sumula 322 STJ: Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro.

7.2.2. Dispensa o erro como elemento a priori do suporte fático do adimplemento indevido.

7.2.3. Saída encontrada pela jurisprudência quando não havia enriquecimento sem causa.

7.2.4. Dispensável atualmente.

8. Erro negocial e erro no pagamento indevido

8.1. Art. 138: conceito de erro como defeito do negocio jurídico.

8.2. O erro no pagamento indevido não é uma figura que causa anulabilidade do negócio.

8.2.1. Não diz respeito à formação de um negocio jurídico, mas à atitude da parte.

8.2.2. Erro negocial desconstituição do negocio jurídico

8.2.3. Erro no pagamento indevido restituição da importância paga

8.3. Art. 878: Aos frutos, acessões, benfeitorias e deteriorações sobrevindas à coisa dada em pagamento indevido, aplica-se o disposto neste Código sobre o possuidor de boa-fé ou de má-fé, conforme o caso.

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8.3.1. Frutos e benfeitorias: a regra é a de devolução dos frutos percebidos de má fé. Se o accipiens estiver de boa fé, pode perceber os frutos, não responde pelas deteriorações, deve ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e uteis podendo levantar as voluptuárias e goza do jus retentiones.

8.3.2. Perda/deteriorização: o possuidor de má fé respondera ainda que tenha sido acidental, salvo se ficar provado que mesmo que não houvesse ocorrido o pagamento indevido as coisas seriam perecidas ou deterioradas.

8.4. Art. 879: Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de má-fé, além do valor do imóvel, responde por perdas e danos.

8.4.1. Alienação onerosa e quem a celebra poderá tê-lo feito de boa fé: dever de restituir o preço da venda ainda que haja sido por um preço menor que o de mercado.

8.4.2. Alienação onerosa de má fé: dever de restituir o valor do imóvel mais perdas e danos.

8.4.2.1. Para Pontes de Miranda não se trata de ato unilateral, mas de recondução categorial para responsabilidade civil.

Obs: Duplo critério na alienação de má fé: na hipótese de haver discrepância entre o valor da venda a maior e o valor da coisa, o alienante deverá pagar a diferença a maior que ele lucrou.

8.5. Alienação gratuita ou alienação onerosa na qual houve má fé do adquirente: direito de sequela: pretensão reivindicatória.

8.6. Art. 881: Se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigação de fazer ou para eximir-se da obrigação de não fazer, aquele que recebeu a prestação fica na obrigação de indenizar o que a cumpriu, na medida do lucro obtido.

8.6.1. A obrigação de fazer será quantificada.

8.6.2. Implicará um valor a titulo de contraprestação.

8.6.3. Venire contra factum proprim: reforço argumentativo apenas, pois já temos o artigo 881.

Obs: Teoria das Relações Contratuais de Fato.

8.6.4. Não há necessidade. Bastaria a regra do pagamento indevido como causa restituitória no caso das obrigações de fazer.

8.7. Art. 882: Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.

8.7.1. Abandonou expressão “obrigação natural”.

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8.7.2. Podemos ter as seguintes situações jurídicas:

8.7.2.1. Debito + Responsabilidade.

8.7.2.2. Responsabilidade (ex: fiador tem responsabilidade mas não é devedor).

8.7.2.3. Débito (ex: obrigação prescrita).

8.8. Obrigações baseadas em objeto ilícito: “ninguém será ouvido quando alegar a seu próprio favor a sua torpeza”.

8.9. Eventualmente poderá ser convertida em pretensão que será em favor de uma instituição de caridade.

8.10. Titularidade do MP.

8.11. Determinação judicial que escolherá os destinatários desses valores.

Adendo: Pagamento Indevido - Washington de Barros Monteiro

1. Principio vigorante: todo enriquecimento sem causa jurídica e que acarrete como

consequência o empobrecimento de outrem induz obrigação de restituir em favor de quem se prejudica com o pagamento.

1.1. Enriquecimento + empobrecimento + ausência de causa = indébito.

1.2. O enriquecimento compreende o aumento originário e todos os acréscimos e majorações superveniente.

2. A obrigação de restituir funda-se no preceito de ordem moral de que ninguém pode locupletar-se com o alheio.

3. O que atribui direito à repetição é a falta de causa

4. Art. 882: Não se pode repetir o que se pagou para solver divida prescrita --> trata-se de

presunção iuris et de iure (em contraposição à simples - iuris tantum - que admite prova em contrario). Ocorre o mesmo a quem solve obrigação juridicamente inexigível.

5. Quem paga divida ainda não vencida não tem direito à repetição. Nesse caso existe

obrigação (penso que seria melhor falar em "debito" e não em obrigação) e quem paga renuncia ao prazo estatuído em seu favor.

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6. Se se trata de obrigação condicional, o accipiens esta obrigado a restituir se efetuado o

pagamento antes de verificada a condição.

7. A lei civil pátria sujeita a repetição, nos pagamentos efetuados voluntariamente, à prova da existência do erro em que incidiu o solvens. (Art. 877). Inexistindo assim erro, mas ato

refletido e consciente, eliminado fica o direito à repetição.

7.1. O erro é tanto de fato quando de direito.

8. O direito à repetição subordina-se ainda à prova da voluntariedade do pagamento. Se esse

foi feito em virtude de decisão judicial, cabe ao solvens intentar, não a condictio indebiti, mas a rescisória do julgamento que impôs a condenação.

9. Ocorre, todavia, direito à repetição se trata de pagamento de impostos, ilegais ou

inconstitucionais.

10. É possível que o accipiens se encontre em boa-fé.

10.1. Tem direito aos fritos da coisa.

10.2. Não responde pelas deteriorações.

10.3. Deve ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e uteis podendo levantar as voluptuárias.

10.4. Goza do jus retentioni.

11. Se de má-fé:

11.1. Responde pelos frutos, inclusive juros e deteriorações, desde o recebimento da coisa

e só será ressarcido pelas benfeitorias necessárias, sem direito de retenção.

11.2. Se a um imóvel concerne o pagamento indevido, terá o solvens direito à

reivindicação:

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11.2.1. Se o bem ainda se acha em poder do accipiens.

11.2.2. Se este o alienou a titulo gratuito.

11.2.3. Se o alienou a titulo oneroso, havendo má-fé do terceiro adquirente.

12. Pagamento indevido pela dação de imóvel, depois alienado, a titulo gratuito, pelo accipiens, a terceiro de boa-fé: não há direito de reivindicar a coisa + ação regressiva

contra o accipiens.

13. Pagamento indevido pela dação de imóvel, depois alienado, a titulo oneroso, pelo

accipiens, a terceiro de má-fé: reivindicação do imóvel.

14. Se o accipiens estava de má-fé e o terceiro adquirente de boa-fé: mantém-se o negocio +

direito de reclamar não apenas o preço recebido pela venda do imóvel, mas também as perdas e danos.

Obs: as soluções para caso de aquisição a titulo gratuito, ou de aquisição por terceiro de má-

fé são idênticas. (Art. 879).

15. Se alguém de boa fé recebe pagamento de divida verdadeira, efetuado por quem se julga devedor, não mais tem razão para conservar-lhe o titulo comprobatório ou preocupar-se

com a divida.

15.1. O solvens pode voltar-se contra o verdadeiro devedor. (Art.880).

16. Se o pagamento indevido abranger obrigação de fazer ou de não fazer, o accipiens deve

indenizar o solvens, independentemente de ter recebido de boa ou má-fé. A indenização terá como base o lucro. Não havendo lucro do recebedor, não ha que se falar em

indenização.

17. De maneira geral, caberá a repetição desde que:

17.1. Exista pagamento.

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17.2. Que esse seja indevido.

17.3. Exista erro do solvens.

17.4. Boa fé do accipiens.

17.5. Voluntariedade do pagamento.

18. Código de Defesa do consumidos art.42: o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso,

acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Enriquecimento sem causa

1. Art. 884: Aquele que, sem justa causa, se enriquecer a custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

1.1. Colocado como uma cláusula geral.

1.2. Principio da Equidade.

1.2.1. Doutrina majoritária: Silvio Rodrigues, Venosa, Washington, Caio Mário.

1.2.2. Ninguém pode se locupletar com prejuízo alheio.

1.3. Destinação dos bens.

1.3.1. Doutrina alemã.

1.3.2. Posição de Orlando Gomes e Cerpa Lopez

1.4. Teoria da Conservação estática dos patrimônios.

1.4.1. Posição do professor.

2. Não há como haver enriquecimento sem empobrecimento.

2.1. Principio econômico universal: todo bem econômico é finito caso contrario não teria valor (recursos escassos).

2.2. Como as relações não entram em colapso?

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2.3. Causa aceitável (com causa) x causa não aceitável (sem causa).

Obs: o enriquecimento é bom para a sociedade e só deve ser tolhido se não houve causa.

Obs2: não se fala mais em enriquecimento ilícito pois pode haver enriquecimento sem causa mesmo licito.

Obs3: não se fala mais em enriquecimento injusto. Essa ideia foi abandonada pelo excesso de subjetivismo.

3. Hipóteses

3.1. Acréscimos patrimoniais efetivos e simples poupanças de dispêndio.

3.1.1. Em principio é licito

3.1.2. Decorre muitas vezes de causas inesperadas (ex: herança)

3.2. Transferências patrimoniais e exploração de bens, trabalhos ou direitos alheios.

3.2.1. Transferências patrimoniais sem causa

3.2.2. Locupletação sem que estejam caracterizados os elementos caracterizadores do pagamento indevido.

3.3. Enriquecimento por ato do beneficiado, do prejudicado, por fato natural ou por força de lei.

3.3.1. Ex: utilização de imagem sem autorização.

3.3.2. Ex: deixo prescrever pretensão contra devedor: não há fundamento para o enriquecimento sem causa.

3.3.3. Ex: acessão: restituição ou indenização

4. Boa Fé: enquanto perdurar a boa fé, tudo permanecerá no patrimônio do beneficiado.

5. Pressuposto:

5.1. Sem fundamento jurídico

5.2. Empobrecimento de outrem (polemico)

5.3. Nexo de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento.

5.4. Falta de justa causa

5.4.1. Ausência de fundamento jurídico autorizativo para o enriquecimento

6. Actio in rem verso: ação de enriquecimento sem causa

6.1. Movida por aqueles que buscam a restituição do patrimônio com causa injusta.

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6.2. Caráter subsidiário.

Adendo: Enriquecimento sem causa - Caio Mário

1. Enriquecimento sem causa: gênero. Pagamento indevido: espécie.

2. É uma classe especial de obrigações que não surgem da declaração de vontade dos agentes (contrato), nem da prática de algum ato contrário ao direito (ato ilícito). Surgem do fato de alguém enriquecer sem que haja uma causa para tanto.

3. Toda aquisição material deve decorrer de uma causa jurídicamente reconhecida. A causa não só deve existir originariamente como também deve subsistir, já que o desaparecimento superveniente da causa de enriquecimento de uma pessoa, às custas de outra também repugna o sistema (art. 885 do C.C.).

4. Não é necessário o empobrecimento da outra parte com o enriquecimento do beneficiado.

5. O dever de restituir não se fundamenta na existência de qualquer relação juridica contratual nem na prática de ato ilícito.

Adendo: Enriquecimento sem causa - Washington de Barros Monteiro

1. Orlando Gomes: há enriquecimento ilícito quando alguém, a expensas de outrem, obtém

vantagem patrimonial sem causa, isto é, sem que a tal vantagem se funde em dispositivo de lei, ou em negócio jurídico anterior.

2. Elementos:

2.1. Enriquecimento de alguém.

2.2. Empobrecimento de outrem.

2.3. Nexo de causalidade.

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2.4. Falta da causa justa.

3. O empobrecimento consiste ou numa diminuição de seu ativo patrimonial ou num

acréscimo em seu passivo. A despeito de alguma divergência, o empobrecimento é essencial para o cabimento da ação de um rem verso.

4. Se o enriquecimento tiver como objeto coisa certa, a restituição dela é obrigatória. Se a

coisa não mais existir, deve ser restituído seu valor.

5. A restituição é devida não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir (Art. 885). É o caso de medidas

provisórias que não venham a ser convertidas. Nasce a pretensão restituitória.

6. Existindo na lei ou outros meios que sirvam para ressarcir o prejuízo sofrido pelo lesado, não há que se falar em restituição por enriquecimento. A ação de enriquecimento é

subsidiaria, deve ser usada como um remédio excepcional.

7. Também não será possível utilizar-se da ação de enriquecimento aquele que deixar prescrever a ação que deveria ter intentado.

8. Requisitos para a ação in rem verso:

8.1. Enriquecimento do accipiens.

8.2. Empobrecimento do solves.

8.3. Relação de causalidade.

8.4. Ausência de causa jurídica que o justifique.

8.5. Inexistência de outra ação possível.

9. O enriquecimento do réu devera corresponder ao empobrecimento do autor. Sendo

diversos os valores, a indenização será igual ao valor menor, pois o réu não pode ser obrigado a devolver quantia maior do que a que recebeu, nem o autor pode ser

indenizado de valor maior do que o que perdeu.

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10. O enriquecimento tem por base a lei ou o contrato, se não estiver atrelado a um desses

fatores, será considerado sem causa.

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