direito administrativo para tce-pe · direito administrativo para tce-pe ... resumÃo da aula ... 3...

139

Upload: dinhnhu

Post on 10-Nov-2018

229 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 138

    OBSERVAO IMPORTANTE

    Este curso protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislao sobre direitos autorais e d outras providncias.

    Grupos de rateio e pirataria so clandestinos, violam a lei e prejudicam os professores que elaboram os cursos.

    Valorize o trabalho de nossa equipe adquirindo os cursos honestamente atravs do site Estratgia Concursos ;-)

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 138

    AULA 02

    Ol pessoal!

    Na aula de hoje estudaremos a Organizao administrativa da Unio. Sero apresentados os princpios que regem essa organizao, bem como as caractersticas da Administrao Direta e Indireta, contemplando os diversos posicionamentos da doutrina e da jurisprudncia.

    Seguiremos o seguinte sumrio:

    SUMRIO

    Organizao da Administrao Pblica .............................................................................................................. 3

    Centralizao, descentralizao e desconcentrao ................................................................................... 5

    Centralizao .................................................................................................................................................................. 5

    Descentralizao ........................................................................................................................................................... 5

    Desconcentrao ........................................................................................................................................................ 10

    Administrao Direta ................................................................................................................................................ 16

    Composio .................................................................................................................................................................. 16

    rgos pblicos .......................................................................................................................................................... 17

    Administrao Indireta ............................................................................................................................................ 26

    Caractersticas gerais ............................................................................................................................................... 30

    Autarquias ..................................................................................................................................................................... 34

    Fundaes Pblicas ................................................................................................................................................... 45

    Empresas pblicas e sociedades de economia mista .................................................................................. 56

    Consrcios pblicos .................................................................................................................................................. 81

    Questes de prova ....................................................................................................................................................... 91

    RESUMO DA AULA ................................................................................................................................................... 109

    Jurisprudncia da aula ............................................................................................................................................ 112

    Questes comentadas na aula ............................................................................................................................. 125

    Gabarito ........................................................................................................................................................................... 137

    Aos estudos!

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 138

    ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

    Toda a atividade administrativa do Estado se desenvolve, direta ou indiretamente, por meio da atuao de rgos, entidades pblicas e seus respectivos agentes.

    Nos termos da Lei 9.784/1999:

    Entidade: a unidade de atuao dotada de personalidade jurdica.

    rgo: a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta.

    Em suma, a diferena bsica entre rgo e entidade que esta possui personalidade jurdica prpria e aquele no. Mas vamos desenvolver mais os conceitos.

    Entidade pessoa jurdica, pblica ou privada; o conceito compreende tanto as entidades polticas, que possuem autonomia poltica, isto , capacidade de legislar e se auto-organizar (so pessoas polticas a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios), como as entidades administrativas, que no possuem autonomia poltica, ou seja, no podem legislar, limitando-se a executar as leis editadas pelas pessoas polticas; conquanto no tenham autonomia poltica, as entidades administrativas detm autonomia administrativa, isto , capacidade de gerir os prprios negcios, porm sempre se subordinando s leis postas pela entidade poltica (so entidades administrativas as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista).

    rgo elemento despersonalizado, isto , sem personalidade jurdica, incumbido da realizao das atividades da entidade a que pertence, atravs de seus agentes. So centros de competncia constitudos na estrutura interna de determinada entidade poltica ou administrativa (ex: Ministrios do Poder Executivo Federal, Secretarias de Estado, departamentos ou sees de empresas pblicas etc.).

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 138

    1. (Cespe CNJ 2013) As entidades polticas so pessoas jurdicas de direito pblico interno, como a Unio, os estados, o Distrito Federal e os municpios. J as entidades administrativas integram a administrao pblica, mas no tm autonomia poltica, como as autarquias e as fundaes pblicas.

    Comentrio: A questo est correta. A principal diferena entre entidades polticas (Unio, Estados, DF e municpios) e entidades administrativas integrantes da Administrao Indireta a autonomia poltica, vale dizer, a capacidade de legislar, caracterstica exclusiva das entidades polticas.

    Gabarito: Certo

    2. (Cespe MIN 2013) As entidades que integram a administrao direta e indireta do governo detm autonomia poltica, administrativa e financeira.

    Comentrio: Apenas as entidades polticas (Unio, Estados, DF e Municpios) detm autonomia poltica, isto , capacidade de legislar, de inovar no direito. As entidades administrativas, integrantes da administrao indireta, possuem apenas autonomia administrativa, operacional e financeira, da o erro.

    Gabarito: Errado

    3. (ESAF CVM 2010) Assinale a opo que contemple a distino essencial entre as entidades polticas e as entidades administrativas.

    a) Personalidade jurdica.

    b) Pertencimento Administrao Pblica.

    c) Autonomia administrativa.

    d) Competncia legislativa.

    e) Vinculao ao atendimento do interesse pblico.

    Comentrios: A distino essencial entre as entidades polticas e as entidades administrativas reside na competncia legislativa (opo d). Apenas as entidades polticas a possuem. As entidades administrativas, por sua vez, se limitam a agir nos limites estabelecidos pelas leis emitidas pelas pessoas polticas. Quanto s demais alternativas, todas representam caractersticas comuns s entidades polticas e administrativas, quais sejam, personalidade jurdica, pertencimento Administrao Pblica, autonomia administrativa e vinculao ao atendimento do interesse pblico.

    Gabarito: alternativa d

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 138

    Para o desempenho de suas atribuies, a Administrao Pblica organiza seus rgos e entidades com base em trs princpios fundamentais: centralizao, descentralizao e desconcentrao. Vejamos.

    CENTRALIZAO, DESCENTRALIZAO E DESCONCENTRAO

    CENTRALIZAO

    A centralizao ocorre quando o Estado executa suas tarefas diretamente, por intermdio dos rgos e agentes administrativos que compem sua estrutura funcional 1 . O que caracteriza a centralizao, portanto, o desempenho direto das atividades pblicas pelo Estado, vale dizer, por uma das pessoas polticas (Unio, Estados, DF e Municpios). Esta execuo centralizada de atividades pblicas pelos entes federados ocorre mediante a atuao da respectiva Administrao Direta, cujas caractersticas veremos adiante.

    Por exemplo, ocorre centralizao quando um Municpio, atravs dos servidores lotados na Secretaria de Obras, realiza um trabalho de limpeza das ruas da cidade. No caso, a pessoa jurdica responsvel pela execuo do servio o prprio Municpio, que executa a atividade diretamente, usando como instrumento de ao um rgo da Administrao Direta.

    DESCENTRALIZAO

    Na descentralizao o Estado distribui algumas de suas atribuies para outras pessoas, fsicas ou jurdicas. O que caracteriza a descentralizao, portanto, o desempenho indireto de atividades pblicas. Pressupe a existncia de, pelo menos, duas pessoas distintas: o Estado (a Unio, um Estado, o DF ou um Municpio) e a pessoa fsica ou jurdica que executar o servio, por ter recebido do Estado essa atribuio.

    De acordo com a doutrinadora Maria Sylvia Di Pietro, a descentralizao pode ser poltica ou administrativa.

    A descentralizao poltica, caracterstica dos Estados federados, ocorre na criao de entidades polticas para o exerccio de competncias prprias, no provenientes do ente central. o caso, no Brasil, dos Estados e dos Municpios, entes locais que detm competncia 1 Carvalho Filho (2014, p. 457).

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 138

    legislativa prpria, conferida diretamente pela Constituio, ou seja, tal competncia originria dos entes locais, e no mera delegao ou concesso do governo central, a Unio.

    J a descentralizao administrativa ocorre quando determinadas atribuies definidas pelo poder central so exercidas por entidades descentralizadas. Ou seja, tais atribuies no decorrem, com fora prpria, da Constituio, e sim das leis editadas pelo ente central.

    A descentralizao administrativa ocorre, em regra, dentro de uma mesma esfera de governo: a entidade poltica (Unio, Estado, DF ou Municpio) transfere alguma ou algumas de suas atribuies a entidades que iro compor as suas respectivas administraes indiretas, criadas especificamente para esse fim, ou, ainda, a pessoas fsicas ou jurdicas sem vnculo anterior com a Administrao.

    A doutrina costuma classificar a descentralizao administrativa em trs modalidades:

    Descentralizao por servios, funcional, tcnica ou por outorga.

    Descentralizao por colaborao ou delegao.

    Descentralizao territorial ou geogrfica.

    A descentralizao por servios, funcional, tcnica ou por outorga se verifica quando uma entidade poltica (Unio, Estados, DF e Municpios), mediante lei, cria uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado e a ela atribui a titularidade e a execuo de determinado servio pblico.

    o que ocorre na criao das entidades da administrao indireta, quais sejam, autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas. Alm dessas, os consrcios pblicos 2 , criados por entes federativos para a gesto associada de servios pblicos, tambm prestam servios pblicos mediante descentralizao por servios.

    A criao de entidades para a outorga de servios somente pode ser feita por lei em sentido formal. A lei pode efetivamente criar a entidade ou simplesmente autorizar a sua criao. J a definio do campo de atuao das entidades criadas pode ser feita por meio de instrumentos normativos infralegais. Isso porque, ao criar a entidade administrativa, a

    2 Estudaremos as caractersticas dessas entidades ainda nesta aula.

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 138

    lei define, ainda que de forma genrica, suas atribuies. Assim, desde que compatvel com suas atribuies genricas, a atuao da entidade pode encontrar outras fontes de legitimao, e no apenas a lei formal.

    Uma vez que, na descentralizao por servios, se atribui a execuo e tambm a titularidade do servio, o ente que cria a entidade perde a disponibilidade sobre tal servio, s podendo retom-lo mediante lei. Dessa forma, o prazo da outorga geralmente indeterminado.

    Outra implicao da transferncia da titularidade que a entidade descentralizada passa a desempenhar o servio com independncia em relao pessoa que a criou. Do contrrio, no se justificaria a criao da entidade.

    Assim, o controle efetuado pelo ente instituidor sobre as entidades descentralizadas por servio deve observar os limites impostos pela lei. Tal controle, de carter finalstico, denominado de tutela, tem por objetivo garantir que a entidade no se desvie dos fins para os quais foi instituda. Ademais, no existe subordinao entre a entidade descentralizada e a pessoa jurdica que a criou, mas to-somente vinculao.

    Por sua vez, a descentralizao por colaborao ou delegao ocorre quando, por meio de contrato ou ato unilateral, o Estado transfere a execuo de determinado servio pblico a uma pessoa jurdica de direito privado, previamente existente, conservando o Poder Pblico a titularidade do servio.

    Como o prprio nome sugere, na descentralizao por colaborao a entidade colabora com o Poder Pblico, executando o servio que deveria ser por ele prestado.

    o que ocorre nas concesses, permisses ou autorizaes de servios pblicos3, por exemplo, quando o Estado transfere, mediante contrato, a administrao de rodovias e de aeroportos para a iniciativa privada.

    Na descentralizao por colaborao no necessria a edio de lei formal, bastando a formalizao de um contrato (concesso ou permisso de servios pblicos) ou de um ato unilateral (autorizao de servios pblicos) da Administrao para que se possa transferir a responsabilidade pela execuo do servio a outra pessoa.

    3 Estudaremos as caractersticas desses instrumentos de delegao de servios pblicos em aula especfica.

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 138

    A delegao por contrato sempre efetivada por prazo determinado. J na delegao por ato administrativo, como regra, no h prazo certo, em razo da precariedade tpica da autorizao (possibilidade de revogao a qualquer tempo).

    Ressalte-se que, na descentralizao por colaborao (concesso, permisso ou autorizao), delega-se apenas a execuo do servio. A pessoa delegada presta o servio em seu prprio nome e por sua conta e risco, sob a fiscalizao do Estado. Porm, a titularidade do servio permanece com o Poder Pblico. Isso lhe permite dispor do servio de acordo com o interesse pblico, podendo alterar unilateralmente as condies de sua execuo, aplicar sanes ou retomar a execuo do servio antes do prazo estabelecido.

    Assim, tendo em vista que o Poder Pblico continua a deter a titularidade, o controle que exerce muito mais amplo e rgido do que na descentralizao por servio, o que pode, como dito, resultar inclusive na retomada da execuo do servio a qualquer tempo. Contudo, tampouco nesse caso h hierarquia entre o Poder Pblico delegante e a entidade que recebeu a delegao para executar o servio pblico.

    No h relao de hierarquia em nenhuma forma de descentralizao.

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 138

    *****

    4. (Cespe TJDFT 2013) A criao, por uma universidade federal, de um departamento especfico para cursos de ps-graduao exemplo de descentralizao.

    Comentrio: A criao, por uma universidade federal, de um departamento especfico para cursos de ps-graduao uma maneira de melhor distribuir internamente suas competncias institucionais, visando ao melhorar seu desempenho. O departamento criado no possui personalidade jurdica prpria, sendo vinculado hierarquicamente aos rgos superiores da universidade. Temos, assim, apenas uma pessoa jurdica, a universidade, a distribuir internamente suas competncias. Portanto, estamos diante de um exemplo de desconcentrao, e no de descentralizao, da o erro.

    Gabarito: Errado

    5. (Cespe TJDFT 2013) Quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado servio pblico, ocorre a descentralizao por meio de outorga.

    Comentrio: O quesito est correto. A descentralizao por meio de outorga sinnimo de descentralizao por servios, funcional ou tcnica. Ocorre quando uma entidade poltica (Unio, Estados, DF e Municpios), mediante lei, cria uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado e a ela atribui a titularidade e a execuo de determinado servio pblico. Contrape-se, portanto, descentralizao por colaborao ou por delegao, em que, por meio de contrato ou ato unilateral, o Estado transfere apenas a execuo de determinado servio pblico a uma pessoa jurdica de direito privado, previamente existente, conservando o Poder Pblico a titularidade do servio.

    Gabarito: Certo

    6. (Cespe SUFRAMA 2014) Desconcentrao administrativa a distribuio de competncias entre rgos de uma mesma pessoa jurdica.

    Comentrio: Afirmao correta. Lembrando que a desconcentrao envolve apenas uma pessoa jurdica, ao contrrio da descentralizao, que envolve mais de uma.

    Gabarito: Certo

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 138

    7. (Cespe MPU 2013) A transferncia pelo poder pblico, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, apenas da execuo de determinado servio pblico a pessoa jurdica de direito privado corresponde descentralizao por servios, tambm denominada descentralizao tcnica

    Comentrio: A questo est errada, pois apresenta a definio correspondente descentralizao por colaborao ou por delegao. A descentralizao por servios, tambm denominada descentralizao tcnica ou funcional, pressupe a criao, mediante lei, de uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado, qual se atribui a titularidade e a execuo de determinado servio pblico, e no apenas a execuo.

    Gabarito: Errado

    8. (Cespe AFRE/ES 2013) Em determinada secretaria de governo, as aes voltadas ao desenvolvimento de planos para capacitao dos servidores eram realizadas de forma espordica, inexistindo setor especfico para tal finalidade. A fim de dar maior concretude a uma poltica de prestao de servio pblico de qualidade naquela secretaria, criou-se um departamento de capacitao dos servidores. Nessa situao hipottica, a criao do referido departamento considerada

    a) desconcentrao administrativa.

    b) centralizao administrativa.

    c) descentralizao administrativa.

    d) medida gerencial interna.

    e) concentrao administrativa.

    Comentrios: O comando da questo apresenta um exemplo claro de desconcentrao administrativa, pois foi criado um departamento no mbito da estrutura organizacional de determinada secretaria de governo, com a finalidade de exercer uma atividade especfica. Trata-se de mera distribuio interna de competncias, que no envolveu a criao de outra pessoa jurdica ou a transferncia da atribuio para outra entidade previamente existente. Pelo contrrio, foi criado um novo rgo, o departamento de capacitao de servidores, desprovido de personalidade jurdica e subordinado hierarquicamente aludida secretaria de governo.

    Gabarito: alternativa a

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 138

    9. (ESAF AFRFB 2014) Considere que o Poder Pblico conserve a titularidade de determinado servio pblico a que tenha transferido a execuo pessoa jurdica de direito privado. Nessa situao, a descentralizao denominada:

    a) por colaborao

    b) funcional.

    c) tcnica.

    d) geogrfica.

    e) por servios.

    Comentrios: A descentralizao em que o Poder Pblico transfere a execuo, mas no a titularidade, de determinado servio pblico a pessoa jurdica de direito privado denominada por colaborao (alternativa a - gabarito). Exemplo clssico so as concesses de servios pblicos.

    Ao contrrio, na descentralizao por servios (opo e) o Poder Pblico transfere a execuo e a titularidade do servio. o caso da criao de autarquias e fundaes pblicas. Descentralizao funcional (opo b) e descentralizao tcnica (opo c) so sinnimos de descentralizao por servios.

    J a descentralizao geogrfica (opo d) ocorre quando a pessoa poltica atribui competncias genricas a determinada entidade geograficamente delimitada, a exemplo da criao de Territrios Federais.

    Gabarito: alternativa a

    *****

    Os princpios da centralizao, desconcentrao e descentralizao balizam a diviso da Administrao em direta e indireta. Vamos prosseguir.

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 138

    ADMINISTRAO DIRETA

    Administrao Direta o conjunto de rgos que integram as pessoas polticas do Estado (Unio, Estados, DF e Municpios), aos quais foi atribuda a competncia para o exerccio de atividades administrativas, de forma centralizada. Em outras palavras, na administrao direta a Administrao Pblica , ao mesmo tempo, a titular e a executora do servio pblico6.

    O princpio da centralizao inerente Administrao Direta. Com efeito, as pessoas polticas Unio, Estados, DF e Municpios executam, por si prprias, diversas tarefas internas e externas. Para tanto, se valem de seus inmeros rgos internos, dotados de competncia prpria e especfica e constitudos por servidores pblicos, que representam o elemento humano dos rgos.

    Quando o Estado executa tarefas diretamente, atravs de seus rgos internos, estamos diante da Administrao Direta no desempenho de atividade centralizada.

    COMPOSIO

    Na esfera federal, a Administrao Direta do Poder Executivo composta pela Presidncia da Repblica e pelos Ministrios.

    A Presidncia da Repblica o rgo superior do Executivo, onde se situa o Presidente da Repblica como Chefe da Administrao (CF, art. 84, II). Nela se agregam ainda vrios rgos tidos como essenciais (ex: Casa Civil), de assessoramento imediato (ex: Advocacia-Geral da Unio) e de consulta (Conselho da Repblica e Conselho de Defesa Nacional).

    J os Ministrios so os rgos encarregados da execuo da funo administrativa, cada qual numa rea especfica (Ministrio da Sade, da Justia, dos Transportes, da Educao etc.). Na estrutura interna de cada Ministrio existem ainda centenas de outros rgos, como as secretarias, conselhos, departamentos, entre outros. Cabe aos Ministros auxiliar o Presidente da Repblica na direo da Administrao (CF, art. 84, II).

    Por sua vez, os Poderes Legislativo e Judicirio adotam a estrutura definida em seus respectivos atos de organizao administrativa. Ambos

    6 Carvalho Filho (2014, p. 459)

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 138

    os Poderes possuem capacidade de se auto-organizar, podendo elaborar seus prprios regimentos internos7.

    Nas esferas estadual e municipal, a organizao da Administrao Direta semelhante federal. Governadores, Prefeitos, Secretarias Estaduais e Municipais, alm de vrios outros rgos internos, compem o respectivo Poder Executivo. A mesma simetria se aplica ao Legislativo e ao Judicirio. Lembrando, porm, que Municpio no possui Judicirio, apenas Legislativo (Cmara Municipal).

    RGOS PBLICOS

    Como visto, os rgos pblicos so centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais. So unidades de ao com atribuies especficas na organizao do Estado.

    O Estado uma pessoa jurdica. Diferentemente das pessoas fsicas, as pessoas jurdicas no possuem vontade prpria: elas precisam de algum para atuar em seu nome. No caso do Estado, esse algum so as pessoas fsicas que integram seus rgos, os agentes pblicos.

    Diversas teorias surgiram para explicar as relaes do Estado com seus agentes. Vejamos.

    Primeiramente se entendeu que os agentes eram mandatrios do Estado. a chamada teoria do mandato. Tal ideia no vingou porque no explicava como o Estado, que no tem vontade prpria, poderia outorgar o mandato.

    Passou-se, ento, a adotar a teoria da representao, pela qual os agentes eram representantes do Estado, equiparando o agente figura do tutor ou curador das pessoas incapazes. A teoria tambm foi criticada; primeiro por equiparar o Estado ao incapaz que, ao contrrio do Estado, no possui capacidade para designar representante para si mesmo; e segundo porque, da mesma forma que a teoria anterior, permitia ao mandatrio ou ao representante ultrapassar os poderes da representao sem que o Estado respondesse por esses atos perante terceiros prejudicados.

    Finalmente, foi instituda a teoria do rgo, hoje amplamente aceita na doutrina e na jurisprudncia, pela qual se presume que a pessoa jurdica manifesta sua vontade por meio dos rgos que a compem,

    7 Ver Constituio Federal: art. 51, III e IV, para a Cmara dos Deputados; art. 52, XII e XIII para o Senado Federal e art II d para os Tribunais do Judicirio

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 138

    sendo eles mesmos, os rgos, compostos de agentes. Desse modo, quando os agentes agem, como se o prprio Estado o fizesse.

    Conforme ensina Maria Sylvia Di Pietro, com a teoria do rgo substitui-se a ideia de representao pela de imputao. Ao invs de considerar que o Estado outorga a responsabilidade ao agente, passou-se a considerar que os atos praticados por seus rgos, atravs da manifestao de vontade de seus agentes, so imputados ao Estado. O rgo parte do corpo da entidade e, assim, todas as suas manifestaes de vontade so consideradas como da prpria entidade8.

    Deve-se notar, contudo, que no qualquer ato que ser imputado ao Estado. necessrio que o agente que pratica o ato esteja agindo conforme a lei ou que, pelo menos, o ato revista-se de aparncia de ato jurdico legtimo e seja praticado por algum que parea ser um agente pblico (funcionrio de fato). Com efeito, o cidado comum no tem condies de verificar se o agente pblico foi investido regularmente no cargo ou se ele est agindo dentro de sua esfera de competncia. No caso, basta a aparncia da investidura e o exerccio da atividade pelo rgo competente para que, em nome dos princpios da boa-f, da segurana jurdica e da presuno de legalidade dos atos administrativos, a conduta seja imputada ao Estado9.

    Criao e extino

    A criao e a extino de rgos na Administrao Direta do Poder Executivo necessitam de lei em sentido formal, de iniciativa do chefe do Poder Executivo (CF, art. 61, 1, II, e10). Ou seja, a lei deve ser aprovada no Poder Legislativo, mas quem d incio ao processo legislativo o chefe do Executivo.

    J a organizao e o funcionamento dos rgos do Executivo criados por lei podem ser feitos por meio da edio de simples decretos, os chamados decretos autnomos, desde que no impliquem aumento de

    8 Knoplck apud Gierke (2013, p. 29)

    9 Ver exemplo da certido emitida por funcionrio de fato na p da Aula 10 Art. 61 (...)

    1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:

    II - disponham sobre:

    e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI.

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 138

    Capacidade processual

    Em regra, o rgo no possui capacidade processual, uma vez que no possui personalidade jurdica. Em consequncia, no pode figurar como sujeito ativo ou passivo de uma ao judicial. A capacidade, em regra, da prpria pessoa poltica (Unio, Estados, DF e Municpios). Assim, por exemplo, no se interpe ao judicial contra a Receita Federal, e sim contra a Unio.

    Contudo, h excees.

    A jurisprudncia reconhece a capacidade de certos rgos pblicos para a impetrao de mandado de segurana na defesa de suas prerrogativas e competncias, quando violadas por ato de outro rgo.

    Por exemplo, o STJ no reconheceu a capacidade processual de Cmara Municipal que litigava contra o INSS a respeito de contribuies previdencirias de seus membros12. Por outro lado, j se admitiu mandado de segurana impetrado por Cmara Municipal contra o Prefeito para o fim de obriga-lo devida prestao de contas ao Legislativo, tendo sido concedida a segurana. No primeiro caso, tratava-se de litgio comum, que no envolvia a violao de competncia ou prerrogativa da Cmara Municipal; portanto, aplicou-se a regra geral de que rgo no possui capacidade processual. Ao contrrio, no segundo caso, em que a omisso do Prefeito impedia o exerccio da competncia do Legislativo Municipal de julgar as contas do Prefeito (CF, art. 31), reconheceu-se a capacidade do rgo para impetrar mandado de segurana com o fim de defender suas prerrogativas e competncias.

    Ressalte-se que essa capacidade s reconhecida em relao aos chamados rgos autnomos e independentes, que so os rgos mais elevados do Poder Pblico, de natureza constitucional, e apenas quando defendem suas prerrogativas e competncias. No alcana, portanto, os demais rgos, superiores e subalternos.

    Outra exceo est prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual dispe que so legitimados para promover a liquidao e execuo de indenizao as entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo (Lei 8.078/1990, art. 82, III).

    12 REsp 1.109.840/AL

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 138

    Classificao

    Vamos conhecer a classificao adotada por Hely Lopes Meireles:

    Quanto estrutura

    rgos simples ou unitrios: so aqueles que no possuem subdivises em sua estrutura interna, ou seja, desempenham suas atribuies de forma concentrada. Ressalte-se que os rgos unitrios podem ser compostos por mais de um agente. O que no h so outros rgos abaixo dele.

    rgos compostos: renem em sua estrutura diversos rgos menores, subordinados hierarquicamente, como resultado da desconcentrao.

    Por exemplo: o Ministrio da Fazenda integrado por vrios rgos, dentre os quais a Secretaria da Receita Federal do Brasil. Esta se subdivide em diversos rgos, como as Superintendncias Regionais que, por sua vez, so integradas por Delegacias, e assim sucessivamente, at chegarmos a um rgo que no seja mais subdividido: este ser o rgo unitrio; todos os demais so compostos.

    Quanto atuao funcional

    rgos singulares ou unipessoais: so aqueles cujas decises dependem da atuao isolada de um nico agente, seu chefe e representante. Aqui tambm vale a mesma ressalva aplicvel aos rgos unitrios, qual seja, os rgos singulares podem ser compostos por diversos agentes, porm as decises so tomadas apenas pelo chefe.

    Exemplo: Presidncia da Repblica, em que a deciso cabe ao Presidente.

    rgos colegiados ou pluripessoais: so aqueles cuja atuao e decises so tomadas pela manifestao conjunta de seus membros.

    Exemplo: Congresso Nacional, Supremo Tribunal Federal e, no Executivo, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

    Quanto posio estatal

    rgos independentes: so aqueles previstos diretamente na Constituio Federal, representando os trs Poderes, nas esferas federal, estadual e municipal, no sendo subordinados hierarquicamente a

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 138

    nenhum outro rgo. As atribuies destes rgos so exercidas por agentes polticos.

    Exemplo: Presidncia da Repblica, Cmara dos Deputados, Senado Federal, STF, STJ e demais tribunais, bem como seus simtricos nas demais esferas da Federao. Incluem-se ainda o Ministrio Pblico da Unio e o do Estado13 e os Tribunais de Contas da Unio, dos Estados e dos Municpios.

    rgos autnomos: so aqueles que se situam na cpula da Administrao, logo abaixo dos rgos independentes, auxiliando-os diretamente. Possuem ampla autonomia administrativa, financeira e tcnica, mas no independncia. Caracterizam-se como rgos diretivos.

    Exemplo: os Ministrios, as Secretarias de Estado, a Advocacia-Geral da Unio, etc.

    rgos superiores: possuem atribuies de direo, controle e deciso, mas sempre esto sujeitos ao controle hierrquico de uma instncia mais alta. No tm nenhuma autonomia, seja administrativa seja financeira.

    Exemplo: Procuradorias, Coordenadorias, Gabinetes.

    rgos subalternos: so todos aqueles que exercem atribuies de mera execuo, com reduzido poder decisrio, estando sempre subordinados a vrios nveis hierrquicos superiores.

    Exemplo: sees de expediente, de pessoal, de material etc.

    *****

    Maria Sylvia Di Pietro apresenta, ainda, outras classificaes possveis para os rgos:

    rgos burocrticos: aqueles que esto a cargo de uma s pessoa fsica ou de vrias pessoas ordenadas numa estrutura hierrquica vertical (ex: uma Diretoria, em que existe um diretor e vrias pessoas a ele ligadas). Fazem contraponto aos rgos colegiados, que so formados por vrias pessoas fsicas ordenadas horizontalmente, ou seja, em uma relao de coordenao, e no de hierarquia.

    rgos ativos, consultivos ou de controle: possuem como funo primordial, respectivamente, o desenvolvimento de uma

    13 Diversamente, Maria Sylvia Di Pietro classifica o Ministrio Pblico como rgo autnomo.

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 138

    administrao ativa, de uma atividade consultiva ou de controle sobre outros rgos.

    10. (Cespe TJDFT 2013) Os rgos pblicos classificam-se, quanto estrutura, em rgos singulares, formados por um nico agente, e coletivos, integrados por mais de um agente ou rgo.

    Comentrio: A questo est errada. Primeiro porque, quanto estrutura, os rgos pblicos classificam-se em simples (no possuem subdivises) e compostos (possuem subdivises). rgos singulares e coletivos referem-se classificao quanto atuao funcional. Outro erro que rgos singulares so aqueles cujas decises so tomadas por um nico agente, e no necessariamente formados por um nico agente. A Presidncia da Repblica, por exemplo, um rgo singular, porque suas decises so tomadas pelo Presidente da Repblica; no entanto, a Presidncia da Repblica possui vrios servidores em seus quadros.

    Gabarito: Errado

    11. (Cespe MPTCDF 2013) A atuao do rgo pblico imputada pessoa jurdica a que esse rgo pertence.

    Comentrio: A questo est correta. O rgo pblico no possui personalidade jurdica. Ele apenas uma extenso da entidade que o criou. Assim, todas as suas manifestaes de vontade, concretizadas pela atuao dos agentes pblicos, so consideradas como da prpria pessoa jurdica me. Dizendo de outra forma, a atuao do rgo pblico imputada pessoa jurdica, a qual pode ser uma entidade poltica ou uma entidade administrativa. Esse o fundamento da chamada teoria do rgo.

    Gabarito: Certo

    12. (Cespe Polcia Federal 2013) Os ministrios e as secretarias de Estado so considerados, quanto estrutura, rgos pblicos compostos.

    Comentrio: Questo correta. rgos pblicos compostos so aqueles que se subdividem em vrios outros rgos que lhe so subordinados hierarquicamente. Os Ministrios e as Secretarias de Estado so rgos compostos, pois se subdividem em departamentos, conselhos, gabinetes etc. Os rgos compostos contrapem-se aos rgos simples ou unitrios, que no possuem subdivises em sua estrutura interna.

    Gabarito: Certo

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 138

    e) CERTA. Os rgos pblicos, por no possurem personalidade jurdica, tambm no possuem patrimnio prprio. Seu patrimnio pertence entidade instituidora.

    Gabarito: alternativa d

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 138

    Como j assinalado, essa vinculao entre administrao direta e indireta caracteriza a superviso ministerial, tambm denominada de tutela administrativa, que tem por objetivos principais a verificao dos resultados alcanados pelas entidades descentralizadas, a harmonizao de suas atividades com a poltica e a programao do Governo, a eficincia de sua gesto e a manuteno de sua autonomia administrativa, operacional e financeira15.

    Exemplo disso o Banco Central, uma entidade da administrao indireta (autarquia) que vinculada (e no subordinada) ao Ministrio da Fazenda. O Banco Central responsvel, entre outras coisas, pela fixao da taxa de juros do pas. Tal deciso possui natureza estritamente tcnica e, por isso, deve ser tomada com total independncia. Assim, a tutela exercida pelo Ministrio da Fazenda no deve contemplar qualquer ingerncia na definio da taxa de juros, pois ele no possui ascendncia hierrquica sobre o Banco Central. Ao contrrio, a superviso ministerial deve ser orientada para que o Banco Central se mantenha dentro de suas finalidades institucionais, cuidando para que ele no se afaste das normas que deve respeitar.

    Carvalho Filho ensina que a superviso ministerial se distribui sobre quatro aspectos16:

    Controle poltico, pelo qual os dirigentes das entidades da administrao indireta so escolhidos e nomeados pela autoridade competente da administrao direta, razo por que exercem eles funo de confiana.

    Controle institucional, que obriga a entidade a caminhar sempre no sentido dos fins para os quais foi criada.

    Controle administrativo, que permite a fiscalizao dos agentes e das rotinas administrativas da entidade.

    Controle financeiro, pelo qual so fiscalizados os setores financeiro e contbil da entidade.

    J Celso Antnio Bandeira de Mello assevera que esse controle sobre a entidade deve se dar nos estritos limites da lei, o que conhecido como tutela ordinria. Ou seja, a tutela ordinria depende de lei para ser exercida. Porm, conforme esclarece o autor, a doutrina admite, em circunstncias excepcionais, perante casos de descalabro administrativo, de graves distores de comportamento da autarquia, que a Administrao Central, para coibir desmandos srios, possa exercer,

    15 Meireles, H. L. (2008, p. 749) 16 Carvalho Filho (2014, p. 470)

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 138

    mesmo falta de disposio legal que a instrumente, o que denominam de tutela extraordinria.

    Detalhe que no s as entidades da administrao indireta esto sujeitas superviso ministerial. Os rgos da administrao direta tambm se submetem a esse controle, nos termos do art. 19 do Decreto-Lei 200/1967:

    Art. 19. Todo e qualquer rgo da Administrao Federal, direta ou indireta, est sujeito superviso do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os rgos mencionados no art. 32, que esto submetidos superviso direta do Presidente da Repblica.

    A diferena que a superviso ministerial exercida sobre as entidades da administrao indireta possui caracterstica de controle finalstico (sem subordinao, apenas vinculao); j sobre a administrao direta constitui controle hierrquico.

    Por fim, importante relembrar que existe Administrao Pblica em todos os Poderes e em todas as esferas do Estado. Assim, a administrao indireta no se restringe ao Poder Executivo. Assim, nada impede que existam entidades da administrao indireta vinculadas a rgos dos

    Poderes Legislativo e Judicirio, embora o mais comum, na prtica, seja mesmo a vinculao ao Poder Executivo.

    15. (Cespe TRT10 2013) As autarquias federais detm autonomia administrativa relativa, estando subordinadas aos respectivos ministrios de sua rea de atuao.

    Comentrio: A questo est errada. As entidades da administrao indireta, dentre elas as autarquias, no esto subordinadas aos respectivos Ministrios. Com efeito, a hierarquia existe dentro de uma mesma pessoa jurdica, relacionando-se ideia de desconcentrao. Ao contrrio, as entidades da administrao indireta possuem personalidade jurdica prpria, diferente da do ente instituidor. Dessa forma, a autarquia e o Ministrio de sua rea de atuao esto ligados por uma relao de tutela que, diferentemente da hierarquia, pressupe a existncia de duas pessoas jurdicas, existindo onde haja descentralizao.

    Ademais, vale ressaltar que a hierarquia existe independentemente de previso legal, por que princpio inerente organizao administrativa. J a tutela no se presume, pois s existe quando a lei prev. Ambas, contudo,

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 138

    CARACTERSTICAS GERAIS

    As pessoas jurdicas que integram a administrao indireta autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista apresentam trs pontos em comum: necessidade de lei especfica para serem criadas, personalidade jurdica prpria e patrimnio prprio.

    Ademais, toda a administrao indireta se submete ao princpio da especializao, pelo qual as entidades devem ser institudas para servir a uma finalidade especfica.

    Entretanto, autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista se diferenciam em vrios aspectos, iniciando pela finalidade para as quais so criadas. Com efeito, veremos que as autarquias so indicadas para o desempenho de atividades tpicas de Estado; as fundaes pblicas, para o desempenho de atividades de utilidade pblica; e as empresas pblicas e sociedades de economia mista, para a explorao de atividades econmicas.

    A natureza jurdica das entidades tambm constitui importante ponto de distino: as autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico; as empresas pblicas e sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado; j as fundaes podem ser tanto de direito pblico quanto de direito privado.

    As autarquias, por serem pessoas de direito pblico, so efetivamente criadas por lei especfica. No h necessidade de qualquer outra providncia administrativa para que a autarquia adquira personalidade jurdica e possa ser considerada sujeito de direitos e de obrigaes. A prpria lei que a cria suficiente para tanto.

    J as sociedades de economia mista e empresas pblicas, pessoas jurdicas de direito privado, tambm necessitam de lei para serem criadas. Todavia, em relao a essas entidades, a Constituio dispe que a lei ir, to somente, autorizar a instituio. Ou seja, nesses casos, a lei, ainda que necessria, no suficiente para a criao da pessoa jurdica. Isso porque tais entidades, como dito, so pessoas de direito privado. Assim, outras providncias devem ser tomadas para a criao da personalidade jurdica, notadamente o registro em junta comercial (caso a entidade tenha por objeto o exerccio de atividade empresarial) ou em cartrio (caso o objeto no seja empresarial).

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 138

    autorizao legislativa como sinnimo de autorizao em lei. Assim, por exemplo, caso a Unio deseje criar uma subsidiria de determinada sociedade de economia mista federal, o Congresso Nacional dever editar uma lei ordinria especfica, de iniciativa do Presidente da Repblica, autorizando a criao17.

    No obstante o inciso XX exigir autorizao legislativa em cada caso, a jurisprudncia do STF firmou o entendimento de que isso no significa necessidade de uma lei para cada subsidiria a ser criada. Segundo o Supremo, para satisfazer a exigncia do inciso XX do art. 37 da CF, suficiente que haja um dispositivo genrico autorizando a instituio de subsidirias na prpria lei que criou a entidade da administrao indireta matriz. A mesma interpretao deve ser dada parte final do dispositivo, referente participao no capital de empresas privadas18.

    Deste modo, por exemplo, caso a lei que autorizou a criao de determinada empresa pblica ou sociedade de economia mista tambm autorize, de forma genrica, que essas entidades criem subsidirias ou adquiram participaes societrias em outras empresas, no h necessidade de nova autorizao legislativa para cada subsidiria que se pretenda criar ou para cada participao societria que se pretenda adquirir. Segundo a jurisprudncia do Supremo, o dispositivo genrico presente na lei que autorizou a criao das entidades j atende o requisito constitucional que exige autorizao legislativa em cada caso.

    Portanto, v-se que, em relao especificidade da lei, a orientao diferente quando se compara, de um lado, a criao das entidades matriz e, de outro, a instituio das respectivas subsidirias e a participao no capital de empresas privadas. No primeiro caso, o dispositivo legal deve ser especfico; no segundo, pode ser genrico.

    17 Um exemplo de autorizao legislativa para a constituio de subsidirias a Lei 11.908/2009, cujo art. dispe O Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econmica Federal ficam autorizados a constituir subsidirias integrais ou controladas, com vistas no cumprimento de atividades de seu objeto social. 18 Ver ADI 1.649/DF.

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 138

    c) ERRADA. A instituio das autarquias feita diretamente pela lei especfica, e no apenas autorizada por ela.

    d) ERRADA. Idem ao anterior. Ademais, a participao de entidades da Administrao indireta em empresa privada no depende de autorizao em lei especfica, sendo suficiente que haja dispositivo contendo uma autorizao genrica na prpria lei que criou a entidade da administrao indireta matriz.

    e) ERRADA. A participao de entidades da Administrao indireta em empresa privada e a instituio de subsidirias das estatais no dependem de autorizao em lei especfica, sendo suficiente, segundo a jurisprudncia do Supremo, que haja dispositivo contendo uma autorizao genrica na prpria lei que criou a entidade matriz.

    Gabarito: alternativa a

    Em seguida, vamos ver mais detalhes sobre as peculiaridades das entidades componentes da administrao indireta.

    AUTARQUIAS

    Conceito

    O art. 5, I do Decreto-Lei 200/1967 conceitua autarquia da seguinte forma:

    Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada.

    J Maria Sylvia Di Pietro apresenta a seguinte conceituao

    Autarquia pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de autoadministrao, para o desempenho de servio pblico descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos termos da lei.

    Como exemplos de autarquias integrantes da administrao indireta federal, pode-se mencionar: as agncias reguladoras (ANEEL, ANS, ANATEL etc.), os conselhos profissionais (Conselho Federal de Medicina, Conselho Federal de Contabilidade), o DNIT (Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes), o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), as universidades federais, o Banco Central, o IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 35 de 138

    Renovveis), dentre outras. Os Estados e Municpios tambm tm suas prprias autarquias.

    Vamos ento destrinchar os diversos aspectos presentes nos conceitos apresentados.

    Criao e extino

    Como j adiantado, a criao de autarquias depende apenas da edio de uma lei especfica. Salvo se esta lei criar outras exigncias ou condies, a personalidade jurdica das autarquias tem incio juntamente com a vigncia da lei criadora. A partir desse momento, em que adquirem personalidade jurdica prpria, as autarquias tornam-se capazes de contrair direitos e obrigaes.

    Pelo princpio da simetria das formas jurdicas, pelo qual a forma de nascimento dos institutos jurdicos deve ser a mesma para sua extino, a extino das autarquias tambm deve ser feita mediante a edio de lei especfica. Assim, uma autarquia no pode, por exemplo, ser extinta mediante um mero ato administrativo.

    A lei de criao e extino das autarquias deve ser da iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo (CF, art. 61, 1, e). Logicamente, se a entidade a ser criada ou extinta se vincular ao Poder Legislativo ou Judicirio, a iniciativa da lei ser do respectivo chefe de Poder.

    Atividades desenvolvidas

    A principal caracterstica das autarquias consiste na natureza jurdica da atividade que desenvolvem, qual seja, atividades prprias e tpicas de Estado, despidas de carter econmico. Da o costume da doutrina de se referir autarquia como servio pblico descentralizado ou servio pblico personalizado.

    A diferena que a autarquia concebida para prestar aquele determinado servio de forma especializada, tcnica, com organizao prpria, administrao mais gil e no sujeita a decises polticas sobre seus assuntos.

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 37 de 138

    bens;

    Imunidade tributria, ou seja, vedao Unio, Estados, DF e Municpios de instituir impostos incidentes sobre o patrimnio, renda ou servios vinculados a finalidades essenciais das autarquias ou dela decorrentes (CF, art. 150, 2). Significa dizer que se algum bem ou servio tiver destinao diversa das finalidades da entidade autrquica, incidiro normalmente, sobre o patrimnio e os servios, os respectivos impostos.

    No sujeio falncia. Em caso de insolvncia de uma autarquia, o ente federado que a criou responder, de forma subsidiria, pelas obrigaes decorrentes.

    Por serem pessoas jurdicas de direito pblico, os atos praticados pelas autarquias so, em regra, atos administrativos, ostentando as mesmas peculiaridades dos atos emanados pela administrao direta (por exemplo, presuno de legitimidade, imperatividade e autoexecutoriedade).

    Da mesma forma, os contratos celebrados pelas autarquias tambm so, em regra, contratos administrativos, sujeitos ao mesmo regime jurdico aplicvel aos contratos celebrados pela administrao direta (por exemplo, serem precedidos de licitao, salvo exceo prevista em lei).

    De se destacar, todavia, que alguns (poucos) atos e contratos de autarquias podem ser de natureza privada e, como tais regulados pelo direito privado, a exemplo de contratos de permuta e doao.

    18. (ESAF SUSEP 2010) A SUSEP uma autarquia, atua na regulao da atividade de seguros (entre outras), e est sob superviso do Ministrio da Fazenda. Logo, incorreto dizer que ela:

    a) integrante da chamada Administrao Indireta.

    b) tem personalidade jurdica prpria, de direito pblico.

    c) est hierarquicamente subordinada a tal Ministrio.

    d) executa atividade tpica da Administrao Pblica.

    e) tem patrimnio prprio.

    Comentrio: Por ser uma autarquia, correto afirmar que a SUSEP integra a Administrao Indireta (opo a), tem personalidade jurdica prpria, de direito pblico (opo b), executa atividade tpica da Administrao Pblica

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 38 de 138

    (opo d) e tem patrimnio prprio (opo e). Todas essas so caractersticas inerentes a qualquer autarquia. Por outro lado, errado afirmar que a SUSEP est hierarquicamente subordinada ao Ministrio da Fazenda (opo c). Com efeito, as autarquias so entidades autnomas, ligadas ao Ministrio supervisor apenas por laos de vinculao, para fins de controle finalstico, mas sem subordinao hierrquica.

    Gabarito: alternativa c

    19. (Cespe AGU 2013) As autarquias, que adquirem personalidade jurdica com a publicao da lei que as institui, so dispensadas do registro de seus atos constitutivos em cartrio e possuem as prerrogativas especiais da fazenda pblica, como os prazos em dobro para recorrer e a desnecessidade de anexar, nas aes judiciais, procurao do seu representante legal.

    Comentrio: Perfeita a assertiva. As autarquias, em termos de prerrogativas, so comparadas s prprias pessoas polticas.

    Detalhe na questo que, diferentemente das entidades da administrao indireta institudas com personalidade jurdica de direito privado, a criao das autarquias dispensa o registro de seus atos constitutivos, uma vez que a aquisio da personalidade jurdica de direito pblico ocorre com a vigncia da lei criadora.

    Gabarito: Certo

    20. (ESAF ATRFB 2012) Quanto s autarquias no modelo da organizao administrativa brasileira, incorreto afirmar que

    a) possuem personalidade jurdica.

    b) so subordinadas hierarquicamente ao seu rgo supervisor.

    c) so criadas por lei.

    d) compem a administrao pblica indireta.

    e) podem ser federais, estaduais, distritais e municipais.

    Comentrio: As autarquias so entidades da administrao pblica indireta (opo d), com personalidade jurdica prpria (opo a), de direito pblico, criadas por lei (opo c) e, quanto ao nvel federativo, podem ser federais, estaduais, distritais e municipais (opo e). Por outro lado, no esto subordinadas hierarquicamente ao seu rgo supervisor (opo b gabarito), mas apenas a ele vinculadas para fins de controle finalstico.

    Gabarito: alternativa b

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 41 de 138

    Autarquias de regime especial

    De se destacar tambm as chamadas autarquias de regime especial, que so entidades, pelo menos na teoria, dotadas de independncia ainda maior que as demais autarquias.

    Com efeito, as autarquias de regime especial so aquelas s quais a lei conferiu prerrogativas especficas e no aplicveis s autarquias em geral. Embora no haja uma definio precisa sobre quais seriam esses privilgios especiais, costuma-se citar como exemplo a estabilidade relativa de seus dirigentes, vez que tero mandato por tempo fixo definido na prpria lei criadora da entidade, no podendo haver exonerao pelo chefe do Poder Executivo antes do trmino do mandato, salvo nos casos expressos na lei.

    So exemplos de autarquias de regime especial a USP (Universidade de So Paulo), o Banco Central, a CVM (Comisso de Valores Mobilirios) e as agncias reguladoras. Para ilustrar, vejamos o que dispe a Lei 9.472/1997, lei que criou a ANATEL:

    Art. 8 Fica criada a Agncia Nacional de Telecomunicaes, entidade integrante da Administrao Pblica Federal indireta, submetida a regime autrquico especial e vinculada ao Ministrio das Comunicaes, com a funo de rgo regulador das telecomunicaes, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais (...)

    2 A natureza de autarquia especial conferida Agncia caracterizada por independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.

    Perceba que independncia administrativa e ausncia de subordinao hierrquica so caractersticas de qualquer autarquia. O mandato fixo e a estabilidade de seus dirigentes so as prerrogativas que efetivamente caracterizariam o regime especial da autarquia.

    Vale ressaltar que no h consenso na doutrina sobre o tema. Existem autores que no admitem a existncia dessa categoria especial de autarquias, pois consideram que os privilgios que normalmente se atribuem a elas no so suficientes para distingui-las das demais entidades autrquicas, afinal, todas elas estariam sujeitas mesma disciplina constitucional.

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 42 de 138

    Patrimnio

    Trata-se, aqui, de caracterizar se o patrimnio das autarquias so bens pblicos ou privados.

    O art. 98 do Cdigo Civil prescreve que so pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que

    pertencem.

    Como se v, bens pblicos so aqueles integrantes do patrimnio das pessoas administrativas de direito pblico. Assim, a natureza dos bens das autarquias a de bens pblicos23.

    Em consequncia, os bens das autarquias possuem os mesmos meios de proteo atribudos aos bens pblicos em geral, destacando-se entre eles a impenhorabilidade, a imprescritibilidade e as restries alienao.

    Pessoal

    Nesse tpico, o objetivo esclarecer se o pessoal das autarquias se se sujeita ao regime de servidores pblicos estatutrios ou de empregados pblicos celetistas (contratual trabalhista).

    A redao original do art. 39, caput, da Constituio Federal estabelecia que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios deveriam instituir regime jurdico nico para os servidores da administrao direta, das autarquias e das fundaes pblicas. A ideia era uniformizar o regime jurdico aplicvel aos agentes pblicos integrantes de uma mesma entidade federativa, evitando, por exemplo, que numa mesma autarquia ou fundao coexistissem servidores sujeitos a diferentes regimes jurdicos (estatutrios ou celetistas).

    O regime jurdico nico, todavia, foi extinto pela EC 19/1998 que, alterando o art. 39 da CF, suprimiu a norma que contemplava o aludido regime. A partir de ento, desapareceu a vinculao entre o regime jurdico da administrao direta e das autarquias e fundaes, o que possibilitou que estas pudessem ter seu pessoal regido tanto pelo regime estatutrio como pelo celetista. No havia impedimento, por exemplo, de que fosse estabelecido o regime estatutrio para a administrao direta e o regime trabalhista para as autarquias. Tudo dependeria do tratamento que a lei instituidora desse matria.

    23 Carvalho Filho (2014, p. 487)

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 43 de 138

    Ocorre que o novo art. 39 da CF teve sua eficcia suspensa por deciso cautelar do STF24, a partir de agosto de 2007, em razo de vcio formal ocorrido na aprovao da emenda (no observncia, pela Cmara dos Deputados, da necessidade de aprovao em dois turnos). Assim, at que seja julgado o mrito da ao, voltou a vigorar a redao original do dispositivo, que estabelece o regime jurdico nico a todos os servidores integrantes da administrao direta, das autarquias e das fundaes dos entes federados.

    -> Redao original, vigente:

    Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas.

    -> Redao dada pela EC 19/1998, com eficcia suspensa pelo STF:

    Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

    Conforme esclarece Carvalho Filho, o regime jurdico nico est a indicar que as autarquias devem adotar o mesmo regime estabelecido para os servidores da Administrao Direta, isto , ou todos os servidores sero estatutrios ou todos sero trabalhistas.

    No caso da Unio, por conseguinte, as autarquias devem adotar o regime estatutrio previsto na Lei 8.112/1990, o qual se aplica Administrao Direta Federal. Por sua vez, nos Estados e Municpios, o regime jurdico do pessoal das autarquias deve observar o regime das respectivas administraes diretas. Em geral, nos Estados e nos Municpios maiores tambm se adota o regime estatutrio.

    Atualmente, face suspenso cautelar do art. 39, caput, da CF, as autarquias se submetem ao regime jurdico nico aplicvel respectiva Administrao Direta.

    Importante salientar que, na sua deciso, a Suprema Corte ressaltou que a suspenso cautelar do art. 39 da CF teria efeitos prospectivos (ex nunc), ou seja, toda a legislao editada durante a vigncia da redao dada pelo EC 19/1998, que extinguiu o regime jurdico nico, 24 ADI 2135/DF

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 44 de 138

    continua vlida, assim como as respectivas contrataes de pessoal.

    Por fim, observe-se que, em qualquer caso, independentemente da poca de admisso e do regime de pessoal adotado, as autarquias so alcanadas pela regra constitucional que exige a realizao de concurso pblico (CF, art. 37, II), bem como pela vedao de acumulao remunerada de cargos, empregos e funes pblicas (CF, art. 37, XVII)25.

    Nomeao e exonerao de dirigentes

    A competncia para nomeao dos dirigentes de autarquias do chefe do Poder Executivo (CF, art. 84, XXV).

    Para a nomeao, poder ser exigida prvia aprovao pelo Senado Federal do nome escolhido pelo Presidente da Repblica. o que ocorre, por exemplo, para os cargos de presidente e diretores do Banco Central (CF, art. 84, XIV) e de dirigentes das agncias reguladoras26.

    Da mesma forma, segundo o entendimento do STF, so vlidas as normas locais dos Estados, DF e Municpios que subordinam a nomeao dos dirigentes de autarquias ou fundaes pblicas prvia aprovao da Assembleia Legislativa27.

    Diferentemente, o Supremo entende que a lei no pode exigir aprovao legislativa prvia para a exonerao de dirigentes de autarquias pelo chefe do Poder Executivo, nem exigir que a exonerao seja efetuada diretamente pelo Poder Legislativo28.

    Foro judicial competente

    Em regra, as causas judiciais que envolvem autarquias federais so processadas e julgadas pela Justia Federal. No caso de autarquias estaduais e municipais, o foro a Justia Estadual.

    Importante conhecer a peculiaridade que envolve as lides de pessoal. Caso se trate de servidores estaturios, os litgios funcionais entre servidores e a autarquia seguem a regra geral, ou seja, sero processados e julgados pela Justia Federal (autarquia federal) ou pela Justia Estadual (autarquia estadual ou municipal). Por outro lado, se os 25 Alexandrino e Paulo (2014, p. 49) 26 No caso das agncias reguladoras, a exigncia de aprovao prvia pelo Senado consta somente de lei, com fundamento no art III f da Constituio Federal 27 ADI 2.225/SC 28 ADI 1.949/RS

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 47 de 138

    O principal aspecto que diferencia uma fundao privada de uma fundao pblica a figura do instituidor e o patrimnio afetado: as fundaes privadas so institudas por uma pessoa privada, a partir de patrimnio privado; j as fundaes pblicas so criadas pelo Estado, a partir de patrimnio pblico.

    Vejamos alguns exemplos de fundaes pblicas da esfera federal, isto , institudas a partir do patrimnio da Unio: FUNAI (Fundao Nacional do ndio); IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica); FUNASA (Fundao Nacional de Sade), dentre outras. Lembrando que Estados e Municpios tambm possuem as prprias fundaes vinculadas s respectivas administraes diretas.

    Natureza jurdica

    A natureza jurdica das fundaes pblicas assunto controverso na doutrina. Embora o Decreto-Lei 200/1967, como visto no conceito acima, as defina expressamente como pessoas jurdicas de direito privado, h quem entenda de modo completamente diferente, ou seja, que todas as fundaes institudas pelo Estado so pessoas jurdicas de direito pblico. Outros j advogam a tese de que, mesmo institudas pelo Poder Pblico, as fundaes pblicas tm sempre personalidade jurdica de direito privado, caracterstica que seria inerente a esse tipo de pessoa jurdica.

    Porm, o entendimento majoritrio, partilhado inclusive pelo STF30, de ser possvel que o Estado institua fundaes com personalidade jurdica de direito pblico ou privado, a critrio do ente federado matriz.

    A possibilidade de instituio de fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico construo doutrinria e jurisprudencial, no estando expressamente prevista na Constituio Federal. Esta s fala genericamente em fundaes pblicas, fundaes mantidas pelo Poder Pblico e outras expresses congneres, mas no deixa clara a opo de natureza jurdica.

    Embora a CF no seja especfica, Maria Sylvia Di Pietro entende que no h nada que impea o Estado de instituir pessoa jurdica enquadrada no conceito de fundao, ou seja, com patrimnio personalizado para a consecuo de fins que ultrapassam o mbito da prpria entidade, e lhe atribua as prerrogativas e sujeies prprias do regime jurdico-administrativo ou, alternativamente, lhe subordine s disposies do Cdigo Civil. No primeiro caso, a entidade seria uma fundao pblica 30 RE 101.126/RJ

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 49 de 138

    Pelo princpio da simetria das formas jurdicas, as fundaes de direito pblico so extintas por lei, enquanto que a extino das fundaes de direito privado apenas autorizada por lei.

    Atividades desenvolvidas

    As fundaes so constitudas para a execuo de objetivos sociais, vale dizer, atividades de utilidade pblica que, de alguma forma, produzam benefcios coletividade, sendo caracterstica essencial a ausncia de fins lucrativos.

    A inteno do instituidor, ao criar uma fundao, dotar bens para a formao de um patrimnio destinado a promover atividades de carter social, cultural ou assistencial, e no de carter econmico ou empresarial.

    comum que as fundaes pblicas se destinem s seguintes atividades31:

    Assistncia social.

    Assistncia mdica ou hospitalar.

    Educao e ensino.

    Pesquisa.

    Atividades culturais.

    Uma vez que as fundaes so constitudas para beneficiar pessoas indeterminadas, de forma desinteressada e sem qualquer finalidade lucrativa, os resultados de sua atividade que ultrapassem os custos de execuo no so tratados como lucro, e sim como supervit, o qual deve ser utilizado para o pagamento de novos custos operacionais, sempre com o intuito de melhorar o atendimento dos fins sociais. Como se v, o aspecto social predomina sobre o fator econmico.

    Um tema controverso relativo s atividades desenvolvidas pelas fundaes reside na parte final do art. 37, XIX da CF, o qual prescreve que somente por lei especfica poder ser autorizada a instituio de fundao, cabendo lei complementar definir as reas de sua atuao.

    Tal lei complementar ainda no foi editada, o que acaba gerando interpretaes diversas na doutrina. Como o dispositivo constitucional diz que a lei autorizar a instituio de fundao, alguns doutrinadores 31 Carvalho Filho (2014, p. 530)

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 50 de 138

    entendem que ele se refere apenas s fundaes pblicas de direito privado, cabendo lei complementar, portanto, fixar os setores de atuao apenas dessas entidades. A rea de atuao das fundaes de direito pblico, por sua vez, seria aquele definido nas respectivas leis instituidoras. Outra corrente, porm, entende que se trata de regra aplicvel tanto s fundaes pblicas de direito pblico quando s fundaes pblicas de direito privado, ou seja, a lei complementar definiria as reas de atuao de ambas as entidades.

    Outro ponto que apresenta divergncia na doutrina se refere natureza da atividade exercida pelas duas categorias de fundaes pblicas. Para Carvalho Filho, as fundaes governamentais de direito privado so adequadas para a execuo de atividades no exclusivas do Estado, ou seja, aquelas que so tambm desenvolvidas pelo setor privado, como sade, educao, pesquisa, assistncia social, proteo ao meio ambiente, cultura, desporto, turismo, comunicao e at mesmo previdncia complementar do servidor pblico. Para funes estatais tpicas a fundao dever ser pessoa de direito pblico, j que somente esse tipo de entidade detm poder de autoridade, incompatvel para pessoas de direito privado.

    Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, contrariamente, ensinam que tanto as fundaes pblicas de direito pblico como as de direito privado se destinam prestao de servios pblicos em geral, desde que no sejam tpicos de Estado. Para os autores, a execuo descentralizada dos servios tpicos estaria reservada s autarquias.

    Regime jurdico

    As fundaes pblicas de direito pblico fazem jus s mesmas prerrogativas e sujeitam-se s mesas restries que, em conjunto, compem o regime jurdico-administrativo aplicvel s autarquias, anteriormente estudado.

    J o regime jurdico aplicvel s fundaes pblicas de direito privado tem carter hbrido, isto , em parte (quanto constituio e ao registro) se sujeita s normas de direito privado e, no restante, deve obedincia s normas de direito pblico.

    Quanto a esse ponto, vale tecer algumas observaes importantes:

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 51 de 138

    As prerrogativas processuais atinentes aos prazos especiais para contestar e recorrer e ao duplo grau obrigatrio de jurisdio incidem apenas sobre as fundaes de direito pblico, mas no sobre as fundaes pblicas de direito privado.

    Da mesma forma, a prerrogativa do pagamento das dvidas decorrentes de condenao judicial por meio de precatrio somente se aplica s fundaes de direito pblico, no alcanando as de direito privado (CF, art. 100).

    J a imunidade tributria, que veda Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios instituir impostos sobre o patrimnio, a renda ou os servios uns dos outros extensivo tanto s fundaes pblicas de direito privado como s de direito pblico (CF, art. 150, 2).

    Necessrio, ainda, distinguir as fundaes pblicas de direito pblico das de direito privado quanto ao regime jurdico de seus atos e contratos.

    Como as fundaes de direito pblico so espcie do gnero autarquia, as manifestaes de vontade de seus agentes se manifestam, normalmente, por atos administrativos, regulados pelas regras de direito pblico. Seus contratos tambm se caracterizam como administrativos, razo pela qual incide a disciplina da Lei 8.666/1993, a qual impe a necessidade de licitao prvia.

    Por outro lado, as fundaes pblicas de direito privado praticam, de regra, atos de direito privado. S so considerados atos administrativos aqueles praticados no exerccio de funo delegada do Poder Pblico. Em relao aos contratos, no obstante a natureza privada da entidade, tambm se submetem aos ditames da Lei 8.666/1993, ou seja, so contratos administrativos, cuja celebrao deve ser precedida de licitao.

    Os contratos celebrados pelas fundaes pblicas de direito privado so contratos administrativos, regidos pela Lei de Licitaes.

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 52 de 138

    Patrimnio

    Da mesma forma que as autarquias, os bens do patrimnio das fundaes pblicas de direito pblico so caracterizados como bens pblicos, protegidos pelas prerrogativas inerentes aos bens dessa natureza, como impenhorabilidade, imprescritibilidade e restries alienao.

    J os bens das fundaes pblicas de direito privado so bens privados. Entretanto, possvel que alguns de seus bens se sujeitem a regras de direito pblico, com a impenhorabilidade. Isso ocorre com os bens empregados diretamente na prestao de servios pblicos, em decorrncia do princpio da continuidade dos servios pblicos.

    Pessoal

    Quanto gesto de pessoal, as fundaes de direito pblico, da mesma forma que as autarquias, se sujeitam ao regime jurdico nico, devendo adotar o mesmo regime fixado para os servidores da Administrao Direta e das autarquias. Lembrando que o regime jurdico nico deve ser observado atualmente face suspenso cautelar da nova redao do art. 39, caput, da CF.

    J no caso das fundaes pblicas de direito privado, existe divergncia doutrinria. Parte da doutrina acredita que o pessoal dessas entidades deve se sujeitar ao regime trabalhista comum, traado na CLT, caracterstico das entidades de direito privado. Outra corrente afirma que o pessoal das fundaes pblicas de direito privado tambm se submete ao regime jurdico nico, uma vez que, para os defensores desse entendimento, todas as disposies constitucionais que se referem a fundaes pblicas, incluindo o art. 39, caput, da CF, alcanam toda e qualquer fundao pblica, de direito pblico ou privado.

    No obstante, consenso que se aplicam ao pessoal das fundaes pblicas de direito privado as restries de nvel constitucional, como a vedao acumulao de cargos e empregos (CF, art. 37, XVII) e a necessidade de prvia aprovao em concurso pblico (CF, art. 37, II).

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 53 de 138

    22. (ESAF ATRFB 2006) A entidade da Administrao Indireta, que se conceitua como sendo uma pessoa jurdica de direito pblico, criada por fora de lei, com capacidade exclusivamente administrativa, tendo por substrato um patrimnio personalizado, gerido pelos seus prprios rgos e destinado a uma finalidade especfica, de interesse pblico, a

    a) autarquia.

    b) fundao pblica.

    c) empresa pblica.

    d) sociedade de economia mista.

    e) agncia reguladora.

    Comentrios: Todas as caractersticas, em especial a expresso patrimnio personalizado, indicam se tratar do conceito de fundao pblica (opo b). Perceba que, se ao invs de patrimnio personalizado, a assertiva se referisse a servio personalizado, estaramos diante do conceito de autarquia.

    Gabarito: alternativa b

    Controle do Ministrio Pblico

    Nos termos do art. 66 do Cdigo Civil, velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado, onde situadas.

    Tal dispositivo refere-se ao controle sobre as fundaes privadas, institudas por particulares. Trata-se de controle finalstico que possui o objetivo de fiscalizar se a fundao est efetivamente perseguindo os fins para os quais foi constituda. Com efeito, a fundao privada, ao ser criada, adquire vida prpria, independente do instituidor, que no poder nem mesmo fiscalizar se a fundao est cumprindo as finalidades que pensou ao cria-la. Tal papel fiscalizatrio das fundaes privadas compete ao Ministrio Pblico32, cuja atribuio, segundo Di Pietro, justifica-se pela necessidade de atribuir a algum rgo pblico a funo de manter a entidade dentro dos objetivos para os quais foi instituda.

    No caso das fundaes pblicas (de direito pblico ou privado), Di Pietro e Carvalho Filho entendem desnecessria a fiscalizao pelo

    32 No caso, a competncia do Ministrio Pblico dos Estados.

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 56 de 138

    Caso se trate de fundao pblica de direito privado, a doutrina entende que, seja qual for a esfera a que esteja vinculada (federal, estadual ou municipal), a regra de foro a comum para as pessoas privadas, ou seja, a Justia Estadual. Porm, a jurisprudncia tem entendimento diverso relativamente s fundaes pblicas federais de direito privado, podendo-se encontrar diversas decises indicando que tais entidades tm foro na Justia Federal34.

    EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

    Embora sejam categorias jurdicas diversas, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista geralmente so estudadas em conjunto, tantos so os pontos comuns que apresentam. Como veremos, praticamente no existe nenhuma situao especfica que possa levar o Governo a optar pela criao de uma ou de outra. De fato, no h distino quanto ao objeto, quanto s possveis reas de atuao. As diferenas entre elas so unicamente formais. Ambas traduzem a ideia bsica de Estado-empresrio, que intenta aliar uma atividade econmica com outras de interesse pblico.

    Conceito

    Vejamos, primeiramente, o conceito de empresa pblica, valendo-nos, para tanto, das lies de Carvalho Filho:

    Empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao legal, sob qualquer forma jurdica adequada a sua natureza, para que o Governo exera atividades gerais de carter econmico ou, em certas situaes, execute a prestao de servios pblicos.

    So exemplos de empresas pblicas federais a ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos); a Casa da Moeda; a Caixa Econmica Federal; o BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social); o SERPRO (Servio Federal de Processamento de Dados), a Infraero (Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia), dentre outras. Lembrando que Estados e Municpios tambm possuem as respectivas empresas pblicas.

    34 Ver, por exemplo, as decises do STJ no CC 37.681/SC, e no CC 16.397/RJ.

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 60 de 138

    Atividades desenvolvidas

    O trao marcante das empresas pblicas e sociedades de economia mista que so institudas pelo Poder Pblico para o desempenho de atividades de natureza econmica.

    O critrio geralmente utilizado para classificar uma atividade como econmica a finalidade de lucro. Portanto, sempre que o Poder Pblico pretender auferir lucro em determinada atividade, dever instituir ou uma empresa pblica ou uma sociedade de economia mista.

    Maria Sylvia Di Pietro esclarece que o desempenho de atividade econmica por meio de empresas estatais pode ser feito com dois objetivos:

    Interveno no domnio econmico (CF, art. 173); ou

    Prestao de servios pblicos (CF, art. 175).

    Assim, tem-se que atividade de natureza econmica, que justifica a criao de empresa pblica ou sociedade de economia mista, gnero cujas espcies so a interveno no domnio econmico (ou atividade econmica em sentido estrito), regida pelo art. 173 da CF, e a prestao de servios pblicos, regida pelo art. 175.

    Quanto primeira hiptese, o art. 173 da Constituio impe que a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

    Com efeito, as atividades econmicas de carter empresarial so abertas livre iniciativa. Sua explorao, em regra, no de titularidade do Estado, e sim reservada preferencialmente aos particulares (CF, art. 170 e pargrafo nico). So as atividades comerciais e industriais, bem como a prestao de servios privados, exercidas com a finalidade de lucro, sujeitas ao regime de direito privado e aos princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia.

    Conforme preconiza a Constituio Federal, s naquelas situaes excepcionais (segurana nacional e relevante interesse coletivo) o Estado pode atuar no papel de empresrio, se dedicando ao desempenho de atividades de carter econmico, em livre concorrncia com o setor privado. o caso, por exemplo, do Banco do Brasil e da Petrobrs, sociedades de economia mista federais que atuam diretamente no mercado, em igualdade de condies com as empresas privadas.

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 61 de 138

    Alm dessas duas situaes excepcionais, o Estado tambm pode atuar diretamente no domnio econmico para explorar atividade sujeita a regime constitucional de monoplio (CF, art. 177).

    Em relao segunda hiptese, menos frequente que a primeira, trata-se de servios pblicos passveis de explorao segundo os princpios norteadores da atividade empresarial, ou seja, com o intuito de lucro, e que, por isso mesmo, podem ser tambm delegados a particulares mediante contratos de concesso ou permisso, nos termos do art. 175 da CF37.

    A diferena que, ao invs de delegar o servio a particular (descentralizao por colaborao), o Estado resolve instituir uma empresa pblica ou sociedade de economia mista para explor-lo diretamente (descentralizao por servios). o caso, por exemplo, dos Correios e da Infraero, empresas pblicas federais que desempenham servios pblicos de titularidade da Unio38.

    Tambm pode haver a situao, conforme esclarece Maria Sylvia Di Pietro, de uma empresa estatal prestar servio pblico delegado por outro ente estatal. Nesse caso, a entidade estatal tem natureza de concessionria de servio pblico. o que ocorre, por exemplo, com os servios de energia eltrica, de competncia da Unio (CF, art. 21, XII, b), delegados a empresas estatais sob controle acionrio dos Estados (ex: CEMIG, em Minas Gerais). Outro exemplo o servio de saneamento delegado por Municpios SABESP, que sociedade de economia mista do Estado de So Paulo.

    Carvalho Filho ressalta, porm, que no so todos os servios pblicos que podero ser exercidos por sociedades de economia mista e empresas pblicas, mas somente aqueles que, mesmo sendo prestados por empresa estatal, poderiam s-lo pela iniciativa privada. Desse modo, excluem-se aqueles servios ditos prprios de Estado, que envolvam exerccio do poder de imprio ou do poder de polcia, como a segurana pblica, a prestao de justia e a defesa da soberania nacional. Excluem-se tambm os servios de carter puramente social que, por sua natureza, so financeiramente deficitrios, ou seja, no geram lucro, como os de assistncia social.

    37 Constituio Federal, art. 175: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos 38 Servio postal (CF, art. 21, X) e infraestrutura aeroporturia (CF, art. 21, XII, c), respectivamente.

  • Direito Administrativo para TCE-PE

    Auditor das Contas Pblicas

    Teoria e exerccios comentados

    Prof. Erick Alves Aula 02

    Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 64 de 138

    Regime jurdico

    As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, qualquer que seja seu objeto, sempre tm personalidade jurdica de direito privado. Portanto, submetem-se ao regime jurdico de direito privado.

    Apesar disso, nenhuma dessas entidades atua integralmente sob regncia do direito privado, pois esto sujeitas incidncia de algumas normas de direito pblico, sobretudo as previstas na prpria Constituio Federal, decorrentes dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.

    Carvalho Filho assevera que o regime das empresas estatais possui natureza hbrida, j que sofrem o influxo de normas de direito privado em alguns setores de sua atuao e de normas de direito pblico em outros desses setores.

    Por sua vez, Maral Justen Filho esclarece que as empresas estatais se subordinam a regimes jurdicos distintos conforme forem exploradoras de atividade econmica ou prestadoras de servios pblicos. Ou seja, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista tm seu regime jurdico determinado pela natureza de seu objeto, de sua atividade-fim40.

    Assim, se a entidade tem por objeto o exerccio de atividades econmicas a ttulo de interveno direta no domnio econmico (Estado-empresrio), tal como o faria a iniciativa privada, o regime jurdico aplicvel predominantemente de direito privado, sobretudo no exerccio de suas atividades-fim. comum, portanto, a incidncia de normas de Direito Civil ou de Direito Comercial, com derrogao parcial, no entanto, pelas normas de direito pblico41.

    40 o que diz a jurisprudncia do STF pela qual as soci